Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos
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Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, por el que fueron transferidas a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios del Estado en materia de Puertos Deportivos y de Recreo M.ª José Santiago Fernández Letrada de la Junta de Andalucía SUMARIO: 1. Introducción. 2. Tipos de concesiones concurrentes sobre el dominio público portuario. 3. Competencias estatales sobre el dominio público marítimo-terrestre y su adscripción a las Comunidades Autónomas. 4. Régimen jurídico aplicable a las concesiones sobre los puertos deportivos transferidos por la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía. 5. Problemática en torno a plazo de duración de tales concesiones. 6. Análisis de la normativa de costas y su aplicación en cuanto al plazo de duración de tales concesiones. 1. INTRODUCCION Viene manteniéndose una polémica tanto doctrinal como desde de los propios interesados , titulares de las concesiones de construcción y explotación de los puertos deportivos que se otorgaron por el Estado y que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, por el que fueron transferidas a ésta las funciones y servicios del Estado en materia de puertos deportivos y de recreo; en torno al régimen jurídico aplicable a tales concesiones , sobre todo, tanto en lo relativo al plazo de duración de las mismas como al régimen económico al que están sujetas en cuanto al pago del canon correspondiente. Por ello, nos resulta interesante intentar en este artículo hacer un esfuerzo clarificador del régimen aplicable a tales concesiones, teniendo en cuenta la complejidad de la normativa en esta materia y la confluencia de la normativa estatal al amparo de la cual dichas concesiones fueron otorgadas y la autonómica que rige para aquéllas actualmente y todo ello en el necesario respeto de los derechos de tales concesionarios así como el deber de éstos de cumplir con las obligaciones derivadas de su título concesional. 2. TIPOS DE CONCESIONES QUE CONCURREN EN EL DOMINIO PUBLICO PORTUARIO Atender a la cuestión planteada exige una preliminar delimitación de las distintas figuras jurídicas que pueden confluir y de hecho confluyen sobre el mismo ámbito Reflexiones. Núm. 12.I/11 55 M.ª José Santiago Fernández espacial, en concreto el portuario. Entre estas figuras, es necesario distinguir entre el contrato de concesión de obra pública y concesión demanial y en relación a esta última entre concesión portuaria y de dominio público marítimo terrestre. El contrato de concesión de obra pública portuaria se define en el artículo 35 de la Ley de Puertos de Andalucía ,Ley 21/2007, de 18 de diciembre, (LPA en adelante) como “aquella en la que la persona concesionaria asume, en los términos de un contrato que se celebre con la Consejería competente en materia de puertos, la construcción, reparación, mantenimiento y explotación de la obra pública portuaria” , asumiendo el contratista el riesgo económico derivado de la explotación. Es una modalidad de gestión indirecta de los puertos, tal y como establece el artículo 18 de la citada Ley. Y como tal contrato su régimen jurídico es el previsto en la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), Ley 30/2007, de 30 de octubre (artículos 223 y siguientes). Entre los derechos del concesionario, el artículo 228 de la LCSP, recoge “el derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública”. En este mismo sentido el artículo 33.c) de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Ley 4/1986, de 5 de mayo) define las concesiones de obras y servicios como aquellas en “las que el concesionario se obliga a ejecutar una obra necesaria para la posterior prestación de un servicio público que sea de la titularidad del concedente. Cunado la obra necesite ocupar bienes de dominio público de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la autorización o concesión, en su caso, se entenderá implícita en la concesión de obras y servicios”. Ello nos remite al concepto de concesión demanial que se define en el mismo artículo 33 de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Ley 4/1986, de 5 de mayo) como la que “supone un título de utilización privativo (de dominio público), con obligación por parte de los concesionarios de devolver el bien en su momento y en condiciones de uso similares a las que tenía con anterioridad a la concesión”. Las concesiones para la construcción y explotación de puertos de cualquier naturaleza se han venido caracterizando como una modalidad de las denominadas “concesiones de obra y servicio público”. Se trata de concesiones que presentan, recurriendo a la terminología utilizada por el propio Tribunal Supremo (SSTS de 4 de julio de 1967, y de 6 de junio de 1997, entre otras) una naturaleza mixta, ni exclusivamente demanial ni estrictamente contractual, ya que por una parte, habilitan al concesionario para la ocupación y uso exclusivo de terrenos de dominio público, con objeto de construir las instalaciones - en el caso que nos ocupa, portuarias -, y por otra, lo habilitan para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las citadas instalaciones. El terreno ocupado, a su vez, pasa de estar destinado a un uso público, a ser utilizado para la prestación de un servicio público, como es el portuario. En análogos términos se pronuncia el Consejo de Estado, en su Dictamen de 23 de junio de 1994. 56 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto Es decir, se trata de una concesión de explotación de una obra pública que tiene la naturaleza de concesión mixta, de servicio público y demanial, puesto que el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un bien de dominio público, y por ello, nos encontramos ante la concurrencia de una concesión demanial y otra de servicio público, en las cuales no se produce el denominado principio de atracción de las concesiones demaniales, sino que da lugar al fenómeno de accesoriedad concesional subordinando la concesión de dominio a la del servicio. (STS 6 de junio de 1997). Por otro lado, en esta delimitación conceptual es preciso abordar dentro del concepto de dominio público, el necesario deslinde entre el dominio público marítimo terrestre y el dominio público portuario. El artículo 3 de la Ley de Costas ,Ley 22/1988, de 22 de julio, (LC, en adelante) enumera los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en los siguientes términos: “Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución: 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye: a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar. b) Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales. 2. El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su legislación específica. 3. Los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, definidos y regulados por su legislación específica. Y añade el artículo 4 que: “Pertenecen asimismo al dominio público marítimo-terrestre estatal: 1. Las accesiones a la ribera del mar por depósito de materiales o por retirada del mar, cualesquiera que sean las causas. Reflexiones. Núm. 12.I/11 57 M.ª José Santiago Fernández 2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera. 3. Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa. 4. Los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación. 5. Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18. 6. Los islotes en aguas interiores y mar territorial. 7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión de dominio público marítimo-terrestre que les haya sido otorgada, cuando así se establezca en las cláusulas de la concesión. 8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo-terrestre. 9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio. 10. Las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización, así como los terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en el artículo 18 . 11. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularán por su legislación específica.” Ahora bien, junto al dominio público marítimo terrestre de titularidad estatal hay que definir el dominio público portuario que se asienta sobre aquel y que puede ser estatal o autonómico. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 de 4 de julio, reconoce es confluencia de competencias sobre el demanio natural que aún siendo de titularidad estatal, no impide el ejercicio de las competencias autonómicas sobre el mismo. Asi se lo expresa dicha STC en los siguientes términos: “Es sabido que, según una doctrina que muy reiteradamente hemos sostenido [SSTC 77/1984, fundamento jurídico 3.º, 227/1988, fundamento jurídico 14, y 103/1989 (RTC 1989\103), fundamento jurídico 6.º.a)] la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad. Tal doctrina no significa, sin embargo, que la Constitución no establezca con absoluta precisión que es competencia propia del Estado la determinación de aquellas categorías de bienes que integran el dominio público natural y que atribuya al Estado la titularidad del mismo, como ya se declaró en la STC 227/1988 (fundamento jurídico 14). Según allí se demuestra no sólo resulta, en efecto, del análisis del art. 132 C.E. la conclusión de que «tratándose del demanio natural es lógico que la potestad de demanializar se reserve en exclusiva al Estado y que los géneros naturales de bienes que unitariamente lo integran se inclu- 58 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto yan asimismo, como unidad indivisible en el dominio estatal», sino que esa solución es la única compatible con otros preceptos constitucionales, muy especialmente los contenidos en los párrafos primero y octavo del apartado primero del art. 149. (…) Para apreciar el grado de adecuación del art. 49 de la Ley de Costas al bloque de la constitucionalidad, es preciso esclarecer la imbricación de titularidades que se produce en los espacios portuarios, que, lo mismo que los aeropuertos (STC 68/1984) son espacios en los que se llevan a cabo funciones diversas, correspondientes a distintas Administraciones (STC 77/1984, fundamento jurídico 2.º). La competencia autonómica abarca a todos los servicios portuarios, tanto los generales como los específicos, así como todos los servicios y actividades anejos e inherentes que no sean de competencia estatal. De ahí se sigue que las obras e instalaciones del puerto son creadas y gestionadas por la Comunidad Autónoma, que ostenta sobre ellas una titularidad plena, o diferida a la reversión tras la extinción de la concesión que pudiera existir sobre la obra o instalación. Ahora bien, la indudable titularidad autonómica de las obras e instalaciones portuarias no conlleva la plena titularidad demanial de aquella franja de terreno que es de titularidad estatal, por mandato expreso de la Constitución. Esta titularidad demanial del Estado justifica que la Ley pueda otorgar a la Administración Central la facultad de emitir un acto que otorgue el derecho a ocupar la ribera del mar necesaria para ampliar un puerto, o para trazar una vía de transporte. Que dicho acto se exteriorice bajo la forma de un informe vinculante que hace posible -cuando es favorable- que el acto autonómico lleve ajeno el efecto adscriptorio, en vez de como una resolución estatal añadida al acto autonómico aprobando el proyecto de obras, resulta constitucionalmente válido. Como señala el Abogado del Estado, la técnica del informe favorable simplifica la tramitación, en términos análogos a la importante regla de racionalización que dispone el art. 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo, evitando tener que seguir dos procedimientos separados y facilitando la colaboración, entre las Administraciones estatal y autonómica para el cumplimiento de sus distintos fines: proteger la integridad del demanio costero, y proveer los servicios portuarios y viarios de su competencia. Del fundamento exclusivamente demanial que tiene la facultad en manos de la Administración del Estado de adscribir porciones de la costa para posibilitar el ejercicio de competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas, se siguen algunas consecuencias que es preciso definir con precisión. “ Reflexiones. Núm. 12.I/11 59 M.ª José Santiago Fernández El dominio público portuario que se asienta sobre el dominio público terrestre puede ser estatal “afecto a los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal” (artículo 14.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, Ley 27/1992, de 24 de noviembre, LPMM en adelante) o bien autonómico. En relación a éste último, el artículo 15 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre . de Puertos de Andalucía (LPA en adelante) , delimita el dominio público portuario de Andalucía, dentro del cual queda comprendidos los bienes de dominio público marítimo-terrestre adscritos por la Administración estatal sin perjuicio de la titularidad dominical de los mismos por parte de ésta, en los siguientes términos: “1. Los puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía son bienes de dominio público e integran el dominio público portuario de Andalucía. 2. Pertenecen al dominio público portuario de Andalucía: a) Los terrenos, obras e instalaciones fijas de la Comunidad Autónoma afectados al servicio o uso portuario. b) Los terrenos incorporados con ocasión de una concesión de construcción o ampliación y explotación de un puerto. c) Las obras e instalaciones construidas por los titulares de una concesión de dominio público cuando reviertan a la administración del Sistema Portuario de Andalucía. 3. Igualmente, se integrarán en el dominio público portuario los bienes de dominio público marítimo terrestre adscritos por la Administración del Estado, sin perjuicio de la titularidad dominical del mismo.” 3. COMPETENCIAS ESTATALES SOBRE EL DOMINIO PUBLICO MARITIMO-TERRESTRE Y SU ADSCRIPCION A LAS COMUNIDADES AUTONOMAS Una vez deslindados los conceptos de dominio público terrestre y dominio público portuario y la posibilidad de utilización privativa de los mismos a través de concesiones demaniales y en su caso concesiones de obra pública o de servicio publico y dada la confluencia de todas estas figuras sobre un mismo espacio y siendo distintas las Administraciones Públicas competentes en relación a unas y otras , es necesario delimitar el régimen jurídico de las mismas en dichos supuestos de confluencia. Por un lado, los puertos de competencia de la Comunidad Autónoma se asientan sobre dominio público terrestre estatal y para ello el artículo 14 de la LPMM dispone que: “3. El dominio público marítimo-terrestre ocupado por un puerto de competencia de una Comunidad Autónoma mantiene su titularidad estatal, si bien tiene la condición de adscrito a dicha Comunidad. 