UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ANÁLISIS JURIDICO SOBRE EL USO DE LA COMPRAVENTA COMO GARANTÍA EN LOS MUTUOS EN CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN GUATEMALA. ANÁLISIS DE UN CASO EMMA SUSANA GÓMEZ PALENCIA GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014 UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL USO DE LA COMPRAVENTA COMO GARANTÍA EN LOS MUTUOS EN CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN GUATEMALA. ANÁLISIS DE UN CASO TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR: EMMA SUSANA GÓMEZ PALENCIA PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE: ABOGADA Y NOTARIA GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014 AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN ASESOR: LIC. EDWIN ROBERTO MÉNDEZ AGUILAR REVISOR: LIC.NANCY VERÓNICA PINEDA VELA iii iv v vi vii REGLAMENTO DE TESIS ARTICULO 8°.: RESPONSABILIDAD “Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de graduación. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la universidad”. viii INDICE INTRODUCCION ................................................................................................ 1 CAPITULO I ....................................................................................................... 4 1.1 EL CONTRATO ......................................................................................... 4 1.2 CONCEPTOS LEGALES DEL CONTRATO..................................................... 9 1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................. 11 1.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................................. 19 1.5 FORMACION DEL CONTRATO. ............................................................... 28 1.6 FORMA DE LOS CONTRATOS ................................................................. 31 1.7 EFECTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................... 32 1.8 EFECTOS DE LOS CONTRATOS PARA TERCEROS ..................................... 34 1.9 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS .................................................. 36 CAPITULO II .................................................................................................... 53 2.1 LA COMPRAVENTA ............................................................................... 53 2.2 CLASIFICACIÓN ..................................................................................... 58 2.3 ELEMENTOS .................................................................................... 62 2.4 ELEMENTOS REALES ............................................................................. 73 2.5 CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO .............................................................. 82 2.7 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA .............................. 86 2.8 CASES DE COMPRAVENTA .......................................................... 91 2.9 DIFERENCIA ENTRE PERMUTA Y COMPRAVENTA ................. 92 CAPITULO III ................................................................................................... 95 3.1 CONTRATO DE MUTUO ......................................................................... 95 ix 3.2 CONCEPTO Y NOCIONES INTRODUCTORIAS........................................... 95 3.3 CARACTERISTICAS ............................................................................... 104 3.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................... 110 3.5 EFECTOS DEL CONTRATO ......................................................... 119 3.6 Causas de extinción del contrato de mutuo. ........................... 124 CAPITULO IV ................................................................................................. 126 4.1LA HIPOTECA ................................................................................. 126 4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ................................................. 126 4.3 Clasificación de la hipoteca según sus efectos. ..................... 129 4.4 Características ............................................................................... 130 4.5 Bienes Que No Pueden Hipotecarse ......................................... 135 4.6 Insuficiencia De La Garantía ....................................................... 135 4.7 Subhipoteca ................................................................................... 136 CAPITULO V .................................................................................................. 138 5.1Analisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa como garantía en los Mutuos en Créditos Hipotecarios en Guatemala. Análisis de un caso ........ 138 5.2 CASO CONCRETO ................................................................................ 149 CONCLUSIONES ............................................................................................ 151 RECOMENDACIONES .................................................................................... 156 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 158 ANEXO ......................................................................................................... 162 x INTRODUCCION La presente tesis trata sobre un análisis jurídico sobre el uso de la compraventa como garantía en los mutuos en créditos hipotecarios en Guatemala, el cual se presenta como una problemática en la actualidad, en virtud que las personas son estafadas en su buena fe, y desconocen las acciones de algunos bancos o de los prestamistas, provocando que las personas se queden sin sus bienes inmuebles y además endeudados. Es de hacer notar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma específica que permita realmente una protección en estos casos, ya que son negocios de carácter privado. Para el efecto, se hace un análisis a través de los diferentes capítulos que contienen la investigación realizada y los cuales se encuentran implícitos de la siguiente forma; El primero, se refiere 1 a El Contrato 2 Conceptos Legales Del Contrato, Antecedentes Histórico, Elementos Del Contrato, Formación Del Contrato, Forma De Los Contratos, Efectos De Los Contratos, Efectos De Los Contratos Para Terceros, Interpretación De Los Contratos, Contratos Principales Y Accesorios; En el segundo, La Compraventa Clasificación Elementos, Elementos Reales, Características Del Precio, Efectos Del Contrato, Modalidades De La Compraventa, Clases De Compraventa, En el tercero, se refiere al Contrato De Mutuo, Concepto Y Nociones Introductorias, Características, Elementos Del Contrato, Efectos Del Contrato; En el cuarto, La Hipoteca, Antecedentes Históricos, Clasificación De La Hipoteca Según Sus Efectos, Características, Bienes Que No Pueden Hipotecarse, Insuficiencia De La Garantía, Subhipoteca; En el quinto, Análisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa en los Mutuos en Créditos Hipotecarios en Guatemala, y un Caso Concreto. En estos capítulos se demuestra lo que está sucediendo en la actualidad y la necesidad que las autoridades 3 correspondientes, le den también prioridad a denuncias derivadas de estas situaciones. Al finalizar, se desarrollan las conclusiones que versan sobre el análisis jurídico y Doctrinario y con las cuales se comprueba la hipótesis planteada. Asimismo, se incluyen las recomendaciones que deberán ponerse en práctica, para solucionar el problema expuesto en la presente tesis. Se utilizan los métodos analítico, deductivo y sintético, fines de la técnica bibliográfica, documental y la entrevista. Esperando que el trabajo sea de aporte y de referencia para las autoridades encargadas de regularizar la situación en el ámbito legal. CAPITULO I 1.1 EL CONTRATO El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca. El contrato puede ser bilateral, o compelerse una parte a la otra, o bien unilateral. Es un acuerdo de voluntades que el contrato, genera en suma, «derechos y obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola 4 voluntad. 5 De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual. En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos contractuales diferente en lo superficial, pero el concepto y requisitos básicos del contrato son, en esencia, iguales. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de cada uno de los países (así, por ejemplo, existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales, únicamente, sino que abarca también derechos personales y de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato). 6 “Ocurre en el concepto del contrato, lo que algunas de las ideas más fundamentales del derecho que, no obstante su aparente sencillez, encierran, sin embargo, una gran complejidad para lograrlas. Y es que, en realidad para formarnos una idea exacta del contrato, es necesario situarnos en las principales fases de su evolución jurídica; pues no es lo mismo el concepto de esta figura en el mundo romano, por ejemplo, que el que se tenía en la época liberal, y el que se supone hoy en día”.1 La palabra contrato, deriva del latín contractus, que a la vez deriva de cum y traho, que quiere decir venir en uno, convenier, convención. Desde luego no todo acuerdo de voluntades origina contrato; solo aquellas convenciones que tienen interés modificación o jurídico traducido extinción de un en la vínculo constitución, obligatorio patrimonial, en yuxtaposición, y con el propósito de seguir a los intereses de la comunidad. 1 Puig Peña, Federico, Compendio de Derecho Civil Español, pág.324 7 Para el tratadista Vicente y Gella; el contrato: “Es aquel en que la finalidad única perseguida por las partes es crear, modificar o extinguir una obligación.” (Artículo 1,517). Para brindar una definición más moderna, se puntualiza que es “un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones y derechos reales o personales”.2 Actualmente, la tendencia del contrato como dominante del mundo jurídico, está sufriendo una gran transformación, esto se debe principalmente a que se pretende reemplazar esencialmente las bases sobre las cuales descansa la contratación, pues hoy por hoy, se entiende que “el contrato es un medio de satisfacción económica que, como todas las instituciones fundamentales, quedan articuladas en la sociedad para el bien común.”3 Para brindar una definición más moderna se puntualiza que es, “Un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones y derechos reales o personales”.4 2 3 4 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV, Pág.7 Ibid, Pág.330. Ibid, Pág.7 8 Por ello, el contrato se refiere al nacimiento de derechos y obligaciones que conceden y establecen los particulares, con el fin de obtener beneficio para cada una de éstos dependiendo del lugar que ocupen en la relación jurídica que surja del contrato desde ese momento. Se concluye diciendo que el contrato es la fuente más importante de las obligaciones puesto que a través de él se asegura la efectividad de los negocios, entendiendo que tiene carácter obligatorio, cuando es suscrito por las partes, generando derechos y obligaciones, además que del mismo existen diferentes formas legales de cumplimiento por ejemplo: las arras, la teoría de la de la imprevisión o los juicios de conocimiento y de ejecución que determina que el Código Procesal Civil y Mercantil, en la legislación guatemalteca, los contratos ya no se pueden considerar que se realizan de forma bilateral, ya que en la actualidad podríamos manifestar que son de forma multilateral, etc. plurilateral, 9 1.2 CONCEPTOS LEGALES DEL CONTRATO La mayoría de los Códigos civiles de los países cuyos ordenamientos del sistema jurídicos romano-canónico provienen y históricamente germánico, contienen definiciones aproximadas del contrato. La mayoría de ellos, siguen las directrices iniciadas por el Código civil francés, heredero del Código Napoleónico, el cual establece que el contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer, o no hacer alguna cosa. El Código civil alemán prescribe por su parte que "para la formación de un negocio obligacional por actos jurídicos, como para toda modificación del contenido de un negocio obligacional, se exige un contrato celebrado entre las partes, salvo que la ley disponga de otro modo". Por su lado el Código civil suizo señala que "hay contrato si las partes manifiestan de una manera concordante su voluntad recíproca; esta manifestación puede ser expresa o tácita". El Código Civil de la antigua Unión Soviética solo expresaba que "los actos jurídicos, esto es, los actos que tienden a 10 establecer, modificar o extinguir relaciones de Derecho Civil, pueden ser unilaterales o bilaterales (contratos)". El Código Civil español, en su art. 1254, como todos los de la Europa continental, sigue también el rastro marcado por el Código Napoleónico, de modo que deja establecido que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio." 1 El Código Civil argentino, en su art. 1137, establece que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos." Conforme al Código Civil del Uruguay (art. 1247), "Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". 11 El Código Civil guatemalteco establece en el articulo 1517: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. 1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS De entre los antecedentes remotos, sobre los que hay mayor grado de coincidencia en la doctrina, pueden citarse los siguientes: Sistema contractual romano En el Derecho romano el contrato aparece como una forma de acuerdo (conventio). La convención es el consentimiento de dos a más personas que se avienen sobre una cosa que deben dar o prestar. La consensualidad era el prototipo dominante. La convención se divide en pacto (pactum) y contrato (contractus), siendo el pacto aquel que no tiene nombre ni causa y el contrato aquel que lo tiene. En este contexto se entiende por nombre la palabra que produce la acción (el pacto se refiere únicamente a relaciones que sólo engendran una excepción). La causa es alguna cosa presente de la cual se deriva la obligación. El pacto fue 12 paulatinamente asimilándose al contrato al considerar las acciones el instrumento para exigir su cumplimiento. En conclusión, en el Imperio Romano, éste no pudo ser precisado de forma definitiva y en general, porque se crearon diferentes tipos contractuales que dependían de las necesidades prácticas de las personas, más que de alguna otra circunstancia; es por ello que a éstos se les denominó pacto o convención y no contrato como actualmente se le llama. El pacto, consistía en un acuerdo de voluntades que no generaba ninguna obligación; y la convención era; también un acuerdo de voluntades pero necesitaba de algún requisito especial o bien de la entrega de una cosa, para su existencia. En consecuencia los romanos no tenían la necesidad de otra figura contractual y por ello no se preocuparon en transmitirnos una definición precisa del mismo. El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles y estaba siempre protegido por una acción que le atribuía plena eficacia 13 jurídica. Los contratos se dividen en verdaderos y en cuasicontratos. Eran verdaderos los que se basaban en en consentimiento expreso de las partes y eran cuasicontratos los basados en el consentimiento presunto. A su vez los contratos verdaderos de dividían en nominados e innominados. Eran nominados los que tenían nombre específico y particular confirmado por el derecho (ej. compraventa) e innominados los que aún teniendo causa no tenían nombre. Los contratos innominados eran cuatro: “Doy para que des, Doy para que hagas, Hago para que