OPINIÓN 11

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CONTROVERSIA JURÍDICA 57
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OPINIÓN
LA SOBERANÍA
11
DE LA CONSTITUCIÓN"
Luis Alfonso Bravo Restrepo**
1. UBICACiÓN CONCEPTUAL
Cuando en teoría constitucional se habla de
soberanía se hace referencia a aquel poder
supremo, fundamental, ilimitado, absoluto, indivisible y sin control jurisdiccional, que es capaz
de darse un orden jurídico 1.
A través de la historia de la humanidad, en las
distintas formas de organización política, la
soberanía ha residido en una divinidad; en una
persona, el rey o el emperador; en el Estado
mismo; en el conglomerado de individuos que
se encuentra en el territorio del Estado; en los
representantes de ese conglomerado social.
Las teorías democráticas se identifican con la
soberaníanacional y la soberanía popular, aunque
en nuestros días los tratadistas no le dan mucha
importancia a esta distinción2, la cual en otra
época fue trascendental. No obstante, para
efectos teóricos, podemos decir que cuando se
habla de soberanía popu/ar3 se está indicando
que cada individuo es poseedor de una porción
de soberanía y que con su voto contribuye a
la expresión de la voluntad general, y como
consecuencia el elegido representa al elector
que le impone un mandato y en el evento de
.
Trabajo presentado para el módulo Constitucionalismo vs.
Legalismo en la especialización de Derecho Constitucional en
la Universidad de Antioquia.
El autor es abogado de la Universidad de Medellín, profesor
de Derecho Constitucional en la Universidad de Antioquia.
Experto Constitucionalista. Coautor del libro: "Responsabilidad
del Estado por la Función Jurisdiccional". Ha publicado varios
artículos en Controversia Jurídica.
La definición clásica de soberanía, entendida como el poder
absoluto y supremo, se debe a Jean Bodin, en "Los seis libros
de la República".
Francisco Fernández Segado, El Sistema Constitucional Español, Madrid, ed. Dykinson, 2" reimpresión 1997, pág. 108.
En el mismo sentido Javier Pérez Royo, en Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 155.
La teorización de la soberanía popular fue desarrollada por
Juan Jacobo Rousseau en "El contrato social".
La soberanía nacional encuentra su máximo exponente en
Emmanuel-Joseph Sieyés, desarrollada en "Ensayo sobre los
privilegios" y en "¿Qué es el tercer Estado?", que tuvo gran
aceptación en la constitución francesa de 1791.
incumplir ese mandato procedería la revocatoria
de éste; el voto es un derecho y no una función.
Por otra parte, cuando se habla de la soberanía
naciona/4 se hace referencia a la nación como
una abstracción distinta de los individuos que la
integran, en consecuencia los elegidos representan a la Nación entera; no existe un vínculo entre
el elector y el elegido, por tanto no le impone
un mandato; y el voto es una función y no un
derecho.
Pero en definitiva, la manifestación más importante de la soberanía se encuentra en el ejercicio
del poder constituyente, el cual consiste en la
facultad de expedir una constitución o de reformar la existente.
El poder constituyente es
primario u originario cuando la validez de su
decísión no está sujeta a ninguna condición
positiva, por tanto es ilimitado e incondicionado.
La decisión que adopta el constituyente primario
es soberana, absoluta y discrecional; sin límites
diferentes a su propia autonomía y voluntad. El
poder constituyente puede ser constituido,. derivado o secundario cuando la validez de sus
decisiones depende del cumplimiento de las
normas previstas en la constitución vigente, por
tanto es limitado y condicionado al ordenamiento
jurídico.
2. LA SOBERANíA EN LA CONSTITUCiÓN DE
1886
La Constitución Nacional de 1886 establecía en
su artículo 2° lo siguiente:
"La soberanía reside esencial y exclusivamente
en la Nación, de ella emanan los poderes
públicos, que se ejercerán en los términos que
esta Constitución establece".