4. La adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas no devengará canon a favor de la Administración del Estado. Las concesiones o autorizaciones 60 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto que las Comunidades Autónomas otorguen en el dominio público marítimo-terrestre adscrito devengarán el correspondiente canon de ocupación a favor de la Administración del Estado. Las concesiones o autorizaciones que las Comunidades Autónomas otorguen en los puertos e instalaciones portuarias estatales que les fueran transferidos y figuran expresamente relacionados en los correspondientes Reales Decretos de traspasos en materia de puertos, no devengarán el canon de ocupación en favor de la Administración del Estado a que se refiere el párrafo anterior.” Por su parte, el artículo 49 de la Ley de Costas, referido a la adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas, dispone que: 1. La adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de titularidad de aquéllas, o de ampliación o modificación de los existentes, se formalizará por la Administración del Estado. La porción de dominio público adscrita conservará tal calificación jurídica, correspondiendo a la Comunidad Autónoma la utilización y gestión de la misma, adecuadas a su finalidad y con sujeción a las disposiciones pertinentes. En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años. 2. A los efectos previstos en el apartado anterior, los proyectos de las Comunidades Autónomas deberán contar con el informe favorable de la Administración del Estado, en cuanto a la delimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, usos previstos y medidas necesarias para la protección del dominio público, sin cuyo requisito aquéllos no podrán entenderse definitivamente aprobados. 3. La aprobación definitiva de los proyectos llevará implícita la adscripción del dominio público en que estén emplazadas las obras y, en su caso, la delimitación de una nueva zona de servicio portuaria. La adscripción se formalizará mediante acta suscrita por representantes de ambas Administraciones.” Por tanto, se opta no por un modelo de doble concesión estatal (sobre dominio público marítimo terrestre) y autonómica (sobre los puertos de competencia de la CA), sino de adscripción a las Comunidades Autónomas de los bienes de dominio público marítimo-terrestre para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de titularidad de aquéllas, o de ampliación o modificación de los existentes. Asi lo recoge la STC 198/1991 que resolvió los conflictos de competencia acumulados interpuestos frente al Real Decreto 1471/1989, por el que se aprobó el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, este Tribunal declaró inconstitucional el artículo 103.2 de dicho Real Decreto, en cuanto el mismo preveía la doble concesión estatal y autonómica en los casos de gestión indirecta de las citadas obras o instalaciones en el dominio público adscrito: «No se trata de dilucidar, como presupone el Abogado del Estado, si el sistema de dualidad concesional (concesión demanial otorgada por el Estado, y concesión portuaria otorgada por la Autonomía) es o no tan respetuoso con el orden constitucioReflexiones. Núm. 12.I/11 61 M.ª José Santiago Fernández nal de competencias como el sistema de concesión autonómica única previo informe con virtualidad adscriptoria por parte de la Administración del Estado. La opción entre estos dos sistemas para acomodar o integrar las competencias concurrentes sobre las dependencias demaniales que sirven de soporte a infraestructuras portuarias y viarias de titularidad autonómica ya ha sido realizada por quien tenía potestad para decidirla, las Cortes Generales que han establecido en el art. 49 de la Ley un sistema que ha sido considerado constitucional en nuestra Sentencia 149/1991 [fundamento jurídico 4º, D), b, a]. La ilegalidad del Reglamento en este punto no es inocua para el bloque de la constitucionalidad, porque afecta a una norma de la Ley en la que se ha definido un determinado equilibrio entre las competencias de las instituciones centrales y de las instituciones autonómicas del Estado. Por lo que es preciso declarar sin más, la nulidad de este segundo apartado del art. 103 RC» [STC 198/1991, fundamento jurídico 4º, C), b].» Ahora bien, aunque la adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a la Comunidad Autónoma no devengue canon a favor de la Administración del Estado (artículo 14.4 LPMM) , ello no impide que la Comunidad Autónoma titular del puerto pueda, a su vez, establecer el canon que estime pertinente a las concesiones y autorizaciones que otorgue respecto a su dominio publico portuario que se asienta en el dominio público marítimo-terrestre adscrito, y así lo afirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia 40/1998 de 19 de febrero en los siguientes términos: «El apartado 4 de este mismo art. 14 establece los supuestos en que la utilización de dominio público marítimo-terrestre devengará canon a favor de la Administración del Estado. El inciso final de su párrafo primero dispone que dicho canon se devengará en el caso de concesiones o autorizaciones que las Comunidades Autónomas otorguen en el dominio público marítimo-terrestre adscrito, excluyéndose en el párrafo segundo aquellas que se otorguen en los puertos e instalaciones portuarias que fueron transferidos y figuran expresamente relacionados en los correspondientes Reales Decretos de traspasos en materia de puertos. El Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña cuestiona el inciso final del párrafo primero por entender que se basa en una concepción anticuada del dominio público en la que prevalece la visión patrimonial, concepción superada en las tendencias doctrinales más recientes que toman en cuenta la prestación de servicios, y considera que el canon por los puertos gestionados por la Comunidad Autónoma de Cataluña debe ser recibido por ésta y no por el Estado. Los ejecutivos balear y gallego ponen el énfasis en el párrafo segundo del precepto, que consideran inconstitucional en la medida en que, a contrario sensu, implica que sí devengarán canon las concesiones y autorizaciones otorgadas en los puertos de nueva creación. El párrafo primero del art. 14.4 LPMM no es sino una especificación para los puertos del art. 84.1 de la Ley de Costas, por lo que debemos declarar su constitucionalidad por las mismas razones ya expuestas 62 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto en la STC 149/1991: «el presupuesto o hecho imponible de esta exacción es la utilización del dominio público marítimo-terrestre, no la realización por la Administración de las actividades encaminadas a adjudicar la concesión o la autorización que hace posible dicha utilización ... Lo determinante es que es el Estado quien ostenta la titularidad del dominio público por cuya utilización se exige el canon» [fundamento jurídico 5.