des y Hago para que hagas”. Lo característico de los contratos innominados es que en ellos no intervenía romano existían el dinero contado. En el Derecho contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos unilaterales obligaban solo a una de las partes (por ejemplo, el mutuo) y los bilaterales obligaban a ambas partes (como en el caso de la compraventa). Acciones en los contratos en Roma La acción (Actio) era el otro elemento esencial de los contratos en Derecho romano. Las acciones relativas a los 14 contratos son actiones in personam en las cuales el demandante basa contractual o su penal, pretensión las en cuales una obligación podían ser: Directas y Contrarias. Ejemplos de ellas son: «Actio directa»: Acciones directas eran aquellas con que contaba el acreedor, frente al deudor, desde el momento mismo de la celebración del contrato, tales como. la «actio certi» (que persigue un objeto específico, suma de dinero o cosa); la «actio ex stipulatio» (que tiene el acreedor cuando el objeto no era ni dinero, ni bienes genéricos sino que implicaba un hacer); la «actio locati» (que tiene el arrendador contra el arrendatario); la «actio commodati directa» (para lograr la restitución de la cosa dada en préstamo); la «actio depositi directa» (ara exigir al depositario la restitución de la cosa depositada); la «actio mandati directa» (para exigir al mandatario cuentas del mandato); la «actio pignoraticia directa» (para que el dueño recupere la cosa dada en prenda); la «actio negotiorum gestorum directa» (para exigir rendición de cuentas al gestor de un negocio). «Actio contraria»: Acciones por las cuales se pide siempre 15 indemnización, o sea, nacen después de haberse realizado el contrato, como, la «actio fiduciae» (para la devolución de la propiedad transmitida en garantía); la «actio redhibitoria» (para rescindir el contrato por encontrase vicios ocultos en la cosa vendida); la «actio quanti minoris» (por la que el comprador exige una reducción en el precio de la cosa por no corresponder al precio real), esta última también llamada «actio estimatoria»; la «actio conducti» (para hacer cumplir las obligaciones al arrendador); la «actio commodati contraria» (para lograr el resarcimiento de los posibles daños o gastos causados por la cosa dada en comodato le hubiere causado al comodatario; la «actio depositi contraria» (para que el depositante pague los gastos del depósito); la «actio mandati contraria» (para exigir al mandante cuentas de los gastos realizados durante el mandato); la «actio pignoraticia contraria» (para que el acreedor prendario exija recuperar los daños y gastos causados por la cosa pignorada); la «actio aerviana» (que permitía al pignorante quedarse en posesión de los invecta et illata que iban a servir de garantía); la «actio quasi serviana» (extensión de la actio 16 Serviana a otros objetos llamada hypotecaria. La dados «actio en prenda, negotiorum también gestorum contraria» (para que el gestor recupere los gastos); la «actio depensi» (para que el fiador cobre al deudor principal lo que no se le hubiera reembolsado); la «actio poenae persecutoria» (para la reparación del daño); la «actio rei persecutoria» (para recuperar la cosa perdida y sus pertenencias. Contratos nominados en el Derecho de Roma Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran: Aestimatum : contrato en virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la obligación de venderlos o devolverlos después de cierto tiempo. Chirographum: forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al acreedor un recibo. Syngraphae: forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias, una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor. Conventio in manum: contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer nupcias entra a la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar de una hija. Depositum: depósito: Contrato que se 17 perfecciona con la entrega de la cosa que el depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera. Depositum irregulare: depósito de dinero o bienes fungibles. Dictio dotis: contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se comprometen a constituir una dote. Iusiurandum liberti: contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a prestar ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti. Locatio conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra (locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces. Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga a otra (mandatario) la realización gratuita de determinado acto, por cuenta o interés de aquella o tercero. Pignus: Prenda. El deudor, o un tercero, entregan al acreedor la posesión de una cosa, en garantía de una deuda. Precarium: Contrato innominado por el cual una de las partes concede el préstamo de una cosa a 18 la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que está obligada a devolverlo a la primera solicitud. Societas: Sociedad. Contrato entre dos o más personas, con el fin de participar en ganancias y pérdidas. Stipulatio: Estipulación contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una pregunta seguida de una respuesta congruente. Transactio: Contrato inominado que consiste en un convenio extrajudicial en virtud del cual las partes se hacen concesiones para evitar los resultados del juicio posterior. En el siglo XIX, a raíz de los progresos técnicos y la prosperidad de los pueblos durante el periodo liberal, es cuando se define al contrato como actualmente se le conoce, esto debido a la influencia de carácter típico y político. Y en este momento, se funda en la obligatoriedad y la fuerza vinculante, condiciones que provienen del acuerdo de voluntades entre las partes. Como consecuencia del sentido liberal, el contrato se transforma en el pilar que serviría para explicar y construir toda clase de instituciones 19 jurídicas, es decir, que éste es el punto central del ordenamiento jurídico de todo Estado. Actualmente, la tendencia del contrato como dominante del mundo jurídico, está sufriendo una gran transformación, esto se debe principalmente a que se pretende reemplazar esencialmente las bases sobre las cuales descansa la contratación, pues hoy por hoy, se entiende que “el contrato es un medio de satisfacción económica, que como todas las instituciones fundamentales quedan articuladas en la sociedad, para el bien común”.5 1.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO El contrato tiene todos los elementos y requisitos propios de un acto jurídico cuales son los elementos personales, elementos reales y elementos formales. Elementos personales Los sujetos del contrato pueden ser personas físicas o jurídicas, con la capacidad de obrar en derecho, necesaria para obligarse. En este sentido pues, la capacidad en derecho se subdivide en capacidad de goce (la aptitud 5 Ibid, Pág. 330. 20 jurídica para ser titular de derechos subjetivos, comúnmente denominada también como capacidad jurídica) y capacidad de ejercicio o de obrar activa o pasiva (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin asistencia ni representación de terceros, denominada también como capacidad de actuar). Elementos reales Integran las denominadas prestación y contraprestación, o sea, la cosa o el servicio objeto del contrato, por un lado, y la entrega a cambio de ello de una suma de dinero, u otro acuerdo, por otro. Elementos formales La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se manifiesta el consentimiento de las partes en la celebración de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija una forma específica de celebración. Por ejemplo, puede ser necesaria la forma escrita, la firma ante notario o ante notario y ante testigos, etcétera. En el caso de la forma escrita, el documento puede incluir las siguientes secciones: antecedentes o considerandos, declaraciones y cláusulas. 21 Básicamente son tres, aquellos requisitos que, en casi todos los sistemas jurídicos, exigen las leyes, para alcanzar la eficacia del contrato: consentimiento, objeto y causa. Consentimiento Como establece Espín Canovas, Diego: “En el Derecho moderno rige el principio según el cual basta el acuerdo de voluntad entre dos o más personas para que nazcan las obligaciones, sin que tenga ya vigencia aquella distinción, del derecho romano, entre el pacto o convención y el contrato. También el derecho germánico era formalista, pues estaba dominado por el simbolismo. Es el elemento volitivo, el querer interno, la voluntad que, manifestada bajo el consentimiento, produce efectos en derecho. La perfección del contrato exige que el consentimiento sea prestado libremente por todas las partes intervinientes, por razón o efecto del principio de relatividad de los contratos. La voluntad se exterioriza por la concurrencia sucesiva de la oferta y de la aceptación, en relación a la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento viciado, por haber sido 22 prestado por error, con violencia o intimidación, o dolo, o por sujeto ajeno al objeto del contrato. Es uno de los principios fundamentales que contiene la contratación, dentro del Código Civil guatemalteco lo encontramos claramente definido en un Artículo que estipula: “Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez”. Consensualismo: “Es el que indica que los contratos civiles son eminentemente consensuales porque debe existir acuerdo de voluntades de manera libre consciente en relación al acto externo.” En el mismo ordenamiento legal queda establecido, además que una vez perfeccionado el contrato, éste y todos aquellos aspectos que han sido convenidos previamente se vuelven obligatorios para las partes que lo han consentido. Doctrinariamente, existe un consenso que consiste “En el fundamento o filosofía de las obligaciones como género, y 23 más aún de los contratos como especie, la tesis que asienta la fuerza vincular para las partes y la consecuente eficacia de las cláusulas en la exclusiva voluntad de las partes”.6 En el derecho moderno se rige por el consensualismo el cual consiste en el acuerdo previo que se produce entre dos o más personas y del que van a nacer posteriormente derechos y obligaciones para cada uno de los interesados. Pero, a pesar de que actualmente, la contratación siga requiriendo de este principio, ha sido necesario que también se exija la forma escrita para hacer constar los contratos, los cuales son llamados contratos escritos; excepcionalmente el Código Civil también ha estipulado que algunos contratos además de hacerse constar por escrito se faccionen en escritura pública; es decir, que posteriormente quedarán registradas dentro del protocolo del Notario; a estos se les conoce como contratos solemnes, esta disposición tiene dos fines principales que son: Que pueda servir en determinado caso como medio de prueba; y que la misma 6 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de derecho usual, Tomo II, pág.308. 24 ley estipule que el contrato debe constar por escrito como un requisito solemne, sin el cual éste sería invalido totalmente. Pero el principio del consensualismo si bien sigue imperando como regla general en el derecho actual, se ve en cierto modo limitado por un nacimiento del formalismo. Como dice Planiol y Ripert, citado por Espín Canovas, Diego “desde hace medio siglo la complicación de las relaciones sociales ha originado un indiscutible renacimiento del formalismo.” 7 Sin embargo este formalismo renaciente no impide seguir proclamando como principio general inspirador de la contratación hoy día, el sistema consensualista. Lo que ocurre es que aún dentro del sistema espiritualista o consensualista aceptado por los códigos modernos, se exige a veces, una forma, generalmente la escritura. En la doctrina moderna se discute la conveniencia de seguir necesariamente el principio consensual o aceptar en mayor o menor medida el viejo sistema formalista alegándose a favor 7 del consensualismo la mayor rapidez Espín Canovas, Diego, Manual de Derecho Civil Español, pág.351. en las 25 operaciones de tráfico jurídico y en pro del formalismo, la mayor seguridad y certidumbre de las relaciones jurídicas. Los vicios del consentimiento. La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no esté presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intención. Los más destacados vicios del consentimiento se encuentran (a) el error, (b) la violencia y (c) el dolo. (a) El error: Cuando versa el error, existe una equivocación sobre el objeto del contrato, o sobre alguno de sus aspectos esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando recae sobre la naturaleza del contrato (Por ejemplo, quería hacer un arrendamiento e hizo una compraventa), sobre la identidad del objeto, o sobre las cualidades específicas de la cosa. El error no debe de ser de mala fe, porque de lo contrario, se convierte en dolo. (b) La fuerza o violencia: En la violencia se ejerce una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las 26 partes del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción, a no ser que se amenace abusivamente de este derecho. (c) El dolo: Todo medio artificioso, fraudulento o contrario a la buena fe, empleado con el propósito de engañar, o confundir, para inducir a una persona a consentir un contrato que, de haber conocido la verdad, no lo hubiera aceptado, es considerado dolo. La víctima del dolo puede mantener el contrato y reclamar daños y perjuicios. b. Objeto Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. 27 Causa Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurídicos exige que haya una causa justa para el nacimiento de los actos jurídicos. La causa es el motivo determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. El contrato debe tener causa y ésta ha de ser existente, verdadera y lícita. Causa Fuente: es el origen o hecho jurídico generador de obligaciones o de un acto jurídico. Causa Fin: es el propósito o finalidad perseguida por las partes al llevar a cabo el acto o negocio jurídico. El problema de la causa gira en torno a la “causa fin”. 28 1.5 FORMACION DEL CONTRATO. Se trata aquí de analizar aquellos actos, causas, hechos, requisitos y formas que, instantánea o sucesivamente, han de confluir para la perfección y cumplimiento del contrato. Acuerdo De Voluntades El contrato necesita de la manifestación inequívoca de la voluntad de las partes que conformarán el acto jurídico. Así, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el momento que se forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestación de la voluntad se da en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distinción es importante para poder determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la vida jurídica de los contratantes. El contrato entre presentes entrará en vigencia en el momento de la manifestación simultánea de la voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente hasta que el último contratante haya dado su manifestación. 29 Oferta Y Manifestación La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, dirigida a otro. El ejemplo clásico es el del comercio minorista que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio determinado. La oferta es obligatoria, es decir, una vez emitida, el proponente no puede modificarla en el momento de la aceptación del sujeto interesado. La aceptación de la oferta debe ser explícita, de modo que el otro contratante debe mostrar su consentimiento expreso o tácito, de manera que indique su inequívoca intención de aceptar la oferta y adherirse a las condiciones del oferente. La vigencia obligatoria de la oferta varía en los distintos ordenamientos jurídicos. Para algunos, el oferente puede variar la oferta mientras ésta no haya sido aceptada; en cambio en otros la oferta debe mantenerse intacta por todo el período que, usual o legalmente, se reconozca al contratante para aceptarla. 