Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario DEFRAUDACIÓN

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
DEFRAUDACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.INF-ART.172 EN FUNCIÓN DEL
ART.174 INC. 5*C.P..PROCESAMIENTO.
DESEMPEÑO DE 2 CARGOS PUBLICOS.INCOMPATIBILIDAD HORARIA. RÉGIMEN NORMATIVO.
DTO.8566/61.LEY 22.140.ESTATUTO
DEL EMPLEADO PÚBLICO DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA NACIONAL.LEY 25.164.
* ESTAFA.CONDUCTA PUNIBLE. la Sala en casos sustancialmente
análogos al presente —Expte. 3338/III, “Rocca, Oscar Gustavo
y Maidana, Graciela Alicia s/inf. art. 282 del
C.P.”,(13/6/2005)ha señalado en referencia a la figura de
estafa, la conducta punible es la de “(d)efraudar por medio de
ardid o engaño.”.
* La censura atinente al cumplimiento acabado de la labor en
ambas dependencias no prosperará.No guarda relación argumental
con
la
imputación
efectuada.Se
imputa
el
fraude
a
la
administración pública —consistente en la percepción simultánea
de
los
salarios
correspondientes
a
dos
empleos
públicos—
cuando, de acuerdo a los horarios pre-establecidos y declarados
por
él
mismo
en
cada
uno,
no
habría
podido
cumplir
completamente con ambos horarios laborales.Independientemente
de que cumpliera con las labores que le eran asignadas diaria o
periódicamente por sus superiores en cada ámbito laboral, de
que no recibiese reproche alguno acerca de esas tareas o,
incluso, de que las cumpliese abnegadamente; es claro que
estaba a disposición de sus respectivos empleadores menos
tiempo que aquel por el que había sido contratado o empleado y
por el que se le abonaba el salario.Cumplir acabada, cabal y
eficientemente con su labor no era sino su deber como empleado
en ambas dependencias, situación que en modo alguno puede
considerarse que lo eximiera de respetar el resto de las
obligaciones legales correspondientes a sus cargos.No era un
trabajador a destajo ni su puesta a disposición de la fuerza de
trabajo se constituía como una obligación de resultados.El
cumplimiento de su carga horaria era una obligación de igual
nivel que la prestación correcta y eficiente del servicio
profesional para el que se lo empleara.
* Acerca de que según una norma dictada en 1991, se excluyó la
incompatibilidad
cuando
la
labor
se realice en el ámbito
educativo, como en la especie, tampoco tendrá acogida,ya que
además de ser por demás abierta y genérica la alegación de la
parte —a una ley modificatoria del régimen, sin especificar qué
categoría de norma es ni a qué otra reforma— la revisión de la
legislación que se efectuara no evidencia la existencia de una
norma pertinente, con prescripciones en ese sentido.
LA PRUEBA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO. Independientemente
de que fuese de práctica que conviniera con sus superiores o
colegas horarios o alternativas de cumplimiento más flexibles—
cada vez que suscribía una declaración jurada de cargos
tenía
conocimiento del tiempo que declaraba estar a disposición de
cada empleador (en correlación con el cargo ocupado), de cómo
interfería o no esa prestación con sus restantes actividades
laborales y de que era por esa dedicación, frecuencia y carga
horaria, diaria o semanalmente pautada, que se le abonaba el
salario.Se trata de un profesional universitario cuya formación
y desempeño laboral sin duda le permitían entender acabadamente
las consecuencias e implicancias de la suscripción de las
declaraciones referidas, así como las consecuencias concretas
de
su
obrar
y
desempeño
laboral
profesional.Ello
permite
considerar probado el elemento subjetivo del tipo entendido
como
la
“(p)roducción
de
un
ardid
o
engaño,
toda
acción
tendiente a simular hechos falsos, disimular los verdaderos, o
falsear de cualquier modo la verdad dirigido al sujeto a quien
se pretende engañar con ella.” (ver causa n° 1608/III, “C., A.
R., D., E. L. s/denuncia pta. inf. art. 174, inc. 5 C.P.”,
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resuelta el 18 de octubre de 2000).