º, A)]. Según establece el número 3 de este mismo art. 14 -no cuestionado por ninguna de las Comunidades Autónomas recurrentes- «el dominio público marítimo-terrestre ocupado por un puerto de competencia e una Comunidad Autónoma mantiene su titularidad estatal» y, en consecuencia, el titular del dominio público puede devengar legítimamente el canon, lo que, por otra parte, no impide que la Comunidad Autónoma titular del puerto pueda, a su vez, establecer las tasas que estime pertinentes por las concesiones y autorizaciones que otorgue en el dominio público marítimo-terrestre adscrito. En cuanto al párrafo segundo, tampoco incurre en inconstitucionalidad al excluir de la mencionada regla general las concesiones otorgadas en puertos ya transferidos y que consten en los correspondientes Reales Decretos, pues es evidente que el Estado -como titular del derecho a devengar el canon- puede renunciar al mismo en favor de la Comunidad Autónoma titular del puerto; y tampoco deviene inconstitucional por el hecho de que dicha renuncia afecte a los puertos mencionados y, sin embargo, no sea extensible a los puertos construidos posteriormente por las Comunidades Autónomas. El que esta regulación suponga una dualidad de regímenes que pueda considerarse incoherente no implica, y ello es lo único sobre lo que nos corresponde pronunciarnos, la inconstitucionalidad del precepto (SSTC 76/1990, fundamento jurídico 8.º, 150/1990, fundamento jurídico 8.º y 149/1991, fundamento jurídico 4.º).» De todo ello resulta, la Administración estatal es la titular del dominio público marítimo-terrestre ocupado por los puertos de competencia de las Comunidades Autónomas, pero dicho dominio público es objeto de adscripción (no de concesión) por parte del Estado a las Comunidades Autónomas. Para ello, los proyectos de las Comunidades Autónomas para construcción de nuevos puertos o ampliación o modificación de los existentes, deberán tener un informe favorable de la Administración del Estado y la probación definitiva de tales proyectos llevará implícita la adscripción del dominio público marítimo terrestre en el que dichoS puertos se asientan. Ahora bien, la adscripción de estos bienes de dominio público marítimo terrestre a las CCAA no devenga canon a favor de la Administración estatal ; sin embargo, las concesiones o autorizaciones que otorguen las CCAA sobre tales bienes sí devengarán canon a favor del Estado y ello sin perjuicio del canon que establezca la Comunidad Autónoma por dichas autorizaciones y concesiones. En el caso de puertos transferidos, sin embargo, las concesiones o autorizaciones que otorguen las CCAA sobre los mismos, no devengan canon a favor del Estado, ello sin perjuicio, Reflexiones. Núm. 12.I/11 63 M.ª José Santiago Fernández obviamente, como no podría ser de otra manera, del canon que establezca la Comunidad Autónoma al otorgar tales concesiones o autorizaciones, en lo que profundizaremos más adelante. 4. REGIMEN JURIDICO DE LAS CONCESIONES SOBRE PUERTOS TRANSFERIDOS POR LA ADMINISTRACION DEL ESTADO A LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ANDALUCIA Expuestos los antecedentes anteriores, como necesario marco general para el análisis de la cuestión que nos ocupa, hemos de descender ahora al estudio del régimen jurídico de las autorizaciones y concesiones otorgadas sobre los puertos transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, por el que fueron transferidas a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios del Estado en materia de puertos deportivos y de recreo. Esta transferencia se realizó al amparo de lo previsto en el artículo 13.11 del Estatuto de Autonomía para Andalucía de 1981, que reconocía a nuestra Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de “puertos que no tengan la calificación legal de interés general del Estado; los de refugio, los deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales” (actual artículo 64 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo). Del citado Real Decreto de Transferencias debemos destacar, por su trascendencia para la cuestión que estamos analizando, lo dispuesto en el Epígrafe B) de su Anexo, y más concretamente en sus párrafos a), c) y d), en virtud de los cuales se transfiere a la Comunidad Autónoma andaluza “la titularidad de todos los puertos e instalaciones portuarias estatales existentes en su territorio, que no sean de interés general”; “la facultad de otorgar concesiones y autorizaciones administrativas para el aprovechamiento y uso de los bienes que le han sido transferidos”, y “los derechos y obligaciones que corresponden a la Administración Central del Estado en relación con las instalaciones portuarias sujetas a régimen de concesión”. Así pues, tras la entrada en vigor del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, la Comunidad Autónoma de Andalucía pasó a ser la titular demanial de los puertos deportivos existentes en su territorio, subrogándose en la posición del Estado frente a las entidades titulares de las concesiones para la construcción y explotación de dichos puertos, asumiendo los derechos y obligaciones que hasta ese momento, correspondían al Estado en sus relaciones con los concesionarios. Por lo tanto, si la Administración de la Comunidad Autónoma se subroga en todos los derechos y obligaciones que hasta ese momento correspondían al Estado en sus relaciones con los concesionarios, ello ha de implicar que también se subroga en todos los derechos que respecto de la exigencia del canon derivado de la ocupación del dominio público portuario correspondían al Estado. 64 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto En este sentido es coherente que, como ya indicamos anteriormente y el Tribunal Constitucional declaró expresamente , el artículo 14.4 de la LPMM suprima el pago de un canon de ocupación a favor de la Administración del Estado respecto a los concesionarios de puertos e instalaciones portuarias estatales que fueron transferidos a la CCAA, evitando así una doble imposición, ya que como señala el Tribunal Constitucional ello «no impide que la Comunidad Autónoma titular del puerto pueda, a su vez, establecer el canon y las tasas que estime pertinentes por las concesiones y autorizaciones que otorgue en el dominio público marítimo-terrestre adscrito» ( STC 40/1998). Es mas, la propia STC 40/1998, indica que en lo que se produce es una renuncia del Estado a favor de la Comunidad Autónoma para exigir el canon de ocupación respecto a los puertos transferidos: «En cuanto al párrafo segundo, tampoco incurre en inconstitucionalidad al excluir de la mencionada regla general las concesiones otorgadas en puertos ya transferidos y que consten en los correspondientes Reales Decretos, pues es evidente que el Estado -como titular del derecho a devengar el canon- puede renunciar al mismo en favor de la Comunidad Autónoma titular del puerto; y tampoco deviene inconstitucional por el hecho de que dicha renuncia afecte a los puertos mencionados y, sin embargo, no sea extensible a los puertos construidos posteriormente por las Comunidades Autónomas. El que esta regulación suponga una dualidad de regímenes que pueda considerarse incoherente no implica, y ello es lo único sobre lo que nos corresponde pronunciarnos, la inconstitucionalidad del precepto (SSTC 76/1990, fundamento jurídico 8.º, 150/1990, fundamento jurídico 8.º y 149/1991, fundamento jurídico 4.