30 Aceptación En El Contrato Entre Ausentes/Distantes Existen diversas teorías respecto al momento en que un contrato despliega sus efectos jurídicos cuando se trata de partes distanciadas físicamente entre sí. Confluyen diversas teorías: Teoría de la emisión: Entiende que la oferta es aceptada en el momento en que se produce la aceptación del aceptante. Teoría de la remisión: (o expedición): La aceptación se produce en el momento en que se acepta y se da remisión de dicha aceptación al oferente. Teoría de la recepción: La aceptación se produciría en este caso tras la aceptación, remisión y llegada de esta última al ámbito donde el oferente realiza su actividad (empresa, domicilio, etc). Teoría del conocimiento: Exige aceptación, remisión, llegada al ámbito y, además, conocimiento de ello. Etapa Precontractual: El precontrato tiene como fin la preparación de un contrato futuro. Pueden identificarse tres diferentes tipos de precontrato: 31 1) El pacto de contrahendo: Las personas se obligan entre sí para llevar a cabo negociaciones que den como resultado un contrato futuro. No pueden romper las negociaciones arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual. 2) La promesa unilateral aceptada: Un sujeto presenta una oferta para un contrato futuro a otro sujeto, quien asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. El oferente conviene en no retirar la oferta durante un determinado plazo. Únicamente el oferente está obligado en este pacto. Las propuestas comerciales son un ejemplo típico de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, 30 días. 3) La promesa bilateral o recíproca: Una parte se obliga a vender y la otra a comprar, recíprocamente. 1.6 FORMA DE LOS CONTRATOS La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y eficacia de los contratos. ser verbales o escritos; verbales, Los si contratos su pueden contenido se 32 conserva sólo en la memoria de los intervinientes, o escritos, si su contenido se ha transformado en texto gramatical reflejado o grabado en soporte permanente y duradero (papel, cinta magnética visual o sonora, CD, DVD, PD, etc.) que permita su lectura y exacta reproducción posterior. Los contratos escritos pueden además ser solemnes o no, dependiendo de si deben formalizarse en escritura pública notarial, e incluso si la ley exige su inscripción en algún tipo de registro público (Registro de la propiedad, Registro mercantil, Registro de cooperativas, Registro de entidades urbanísticas colaboradoras, etc.). En los denominados contratos reales, su perfección de su forma exige además la entrega de la cosa (por ejemplo el préstamo, aunque se recoja en escritura pública, éste no nace si no se entrega el capital prestado en el acto de la suscripción del contrato). 1.7 EFECTOS DE LOS CONTRATOS "El contrato es ley entre las partes" es una expresión común (contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los 33 preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar serán los siguientes: Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los términos que fueron suscritos. Las estipulaciones de los contratos típicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas. Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la satisfacción de la deuda según lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnización de daños y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido válidamente, se convierte en irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato válido no se pueden modificar unilateralmente. 34 1.8 EFECTOS DE LOS CONTRATOS PARA TERCEROS En principio, los contratos sólo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay contratos que sí surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no participó en la formación del vínculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestación de voluntad sobre el contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la existencia del convenio. Garantía: Usados como método para obtener seguridad jurídica, en sentido genérico, la garantía es una de las consecuencias de los contratos, en especial de los traslativos onerosos, en tanto que su existencia atribuye a las partes la facultad indubitada para adquirir, ocupar, exigir el derecho real o personal transmitido, o mantener esgrimible tanto frente a la persona que lo ha transmitido, como frente a terceros, que por ello deben cesar en las persecuciones al mismo objeto del contrato, de modo que, en su virtud, el sujeto pueda persistir en goce pacífico del beneficio, o del patrimonio, obtenido por medio del contrato. La prueba más 35 ostensible del sistema de protección del contrato lo hallamos en el «saneamiento por evicción» y el «saneamiento por vicios ocultos» al que legalmente se hallan sujetos los transmitentes en un contrato, se origina un punto de protección con el que se propicia que en caso que el adquiriente sea despojado del objeto por acción reivindicatoria de un sujeto con mejor título de derecho (reipersecutoriedad), entra en juego la «garantía por evicción» y el enajenante debe devolverle no solamente el valor de la cosa, sino también los gastos legales del contrato y de la acción emprendida de contrario, en su caso. Del mismo modo ocurre con los «vicios ocultos» del bien transmitido. De modo que, una cosa es la «garantía de los contratos» y otra son los «contratos de garantía». Estos últimos en sí contienen las dos virtudes, es decir, son garantía genérica de su contenido para los sujetos que los han suscrito y además contienen como parte de su objeto, el mérito de asegurar el cumplimiento de otro contrato u obligación distinta. Ejemplo de estos últimos son los 36 contratos de aval, comfort letter, stand-by letter, fianza, prenda, hipoteca, anticresis, seguro, etc. 1.9 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Interpretar un texto consiste en atribuir significado preciso a sus palabras. La interpretación de cualquier texto es fundamental, y especialmente lo es en materia de contratos, porque de ella depende la posterior calificación jurídica y determinación de los efectos que el ordenamiento asigna a la manifestación de la voluntad comprendida en sus términos. Tratándose de los contratos su interpretación tendrá en esencia que definir la causa, el objeto y las manifestaciones de voluntad con integración de aquello que, no siendo esencial, falte a su perfección (principio de integración del contrato). El problema de la incoherencia del contrato, en caso de discordia entre las partes, se traslada al juez, que aplicará las reglas interpretativas conforme al principio de legalidad. 37 Modos De Interpretación Existen varios métodos de interpretación que pueden variar según el Código Civil que rija. Pero, se observan básicamente dos corrientes, dos métodos de interpretación: el que propone analizar el texto (literalmente) y el que propone encontrar la intención común de las partes, o sea, qué fue lo que los autores quisieron decir. Varios autores entienden que llegar a conocer la voluntad común de las partes es muy complejo y aumenta la discrecionalidad del juez. Pautas de interpretación Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito. Los hechos de los contrayentes, posteriores al contrato, que tengan relación con lo que se discute, servirán para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato. 38 Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso y costumbre en el lugar del contrato. Interpretación a favor del deudor Las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor (favor debitoris). Pero las cláusulas ambiguas, u oscuras, que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación. Lo anterior, recoge una antigua regla romana (interpretatio contra stipulator), su fundamento se encuentra en el principio de la responsabilidad, que impone la carga de hablar claro. Así la oscuridad del pacto debe perjudicar al declarante. La generalidad de las leyes de defensa del consumidor establece que ante la duda debe interpretarse a favor del consumidor. Teoría sujetivista Según esta teoría, el juez debe buscar la solución basado en las intenciones que hayan tenido las partes al momento de 39 contratar. La labor del juez consistiría, entonces, en investigar estas intenciones. Teoría objetivista El juez debe evaluar los datos objetivos que emanan del acuerdo para precisar cual fue la intención común de las partes. Teoría de la imprevisión La teoría de la imprevisión también se aplica a los contratos, en caso que, por cambios radicales en las condiciones económicas generales, la satisfacción del contrato se le haga en exceso gravosa, y deban ajustarse las condiciones del contrato para que se asemejen a lo que las partes tuvieron en mente originalmente. Ineficacia de los contratos Son ineficaces los contratos que carezcan de alguno de los elementos esenciales, o aunque éstos se dieren, no obstante estuvieran viciados de algún modo. La ineficacia tiene distintas manifestaciones y efectos según la clase de invalidez que se cause al contrato. A este respecto son 40 consecuencia invalidantes típicos: la anulabilidad, nulidad, rescisión, resolución, o revocación. Responsabilidad Contractual La responsabilidad contractual es aquella que nace del contrato (a diferencia de la responsabilidad extracontractual) y requiere que la parte (sujeto) que la exige se halle ligada mediante un nexo contractual a la persona que la debe. La inejecución de los contratos y la responsabilidad contractual El contrato puede ser mal ejecutado o no ser ejecutado del todo. En estos casos, el acreedor tiene el derecho de acudir a las instancias judiciales, para obligar al deudor a satisfacer forzosamente el contrato o a ser indemnizado por daños y perjuicios. Tratándose de obligaciones de hacer, el cumplimiento forzoso no es posible. La falta contractual es una conducta incumplimiento antijurídica debe ser imputable culposo o al deudor. doloso. El Algunos ordenamientos, que siguen la teoría subjetivista de la valoración de la responsabilidad, toman en cuenta el dolo 41 para agravar la responsabilidad del deudor. En ciertas obligaciones, ni siquiera la fuerza mayor exime del cumplimiento de la deuda, por ejemplo, en las obligaciones de entregar una suma de dinero. 1.10 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Citamos, a continuación, las clases más comunes, sobre las cuales la doctrina es coincidente, y que son: Contratos unilaterales y bilaterales Contrato unilateral: es un acuerdo de voluntades que engendra obligaciones solo para una parte. Contrato bilateral: es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones para ambas partes. Cuando en un contrato unilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si esta se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para 42 él). Si el contrato fuere bilateral no habría posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor. La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos los contratos bilaterales, que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple o se allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si judicialmente el a pesar de cumplimiento ello por pretendiera exigir una demanda, el demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido. La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple, la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene por su parte ninguna obligación que realizar. 43 Contratos onerosos y gratuitos Contrato oneroso: es aquél en el que existen beneficios y gravámenes recíprocos, en éste hay un sacrificio equivalente que realizan las partes (equivalencia en las prestaciones recíprocas); por ejemplo, la compraventa, porque el vendedor recibe el provecho del precio y a la vez entrega la cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de recibir la cosa y el gravamen de pagar. Contrato gratuito: sólo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la otra el gravamen. Es gratuito, por tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una sola de las partes, como por ejemplo el comodato. Contratos conmutativos y aleatorios Contrato conmutativo: es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde el momento que se celebra el acto jurídico, un ejemplo muy claro es el contrato de compraventa de una casa. Contrato aleatorio: es aquel que surge cuando la prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto y 44 al momento de contratar, no se saben las ganancias o pérdidas hasta acontecimiento el momento futuro. de compraventa de que Ejemplos cosecha llamado se son de realice el este contrato "esperanza", apuestas, juegos, etc. Entre las características comunes de los contratos aleatorios destacan: La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el tiempo de la realización de ese hecho (cuándo). La oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, además, la medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la pérdida de la otra. Es importante señalar que el Diccionario de la lengua española, define al término aleatorio, del latín "aleatorius" el cual significa, propio del juego de dados; adj. Perteneciente o relativo al juego de azar. Contratos Principales y Accesorios Contrato principal: es aquel que existe por sí mismo, en tanto que los accesorios son los que dependen de un 45 contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de lo principal porque la nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio. Contratos accesorios: son también llamados "de garantía", porque generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación que se reputa principal, y de esta forma de garantía puede ser personal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; o real, como el de hipoteca, el de prenda, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos casos excepciones, porque no podría existir el contrato accesorio, sin que previamente no se constituyese el principal; sin embargo, el Derecho nos presenta casos que puede haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todavía una obligación principal, como ocurre garantizan obligaciones futuras o condicionales. cuando se 46 Contratos instantáneos o de tracto sucesivo Contratos instantáneos, o de tracto único, son aquellos que se cumplen en el mismo momento en que se celebran, es decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto. Contrato de Tracto Sucesivo: es aquel en que el cumplimiento de las prestaciones se realiza en un periodo determinado, y que, por deseo de las partes se puede extender para satisfacer sus necesidades primordiales y éstos términos pueden ser: (a) Ejecución continuada: ejecución única pero sin interrupción. (b) Ejecución periódica: varias prestaciones que se ejecutan en fechas establecidas. (c) Ejecución intermitente: se da cuando lo solicita la otra parte. Características de las ejecuciones son: La ejecución es autónoma de las demás, por lo que cada acto es autónomo. Existe una retroactividad por cada acto jurídico que se realice. Si se presenta un elemento antijurídico, lo que procede es anular alguna prestación ya realizada. 47 Contrato consensual y real Contrato consensual: por regla general, el consentimiento de las partes basta para formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo. El consentimiento de las partes puede manifestarse de cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad de contratar revista una forma particular, que permita por medio de ella conocer su existencia. No es la simple coexistencia de dos voluntades internas lo que constituye el contrato; es necesario que éstas se manifiesten al exterior. Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a la otra la tradición o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato. Contrato formal, solemne o no solemne, y no formal Contrato formal: es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se manifieste por determinado medio para que el contrato sea válido. En la legislación se acepta un sistema ecléctico o mixto respecto a las formalidades, 48 porque en principio, se considera que el contrato es consensual, y sólo cuando el legislador imponga determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de lo contrario el acto estará afectado de nulidad. Por ejemplo la compraventa de inmuebles que debe otorgarse por escritura pública. Contrato formal solemne: es aquel que además de la manifestación del consentimiento por un medio específico, requiere de determinados ritos estipulados por la ley para producir sus efectos propios, por ejemplo el Matrimonio. Las formalidades serán ad probationem cuando deben ser realizadas con fin de poder demostrar la celebración de un acto; por lo general consiste en realizar el acto ante notario o funcionario público al efecto. Las formalidades serán Ad solemnitatem cuando la voluntad de las partes, por exigencia legal requiere una formalidad particular sin la cual el contrato no tiene eficacia jurídica. La distinción entre contratos formales y solemnes estriba en lo referente a la sanción. La falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de solemnidad ocasiona la inexistencia. 49 Contrato privado y público Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin asesoramiento profesional. Tendrá el mismo valor que la escritura pública entre las personas causahabientes Contrato que los público: suscriben son los y sus contratos autorizados por los funcionarios o empleados públicos, siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene una mejor condición probatoria. Los documentos notariales son los que tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras públicas. Contrato nominado o típico e innominado o atípico Contrato nominado o típico: es aquel contrato que se encuentra previsto y regulado en la ley. Por ello, en ausencia de acuerdo entre las partes, existen normas dispositivas a las que acudir. (Compraventa, arrendamientos...). Contrato innominado o atípico: es aquel para el que la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a que sus características no se encuentran reguladas por ella. 50 Puede ser un híbrido entre varios contratos o incluso uno completamente nuevo. Para completar las lagunas del derecho o situaciones no previstas por las partes en el contrato, es necesario acudir a la regulación de contratos similares o análogos. Es importante mencionar que los contratos innominados no son los que no están previstos por el Código Civil, porque todos los contratos lo están; simplemente son los que no están expresamente definidos en sus artículos aunque, sin perjuicio de que las partes los definan expresamente en el momento de contratar, en el marco de su autonomía de la voluntad. Contratos determinados únicamente en su género Son aquellos en los que solo se hace mención a la cantidad y calidad del objeto del contrato, por Ej.: La venta de 100 toneladas métricas de soya. Como se puede observar no se está indicando qué soya se vende, en este caso debe presumirse que la calidad es de término medio. 51 Por su publicidad Públicos: cuando son realizados bajo la autoridad de notarios o jueces. Privados: son los contratos otorgados por las partes contratantes sin la autorización o la existencia de fedatario público, aunque pueden contar con la presencia de testigos. En la interpretación de los contratos, es importante tomar en cuenta los elementos que existen y poder analizarlo de mejor manera, por ejemplo: la conducta de las partes: esto es lo que los comparecientes dejan establecido en el contrato, entiéndase el fin de su voluntad; la unión y lógica de las clausulas: la coherencia que debe existir en la redacción del contrato entre sus clausulas; la practica consuetudinaria: esto se toma muy en cuenta dependiendo del lugar donde se efectúa el contrato; la finalidad del negocio: por ultimo en la interpretación que se realiza del contrato, es importante establecer cual es el objetivo del mismo, sobre todo, tener muy en cuenta este ultimo 52 elemento si llegare a existir controversia en la interpretación del mismo. Asimismo en lo referente a la división de los contratos, en la legislación guatemalteca se le conoce de esta forma, así también en el derecho comparado se le puede encontrar como división o características de los contratos, considerando que una mejor forma de comprensión y análisis de cada contrato civil es como características. CAPITULO II 2.1 LA COMPRAVENTA Doctrinaria y legislativamente, hay varios enfoques sobre el contrato de compraventa, pues algunos autores y legislaciones (El Código Civil de Guatemala, entre ellos), lo tipifican como un contrato traslativo de dominio (un contrato cuyo efecto inmediato es la transferencia del dominio de una cosa o derecho).Finalmente, para otros (incluyendo la gran mayoría de los autores y Códigos Civiles de América Latina y España), la compraventa no tiene efectos traslativos de dominio, ni tiene por objeto la transferencia de la titularidad de una cosa, sino que sólo tiene efectos obligatorios, constituyendo el título para la transferencia, pero requiriendo del “modo” para que se perfeccione. El Código Civil (artículo 1,790), indica que “por el contrato de compraventa, el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero”. Sin mayor dificultad surgen las características de la compraventa en Guatemala: a) que es 53 54 un contrato traslativo de dominio; b) que la obligación esencial del vendedor es entregar la cosa; y c) que la obligación esencial del comprador es pagar el precio. Nuestro Código Civil sigue así, en forma absoluta, la corriente que da a la compraventa un efecto real (traslativo de dominio). El artículo 1,470 del Código Civil italiano dice que “la venta es un contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de otro derecho contra la compensación de un precio”. Domenico Barbero8 aclara que cuando el Código Italiano hace referencia al “objeto” del contrato de compraventa, se refiere a la finalidad o intención de las partes puesto que no siempre ocurre la transferencia del dominio al perfeccionarse la compraventa. La compraventa tiene efecto real (traslativo de dominio), cuando la cosa es cierta, actual, determinada y propiedad del vendedor; pero producirá efectos simplemente 8 Domenico Barbero, “Los Contratos” ; 1967, pág.6 55 obligatorios, cuando el objeto de la compraventa es una cosa futura, de géneros o de cosa ajena. Para el Código Civil Argentino (artículo 1,323) habrá “compraventa” cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Fernando J. López de Zavalía9 comenta que el contrato es un mero título de transferencia, pero que para la transmisión de un derecho real, se requiere además del “modo” (tradición en el caso de muebles e inscripción registral en cuanto a inmuebles y demás bienes sujetos a inscripción). El contrato en sí mismo no es traslativo de dominio, sino solamente establece la obligación recíproca de las partes a hacerlo. Los autores citados, analizan los efectos y consecuencias diferentes que tiene la compraventa, según cuál sea el enfoque del contrato y nos limitaremos a señalar las críticas que se hacen al sistema que sigue nuestro Código Civil: 9 Fernando J. López de Zavalía, Teoría de los Contratos Pag. 28 56 a) Por una parte, se señala que es aceptable el contrato de compraventa en sí mismo traslativo de dominio, sin necesidad de tradición, si el objeto es cierto, actual y propiedad del vendedor o del cual el vendedor pueda disponer; por lo que en el caso de venta de cosas futuras, de cosas fungibles (géneros) o de cosa ajena, la venta no puede ser traslativa de dominio, pues es imposible transmitir la propiedad de cosas que no existen, de un género o de cosas de las que no puede disponer el vendedor por no ser de su propiedad. Es por ello que, en el caso de venta de cosas futuras, la misma no se perfeccionará sino hasta que éstas existan y sean determinadas; en la venta de cosas genéricas; habrá que individualizarlas para que el contrato pueda surtir sus efectos; y en la venta de cosa ajena; el vendedor adquiere primordialmente la obligación de adquirirla, para poder transmitir su dominio al comprador; b) Por la otra, se señala que si el contrato fuere siempre traslativo de dominio, no se podría explicar por qué 57 hay casos en que la compraventa surte efectos diferentes entre las partes y ante terceros. Se señala, particularmente, que la venta es traslativa de dominio entre las partes; pero que ante terceros, el contrato en sí mismo no transmite el dominio, sino que se requiere de formalidades, tales como la tradición (particularmente en lo que se refiere a muebles) o la inscripción registral. Es por ello que las legislaciones admiten que, cuando una cosa se vende dos veces, la segunda compraventa pueda producir efectos jurídicos y aun prevalecer sobre la primera. c) Finalmente, se señala que, quiérase o no, la tradición, real o formal (inscripción registral) es necesaria que la compraventa surta todos sus efectos, pues la principal obligación del vendedor es la entrega de la cosa (tradición real) y para que la compraventa produzca efectos ante terceros, si su objeto es registrable, se requiere de la inscripción registral. Lo que ocurre es que, en los países que siguen el sistema de la compraventa obligacional, la tradición (modo de 58 transmitir el dominio), es necesario para que la compraventa se perfeccione; en tanto que en Guatemala y oros países en que la compraventa en sí misma traslativa de dominio, la entrega de la cosa no es necesaria para que se perfeccione el contrato o se transmita el dominio. 2.2 CLASIFICACIÓN La compraventa es un contrato: a) Consensual: El artículo 1,791 del Código Civil literalmente dice que “El contrato de compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que convienen la cosa y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”. Por lo tanto, existe el contrato entre las partes, desde que hay consentimiento en la cosa y el precio. Los profesores Henri, Leon y Jean Mazeaud10afirman que la consensualidad en el contrato de compraventa, se manifiesta porque “el consentimiento del vendedor y del comprador es suficiente en principio, para unir a 10 Mazeud, Henri Leon . Lecciones de Derecho Civil. Parte III, pág.20. 59 las partes, en ausencia de toda formalidad” y la compraventa surte efectos entre las partes, sin necesidad de entrega de la cosa o pago del precio y aún no existe un documento que la formalice. b) Traslativo de Dominio: Su efecto natural y fundamental es transmitir la propiedad de una cosa al comprador, de allí que cualquier contrato en que se transmita a la otra parte, derechos reales que no sean la propiedad, no será compraventa pura, sino alguna modalidad de ella, como cesión de derechos o créditos. c) Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral por excelencia, ya que tanto el comprador, como el vendedor resultan obligados: uno a entregar la cosa cuya propiedad transmitió al comprador y el otro, a pagar el precio. No habría compraventa, sino donación; si el comprador no tiene la obligación de pagar el precio y tampoco habría compraventa si el vendedor no tiene que entregar la cosa en propiedad al comprador. a) Conmutativo: Normalmente, es posible para las partes apreciar inmediatamente el beneficio o la 60 pérdida que les causa el contrato, pues las prestaciones son ciertas y determinadas (la cosa y el precio). Sin embargo, habría compraventa aleatoria, si el objeto del contrato lo es una “esperanza incierta”, una cosa litigiosa o un derecho hereditario. b) Sinalagmático Perfecto: Desde el origen del contrato de compraventa, se crean obligaciones recíprocas de las partes, de modo que cada uno es a su vez acreedor y deudor del otro. c) De ejecución instantánea: Normalmente, la compraventa es de ejecución instantánea, pues su efecto traslativo de dominio se consuma en el mismo momento en que se celebra el contrato. Sin embargo, existen casos como la compraventa sujeta a condición suspensiva, la compraventa con reserva de dominio, la compraventa de cosas futuras y de géneros, en que la transmisión del dominio se difiere hasta que ocurre determinada circunstancia (la realización de la condición, el pago íntegro del precio, la determinación de la cosa, etc). 61 d) Solemne: En lo que se refiere a la producción de efectos hacia tereceros en caso de compraventa de inmuebles y de otros bienes sujetos a registro, pues es necesario que el contrato se formalice en escritura pública y se inscriba en el Registro Público correspondiente. La falta de formalidades o de inscripción en el Registro no provoca la nulidad, ni la ineficacia total del contrato, pues tiene plena validez entra las partes, aunque el contrato no produce sus efectos normales (transmisión de dominio, pago del precio y entrega de la cosa), sino del contrato “informal” únicamente nace el derecho de las partes para compelerse recíprocamente en la formalización del contrato en escritura pública, “si se establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita”. (Artículo 1576 del Código Civil). Es interesante señalar que la compraventa de muebles identificables puede inscribirse con base de copia legalizada de escritura pública o de documento legalizado en que 62 conste la transferencia del dominio (artículo 1,214 del Código Civil) y que el Registro General de la Propiedad acepta para el efecto, documentos tales como facturas, pólizas de importación y similares. e) Principal: Porque subsiste por sí solo. f) Oneroso: Se estipulan gravámenes y derechos recíprocos, pues así como el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa en propiedad al comprador, tiene el derecho de recibir de éste el precio en dinero e igualmente, a la obligación del comprador de pagar el precio en dinero, está ligado el derecho que él tiene a que se le transmita la propiedad de la cosa y se le entregue a ésta. 2.3 ELEMENTOS Elementos Personales: Con anterioridad se ha tipificado la compraventa como un contrato bilateral, en donde hay dos partes claramente definidas, con intereses contrapuestos y de cuyo contrato nacen derechos y obligaciones para ambas partes: el comprador, obligado a pagar el precio y con derecho 63 a recibir el dominio de la cosa y el vendedor, obligado a entregar la cosa, a transmitir su dominio y a recibir el precio. Las partes del individuales o contrato pueden jurídicas; ser personas unipersonales o multipersonales (es posible que los comuneros vendan el inmueble que tienen en copropiedad o entre todos adquieran en forma proindivisa otro bien, en cuyo caso serían conjuntamente la parte vendedora o la parte compradora, respectivamente), es decir los elementos personales son: El comprador y el vendedor. Del Comprador: La capacidad de ejercicio es necesaria para poder comprar. Por ello, toda persona mayor de edad, puede comprar bienes que estén en el comercio y el mandato general que otorgue no requiere cláusula o facultad especial para que su mandatario pueda comprar. (Artículos 1,611 C.C, gestión de negocios, artículos 47 y 163 CC, Compra 64 de bienes para la sociedad, artículos 47 y 54 C.de c, facultades