* ACERCA DEL PERJUICIO.El perjuicio en cuestión, con entidad
económica, consiste en un menoscabo o detrimento patrimonial
sufrido, en éste caso, por el patrimonio de la Administración
Pública, merced a algún ardid, engaño o maniobra desplegada por
el agente.Es claro que, especialmente, la declaración jurada
pretendía
ilustrar que podía cumplir acabadamente con ambas
labores, al no presentar superposición horaria alguna.Según los
horarios
de
trabajo
aportados
por
consideradas sus diversas posibilidades
ambos
empleadores
infringía el Régimen
sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la
Administración Publica Nacional del decreto 8566/61, en los
incisos a) y b) de su artículo 9.El incumplimiento de las
normas sobre acumulación de cargos —arts. 9 y 10 del citado
decreto, que implica que no se cumplían integralmente los
horarios correspondientes a cada labor— evidencia por sí, que
ambas dependencias de la administración pública le abonaron
horas de trabajo en las que no disponían de sus servicios ni
estaba a disposición de sus empleadores como había convenido
formalmente.Allí radica el perjuicio que, oportunamente, cabrá
cuantificar.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, 27 de mayo de 2010.R.S.3
T71 f*216
VISTO: Este expediente n° 5612/III “O., S.V. s/dcia.”,
del
Juzgado
Federal
en
lo
Criminal
y
Correccional
n°
3,
Secretaría n° 7, de esta ciudad, y
CONSIDERANDO:
I. El caso:
Llega la causa a esta Alzada, para el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto por la defensa de E. S. P.
contra la decisión que dispuso su procesamiento como autor
penal-
mente
responsable
del
delito de defraudación a la
administración pública, previsto y reprimido por el art. “172
en función del art. 174, inciso 5°, del Código Penal”.
II. La causa:
1. Se inició con una denuncia de la Unidad Fiscal de
Investigación de delitos cometidos en el ámbito de actuación
del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y P.A.M.I., en base a la instrucción preliminar.
Según
ella,
el
imputado
habría
incurrido
en
defraudación a la administración pública al desempeñar dos
cargos públicos que no podría haber cumplido acabadamente, por
incompatibilidad horaria.
Esa incompatibilidad, en los términos del decreto n°
8566/61, se habría concretado durante los meses de mayo a julio
de 2006, en que el agente
revistaba en el I.N.S.S.J.P y en la
Universidad .
2. Se requirieron informes sobre días y horarios en
que
prestaba
servicios
y,
luego
de
una
declinatoria
de
competencia, las actuaciones quedaron radicadas en el Juzgado
Federal n° 3.
En su declaración indagatoria, el imputado remitió a
un descargo que presentara, en el que pedía la desestimación de
la denuncia y el archivo.
Luego se citó a una persona indicada por (imputado),
que declaró.
3. Luego de ello el magistrado adoptó la decisión
cuyo cuestionamiento motiva la actuación de esta Alzada.
III. El recurso:
La defensa se agravia por entender: a) que
cumplía
acabada y completamente su función en ambos lugares, incluso en
exceso y b) que según una norma dictada en 1991, se excluyó la
incompatibilidad
cuando
la
labor
se realice en el ámbito
educativo, como en la especie.
Sostiene también, que en el caso no se ha acreditado
la existencia del dolo, ni se ha configurado el perjuicio, por
lo que pidió el dictado del sobreseimiento.
Destacó que la labor de su asistido en la Dirección
de Salud de la (Universidad) consistía en realizar entre 20 y
30 visitas domiciliarias por día —a los agentes con licencia,
que no podían deambular— y que en P.A.M.I. realizaba auditorías
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en los institutos prestadores, habitualmente, entre las 7 y las
14 horas.
IV. Tratamiento de la cuestión:
1. Las normas que regulan la materia:
Ingresando al estudio de los agravios es preciso
repasar las normas que regulan la materia.
1.1. El artículo 174, inciso 5, del Código Penal,
penaliza a quien “(c)ometiere fraude en perjuicio de alguna
administración pública.”
Y
el
art.
172,
del
Código
Penal,
a
quien
“(d)efraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos
títulos,
influencia
mentida,
abuso
de
confianza
o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.”.
En función de ello, la referencia a que P. sería
responsable del delito previsto y reprimido por el “(a)rt. 172
en función del art. 174 inciso 5° del Código Penal” puede
entenderse
como
cometer
fraude
en
perjuicio
de
alguna
administración pública valiéndose de cualquier ardid o engaño.
Según ha señalado la Sala en casos sustancial- mente
análogos al presente —causa n° 3338/III, “R., O. G. y M., G. A.
s/inf. art. 282 del C.P.”, resuelta el 13 de junio de 2005— en
referencia a la figura de estafa, la conducta punible es la de
“(d)efraudar por medio de ardid o engaño.”.
1.2. La ley nacional n° 22.140, Estatuto del Empleado
Público de la Administración Pública Nacional, establecía entre
los
deberes
del
personal
—sin
perjuicio
de
los
que
particularmente establezcan otras normas— “l) encuadrarse en
las
disposiciones
legales
y
reglamentarias
sobre
incompatibilidad y acumulación de cargos (...)” (art. 27,
inciso l).