Si se hace una lectura detenida de este artículo
nos damos cuenta de que (1) los poderes
públicos emanaban de la Nación, (2) esos
poderes se ejercerían en los términos establecidos en la Constitución y (3) la Nación no tiene
limitaciones para ejercer su soberanía, no exis-
58 CONTROVERSIA JURÍDICA
ten procedimientos dentro de 105 cuales la
Nación pueda hacer uso de su soberanía, o sea
que cualquier forma de ejercicio de la soberanía
por parte de la Nación es jurídicamente posible
y válida. Así, la anterior Constitución partía del
supuesto de que existía un soberano, la Nación,
la cual no tenía límites jurídicos.
Esta norma fue la que permitió a la Corte
Suprema de Justicia,5 mediante sentencia de
octubre 9 de 1990, declarar exequible el Decreto
Legislativo 1926 de agosto 24 de 1990, por
medio del cual se dispuso que la organización
electoral contabilizara los votos que los ciudadanos emitieran para convocar e integrar una
Asamblea Constitucional; por fuera del único
mecanismo establecido expresamente en la
propia Constitución para ser reformada,6 esto es,
por un Acto Legislativo expedido por el Congreso
de la República. En esta oportunidad sostuvo
la Corte que como "la nación colombiana es el
constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente
hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que
ésta consagraba."7 (Itálicas fuera de texto).
Fue así como la Nación colombiana convocó e
integró una Asamblea Constitucional, la cual
decretó, sancionó y promulgó la Constitución
Política de 1991, sin que entre ésta y la anterior
Constitución se hubiera producido una ruptura
jur[dicaB, a pesar de que la Constitución del 91
se expidió por fuera de los términos establecidos
expresamente por la Constitución de 1886.
3. LA SOBERANfA EN LA CONSTITUCiÓN DE
1991
En el Título I de la Constitución Política de 1991,
referido a los principios fundamentales, se
De conformidad con el artículo 214 de la Constitución Nacional
de 1886 la Corte Suprema de Justicia ejercia la jurisdicción
constitucional, esta norma establecía lo siguiente: "Art. 214.
A la Corte Suprema de Justicia se le confia la guarda de
la integridad de la Constitución".
El articulo 218 de la Constitución Nacional de 1886 establecía
lo siguiente: "Art. 218. La Constitución, salvo lo que en materia
de votación ella dispone en otros articulos, sólo podrá ser
reformada por un acto legislativo, discutido primeramente y
aprobado por el congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen definitivo en la siguiente
legislatura ordinaria, por ésta nuevamente debatido y últimamente, aprobado por la mayoria absoluta de los individuos
que componen cada cámara. Si el Go.bierno no publicare
oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el
presidente del congreso".
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre 9 de
1990, magistrados ponentes Hernando Gómez Otálora y Fabio
Morón Diaz.
encuentra ubicada la norma que hace referencia
a la soberanía, así:
"Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente
en el pueblo, del cual emana el poder público.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio
de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece".
La primera parte del artículo hace referencia a
que la soberanía reside en el pueblo y que de
éste emana el poder público, es decir, parte la
norma del reconocimiento de la soberanía popular como fuente de todo poder del Estado.
Pero la segunda parte de esta disposición
establece que el pueblo hará uso de la soberanía
en los términos establecidos en la Constitución,
aún cuando la ejerza en forma directa. Esto
quiere decir que no todo ejercicio de la soberania
por parte del pueblo es válido, puesto que si no
se ejerce dentro de los términos previstos en la
propia Carta el pronunciamiento no es válido.
Esta es una gran diferencia con la Constitución
de 1886, en la cual el poder soberano podía
ejercer su soberanía aún por fuera de 105cauces
establecidos expresamente en la Constitución y
su pronunciamiento era jurídicamente válido.