º).» Por lo tanto, estamos claramente ante un doble régimen: • El del dominio público portuario estatal, que regulaba el canon por ocupación o aprovechamiento del dominio público portuario en el ya derogado artículo 69 de la LPMM, y actualmente en el artículo 19 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General en relación con la Disposición Transitoria Primera, que establece el régimen de adaptación del canon por ocupación o aprovechamiento de dominio público portuario de concesiones otorgadas con anterioridad a dicha Ley. • El del dominio público portuario autonómico del que forma parte los puertos de competencia de la CA y los bienes de dominio público marítimo terrestre adscritos por la Administración del Estado, sin perjuicio de la titularidad dominical del mismo, respecto al cual el canon impuestos a los concesionarios se regula en la Ley 6/1986, de 5 de mayo, de determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma desarrollada por el Decreto 371/2004, de 1 de junio, que regula los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Reflexiones. Núm. 12.I/11 65 M.ª José Santiago Fernández Por tanto, queda claro que en cualquiera de los dos, es ineludible el pago del canon de ocupación, ya sea a una u otra Administración titular del demanio público portuario. En consecuencia, los concesionarios de los puertos transferidos por el Estado , que se integran en el dominio público portuario de Andalucía , han de seguir pagando un canon por ocupación de dominio público portuario, como no podía ser de otra manera, ahora bien, será la Administración Autonómica la que haya de recaudar el mismo, por dos razones fundamentales, una como titular del dominio público objeto de la concesión (dominio publico portuario de la Comunidad Autónoma de Andalucía) y otra, como Administración que se subroga en los derechos y obligaciones de los concesionarios de los puertos transferidos a la misma en virtud del citado Real Decreto 3137/1983. El régimen jurídico aplicable a las concesiones demaniales respecto a los puertos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía en virtud del Real Decreto 3137/83, es el mismo que el que rige para las concesiones portuarias que haya otorgado la Comunidad Autónoma respecto a puertos que no fueron objeto de aquel. La naturaleza mixta de las concesiones para la construcción y explotación de puertos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma , implica que , sin perjuicio de que la concesión de obra pública se rija por su titulo contractual , como veremos a continuación, y la normativa propia que resulta de aplicación, ello no es obstáculo para que la concesión demanial que la misma lleva implícita, en cuanto ocupa dominio público portuario de la Comunidad Autónoma de Andalucía, esté sujeta al régimen jurídico previsto en la Ley de Puertos de Andalucía, Ley 21/2007 y normativa de desarrollo. En consecuencia, será exigible a las mismas el canon que regula la Ley 6/1986, de 5 de mayo, desarrollada por el Decreto 371/2004, de 1 de junio, el cual está formado por dos sumandos, uno de actividad y otro de ocupación que obviamente constituyen presupuesto de hecho que concurren en dichas concesiones demaniales, con independencia de que las mismas se recaigan sobre puertos transferidos a la Comunidad Autónoma, tal y como dispone la citada Ley 6/1986 en su artículo 9: “En las instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa se fijará como una de las condiciones el canon a abonar, que estará formado por dos sumandos, uno obtenido por la aplicación del 5% al valor imputable al suelo ocupado y al costo de las instalaciones, según su valoración actualizada, y otro por un porcentaje, que se establecerá reglamentariamente, sobre la cifra del rendimiento bruto anual previsto por la actividad que se pretende desarrollar mediante la concesión administrativa. Para la fijación de este porcentaje se tendrá en cuenta la utilidad para el puerto y la naturaleza y beneficio de la actividad” 66 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto El artículo 2 del citado Decreto 371/2004 recoge la distinción entre el sumando de actividad y el de ocupación, en los siguientes términos: “1. Se entiende por sumando de actividad el componente del canon determinado en atención al volumen de facturación por la actividad desarrollada en régimen de concesión administrativa. 2. Se entiende por sumando de ocupación el componente del canon determinado en atención al valor de los terrenos y aguas del puerto ocupados para el normal desarrollo de la actividad concesional, así como de las obras, instalaciones y equipos entregados por la Administración a tal fin” 5. PROBLEMÁTICA EN TORNO AL PLAZO DE DURACION DE LAS CONCESIONES DE CONSTRUCCION Y EXPLOTACION DE PUERTOS DEPORTIVOS QUE FUERON TRANSFERIDOS POR EL ESTADO A LA COMUNIDAD AUTONOMA Otra de las cuestiones que se han suscitado gira en torno al plazo de duración de las concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos que fueron otorgadas por la Administración del Estado y transferidos a la Comunidad Autónoma y cuyo plazo de duración excedía del límite de treinta años que la Ley de Costas establece respecto a las concesiones de dominio público marítimo terrestre. Dicha problemática parte de la confusión entre las distintas figuras concesionales que concurren, como ya hemos visto, en el caso de las concesiones portuarias; por un lado, la concesión demonial por ocupación del dominio público y por otro lado, la concesión de obra pública de construcción y explotación del puerto. El análisis de dicha cuestión exige que determinemos, en primer lugar, la normativa al amparo de la cual aquellas fueron otorgadas. Seguidamente, estudiaremos la posible incidencia, sobre el plazo de duración de las concesiones que nos ocupan, de la transferencia a la Comunidad Autónoma andaluza de los puertos deportivos que constituyen el objeto de las citadas concesiones. Por último, se examinará la articulación de estas concesiones con la normativa sobre costas, en particular, así como con otras normativas sectoriales que, de un modo u otro, afectan al desarrollo de la actividad de explotación portuaria por parte de los concesionarios. Por lo que hace a la primera de las cuestiones planteadas, hasta que se dictó la primera Ley reguladora, con carácter específico, de los puertos deportivos, la construcción de tales puertos deportivos por sujetos privados se encontraba sujeta a un conglomerado de normas, cuyos exponentes más destacados eran la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877; la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880, y el Real Decreto-Ley de 19 de enero de 1928, sobre Puertos. Reflexiones. Núm. 12.I/11 67 M.