especiales. Por esa misma razón, lo menores e incapaces no puedan comprar por sí mismos mercancías o bienes de cierto valor. Decimos “de cierto valor”, pues todos sabemos que los menores pueden realizar y en efecto realizan constantemente compraventas “ínfimas”, al adquirir confites, refrescos, alimentos y, si se quiere, hasta vestuario, utilizando para ello fondos de que disponen. Sin embargo, cuando hablamos ya de mercancías o productos de cierto valor, así como de inmuebles, se hace evidente esa incapacidad, pues los menores no pueden directamente celebrar el contrato, requiriéndose la intervención de sus representantes legales, quienes deben observar especial diligencia. La gestión de negocios en el polo comprador es usual, particularmente cuando el precio ha sido pagado y sólo falta la formalización del contrato. Por supuesta, será necesaria la ratificación por parte del 65 comprador (Artículo 1,611 del Código Civil), para que éste quede obligado y adquiera los derechos derivados de la compraventa. El representante legal de una persona jurídica tiene, en nuestra opinión, personería para adquirir bienes que ésta requiere para su “giro ordinario” o la realización de su objeto, sin necesidad de autorización especial, de conformidad con lo que disponen los artículos 47 y 163 Código de Comercio. Cuando se trata de la adquisición de bienes para otros fines, el administrador o el representante legal necesitará autorización del órgano correspondiente (arts. 47 y 54 del Código de Comercio). Existen incapacidades especiales para la compraventa como lo que establece el Artículo 1793 del Código Civil, los esposos, administradores no pueden comprar bienes que administran, auxiliares del juez (depositarios, interventores), no puede comprar lo que tiene a su cargo, jueces, abogados, funcionarios judiciales, representantes de las partes 66 (bienes objeto de proceso en que han intervenido) intermediarios mercantiles y notarios (cosas cuya venta se hace con su intervención), mandatario los de su mandante (sin consentimiento expreso), albaceas bienes de la testamentaria; toda venta entre padres e hijos y entre convivientes para efectos fiscales se reputa como una donación. Veamos: Esposos: Ni el marido puede comprar bienes de su esposa, ni ésta puede comprar bienes del marido, aún si el régimen económico de su matrimonio fuere de “separación absoluta” (Artículo 1,792 del Código Civil). Este es un reflejo del respeto que jurídicamente siempre ha merecido el matrimonio y del esfuerzo de los legisladores de evitar negocios entre los cónyuges, para que esa institución civil no se “mercantilice”. Tradicionalmente se ha sostenido que el fin del matrimonio es que una mujer y un hombre convivan con ánimo de permanencia y de mutuo auxilio y juntos 67 críen, alimenten y eduquen a sus hijos (Artículo 78 del Código Civil) y que la celebración de contratos y negocios onerosos entre los conyugues desnaturaliza el matrimonio y puede tener consecuencias indeseables en cuanto al mismo. Sin embargo, la prohibición (como norma restrictiva que es), debe interpretarse en forma escrita, en el sentido de que el único contrato traslativo de dominio que los conyugues no pueden celebrar, es la compraventa ( y también la permuta, pues éstas se rige por las normas de la compraventa, según el artículo 1852 del Código Civil) y las adjudicaciones derivadas de partición del patrimonio conyugal sometido al régimen económico de comunidad absoluta o de comunidad de gananciales (el artículo 1,792 del Código Civil, le llama “sociedad conyugal). Administradores: Quienes administran bienes ajenos, no pueden comprar aquellos que tienen bajo su cuidado (artículo 1,793 inciso 1) del Código Civil). En esta posición se encontrarían, por ejemplo, los 68 administradores de personas jurídicas; quienes ejercen la patria potestad, pues no pueden adquirir por compraventa los bienes o derechos del menor (Artículo 267 del Código Civil); el tutor y sus parientes quedan incluidos en esta prohibición, en lo que se refiere a los bienes del pupilo (artículo 336, inciso 1 y 337 del Código Civil); los depositarios “contractuales” y comodatarios. Auxiliares del Juez: Los depositarios judiciales, interventores, síndicos y liquidadores, no pueden comprar los bienes que tiene a su cargo. Nótese que en este caso se trata de personas que desempeñan funciones “auxiliares” del juez, designadas por éste para la custodia y cuidado de cosas litigiosas o que pueden ser objeto de un proceso judicial como lo establece el artículo 1,793 inciso 2 del Código Civil. El artículo 385 del Código Procesal Civil y Mercantil, extiende esa prohibición a síndicos, depositarios, expertos, y miembros del Tribunal en que se radicare 69 un concurso o quiebra, en cuanto a los bienes del deudor. Jueces, Abogados, Funcionarios y Empleados Judiciales y Representantes de Partes: Los jueces y demás funcionarios y empleados judiciales, así como los abogados, procuradores, expertos y mandatarios judiciales, tienen prohibición de adquirir los bienes objeto del proceso en que han intervenido (Artículo 1793 inciso 3) del Código Civil). Intermediarios Mercantiles y Notarios: Tienen prohibición de comprar las cosas cuya venta se hace con su intervención, los corredores y los notarios encargados de faccionar el acta de remate de tales bienes (Artículo 1,793 inciso 4) del Código Civil, hace extensiva esta prohibición también a los comisionistas, en cuanto a los bienes que han recibido para su venta. Mandatario: Dice textualmente la norma contenida en el inciso 5 del artículo 1,793 Código Civil, “No pueden comprar para sí, ni por interpósita persona… 5º El 70 mandatario., los del mandante sin el consentimiento expreso de éste…”. Haciendo un análisis, esta prohibición se aplicaría únicamente en el caso de que el comprador, siendo mandatario del vendedor, actúa en esa calidad y además, como comprador en el contrato de compraventa (autocontrato). No podría ser de otra manera, pues si el vendedor contrata por sí mismo y el comprador procede también en su propio nombre, no tiene trascendencia jurídica alguna al que éste sea mandatario del vendedor son de la misma persona y ésta ocupa los dos polos del contrato. El legislador repite, en este caso, el principio que ya se vió al comentar el artículo 1,694 CC; es necesario el consentimiento o autorización expresa del mandante, para que el mandatario pueda representarlo en una compraventa a favor del propio mandatario y también se requiere de ese consentimiento, para que el mandatario, (en esa calidad) pueda adquirir bienes de su mandante. 71 Albaceas: Es prohibido al albacea adquirir los bienes de la testamentaría (masa hereditaria), mientras no estén aprobadas las cuentas de su gestión ( artículo 1,793, inciso 6 Código Civil), lo que no es más que una repetición , casi literal, de la norma contenida en el artículo 1,057 Código Civil. De conformidad con lo que dispone el artículo 1,301 del Código Civil, los contratos de compraventa que se realizaren entre las partes a que se refieren los incisos 2, 3,4 y 6 del artículo 1,793, serían nulas de pleno derecho, por ser contrarias a las leyes prohibitivas expresas, en cambio los contratos celebrados entre las partes a que se refiere el artículo 1,792 y los incisos 1 y 5 del artículo 1,793, carecerían de nulidad relativa y podrían convalidarse por ratificación. Extranjeros: El artículo 123 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que sólo los guatemaltecos naturales, podrán ser propietarios o poseedores de inmuebles situados 72 dentro de una faja de 15 kilómetros de ancho, a lo largo de las fronteras terrestres y el artículo 122 de ese mismo cuerpo legal, señala que los extranjeros necesitan autorización del Ejecutivo, para adquirir bienes inmuebles situados en zonas urbanas comprendidas dentro de las áreas de reserva territorial del Estado, así como bienes raíces comprendidos en tales áreas de reserva, sobre los cuales existan derechos inscritos antes del 1 de marzo de 1956. Hijos y Convivientes: La Ley de Herencias, legados y donaciones (artículo 35 Decreto 431 del Congreso) establece que para fines fiscales, toda venta de bienes entre padres e hijos y entre convivientes, se reputa donación. No se trata, en este caso, de una “incapacidad especial”, que los hace nulos o anulables, en el c aso que el comprador sea hijo o concubino del vendedor, el contrato es perfecto y válido, pero produce efectos fiscales diferentes de los que corresponde a la compraventa. 73 Del Vendedor: El vendedor debe tener capacidad de ejercicio para poder válidamente vender bienes (artículo 8 Código Civil). 2.4 ELEMENTOS REALES Son la cosa vendida y el precio de la misma. Los elementos reales del contrato de compraventa son: por una parte la cosa vendida, y por la otra el precio de la misma. a) La cosa: De conformidad con los artículos 1,301 y 1,538 del Código Civil, la cosa objeto de un contrato debe ser lícita, presente o futura, pueden ser además, corpóreas e incorpóreas, muebles o inmuebles, principales o accesorias: I) Licitud: Pueden ser objeto de compraventa todas las cosas que “están en el comercio de los hombres” o como dice el artículo 443 del Código Civil; las cosas que no están excluidas del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley. 74 El artículo 444 nos señala que están fuera del comercio, por su naturaleza, las que no pueden ser poseídas exclusivamente por ninguna persona (por ejemplo el aire, la luz, el mar) y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular ( por ejemplo, los bienes nacionales de uso común). Por otra parte, debemos recordar que los derechos personalísimos no pueden ser objeto de enajenación y que en esa categoría entran los llamados “derechos a la personalidad” (nombre, patrimonio), los bienes sometidos a patrimonio familiar (artículo 356 del Código Civil) los derechos de uso y habitación (artículo 748 del Código Civil) los derechos políticos y los derechos humanos. Por lo tanto, cualquier compraventa cuyo objeto fue alguno de los bienes, derechos o cosas antes mencionados, sería absolutamente nula, por no tener objeto lícito, de conformidad con lo que dispone el artículo 1,301 del Código civil. 75 II) Presente o futura (Cosa Esperada y Esperanza): La venta de cosas presentes, o sea que existen en el momento de celebrarse el contrato, no presenta dificultad alguna, si la cosa es identificada debidamente y es entregada al comprador. El derecho de suceder a una persona que no ha fallecido cuyo deceso se ignora, no es un “bien futuro” que puede ser objeto de compraventa, ya que de conformidad con el artículo 1,539 del Código Civil, ese derecho de suceder no puede ser objeto de un contrato. El artículo 1,805 del Código Civil, es claro al señalar que las cosas futuras pueden venderse, antes que existan en especie. En primer lugar debemos definir que es lo que caracteriza una “cosa futura” y López de Zavalía11 nos señala que es la que puede llegar o no a existir en el futuro. El mismo autor trae a la cuenta una serie de problemas que, en la práctica, surgen de ese concepto y nos señala diferentes clases de “cosas futuras”. 11 López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Tomo II, parte especial 1, pág.61. 76 En la compraventa de cosas futuras se presentan, por todo lo expuesto, tres situaciones fundamentales: la venta de cosa futura esperada “emptio rei speratae”, “la venta de esperanza incierta “emptio spei” y la venta de cosa futura sin garantía de cantidad. III) Determinada o determinable: La cosa objeto del contrato debe ser determinada, por lo menos, en su especie, calidad y cantidad. IV) Córporea e Incorpórea: Las cosas corpóreas o sea aquellas que tienen una existencia material y que pueden ser aprehendidas o poseídas físicamente, no presentan problema alguno, pues obviamente pueden ser objeto de compraventa. En cuanto a las cosas incorpóreas, que fundamentalmente están constituidas por derechos, tampoco hay discusión acerca de su transmisibilidad a título oneroso, pero únicamente cabe definir si su transferencia se realiza a título de compraventa o de cesión. V) Cosas en Tránsito: En la venta de cosas en tránsito, el comprador “podrá resolver el contrato si no llegaren en buen 77 estado y en el tiempo convenido”. Deducimos de dicha norma que la venta de cosas en tránsito se sujeta a una triple condición resolutoria: a) que la cosa llegue a su destino; b) que arribe en buen estado; c) en el tiempo convenido, de modo que el contrato se resuelve al no realizarse alguna de tales condiciones. Normalmente, la compraventa de cosas en tránsito se realiza mediante el endoso o transferencia de los títulos representativos de las mismas (carta de porte, conocimiento de embarque, etc.). I) Derechos litigiosos y cosas litigiosas; cosas con gravámenes, limitaciones o cargas: La doctrina diferencia los derechos litigiosos, de las cosas litigiosos, señalando que “derecho litigoso” es el que tiene el actor, de plantear una controversia judicial o en otras palabras, es la “pretensión” en tanto que cosas litigiosas son aquellas sobre las que recae o puede recaer un derecho litigioso. En otras palabras el actor, tiene un derecho litigioso y el demandado, posee una cosa litigiosa. Por ello el objeto de compraventa de derecho litigioso, sería un bien incorpóreo o un derecho) en tanto que la venta de cosa litigiosa, el vendedor transmite el 78 dominio de la cosa que es o puede ser objeto de un litigio. Dice Mazeaud12 “el actor tiene un derecho presente, pero aleatorio, si se pierde el litigio, el derecho se esfuma”. Cosas con gravámenes son los inmuebles gravados con hipoteca, los muebles y derechos afectados por una prenda y cosas que tienen limitaciones o cargas serían, por ejemplo, aquellas que afectadas por un usufructo, o una renta vitalicia, sujetas a patrimonio familiar, etc. La venta de un bien inmueble gravado con hipoteca es lícita y el artículo 836 del Código Civil, declara nulo el pacto en el cual el propietario de un bien hipotecado asume la prohibición de enajenarlo, aunque reconoce validez a dicho pacto en los contratos relativos a créditos bancarios, si así se hubiere estipulado. Cabe hacer una reflexión al respecto, pues el efecto de la inscripción registral de ese pacto a favor de un banco, sería obstáculo a la inscripción de la transferencia del bien. Diferente es la situación de la cláusula contractual, usual en contratos no bancarios, por lo cual el acreedor se reserva el derecho de dar por vencido el 12 Mazeaud, Op. Cit. Pág. 124. 