Hoy, con esta norma constitucional, no sería
jurídicamente posible que el pueblo convocara
a una asamblea constitucional, para que redactara un nuevo texto constitucional, utilizando
mecanismos diferentes a los establecidos en las
,
8
Asi lo ha reconocido la Corte Constitucional al declararse
inhibida para conocer de demandas de constitucionalidad
contra la Constitución de 1991. En efecto, en sentencia
C-544 de octubre 1° de 1992, la Corte Constitucional, con
ponencia del magistrado Alejandro Martinez Caballero, expresó: "En el proceso de reforma institucional vivido por Colombia
en 1990-1991, el pueblo se expresó en dos ocasiones (27
de mayo y 9 de diciembre de 1990) por un procedimiento
ajustado a la Constitución, según sentencias de la Corte
Suprema de Justicia". Más adelante sostuvo: "Este otro
cauce legitimo de expresión de poder constituyente se funda,
además, en el reconocimiento normativo del valor político
constitucional de la expresión popular, que decidió promover
el proceso de modificaciones institucionales, y en la conformidad judicialmente declarada con la Carta anterior de los
actos juridicos que le sirvieron de fundamento, asi como de
las actuaciones verificadas en la reunión de la citada asamblea. Así mismo, tanto la contabilización de los votos depositados por la posibilidad de la convocatoria y elección de los
delegatarios, dentro de las reglas de un acto con fuerza
legislativa. expresan la continuidad juridica de uno de los
elementos y condiciones de existencia del Estado como es
el poder constituyente; dichos actos entrar'lan, en el caso que
ocupa en esta oportunidad a la Corte Constitucional, la reforma
de disposiciones juridicas válidas según las reglas de la Carta
de 1886, la que posteriormente fue derogada por expresa
regulación de la nueva normatividad en acto de natural
ejercicio de las potestades del mismo poder constituyente
originario, en funciones de reforma y cambio constitucional".
lIIf'
CONTROVERSIA
normas constitucionales, pues en definitiva, el
pueblo estaría ejerciendo su soberanía por fuera
de los términos que la Constitución establece.
Si el presidente decide expedir un decreto
legislativo cuyo contenido sea igual al D.L. 1926
de 1990, no cabe la menor duda de que dicha
norma sería declarada inexequible, puesto que
con fundamento en el artículo 30 de la Constitución el pueblo sólo puede hacer uso de su
soberanía dentro de los términos establecidos en
la Constitución y la forma de convocar a una
asamblea constitucional establecida en ese
decreto legislativo no se encuentra dentro de los
términos previstos en la Constitución de 1991.
Como se recordará, el Decreto Legislativo 1926
establecía que la papeleta mediante la cual el
pueblo colombiano convocaba a la Asamblea
Constitucional estaría limitada a lo previsto en
el acuerdo polític09, el cual se encontraba en los
considerandos de dicho decreto. Sobre este
punto la Corte Suprema de Justicia consideró
que el constituyente primario es soberano y que
por tanto no puede tener Iímites1O;en consecuencia declaró inconstitucional los límites temáticos
contenidos en el acuerdo político.
Por el.contrario, la Constitución de 1991 expresa
en su artículo 376 que el Congreso, mediante
una ley que requiere ser aprobada por la
l1)ayoría de los miembros de cada Cámara,
dispondrá que el pueblo convoque a "una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine". Para que la convocatoria sea válida ésta
debe ser aprobada por lo menos por una tercera
parte de los integrantes del censo electoral, caso
contrario la convocatoria será ineficaz. Aquí se
pueden observar dos limitaciones que la Constitución actual le impone a la soberanía popular,
que en vigencia de la Constitución de 1886 no
existían: la competencia de la asamblea cons9
10
Las fuerzas políticas que obtuvieron el 96 % de los votos
en las eleccio~es del 27 de mayo de 1989 llegaron a un
acuerdo el día 2 de agosto del mismo año en el sentído de
que los ciudadanos convocaran a una asamblea para reformar
la constitución la cual estaría limitada por un temario, cuyos
puntos generales eran los siguientes: Congreso, justicia y
ministerio público; administración pública; derechos humanos;
partidos políticos y oposición; régimen departamental, distrital
y municipal; mecanismos de participación; estado de sitio; y
temas económicos y control fiscal.