La actual ley marco de regulación del empleo público
nacional (n° 25.164, de 1999) que derogó a aquella reitera esa
prescripción en el art. 23, inciso n) y contiene en el inciso
d) el deber de “(R)espetar y hacer cumplir, dentro del marco de
competencia de su función, el sistema jurídico vigente.”.
Y en el artículo 25 establece que: “(E)s incompatible
el
desempeño
de
un
cargo remunerado en la Administración
Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en
el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los
supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se
establezcan en el Convenio Colectivo de Trabajo.”.
1.3. Las normas referidas coexistireron o coexisten
con
el
decreto
específicamente,
nacional
el
Régimen
n°
8566/61
sobre
que
acumulación
contiene,
de
cargos,
funciones y pasividades para la Administración Pública.
El
artículo
2
(del
anexo)
establece
que
sus
disposiciones comprenden “(a)l personal de la administración
central (...) y, en general, al de los organismos y empresas
cuya administración se halla a cargo del Estado Nacional, esté
o no el presupuesto respectivo incluido en el Presupuesto
General de la Nación. En cuanto a su retribución comprende a
todos
los
cargos
o
empleos
cualquiera
sea
la
forma
de
remuneración, ya sea por pago mensual y permanente, jornal,
honorarios, comisiones y, en general, toda prestación que se
perciba por intermedio de los organismos antes citados, en
concepto de retribución de servicios...”.
El art. 8 dice que “(L)as incompatibilidades que se
establecen (...) no excluyen las que especialmente determinen
las
leyes,
ciertos
decretos
servicios,
y
otras
disposiciones
ya
sean
aquellas
de
orgánicas
orden
para
moral
o
funcional.”.
El art. 9 prescribe que: “(C)omo excepción a lo
dispuesto en el art. 1° [desempeño o designación en más de un
cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y
competencia del Poder Ejecutivo Nacional] autorízase únicamente
las acumulaciones expresamente citadas en éste capítulo, las
que estarán condicionadas a que se cumplan los siguientes
extremos, sin perjuicio de las propias de cada servicio en
particular: a) que no haya superposición horaria y que entre el
término y el comienzo de una y otra tarea exista un margen de
media hora por menos; b) que se cumplan integralmente los
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horarios correspondientes a cada empleo (...)”.
Finalmente,
el
art.
10,
señala
que:
“(L)os
profesionales del arte de curar pueden acumular cargos de esa
naturaleza en las condiciones indicadas en el art. 9°...”.
Ese es el régimen normativo vigente al que debía
ajustarse P. como el resto de los agentes de la Administración
Pública.
2. La revisión de los horarios de trabajo:
El
confronte
de
los
horarios
emergentes
de
las
declaraciones juradas con los informados por las dependencias
de personal de ambos organismos —I.N.S.S.J.P. y (Universidad).—
arroja algunas contradicciones y diferencias.
3. Los hechos probados en la causa:
4. El estudio de la superposición horaria:
Así, aún considerando las distintas opciones horarias
de cada uno de los trabajos que se expusieran en los puntos
2.1.
y
2.2.
que
anteceden, se observan superposiciones e
incompatilidades horarias capaces de implicar el delito en
cuestión, durante el período antes especificado.
5. Tratamiento de los agravios:
5.1. La censura atinente al cumplimiento acabado de
la labor en ambas dependencias no prosperará ya que no guarda
relación argumental con la imputación efectuada.
Nótese que se le imputa el fraude a la administración
pública
—consistente
en
la
percepción
simultánea
de
los
salarios correspondientes a dos empleos públicos— cuando, de
acuerdo a los horarios preestablecidos y declarados por él
mismo en cada uno, no habría podido cumplir completamente con
ambos horarios laborales.
En ese sentido, independientemente de que
cumpliera
con las labores que le eran asignadas diaria o periódicamente
por sus superiores en cada ámbito laboral, de que no recibiese
reproche alguno acerca de esas tareas o, incluso, de que las
cumpliese abnegadamente; es claro que estaba a disposición de
sus respectivos empleadores menos tiempo que aquel por el que
había sido contratado o empleado y por el que se le abonaba el
salario.
Por
otra
parte,
cumplir
acabada,
cabal
y
eficientemente con su labor no era sino su deber como empleado
en ambas dependencias, situación que en modo alguno puede
considerarse que lo eximiera de respetar el resto de las
obligaciones legales correspondientes a sus cargos.
Nótese también que no era un trabajador a destajo ni
su puesta a disposición de la fuerza de trabajo se constituía
como
una
obligación
de
resultados.
En
ese
sentido,
el
cumplimiento de su carga horaria era una obligación de igual
nivel que la prestación correcta y eficiente del servicio
profesional para el que se lo empleara.