79 plazo de la obligación, en caso el deudor enajenare el bien hipotecado. No estamos, en este caso, ante una prohibición de enajenar el inmueble hipotecado; sino ante una estipulación contractual que aunque no impide la enajenación de la cosa, abre al acreedor el derecho de proceder al cobro de la obligación, si el deudor enajena la cosa hipotecada. Por otra parte, los bienes muebles pignorados puede ser objeto de compraventa; pero la disposición de tales bienes produce diferentes efectos. Así vemos que el artículo 892 del Código Civil, establece que el deudor o propietario de cosas dadas en prenda, que disponga de ellas y el adquirente, quedan obligados y responsables ante el acreedor “civil y criminalmente” y que de conformidad con el artículo 264, inciso 10 del Código Penal, comete estafa, quien “dispusiere de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones”. Por otra parte, el artículo 914 del Código Civil permite expresamente la venta de bienes muebles gravados con prenda agraria, ganadera o industrial, siempre que la venta sea al contado, que el precio cubra la 80 totalidad de lo adeudado, que el deudor de aviso previo al acreedor y deposite el monto de la deuda en un banco o en un tribunal. La transferencia de una cosa gravada con hipoteca o prenda “transmite la deuda, con todas sus consecuencias y modalidades, sin necesidad de convenio expreso entre los interesados (artículo 1,464 del Código Civil). Por supuesto que para que esa transmisión de obligaciones ocurra, en la enajenación de la cosa gravada deben haberse cumplido los requisitos legales o convencionales aplicables. El artículo 1,805 del Código Civil, permite la venta de cosas o derechos litigiosos, con gravámenes, limitaciones o cargas, requiriéndose que el vendedor advierta al comprador de las circunstancias relativas al litigio y que ello conste en el contrato, norma que armoniza con lo que dispones el Artículo 30 del Código de Notariado, que requiere que en los instrumentos públicos, la parte que se obliga declare si sobre los bienes o derechos objeto del contrato, existen gravámenes o limitaciones que puedan afectar los derechos objeto del contrato, existen gravámenes o limitaciones que 81 puedan afectar los derechos del otro contratante y obliga al notario a advertir a las partes de las responsabilidades en que podrían incurrir si no lo hicieren. II) Inmuebles, muebles identificables y otros bienes objeto de registro: La compraventa de inmuebles y de derechos reales sobre inmuebles, se rige por las mismas normas generales del contrato de compraventa, aunque por su objeto, se requiere que el contrato se formalice en escritura pública. Sin embargo, como lo establece el artículo 1,576 del Código Civil en su segundo párrafo, esa formalidad no es esencial y la omisión de ese requisito formal no es causal de nulidad del contrato, el que es válido entre las partes, pero sólo para los efectos de exigir que la compraventa se formalice en escritura pública, que recíprocamente pueden exigirse las partes, en la vía ejecutiva si la existencia del contrato se ha probado mediante confesión o cualquier otro medio escrito. b) El precio Es el otro elemento real esencial del contrato de compraventa, pues si la transmisión de dominio de la cosa no tiene un precio como contraprestación, estaríamos ante 82 una donación u otro contrato, pero no en presencia de una compraventa. Así como la transmisión de la propiedad de la cosa constituye la principal prestación a cargo del comprador, como lo reconoce el artículo 1,790 del Código Civil cuando señala que por el contrato de compraventa “el comprador se obliga a pagar el precio en dinero”. 2.5 CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO I) En dinero: En la compraventa, la prestación del deudor debe consistir en un pago en dinero o mayoritariamente en dinero, como lo requieren los artículos 1,790 y 1,853 del Código Civil, siendo ello lo que diferencia la compraventa de la permuta, en donde la contraprestación debe ser en bienes o mayoritariamente en especie. II) Certeza: El precio debe ser cierto, entendiéndose que el mismo sea convenido entre las partes o que ellas hayan convenido en la manera de determinarlo, para lo cual existen varias alternativas, como sería que las partes lo determinen y fijen de común acuerdo y en forma expresa., de modo que no quepa la duda, b) que las mismas partes fijen los mecanismos para determinarlo o c) que la propia modalidad 83 del contrato, establezca el mecanismo de determinación del precio. 2.6 EFECTOS DEL CONTRATO El principal efecto del contrato de compraventa, entre las partes, es la transmisión del dominio de la cosa al comprador, aparte que del contrato resultan obligaciones recíprocas del vendedor (entregar la cosa) y del comprador (pagar el precio). El artículo 1,790 del Código Civil describe la compraventa como el contrato por el cual “el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero” detallando así los efectos normales del contrato y las obligaciones que del mismo derivan para las partes. I) Transferencia de dominio: Entre las partes, éste es el principal efecto del contrato, pues por el solo consentimiento de ella en cuanto a la cosa y el precio, se realiza la transferencia de la propiedad de la cosa al comprador, sin 84 que sea necesaria la entrega de la cosa, ni el pago del precio. Es necesario insistir en que el efecto traslativo de dominio derivado del consentimiento en la cosa y el precio, ocurre únicamente entre las partes, de modo que no trasciende a terceros, sino hasta que se realizan hechos posteriores como la inscripción registral para inmuebles y muebles. La transferencia de dominio, entre las partes, ocurre automáticamente, si hay acuerdo en la cosa y el precio, deviniendo el comprador en propietario de la cosa y perfeccionándose el contrato. La falta de entrega de la cosa o la omisión en el pago del precio, no son obstáculo al perfeccionamiento del contrato; pero si pueden producir su resolución. El contrato de compraventa es únicamente título de transferencia y, para la transmisión plena del dominio, se requiere del “modo” que puede consistir en la tradición real o simbólica de las cosas muebles, la inscripción registral para los inmuebles y los demás bienes inscribibles, etc. Los efectos de la compraventa real son, entonces, diferentes, 85 pues en tanto no ocurra la entrega, la transmisión del dominio no se ha realizado y del contrato únicamente deriva la obligación de transmitir el dominio, mediante la entrega de la cosa y la transferencia del dominio, entre las partes, produce simultáneamente efectos frente a terceros. Es claro así, que en ambos enfoques, el contrato de compraventa tiene como efecto (mediato o inmediato), la transmisión del dominio de la cosa al comprador y que ese es el fin que las partes persiguen al celebrarlo. Lo único es que, en la compraventa consensual, la transmisión se realiza sin necesidad de un acto posterior de las partes, en tanto que en la compraventa “real” se requiere de un acto posterior de las partes (particularmente del vendedor), para que se perfeccione. No obstante lo expuesto, cabe aquí recordar que aun en la compraventa consensual, hay excepciones al principio de la transferencia automática del dominio, pues en las ventas de “cosas futuras” y de “cosas genéricas”, la transmisión de dominio queda sujeta a la individualización o medida de la cosa. 86 II) Obligaciones de las partes: Las obligaciones de las partes son a) en cuanto al vendedor, entregar la cosa y b) en cuanto al comprador, pagar el precio, así como otras obligaciones incidentales relacionadas con ellas. 2.7 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA Algunas modalidades del contrato de compraventa no necesariamente derivan del objeto de la misma, sino de las características especiales de contratación acordadas por las partes. Compraventa con Pacto de Retroventa: El artículo 1,791 del Código Civil, en su parte final dice: “queda prohibido el pacto de retroventa”, por lo que dicho pacto es nulo absolutamente. Mediante el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la facultad de recuperar, dentro de cierto plazo, la cosa 87 vendida, devolviendo al comprador el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato. 13 Reserva de dominio: Es una venta en la que en virtud de convención expresa, se difiere la transmisión del dominio de la cosa al comprador, el vendedor continúa siendo el propietario de la cosa, hasta que el comprador completa el pago del precio o se realiza la condición a que se halla sujetado el contrato y la tenencia de la cosa pueda tenerla el comprador. Adjudicación en pago: Cumplimiento de una obligación que consiste en recibir voluntariamente el acreedor, en concepto de pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de lo que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar. Cesión de bienes: El deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus 13 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Contratos, Tomo I, 1,999.pág.278. 88 negocios o de pagar sus deudas, puede ser judicial o extrajudicial. Cesión de créditos: El acreedor puede ceder sus derechos sin el consentimiento del deudor, salvo que haya convenido en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho.Plazos: El plazo solamente fija el día o la fecha de la ejecución o extinción del acto. No se puede exigir el cumplimiento de la prestación antes del vencimiento del plazo. Derechos Sucesorios: Se pueden vender los derechos hereditarios, sin especificar los bienes que se compone, y el vendedor solo responde a su calidad de heredero. Muebles identificables: Rigen las mismas normas que para los bienes inmuebles, normalmente se requiere su formalización en escritura pública, pero las inscripciones de estos se pueden hacer a base de documentos diferentes a la escritura pública (contrato privado de compraventa con reserva de dominio). 89 Inmuebles urbanos y rústicos: Se requiere que se formalice en escritura pública. Cosas futuras y esperanzas inciertas: Se pueden vender las cosas futuras antes de que existan en especie, y también una esperanza incierta. Bienes litigiosos: Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos, o con limitaciones, gravámenes o cargas, siempre y cuando el vendedor instruya previamente al comprador, de dichas circunstancias y así se haga constar en el contrato. Subasta y remate: Venta pública de bienes que se hace al mejor postor con intervención de autoridad. Puede ser judicial o privada, se da por medio de la puja entre los concurrentes, bajo condición de aceptarse como precio la oferta mayor. 90 Arrendamiento con opción a venta: Contrato en virtud del cual el propietario de una cosa se le entrega en alquiler a otra persona, con el derecho de comprarla a la terminación del contrato en el tiempo prefijado. Inmueble hipotecado: Es lícita y el artículo 836 declara nulo el pacto por el cual el propietario de un bien hipotecado asume la prohibición de enajenarlo. La transferencia de una cosa gravada con hipoteca o prenda transmite la deuda con todas las consecuencias y modalidades, sin convenio expreso entre los interesados. Muebles Pignorados: La transferencia de una cosa gravada con hipoteca o prenda transmite la deuda con todas las consecuencias y modalidades, sin convenio expreso entre los interesados. 91 Mercancías en tránsito: En este tipo de compraventa, el comprador puede resolver el contrato si la mercancía no llega en buen estado y en el tiempo convenido. Empresas: Si una persona adquiere una empresa con activo y pasivo es responsable de las obligaciones y deudas de la misma “hasta el importe de los bienes adquiridos”. El adquiriente de una empresa mercantil, goza de una especie de beneficio de inventario y no responde por las obligaciones de la empresa, con sus bienes personales, si no únicamente con los efecto s de la empresa. Fracción de lotificación: Puede ser objeto de enajenación, cada condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda, y puede enajenarla, cederla o gravarla. 2.8 CASES DE COMPRAVENTA (a) Compraventa al gusto (b) Compraventa sobre muestras (c) Compraventa en transito 92 (d) Compraventa de cosas futuras (e) Compraventa sobre derechos litigiosos (f) Compraventa sobre derechos hereditarios (g) Compraventa sobre muebles (h) Compraventa sobre inmuebles o derechos reales (i) Compraventa ad habeas (j) Compraventa a plazos (k) Compraventa con pacto de reserva de dominio (l) Compraventa con pacto rescisorio La compraventa debe cancelar el Impuesto al Valor Agregado. En caso de compraventa sobre bienes inmuebles, el monto por el cual debe pactarse como base es el monto que aparece en la matricula fiscal. 2.9 DIFERENCIA ENTRE PERMUTA Y COMPRAVENTA Hoy por hoy, ambos contratos han sido regulados independientemente pero de forma similar, tanto en la doctrina como en las diferentes legislaciones, por esa razón 93 existe para todo aquello que la permuta no regule pero la compraventa sí, la supletoriedad entre éstas, lo cual ha surgido para todas aquellas semejanzas que ambas han tenido a través de la historia del derecho. Por lo anterior, no ha sido un obstáculo para que a través del tiempo ambos contratos hayan tenido también sus elementos diferenciales, por ello se han establecido los siguientes: 1) “El distintivo carácter consensual y real de este contrato en el antiguo derecho. 2) En la compraventa son diferentes el carácter y obligaciones de cada interesado; en la permuta los dos tienen el mismo carácter e idéntica obligación. 3) El vendedor se obliga solamente a conservar al comprador en la pacífica posesión de lo comprado, en cambio, los permutantes se comprometen a la recíproca transmisión de la propiedad de las cosas trocadas. 4) El comprador, no adquiere el dominio hasta que paga el precio; en la permuta el que recibe se hace dueño aunque todavía no haya entregado lo que prometió. 5) En la compraventa, si una parte no cumple, la otra puede sólo reclamar el cumplimiento 94 con los daños e intereses; en la permuta, cabe demandar el cumplimiento o pedir la devolución del objeto entregado, 6) La venta es rescindible por lesión, la permuta no”.14 14 Puig Peña, Op. Cit., Pág.524 CAPITULO III 3.1 CONTRATO DE MUTUO Manuel Osorio define el contrato de mutuo como el contrato en que una persona entrega a la otra una cantidad de cosas que ésta última está autorizada para consumir, con la condición de devolver en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas, de la misma especie y calidad. Por el contrato de mutuo una persona entrega a otro dinero u otras cosas fungibles con el cargo de que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad. (art.1942 C.C). 3.2 CONCEPTO Y NOCIONES INTRODUCTORIAS Dice el artículo 1,942 del Código Civil, “Por el contrato de mutuo una persona entrega a otra dinero u otras cosas fungibles con el cargo de que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad”. Señala Puig Bruta15, que en el Derecho Romano el mutuo (mutuum), no podía nacer si la propiedad del dinero o de las cosas fungibles no pasaba al receptor, de modo que si el mutuante 15 Puig Brutau, José, Derecho Civil, Vol.II, pág.373 95 no transfería el 96 dominio de ellas al mutuario, no habría contrato de mutuo. Dice el indicado autor: “El contrato de mutuo aparece pues, como un desplazamiento patrimonial que engendra la obligación de tener que restituir lo recibido”. La definición de esta figura contractual, no ha variado sustancialmente, pues desde el derecho romano ha sido el contrato, mediante el cual una persona transfiere a otra la propiedad de cosas en género, que la segunda se compromete a restituir en cierto plazo y en igual cantidad y calidad. A la primera se llamo mutuante o “transdens”; a la segunda mutuario o “accipiens”, y para que se constituyera el mutuo se necesitaban tres condiciones: a) la transferencia de la propiedad de las cosas prestadas por que quien las recibía debía consumirlas, de donde se origina el nombre préstamo de consumo que se da al mutuo, y de cuya condición se deduce que para formar el contrato el que daba las cosas debía ser propietario y capaz de alinear; b) era necesario que las cosas prestadas pudieran contarse, pesarse o medirse, como el dinero, las especies, etc.; y c) que quien las recibiera (accipiens), se comprometiera a 97 devolverlas, no en especie sino en género, es decir, restituiría no las mismas cosas que recibió si no equivalentes. En el mismo sentido se expresa Puig Peña, citado por Hilda Rodríguez de Villatoro “para quien el préstamo mutuo es aquel contrato en virtud del cual una persona recibe de otra cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, a condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, de cuya definición se desprende, al igual que en el derecho romano, que el mutuo lleva incita una triple operación: a) la entrega de las cosas fungibles al prestatario, lo cual hace al contrato, rigurosamente real, aunque no es absolutamente necesaria la entrega material de las cosas ya que es posible suponer esa entrega por que “la declaración en escritura de préstamo de tener al prestatario por recibida con anterioridad la suma prestada, equivale al hecho de la entrega quedando perfeccionando el contrato”; b) la transmisión de la propiedad, que significa que el contrato de mutuo se traspase la propiedad de las cosas y consecuentemente, corresponde al prestatario la pérdida o deterioro de las cosa, 98 y es nulo todo contrato en que se entregue cosa ajena; y c) el convenio de devolución de otro tanto de la misma especie y calidad, ya que la simple entrega sin convenio podrá ser otro contrato (compraventa, por ejemplo) pero no será mutuo porque este requiere un convenio de devolución. Según la jurisprudencia del tribunal supremo de España, el documento en que simplemente se ha reconocido haber recibido una cantidad de dinero, no es suficiente para fundamentar un contrato de mutuo, porque en el no va implícita la obligación de devolverla”.16 Basado en lo anterior, encuentro que la definición que ofrece Guillermo Cabanellas encuadra perfectamente en este concepto, ya que explica que “mutuo significa recíproco, correspondencia, igualdad entre las partes; que es un contrato real, en que una de las partes, el mutuante o prestamista, transmite a la otra el mutuario o prestatario, la propiedad de una suma de dinero, o de otras cosas fungibles (como granos, caldos, etc.); con la obligación de devolver 16 Vásquez Martínez, Edmundo, Derecho Mercantil I, pág. 212. 