En la citada sentencia de octubre 9 de 1990 la Corte Suprema
de Justicia expresa lo siguiente: "Siendo la Nación el poder
constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano,
del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros
límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes
constituidos pueden revisar sus actos",
JURÍDICA
59
tituyente y el número de ciudadanos que se
encuentra legitimado para convocarla.
Limitaciones similares, en cuanto a los ciudadanos que deben intervenir en las elecciones, se
encuentran en los referendos derogatorio y
aprobatorio de reformas constitucionales. En el
primero la reforma constitucional se entenderá
derogada si así lo decide la mayoría de los
sufragantes, siempre y cuando en la votación
hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo electoral (Art. 377 C. P.). En el referendo
aprobatorio de reformas constitucionales es
necesario que sea aprobado por más de la mitad
de los sufragantes y que participe más de la
cuarta parte de los ciudadanos que integran el
censo electoral (Art. 378 C. P.)11,
Todos los procedimientos y requisitos previos al
pronunciamiento popular son objeto de control
de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional según los artículos 241-2 y 379
de la Constitución y 60 de la Ley 134 de 1994,
límites y restricciones que no existían en la
Constitución de 1886, pues la Nación, al ser
soberana, no tenía límites.
Esto conduce a que jurídicamente la actual
Constitución limita el ejercicio de la soberanía
popular y específica mente el de su poder constituyente, mientras que la Constitución de 1886
no lo hacía. En otras palabras, la anterior
constitución reconocía en la Nación un poder
ilimitado y supremo, mientras que la ConstituCión
de 1991 parte de que el pueblo se encuentra
limitado por la propia Constitución.
Decir que existe un soberano que se encuentra
limitado es un contrasentido. Ese soberano
realmente no es soberano. Como sí será verdaderamente soberano el que somete al soberano. Así las cosas la pregunta se impone,
¿quién es el soberano en la Constitución de
11
La Ley 134 de 1994. estatutaria de los mecanismos de
participación ciudadana, establece en su articulo 33 que la
aprobación de la reforma constitucional por via de referendo,
requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los
sufragantes y que el número de éstos exceda de la cuarta
parte del total de ciudadanos que integra el censo electoral.
Mientras que el artículo 45 de la misma ley preceptúa que
en todo referendo, el pueblo tomará decisiones obligatorias
con la mitad más uno de los sufragantes, siempre y cuando
haya participado una cuarta parte de los ciudadanos que
integran el censo electoral. Estas normas legales fueron
declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia
C-180 de abril 14 de 1994, magistrado ponente Hernando
Herrera Vergara, sin que sobre las contradicciones aqui
señaladas se hubiera pronunciado.
60 CONTROVERSIA JURÍDICA
1991? Y la respuesta también se impone, la
Constitución misma.
4. LA SOBERAN(A DE LA CONSTITUCiÓN
Las figuras de la soberanía nacional y la soberanía popular han permitido de cierta forma la
soberanía del Estado, pues si bien en la nación
o en el pueblo reside la soberanía, su ejercicio
se encuentra radicado en el Estad012. Dichas
figuras también han permitido que el legislador,
como órgano elegido popularmente, se apropie
de la titularidad y del ejercicio de la soberanía
y expida actos que expresan la manifestación
de la voluntad soberana13.
La Constitución Política de 1991 expresa que
ella es norma de normas y confió a la Corte
Constitucional la guarda de su integridad y de
su supremacía. Dijo además que para que el
pueblo pudiera hacer uso de su soberanía
debería respetar la Constitución. Por tanto ni el
pueblo mismo es soberano 14.