ª José Santiago Fernández Con arreglo a estas normas, la construcción y explotación de puertos por sujetos privados quedaba sujeta al previo otorgamiento de una concesión que los habilitaba, por una parte, para ocupar la franja de terreno de dominio público necesaria para la ejecución de las obras, y por otra, a construir el puerto y prestar, por el tiempo determinado en el título concesional, el servicio portuario. La primera norma específica que existió en el ordenamiento español en materia de puertos deportivos fue la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre Puertos Deportivos; es esta la Ley a cuyo amparo se otorgaron las concesiones cuyos títulos constitutivos nos han sido facilitados, y se encontraba aún vigente al transferirse a nuestra Comunidad Autónoma las funciones y servicios referidos a los puertos deportivos y de recreo. Dicha Ley regula en su Capítulo IV los puertos deportivos construidos por clubes náuticos, por otros clubes deportivos con actividades náuticas, y en general por persona, jurídicas o naturales, de nacionalidad española. Esta regulación se ubica tras el Capítulo II, dedicado a los puertos deportivos construidos por el Estado, y el Capítulo III, que se refiere a los puertos deportivos construidos por Corporaciones Locales, la Delegación Nacional de Educación Física y Deportes y la organización Sindical. Del referido Capítulo IV debe destacarse el artículo quince, que somete la construcción de puertos deportivos por clubes náuticos, deportivos u otras personas privadas al previo otorgamiento de concesión, regulando el procedimiento para la solicitud y obtención de la misma y añadiendo, en su apartado quinto, que: “En lo no regulado expresamente en este artículo será aplicable a la concesión la Ley de Contratos del Estado”. Esta remisión debe entenderse efectuada a la Ley de Contratos del Estado (en adelante, LCE) cuyo Texto Articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril. Esta LCE regulaba las concesiones en su Título II, y más concretamente en su artículo 66, como una de las modalidades que podía adoptar el contrato de gestión de servicios públicos; modalidad cuya nota distintiva reside en que se trata de una fórmula de gestión indirecta de un servio público en la que “el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura”. Por su parte, el artículo 68.1 contempla el supuesto de que sea precisa la ejecución de obras para la adecuada prestación del servicio. Resulta de especial trascendencia, a los efectos de la cuestión que nos ocupa, invocar el artículo 64 LCE, a tenor del cual: “La gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que puede ser objeto, sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años”. Se ha querido mantener por un sector doctrinal, invocando estos preceptos de la LCE, que las concesiones para la construcción y explotación de puertos deportivos tienen una naturaleza puramente contractual. A nuestro juicio, sin embargo, dicha afirmación no resulta exacta: estimamos más adecuado caracterizar a estas concesiones una modalidad de las denominadas “concesiones de obra y servicio público” alum68 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto bradas al amparo de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, y no tienen una naturaleza exclusivamente demanial ni estrictamente contractual, como argumentaremos, de manera pormenorizada, más adelante. A modo de resumen podemos, pues, concluir que las concesiones para la construcción y explotación de los puertos deportivos transferidos a nuestra Comunidad Autónoma fueron otorgadas con sujeción a lo dispuesto en la Ley de Puertos Deportivos de 1969, y, por remisión de la misma, a lo previsto para las concesiones de servicio público en la LCE. El modelo centralista del Estado, en el marco del cual se dictaron las leyes citadas, experimentó una radical transformación a raíz de la Constitución Española de 1978 y el proceso de descentralización política a que la misma dio lugar, que se plasmó en la constitución de las distintas Comunidades Autónomas, y la transferencia a las mismas de competencias hasta entonces asumidas por el Estado. Es en este contexto en el que debe contemplarse, por lo que se refiere a la cuestión que nos ocupa, el Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, por el que fueron transferidas a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios del Estado en materia de puertos deportivos y de recreo. Así pues, tras la entrada en vigor del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, la Comunidad Autónoma de Andalucía pasó a ser la titular demanial de los puertos deportivos existentes en su territorio, subrogándose en la posición del Estado frente a las entidades titulares de las concesiones para la construcción y explotación de dichos puertos, asumiendo los derechos y obligaciones que hasta ese momento, correspondían al Estado en sus relaciones con los concesionarios; entre tales obligaciones, la de respetar el plazo de duración previsto en el correspondiente título de otorgamiento de la concesión. Nuestra Comunidad Autónoma, en ejercicio de las competencias estatutarias a las que hemos hecho referencia, ha aprobado su propia normativa en materia de puertos deportivos. El primer exponente de dicha normativa fue la Ley 8/1988, de 2 de noviembre, de Puertos Deportivos de Andalucía. Esta Ley dispone en su artículo 3 que los puertos deportivos “constituyen bienes de dominio público, cuya titularidad corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía y que se destinan mediante adecuada explotación a la prestación de servicios públicos”. Por su parte, el artículo 4.1 prevé que: “La Comunidad Autónoma de Andalucía podrá otorgar a personas naturales y jurídicas, tanto públicas como privadas, que lo soliciten, la oportuna concesión administrativa para la construcción y la explotación de obras e instalaciones destinadas a la prestación de servicios a la marina deportiva”. Ello no obstante, el régimen concesional establecido en la Ley 8/1988, de 2 de noviembre no resultaba de aplicación a las concesiones ya otorgadas y en explotaReflexiones. Núm. 12.I/11 69 M.ª José Santiago Fernández ción a su entrada vigor, respecto de las cuales señalaba su Disposición Transitoria tercera que “...no se modificarán las condiciones de su otorgamiento para los edificios e instalaciones que estén construidos, en construcción o tengan licencia municipal en vigor para su construcción”. Otro tanto cabe señalar en relación con la vigente Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, la cual establece, en su artículo 15.1, que los puertos de competencia de nuestra Comunidad Autónoma integran el denominado “dominio público portuario de Andalucía”. Dicha Ley prevé, en su artículo 18.2, que la construcción y explotación, o solamente la explotación de un puerto pueda ser gestionado de forma indirecta por terceros, mediante la celebración de un contrato y el otorgamiento de la correspondiente concesión. En definitiva, la aprobación por la Comunidad Autónoma andaluza de su propia legislación en materia de puertos deportivos no afecta a las condiciones de otorgamiento ni, más concretamente, al plazo de duración de aquellas concesiones portuarias que se otorgaron antes de que tales puertos fuesen transferidos por el Estado. 