99 igual cantidad, especie y calidad, con abono de interés tan solo si se ha pactado”.17 En la actualidad, los contratos reales y, en especial, “el mutuo clásico” están en crisis, pues se cuestiona su esencia “real”, aparte de que el desarrollo comercial moderno ha creado nuevas figuras de contratos de préstamo consensual que son menos rígidas que el mutuo (apertura de crédito, cuenta corriente, etc), en donde la entrega de la cosa no es condicionante de la existencia del contrato y que se adaptan mejor al sistema jurídico del siglo XX. Por ello el mutuo clásico casi está en desuso y la doctrina moderna señala la necesidad de cambiar la naturaleza jurídica del mutuo. Si vamos a la realidad de la contratación, debemos reconocer que los contratos no surgen de forma espontánea, sino son el resultado de una negociación que se refleja y adquiere realidad en el consentimiento y que los contratos reales no son la excepción. 17 Ibid, pág. 762. 100 Cierto que en ello a la par del consentimiento, se requiere la entrega de la cosa; pero la simple entrega de la cosa no genera el contrato, si no existe previamente un acuerdo de voluntades de las partes (una de entregar la cosa para que se le sea reintegrada dentro de cierto plazo y otra, de recibir lo cosa con la obligación de reintegrarla). La doctrina clásica trataba de explicar esa situación, señalado que previo a la entrega de la cosa que daba nacimiento al contrato real, existía una “promesa bilateral de contrato de mutuo” en la que una parte se obligaba de entregar una cosa a la otra y ésta a su vez se obligaba a recibirla, con la obligación de restituirla dentro de cierto tiempo) y que al efectuarse la entrega de la cosa, surgía automáticamente el “contrato unilateral de mutuo” ( en que únicamente el mutuario asumía la obligación de reintegrar lo recibido y si no habría ocurrido antes la entrega, no habría obligación por parte del deudor). Tales explicaciones no convencen y Puig Brutau18 y Sánchez Medal19 las critican. Señala Puig Brutau, “que el 18 19 Puig Brutau, Op. Cit., pág.375 Borda Guillermo A, Op. Cit., pág.774 101 consentimiento inicial de las partes no produce una promesa de contrato de mutuo, sino un verdadero contrato consensual, que da nacimiento a la obligación de entregar una cantidad o un objeto a cambio de que la otra se obligue a devolverla, después de recibirla en el tiempo convenido” y que los contratos llamados reales no son más que una categoría de los contratos consensuales, en donde las obligaciones del deudor nacen por efecto de la entrega de la cosa por el acreedor, sin que sea esencial la entrega de la cosa en el propio momento de la celebración del contrato, para que este exista).Por su parte, Sánchez Medal refuerza esa posición, explicando que “hay contratos en que la obligación de una de las partes debe por fuerza ejecutarse antes que la obligación de la otra; pero no quiere decir que sea la entrega de la misma de la cosa lo que perfeccione el contrato”, para concluir que “ en el derecho moderno todos los contratos se perfeccionan por el acuerdo de voluntades, sea que se exprese sin formalidades o revestido de determinadas formalidades, pero ya no es el sistema del viejo Derecho Romano. 102 Es inconcebible que “un contrato de promesa de mutuo”, se convierta automáticamente en un “contrato de mutuo” por el solo hecho de la entrega del deudor. Los contratos de promesa tienen por objeto la celebración de “un segundo contrato”, que no nace automáticamente del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el precontrato”, sino que se requiere de una nueva manifestación de voluntades de las partes, sobre todos los extremos del contrato. De una promesa de contrato de compraventa, nace la obligación de celebrar un contrato de compraventa y de una promesa de contrato de arrendamiento, un vínculo que obliga a las partes a celebrar el arrendamiento y de un contrato de promesa de mutuo nacería también la obligación de celebrar un contrato de mutuo; pero ninguno de los contratos definitivos se perfecciona por la simple entrega de la cosa, ni por el pago del precio o la renta, sino en que todos ellos, el cumplimiento de contrato de promesa resulta en la celebración del contrato prometido y no existirá en tanto las partes no manifiesten su consentimiento a la celebración del segundo contrato. 103 El artículo 1,518 del Código Civil, confirma esa posición, cuando destaca que “los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez”. La entrega de la cosa mutuada no es una formalidad (como lo sería la escritura pública en el contrato de mandato o en el de la sociedad), sin el cumplimiento de la obligación nunca constituye una “formalidad”. La utilidad de este contrato es tan evidente, que le consideramos necesario en la vida social puesto que por el se conceden al prestatario medios de que carece, a base del crédito o confianza de la persona de éste o mediante garantías de carácter real. Sin él no sería posible la vida moderna tanto civil como mercantil, ya que el crédito constituye en la actualidad la palanca más poderosa para la realización de las grandes empresas de todo género, y da facilidades para el desenvolvimiento de los pequeños negocios e industrias de todas clases. 104 3.3 CARACTERISTICAS Lo expuesto anteriormente, nos permite señalar que las características del contrato de mutuo en el derecho moderno son: a) Contrato consensual: Es el consentimiento de las partes y no la entrega de la cosa lo que da nacimiento al contrato, aunque la obligación de restitución de una de las partes, no nacerá si la otra no ha cumplido previamente con la entrega. Por ello el mutuante no podría exigir al mutuario la restitución de la cosa mutuada, si antes no la ha entregado al mutuario y se han cumplido las estipulaciones contractuales para que surja la obligación de pago, y por otra parte, el mutuario tendría derecho a exigir al mutuante la entrega de la cosa, en caso éste incumpliere su obligación. b) Contrato de contenido obligacional: Puig Brutau 20, afirma que el mutuo no es un contrato típico de disposición o de transferencia de dominio ( como la 20 Puig Brutau, José. Derecho Civil, Volumen II, pág.374 105 compraventa o la donación) pues en el mutuo nace, de la entrega de la cosa, la obligación por parte del mutuario de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Además, la calidad de “cosa fungible” que es de la esencia en el objeto del contrato, tiene mucha importancia, puesto que el destino normal de las cosas fungibles está en ser objetos de actos que las conviertan en propiedad de otro sujeto de derecho. Y “no cabe entregar una cosa fungible para que sea usada conforme a su destino, sin que el receptor adquiera su propiedad”. Por ello, el efecto real del contrato, (entrega/transferencia de dominio) queda subordinado a su contenido obligacional y la celebración del contrato de mutuo, no constituye un acto de disposición, sino de administración, para los efectos de la capacidad del mutuante. c) Gratuito u Oneroso: Tradicionalmente el mutuo era gratuito, y sólo era oneroso, cuando se pactaba expresamente el pago de intereses por parte del 106 mutuario. El Código Civil guatemalteco establece que el mutuo es normalmente oneroso, cuando dispone que el deudor debe pagar intereses a su acreedor, salvo pacto en contrario y que a falta de esta disposición, se aplicará el interés legal. d) Contrato bilateral: Dada la con sensualidad del contrato, nacen de las mismas obligaciones principales para ambas partes: el mutuante debe entregar la cosa mutuada al mutuario, en la forma convenida, y por su parte, el mutuario queda obligado a restituirla al vencer el plazo del contrato. Es un contrato de ejecución diferida, pues aunque las obligaciones de una de las partes pueden cumplirse simultáneamente con la celebración del contrato (la entrega de la cosa al mutuario), las de éste deben cumplirse, después de que transcurra cierto tiempo: pero ello no afecta su bilateralidad. Puig Brutau21 lo expresa muy gráficamente cuando dice que “es 21 Puig Brutau, José, Op. Cit., pág.375 107 menester que la obligación del prestamista se extinga por cumplimiento para que nazca la del prestatario”. Borda22 afirma la bilateralidad del contrato de mutuo, porque “la circunstancia de una de las partes llene todas sus obligaciones al celebrar el contrato, no significa que no estaba obligada a hacerlo conforme con el acuerdo de voluntades” y el contrato supone para el prestamista la obligación de entregar la cosa. Las características que el mutuo tiene en el derecho moderno no se dan en nuestra legislación civil, pues en Guatemala y de acuerdo con la definición que trae el artículo 1,942, el contrato de mutuo es: Contrato real: ya que se requiere para su perfección “la entrega de la cosa” (artículo 1,588 del Código Civil). El concepto que trae el artículo 1,942 del Código Civil, subordina el valor del consentimiento de las partes al contenido real del contrato, cuando señala como elemento esencial del contrato la entrega de la cosa. Es más el consentimiento de las 22 Borda, Guillermo A, Op. Cit., pág.774 108 partes pareciera ser innecesario y ni siguiera es insinuado en el concepto legal del contrato. Unilateral: Del mutuo no nacen obligaciones para ambas partes, sino exclusivamente para el mutuario. (Artículo 1,578 del Código Civil). El mutuante cumplió con su obligación de entrega cuando se celebró el contrato de modo que sobre el ya no recae obligación alguna. Es únicamente el mutuario quien asume una obligación de restitución, con o sin intereses. Transmisor del Dominio: La enajenación de la cosa mutuada es de la esencia del contrato, pues la entrega se hace “para su consumo” por el mutuario (artículo 1,943 del Código Civil) y mal se puede consumir una cosa, sino se tiene la propiedad de la misma. La transferencia de dominio es lo que diferencia mas claramente al mutuo del depósito, pues en este contrato la cosa se entrega para su guardia y custodia, no para su consumo o utilización. 109 Téngase además presente que, como bien lo indica Borda23, si bien no hay una identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, estas categorías tienen un paralelismo casi constante y sólo en casos de verdadera excepción marchan separadas, y que, por ello, basta que la cosa sea fungible o bien consumible para que el préstamo deba considerarse de consumo y el que presta sólo pretende se le restituya otra de la misma especie y calidad, tenga o no conciencia de ello, lo cierto es que se desprende de su propiedad, de la cual pasa a ser titular el mutuario”. Restitución de cosas de la misma especie y calidad: Ello también es de la esencia del contrato, pues si en el contrato se estipula la devolución de cosas distintas, “ya no será mutuo aunque así lo llamen las partes” sino compraventa o permuta”.24.Si en el contrato se estableció la facultad del deudor de 23 24 Ibíd., pág.773 Ibíd. pag.773 110 cumplir su obligación mediante una prestación distinta, no se desnaturaliza el mutuo, como tampoco ocurre si, por imposibilidad de restituir en especie, el deudor cumple entregando el valor que las cosa tenían en la fecha en que se debió efectuar el pago. Oneroso: Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario debe pagar intereses al mutuante y si no se estipuló la tasa a pagarse, se presume que debe cargar el “interés legal”. Principal: El mutuo es un contrato principal, que existe por sí solo y es usual que el contrato principal de mutuo incluya uno o más accesorios (fianza, hipoteca, prenda, etc). 3.