5.2. La censura acerca de que según una norma dictada
en 1991, se excluyó la incompatibilidad cuando la labor se
realice en el ámbito educativo, como en la especie, tampoco
tendrá acogida.
Ello
ya
que
además
de
ser
por
demás
abierta
y
genérica la alegación de la parte —a una ley modificatoria del
régimen, sin especificar qué categoría de norma es ni a qué
otra reforma— la revisión de la legislación que se efectuara no
evidencia
la
existencia
de
una
norma
pertinente,
con
prescripciones en ese sentido.
5.3. El agravio vinculado a que no se ha probado el
elemento subjetivo del tipo también se descartará.
(…)conocía los regímenes de empleo a que estaba
sometido, así como el régimen horario y de dedicación semanal
que implicaban e, incluso, declaraba sus horarios considerando
ambas labores.
En ese sentido —e independientemente de que fuese de
práctica que conviniera con sus superiores o colegas horarios o
alternativas
de
cumplimiento
más
flexibles—
suscribía una declaración jurada de cargos
cada
vez
que
tenía conocimiento
del tiempo que declaraba estar a disposición de cada empleador
(en correlación con el cargo ocupado), de cómo interfería o no
esa prestación con sus restantes actividades laborales y de que
era por esa dedicación, frecuencia y carga horaria, diaria o
semanalmente pautada, que se le abonaba el salario.
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Hay
que
considerar
además,
que
se
trata
de
un
profesional universitario cuya formación y desempeño laboral
sin duda le permitían entender acabadamente las consecuencias e
implicancias de la suscripción de las declaraciones referidas,
así como las consecuencias concretas de su obrar y desempeño
laboral profesional.
Ello permite considerar probado el elemento subjetivo
del tipo entendido como la “(p)roducción de un ardid o engaño,
toda acción tendiente a simular hechos falsos, disimular los
verdaderos, o falsear de cualquier modo la verdad dirigido al
sujeto a quien se pretende engañar con ella.” (ver causa n°
1608/III, “C., A. R., D., E. L. s/denuncia pta. inf. art. 174,
inc. 5 C.P.”, resuelta el 18 de octubre de 2000).
5.4.
Finalmente,
queda
por
abordar
el
agravio
relativo a que no se habría concretado el perjuicio.
En primer lugar hay que recordar que el perjuicio en
cuestión, con entidad económica, consiste en un menoscabo o
detrimento patrimonial sufrido, en éste caso, por el patrimonio
de la Administración Pública, merced a algún ardid, engaño o
maniobra desplegada por el agente.
Sentado
ello
es
claro
que,
especialmente,
declaración jurada de (imputado). pretendía
cumplir
acabadamente
con
ambas
la
ilustrar que podía
labores,
al
no
presentar
superposición horaria alguna.
Y
también,
que
según
los
horarios
de
trabajo
aportados por ambos empleadores —consideradas sus diversas
posibilidades como se lo hiciese en el Considerando IV, punto
4—
P.
infringía
funciones
y/o
el
Régimen
pasividades
sobre
para
la
acumulación
de
cargos,
Administración
Publica
Nacional del decreto 8566/61, en los incisos a) y b) de su
artículo 9.
Así,
el
incumplimiento
de
las
normas
sobre
acumulación de cargos —arts. 9 y 10 del citado decreto, que
implica
que
no
se
cumplían
integralmente
los
horarios
correspondientes a cada labor— evidencia por sí, que ambas
dependencias
de
la
administración
pública
le
abonaron
a
(imputado) horas de trabajo en las que no disponían de sus
servicios ni estaba a disposición de sus empleadores como había
convenido formalmente.
Allí radica el perjuicio que, oportunamente, cabrá
cuantificar.
6. Por último cabe especificar que el delito se
habría cometido
—como se estudió en el Considerando IV, punto
3, 2do. párrafo— entre el 2 de mayo de 1994 y el 9 de junio de
2006.
Ello sin perjuicio de que en la instancia anterior se
haya procesado al imputado por cometerlo “(d)urante el tiempo
transcurrido entre mayo de 2006 y el 9 de julio de mismo
año...” ya que, al tratarse de un delito continuado ello no
agrava la situación procesal del imputado ni puede entenderse
lesivo de sus derechos.
Por
todo
lo
expuesto
SE
RESUELVE:
Confirmar
la
decisión apelada, en todo lo que fuera materia de agravio.
Regístrese.
Alberto
Nogueira.
Notifíquese
Antonio
y
Pacilio.
devuélvase.Fdo.
Ante
mí:Dra.
Carlos
Maite
Irurzun.Secretaria. (Nota: Se deja constancia que el doctor
Carlos Alberto Vallefín no suscribe la presente por hallarse en
uso de licencia).