6. ANALISIS DE LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE COSTAS Y SU POSIBLE APLICACIÓN EN CUANTO AL PLAZO DE DURACION DE TALES CONCESIONES Prosiguiendo nuestro examen de la legislación sectorial relevante para la cuestión que nos ocupa, una especial atención merece el análisis de la normativa en materia de costas dictada por el Estado. Esta normativa tiene su fundamento en el artículo 132.2 CE, a tenor del cual: “Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”. De ello resulta, por tanto, que los puertos deportivos andaluces son un conjunto de infraestructuras e instalaciones cuya titularidad ostenta nuestra Comunidad Autónoma, según la legislación expuesta , pero que se asientan en un territorio de titularidad estatal, por formar parte del denominado “dominio público marítimo-terrestre”; de ahí la importancia de la normativa sobre costas respecto a la cuestión que estamos examinando. Dicha normativa tiene como norma principal a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en adelante, LC), así como su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre. El artículo 49 LC contempla específicamente el supuesto de la construcción de puertos de titularidad autonómica, señalando que la porción del dominio público marítimo-terrestre necesaria para la construcción de nuevos puertos de titularidad de las Comunidades Autónomas, o para la ampliación o modificación de los ya existentes, 70 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto será objeto de adscripción a la respectiva Comunidad Autónoma; en tal caso, señala el apartado 2 del referido precepto legal, “la porción de dominio público adscrita conservará tal calificación jurídica, correspondiendo a la Comunidad Autónoma la utilización y gestión de la misma, adecuadas a su finalidad y con sujeción a las disposiciones pertinentes. En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años”. También en relación con la utilización del dominio público marítimo-terrestre, pero con un alcance más general, señala el artículo 64 LC que: “Toda ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables estará sujeta a previa concesión otorgada por la Administración del Estado”. El plazo de duración de estas concesiones, añade el artículo 66.2 LC, será el que se determine en el título correspondiente, pero en ningún caso podrá exceder de treinta años. Recogiendo asimismo este plazo de treinta años que contemplan los artículos 49 y 66.2 LC, la Disposición Transitoria decimocuarta del Reglamento de la Ley de Costas, en su apartado 3, señala que: “Se considerará en todo caso incompatible con los criterios de ocupación del dominio público establecidos en la Ley de Costas el mantenimiento de concesiones a perpetuidad, por tiempo indefinido, sin plazo limitado o por plazo superior a treinta años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley, siempre que no hayan superado o superen el plazo máximo de noventa y nueve años. En todos estos casos, las concesiones vigentes se entenderán otorgadas por el plazo máximo de treinta años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Costas...”. Debemos, pues, determinar, si el plazo máximo de treinta años, previsto en los artículos 49 y 66.2 LC, así como en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Decimocuarta de su Reglamento, resulta aplicable a la duración de la concesiones para la construcción y explotación de los puertos deportivos transferidos a nuestra Comunidad Autónoma. En nuestra opinión, este plazo máximo de duración no es aplicable a las concesiones que nos ocupan, por las razones que pasamos a exponer: A) En primer lugar, por la especialidad de la legislación sobre puertos deportivos en relación con la normativa sobre costas, desplazando a ésta en su aplicación. Esta relación de especialidad halla fundamento, a nuestro criterio, en la distinción, legalmente reconocida, entre el “dominio público marítimo-terrestre” y el “dominio público portuario”. En efecto, resulta innegable que los puertos deportivos que nos ocupan se encuentran ubicados en terrenos de dominio público marítimo-terrestre, en los términos en que el mismo se encuentra definido en los artículos 132.2 CE y 3.1.a) LC. Pero es asimismo incontestable que el conjunto de instalaciones y actividades que conforman los puertos deportivos integran una modalidad demanial específica, el “dominio público portuario”, cuya titularidad corresponde a la Comunidad Autónoma andaluza, y que presenta unas características físicas, y está afecto a unos fines propios y diferenciados de los que son predicables de dominio público marítimo-terrestre. Reflexiones. Núm. 12.I/11 71 M.ª José Santiago Fernández Así lo recoge la legislación andaluza sobre puertos deportivos: la ya derogada Ley 8/1988, de 2 de noviembre, señalaba en su artículo 3 que: “Los puertos deportivos, zonas portuarias de uso náutico-deportivo y las instalaciones ligeras náutico-deportivas constituyen bienes de dominio público, cuya titularidad corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía y que se destinan mediante adecuada explotación a la prestación de servicios públicos”. Por su parte, la vigente Ley 21/2007, de 18 de diciembre, recoge en su artículo 15.1 que: “Los puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía son bienes de dominio público e integran el dominio público portuario de Andalucía”. El apartado 3 de este mismo precepto legal añade que: “Igualmente, se integrarán en el dominio público portuario los bienes de dominio público marítimo-terrestre adscritos por la Administración del Estado, sin perjuicio de la titularidad dominical del mismo”. La especificidad del dominio público portuario como categoría demanial ha determinado que históricamente, se rija por una normativa específica y distinta de la normativa general sobre costas, desde la primitiva Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880, hasta la vigente Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en lo sucesivo, LPMM); la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, y las distintas leyes autonómicas sobre puertos deportivos y de recreo. Que las determinaciones de la legislación portuaria resultan de aplicación prevalente en su ámbito material, dada su especialidad, sobre la normativa de costas lo revela la propia legislación estatal sobre puertos, que no se sujeta a lo establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento sobre la duración máxima de las concesiones para la utilización del dominio público marítimo-terrestre: así, la LPMM, al regular en su Disposición Transitoria Cuarta las concesiones sobre el dominio público portuario ya existentes a su entrada en vigor, no se remite al plazo general de treinta años previsto en la Disposición Transitoria Decimocuarta del Reglamento de la Ley de Costas, sino que establece para dichas concesiones una duración máxima de “35 años a contar desde la entrada en vigor de esta Ley”. De igual manera, en la legislación autonómica sobre puertos deportivos y de recreo, encontramos previsiones específicas respecto a la duración máxima de las concesiones preexistentes sobre el dominio público portuario, previsiones que se alejan de lo establecido sobre el plazo máximo de duración concesional en la normativa sobre costas: es el caso de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 5/1998, de 17 de abril, de Puertos de Cataluña, o de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 10/2005, de 21 de junio, de Puertos de las Islas Baleares, que se remiten a la duración prevista en el propio título de otorgamiento de la concesión. En definitiva, la especialidad de la legislación sobre puertos justifica, en nuestra opinión, que en la misma se establezcan reglas propias y específicas sobre la duración máxima de las concesiones en el dominio público portuario. B) En segundo lugar, y en íntima conexión con lo que se acaba de exponer, debemos afirmar la especificidad de las concesiones para la construcción y explotación 72 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto puertos deportivos, que no resultan asimilables a las concesiones demaniales para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre, reguladas en la normativa sobre costas. Como se ha apuntado anteriormente, ya desde la pionera la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, pasando por la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 y el Real Decreto-Ley sobre Puertos