Como se encuentra redactado el artículo 3° de
la Constitución se puede decir que la soberanía
del pueblo no es un supuesto en la Constitución,
es algo puesto por la Constitución, por tanto el
pueblo no puede ser soberano. Decir que el
pueblo no es el soberano en la Constitución es
una afirmación puramente jurídica, no política,
ya que en definitiva los hechos políticos permiten
al pueblo imponer un nuevo orden jurídico. Pero
en términos jurídicos, de estricto derecho, la
soberana es la Constitución, pues de ella emanan
realmente todos los poderes públicos. En la
Constitución no hay cabida para poderes soberanos, ni ningún poder se puede atribuir la
representación del soberano, y las relaciones
entre Estado y ciudadano dejan de ser una
relación entre soberano y súbdito y se convierten
en una relación entre dos sujetos que tienen
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías -LA LEY DEL MÁS
DÉBIL-, traducción de Perfecto Andrés Ibál'lez y Andrea
Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 139.
.
13 Así por ejemplo el articulo 4° del Código Civil expresa que
la "ley es una declaración de la voluntad soberana".
limitaciones 15,las dadas por la propia Constitución, la cual impone los límites y los vínculos
jurídicos a todos los poderes constituidos. Por
tanto es ella la soberanal6.
Esto no quiere decir que la actual Constitución
no sea democrática, no, todo lo contrario, ella
se ha preocupado por consagrar una serie de
mecanismos, no sólo para que el pueblo elija
sus representantes, sino también para que él
mismo tome directamente sus decisiones; lo que
sucede es que en estos eventos el pueblo no
actúa como soberano, sino como el cuerpo
electoral conformado por los ciudadanos mayores de edad que integran el censo electoral, el
cual es un poder constituído y limitado por el
ordenamiento jurídico.
Es en la norma constitucional, democrática,
pluralista y garantista de los derechos fundamentales, donde todos encuentran el espacio propicio para realizar su propio proyecto de vida,
lo cual imposibilita la existencia de poderes
soberanos.
Pero además hay que decir que por fuera de
la Constitución no existe otro referente al cual
acudir para legitimar el ejercicio de los poderes
públicos, y en caso de que se acuda a otro
referente que se oponga a lo expresado en la
Constitución el guardián de ésta intervendrá para
hacerla respetar.
Lo que acaba de decirse, permite a la Corte
Constitucional, como órgano guardián de la
Constitución, emitir fallos que prevalecen sobre
las decisiones tomadas por órganos elegidos
popularmente, y por los demás órganos y poderes del Estado, sin que se le pueda cuestionar
la falta de legitimidad para imponer su decisión,
o mejor la decisión de la Constitución, pues en
definitiva la Corte Constitucional es la voz de la
Constitución,de una Constituciónque es soberana.
15
12
"
Luigi Ferrajoli, Op. cit., p. 141, dice que: "No deja de ser cierto
que las Constituciones siguen hablando de 'soberanía popular'.
Pero se trata de un simple homenaje verbal al carácter
democrático de los ordenamientos actuales. 'La soberanía
pertenece al pueblo', se lee en el articulo primero de la
Constitución italiana; pero el pueblo la 'ejerce', se ar'lade
inmediatamente después, 'en las formas y dentro de los limites
de la Constitución'. Por eso ni siquiera el pueblo es soberano
en el viejo sentido de superiorem non recognoscens o fegibus
solutus".
16
Ibld. p. 138.
Ibld. p. 147. Aquí L. Ferrajiliconsidera que en "el Estado
de derecho no existe por tanto ningún poder soberano, a
menos que entendamos como 'soberana', con un puro artificio
teórico, la Constitución misma, es decir el sistema de limites
y vinculosjurídicosimpuestos a unos poderes públicosque
ya no son soberanos". Por su parte Gustavo Zagrebelsky, en
El derecho dúctil, traducción de Marina Gesc6n, Madrid.Trotta,
1995, p. 13, manifiesta que "con referencia a los Estados
pluralistas actuales, antes que de soberania de la Constitución
sería más adecuado hablar de 'Constitución sin soberano'".
"Pero la 'soberania de la Constitución' puede ser por el
contrario, una importante novedad, siempre que no se espere
que el resultado haya de ser el mismo de otro tiempo,es
decir, la creación de un nuevo centro de emanación de fuerza
concreta que asegure la unidad política estatal".