de 19 de enero de 1928, las concesiones para la construcción y explotación de puertos de cualquier naturaleza se han venido caracterizando como una modalidad de las denominadas “concesiones de obra y servicio público”. Se trata de concesiones que presentan“una naturaleza mixta”, ni exclusivamente demanial ni estrictamente contractual, como ya expusimos al principio de este artículo. Cabe considerar a esta figura de las “concesiones mixtas” como el antecedente normativo de las actuales concesiones de obra pública, reguladas tanto en el Derecho Comunitario Europeo como en la vigente legislación española sobre contratación del sector público. La jurisprudencia ha realizado importantes observaciones respecto a esta categoría de concesiones mixtas. Cabe invocar, a estos efectos, diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo - SSTS de 4 de julio de 1967; de 20 de noviembre de 1969 y de 6 de junio de 1997, entre otras - sobre una figura que presenta, a nuestro juicio, grandes analogías con el de las concesiones de explotación portuaria que nos ocupan: el de las concesiones para la construcción y explotación de autopistas. El Alto Tribunal ha señalado, en relación con esta modalidad concesional, que “...tiene la naturaleza de concesión mixta, de servicio público y demanial, puesto que el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un bien de dominio público, y por ello, nos encontramos ante la concurrencia de una concesión demanial y otra de servicio público, admitida ya por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (...), en las cuales no se produce el denominado principio de atracción de las concesiones demaniales, sino que da lugar al fenómeno de accesoriedad concesional, subordinando la concesión de dominio a la del servicio” (STS de 6 de junio de 1997, F.J. Tercero). La especificidad de estas concesiones queda consagrada en la vigente legislación estatal sobre puertos. Así, tanto la LPMM, en su artículo 54, como la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, en sus artículos 106 y 107, someten con carácter general la ocupación del dominio público portuario con obras e instalaciones no desmontables al previo otorgamiento de concesión demanial, cuyo plazo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá superar los treinta y cinco años. Sin embargo, la propia Ley 48/2003, de 26 de noviembre, en su artículo 126, regula como un supuesto diferenciado de las concesiones demaniales el de celebración de un contrato de concesión de obra pública para “...la construcción y explotación o solamente la explotación, siempre que se encuentren abiertas al uso público o aprovechamiento general, de: (...) Un nuevo puerto o la parte nueva de un puerto que sean susceptibles de explotación totalmente independiente” (apartado 2.a). Añade el apartado 5 de este mismo precepto que: “El contrato de concesión de obras públiReflexiones. Núm. 12.I/11 73 M.ª José Santiago Fernández cas portuarias habilitará directamente para la ocupación del dominio público en el que deba construirse la obra pública portuaria que constituya su objeto”. Por último, el apartado 6 se remite, en lo relativo al plazo de duración de las concesiones de obras públicas portuarias, a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. De igual modo, por lo que hace al ordenamiento andaluz, la ya citada Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico de los Puertos de Andalucía, regula de forma diferenciada la concesión demanial, en su artículo 20.2, para la utilización del dominio público portuario en circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y la figura de la concesión de obra pública portuaria, en su artículo 35, que es definida en el apartado 1 de dicho precepto legal como “...aquélla en la que la persona concesionaria asume, en los términos de un contrato que se celebre con la Consejería competente en materia de puertos, la construcción, reparación, mantenimiento y explotación de la obra pública portuaria”. Respecto a la duración de estas concesiones de construcción y explotación de obra pública portuaria, señala el artículo 36.1 que “...se otorgarán por el plazo que se acuerde en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no podrá exceder del plazo máximo fijado en la legislación básica estatal para el contrario de concesión de obra pública, con las especialidades que resulten en materia dominio público marítimo-terrestre portuario”. Por todo lo expuesto, estimamos que el plazo máximo de duración previsto en la normativa sobre costas resulta aplicable a las concesiones demaniales para la ocupación del dominio público-marítimo terrestre, pero no a las concesiones para la construcción y explotación de puertos, que se regirán, sobre este particular, por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Acudiendo, por último, a dicha legislación contractual, debemos poner de manifiesto que la Ley de Contratos del Estado de 1965, a la que se remitía la Ley de Puertos Deportivos de 1969, fue derogada por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP), si bien ésta no alteró el régimen jurídico preexistente del contrato de gestión de servicios públicos, incluida la duración máxima del mismo. Las modificaciones introducidas en la LCAP por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre dieron lugar al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Dicho Texto Refundido, tras las modificaciones que en el mismo introdujo la Ley 13/2003, de 23 de mayo, pasó a regular específicamente, en el Título V de su Libro II, el contrato de concesión de obra pública, estableciendo en su artículo 263, para los contratos de esta categoría cuyo objeto sea la construcción y explotación de una obra pública, un plazo máximo de duración de cuarenta o, excepcionalmente, de sesenta años. Sin embargo, esta limitación no resulta aplicable a las concesiones portuarias que nos ocupan, puesto que la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido de la LCAP establece que: “Los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirán por la normativa anterior”. 74 Régimen Jurídico aplicable a las Concesiones sobre Puertos Deportivos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Andalucía al amparo del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto En los mismos términos se pronuncia la Disposición Transitoria primera de la vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por lo que debemos seguir atendiendo, respecto a las concesiones otorgadas por el Estrado sobre puertos transferidos a la Comunidad Autónoma a los plazos de duración máxima de las mismas recogidos en el artículo 64 LCE. Esta afirmación no puede suponer, como ya hemos indicado que tales concesiones no estén sujetas al régimen propio que la Comunidad Autónoma tiene establecido en la Ley de Puertos de Andalucía, Ley 21/2007 y en la Ley 6/1986 y normativa de desarrollo , dada su naturaleza de concesiones sobre el dominio público portuario de Andalucía y derivado de la subrogación de la Comunidad Autónoma en la posición del Estado respecto a tales concesiones, debiendo respetar los derechos de los concesionarios (entre ellos el plazo de duración de sus concesiones) y éstos cumplir con sus obligaciones frente a la Administración autonómica pasa a ocupar la posición del Estado respecto a tales concesionarios. Reflexiones. Núm. 12.I/11 75