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO En el derecho romano, la res era el elemento esencial para la formación del contrato, y consistía en la tradición, es decir en la traslación den propiedad del mutuante al mutuario, esta noción de res se extendió en la época clásica y se fue admitiendo que existiría cuando la tradición en vez de ser material y directa fuere ficticia e indirecta; por ejemplo 111 cuando la accipiens autorizaba a su mandatario a retener a título de préstamo una suma que éste debía entregarle en ejecución del mandato. Esta noción de tradición simbólica, se extendió a casos como cuando el tradens autorizaba al depositario a retener los fondos en calidad de préstamo. En la época actual la mayoría de autores coinciden en señalar como elementos del contrato de mutuo, los personales, reales y formales. Elementos Personales: en el contrato de mutuo siempre hay por lo menos un acreedor (mutuante) y un deudor (mutuario) y ambas partes deben tener capacidad de ejercicio. El caso de los menores, incapaces y ausentes deben analizarse con cuidado para determinar si sus representantes legales pueden celebrar el contrato de mutuo, sea en la posición de mutuario, o en la del mutuante. No existe prohibición expresa en el Código Civil, que impida al representante legal dar a mutuo a bienes fungibles o dinero del menor o incapaz. Además, el mutuo es un 112 contrato que conlleva riesgo para el acreedor y no aceptamos que el representante legalde un menor o incapaz, pueda arriesgar una parte del patrimonio del prestamista, dando prestado a una persona que después resulta insolvente. Examinemos ahora la capacidad del mandante y del representante legal de una sociedad para dar o recibir a mutuo. El mutuante transfiere la propiedad de las cosas fungibles objeto del contrato al mutuario, lo que parecería constituir un acto de disposición. Sin embargo, cuando las partes contratantes tienen capacidad para contratar y obligarse, el elemento “transferencia de dominio” de los bienes fungibles no tiene la trascendencia que pudiera tener en el caso de los menores o incapaces, aparte de que aquellas tienen el discernimiento necesario para evaluar y asumir riesgos. Por ello y porque los artículos 1,692 y 1,693 del Código Civil no incluyen en dar o recibir a mutuo entre los negocios jurídicos para los que el mandatario requiere de facultad o poder especial, el mandatario general puede representar a su 113 mandante en la celebración del mutuo, sea como mutuante o como mutuario. En el caso de los representantes legales de las sociedades, el criterio fundamental debe condicionarse “al giro ordinario” de la sociedad o, en otras palabras, si el dar o recibir a mutuo una actividad normal y ordinaria de dicha persona jurídica. Es indiscutible que el representante legal de un banco, puede celebrar contratos en que el Banco da a mutuo, pues ello es una de las actividades y operaciones corrientes de este tipo de empresas. El artículo 1,785 del Código Civil prohíbe al liquidador de una sociedad civil, “tomar dinero a préstamo”, si no cuenta con autorización judicial para ello. El Código comercio no contiene norma específica al respecto, pero como las atribuciones de los liquidadores, detalladas en el artículo 254 del Código de Comercio, les impide emprender nuevas operaciones, ya que el liquidador de una sociedad mercantil, no tiene facultad para recibir, ni dar a mutuo, a menos que lo autorice especialmente la Junta General de Socios, la Asamblea de Accionistas o un juez. 114 Elementos reales: únicamente pueden ser objeto del contrato de mutuo, el dinero y las cosas fungibles, normalmente también son consumibles, lo que armoniza con el carácter de “préstamo de consumo”, que reviste el mutuo. No obstante lo anterior, la consumibilidad de las cosas no es, en nuestra opinión, de la esencia del contrato, pues no impediría celebrar un contrato de mutuo cuyo objeto sean cosas fungibles no consumibles… (Por ejemplo, un lote de libros o de escritorios) ya que “la consumibilidad” de éstas habría que referirla a la posibilidad de su disposición o negociación. El mutuario quedaría obligado a restituir a su acreedor, un lote idéntico de libros o escritorios, para cuyo efecto habría que tener buen cuidado de describir en detalle las características y especificaciones de esos bienes. Cuando el artículo 1,942 menciona “dinero”, se refiere a la moneda nacional, pues es la única que tiene curso forzoso en el país. Sobre este tema, creemos oportuno analizar los efectos de la desvalorización o devaluación de nuestra moneda, en relación a los contratos de mutuo, pues en el medio hay actualmente el espanto de la desvalorización del 115 Quetzal y muchas personas y aún profesionales, pretenden indexar los préstamos en moneda nacional. Si se ha contratado un préstamo a mutuo en quetzales, el deudor cumple su obligación restituyendo igual cantidad de la recibida, y no hay posibilidad jurídica de indexar el quetzal en el tiempo (por ejemplo, si hace tres años recibí un préstamo a mutuo por Q.100.00, mi obligación sigue siendo de restituir Q.100.00 a mi acreedor, aunque en ese período, el valor adquisitivo del quetzal se haya reducido substancialmente). El artículo 1,395 del Código Civil así lo establece y lo confirma Castán25citado por Puig Brutau26cuando dice “la desvalorización del dinero no tiene influencia sobre el mutuo en el sistema del Código Civil. En apoyo de lo anteriormente expuesto, el artículo 1,396 reconoce la posibilidad de que una obligación requiera el pago en moneda extranjera y, obviamente por los mismos motivos antes comentados, señala que el deudor cumple 25 Castán, Derecho Civil Español, Común y Floral, tomo IV, 7ª.edición, Madrid, 1953, pág, 430, nota 1. 26 Puig.Brutau, José. Op. Cit, pág.379, nota 37. 116 entregando “su equivalencia en moneda nacional”, al tipo de cambio que rija en la plaza el día de pago”. Es evidente que tales disposiciones no son armónicas en cuanto a la determinación de la tasa de cambio a aplicar para la conversión de moneda nacional, pues una la refiere a la vigente en la fecha de pago, según resulte más beneficioso al deudor. Por tratarse de un contrato real, traslativo de dominio de las cosas mutuadas, el riesgo de las cosas pasa automáticamente al mutuario y de conformidad con lo que establece el artículo 1,943 del Código Civil, a él corresponde el deterioro, destrucción o depreciación de la cosa. Esa misma norma dispone que las mejoras y frutos civiles y naturales que produzca la cosa mutuada, corresponden al mutuario. El artículo 1,944 del Código Civil responsabiliza al mutuante de “los daños que sufra el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y no se le dio aviso oportunamente”. Esa norma es clara, en lo que se refiere a la responsabilidad del mutuante; frente al 117 mutuario, pero no aclara el efecto que ello tiene en cuanto al contrato, y, particularmente sobre la obligación de restitución que tiene el mutuario. La validez del contrato no se afecta por los daños que sufra la cosa, pues el mutuario carece de la acción redhibitoria y sólo goza de la acción estimatoria, para reducir la obligación de restitución por el monto de los daños sufridos. Además en el mutuo, la obligación de saneamiento por vicios ocultos tiene una regulación diferente a la que establecen los artículos 1,562 y 1,563 del Código Civil; pues el conocimiento de los vicios ocultos o defectos de calidad, por parte del mutuante únicamente le obliga a responder por los daños causados al mutuario, en tanto que según el artículo 1,562 del Código Civil; el enajenante de mala fe responde por daños y perjuicios, asume el riesgo de pérdida de la cosa y queda obligado a devolver el precio. En el caso de que el mutuante haya desconocido la existencia de los vicios ocultos, ello produce una “reducción proporcional” del valor de los bienes, lo que implicaría una rebaja en la obligación de restituir, en tanto que según las normas generales, el enajenante de buena fe solo responde 118 por la restitución del precio y el reembolso de los gastos del contrato. En doctrina se discute si el mutuante debe ser propietario de la cosa mutuada, y, en su caso, que ocurre en caso de mutuo de cosa ajena y su responsabilidad en caso de evicción del mutuario. La gran mayoría de los autores es de opinión que la validez del contrato no se ve afectada en caso de que después resulte que el mutuante no era propietario de las cosas y que, de su parte, existe la obligación de sanear la cosa. El artículo 1,543 del Código Civil señala que hay derecho de saneamiento por evicción, en “todo contrato oneroso en que se transfiera la propiedad, la posesión, el uso, goce o disfrute de una cosa, “por lo que en nuestro medio es claro que en el caso de mutuo oneroso, la responsabilidad del mutuante por evicción es clara e indiscutible. Surge la duda en el caso del mutuo gratuito y a falta de disposición especial nos parece que, por equidad y aplicando analógicamente el artículo 1,944 del Código Civil, el mutuante responde de la evicción y de ocurrir esta, el mutuario quedaría eximido de su obligación de restitución. 119 Elementos Formales: El Código Civil no establece norma alguna que obligue a revestir el contrato de mutuo, de formalidad o solemnidad especial, por lo que a este contrato le son aplicables las normas generales que, en cuanto a “forma de los contratos”, establecen los artículos 1,574 al 1,578 del Código Civil. 3.5 EFECTOS DEL CONTRATO En cuanto al mutuante: Del contrato de mutuo nace para el mutuante un “derecho personal” o de crédito en contra del mutuario, para obligarle a la restitución de la cosa mutuada. Existiría, por parte del mutuante, la obligación de entregar la cosa; pero por la calidad del contrato real que le asigna nuestro Código Civil, ella ha sido ya cumplida o es cumplida por el mutuante en el momento de la celebración del contrato, de modo que la misma se agota al recibir el mutuario la cosa. 120 En el mutuo consensual, esa obligación del mutuante existe y tiene vigencia hasta que el cumple con la entrega de la cosa mutuada. Al tratar de los elementos reales del mutuo, hemos discutido la responsabilidad del mutuante, hacia el mutuario, por la mala calidad, vicios ocultos y saneamiento por evicción de la cosa. En cuanto al mutuario: Por el contrato de mutuo, el mutuario adquiere la propiedad de las cosas objetos del mismo, de modo que la entrega material de las cosas mutuadas al mutuario, no solo transfiere su tenencia o posesión, sino que opera como una verdadera “tradición”, trasladando el dominio al mutuario. Su principal obligación es restituir la cosa mutuada, en el termino convenido, devolviendo al mutuante igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (articulo 1,942 del Código Civil). Se insiste en las palabras “igual cantidad” pues si se conviniera en que el mutuario devuelva menor cantidad de la prestada, habría donación a favor del mutuario, por la parte no sujeta a devolución. A la inversa si 121 se pacta que el mutuario deba devolver mayor cantidad de la recibida, el exceso tendría la calidad de “intereses” o de contraprestación a favor del mutuante. La restitución debe hacerse transmitiendo el dominio al mutuante de bienes de la misma especie y calidad y si el objeto del mutuo fueron cosas diferentes del dinero, las alzas o bajas que haya sufrido el precio de las cosas a restituirse no afecta la obligación del deudor, quien tiene que devolver “igual cantidad” de ellas (salvo el caso de los intereses) (articulo 1,952 del Código Civil ); pero “si las cosas fueron apreciadas al tiempo del contrato, el deudor esta obligado a satisfacer el valor que se les dio, aunque valgan más o menos al tiempo de pago”. (Artículo 1,953 del Código Civil). En caso de restitución es especie, el mutuario debe tener la propiedad de lo que entrega y tener capacidad para disponer de la cosa y queda obligado ante el mutuante al saneamiento de lo entregado en pago (articulo 1,383 del Código Civil). 122 El autor Arturo Valencia Zea27 estudia la aplicabilidad de la “cláusula de imprevisión” o de la teoría del riesgo creado, a la obligación de restitución del mutuario y señala que en economías afectadas por la devaluación monetaria o la inflación,” puede suceder que entre día del contrato de mutuo y el día que el mutuario deba pagar, haya variado notablemente el precio de las cosas prestadas. El pago o restitución debe hacerse al vencimiento del plazo convencional y, si en el contrato no se ha establecido, se entenderá que es de seis meses, para los préstamos en dinero y en la fecha de la próxima cosecha si se trata de cereales (artículo 1,950 del Código Civil). La indicada norma es incompleta, pues no establece un plazo legal para el cumplimiento de la obligación de restitución de cosas que no sean dinero o cereales. En el mutuo gratuito, el plazo corre a favor del mutuario, pues el acreedor no puede exigirle el pago antes del vencimiento, pero de acuerdo con el artículo 1,956 del Código Civil, aquel si puede obligar al acreedor a recibirlo antes de esa fecha; pero si la obligación es dineraria 27 Valencia Zea Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De los Contratos, Editorial Temis, Bogotá, 1,980, pág. 242 123 y devenga intereses, es decir un mutuo oneroso, el plazo corre a favor de ambas partes, pues si bien el deudor puede restituir antes del vencimiento y obligar al acreedor a recibir lo prestado, queda obligado a pagar los intereses por todo el plazo, aún por el tiempo que no ha corrido. El deudor debe cumplir su obligación de restitución en el lugar convenido en el contrato, y en su defecto, el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor al tiempo de exigirse la obligación., siendo por cuenta de este los gastos judiciales y extrajudiciales que cause el pago. Es posible pactar que la restitución se realice mediante amortizaciones periódicas, en cuyo caso la constancia de pago del ultimo periodo haría presumir legalmente (sujeto a prueba en contrario), el pago de las anteriores y que la mora en el pago de una o algunas de las amortizaciones convenidas pueda dar lugar a la extinción del plazo y acelere la obligación de restitución del saldo adeudado. Para que el acreedor pueda exigir judicialmente al mutuario la restitución de lo prestado, después de vencido el plazo del contrato o el plazo legal o judicial, seria por supuesto 124 necesario que el mutuario haya caído en mora, lo que ocurre, salvo pacto en contrario, mediante la interpelación del deudor. 3.6 Causas de extinción del contrato de mutuo. La doctrina de las causas generales de la extinción de las obligaciones, es aplicable al contrato de mutuo con algunas variantes. Puig Peña dice: “independientemente de la extinción por cumplimiento, el mutuo termina por confusión si el deudor resulta sucesor del acreedor en la cantidad debida; por condonación de la deuda, realizada por el prestamista; por compensación y por novación extintiva.”En cambio como causa de extinción la pérdida de la cosa debida porque el mutuario es deudor de género, y tampoco la muerte del mismo. Explica como causa importante de extinción, la derivada del ejercicio de la acción de nulidad cuando se trata de préstamo usurario. 125 El Código Civil vigente únicamente regula como causas de extinción, la compensación, la novación, la remisión, la confusión y la prescripción extintiva. La compensación se da cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho (Artículo 1469 del Código Civil). La novación, cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente la obligación sustituyéndola por otra. (Artículo 1,478 del Código Civil). La remisión de la deuda hecha por el acreedor y aceptada por el deudor (Artículo 1,489 del Código Civil). Habrá confusión cuando se reúne en una misma persona la calidad de acreedor y deudor (Artículo 1,495 del Código Civil); y La prescripción extintiva opera cuando es ejercitada como acción o excepción por el deudor (Artículo 1,501 del Código Civil). CAPITULO IV 4.1LA HIPOTECA 4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Los derechos reales de garantía, “son derechos que surgen a la vida jurídica en razón de otro derecho, cuyo cumplimiento garantizan. Se llaman así estos derechos por que van encaminados a asegurar o garantizan un crédito, y tienen una condición jurídica, cual es la de ser derechos accesorios, que se constituyen siempre en relación de dependencia de una obligación principal”.28 La hipoteca proviene del derecho griego en el cual significaba la prenda de un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación y tenía por consiguiente la desventaja de que desposeía al deudor de la finca, motivo por el cual los romanos la perfeccionaron al darle el carácter de un derecho real constituido sobre bienes inmuebles. En el derecho romano, se dio el paso fundamental para permitir que la hipoteca se convirtiera en el medio más eficaz 28 Brañas, Alfonso. Manual de derecho civil, pág.341. 126 127 de crédito, al mismo tiempo fue el recurso más ventajoso para que un deudor pudiese seguir explotando el bien objeto de la garantía. Doctrinariamente “La hipoteca es un procedimiento normal de obtener crédito para quien siendo propietario de bienes inmuebles, los ofrece en garantía de la devolución de un préstamo o del cumplimiento de una obligación”29 Hipoteca “finca que garantiza el pago de un empréstito. “Derecho real, que grava bienes inmuebles, respalda para el pago de una deuda”.30 Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles enajenables, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, sin desposeer al dueño del bien gravado, y que otorga a su titular los derechos de venta y preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de una obligación. La hipoteca concede las acciones persecutorias, de venta y de preferencia en el pago. 29 Vásquez Ortiz, Carlos. Los bienes y demás derechos reales y derechos de sucesiones, pág.120 30 García Pelayo, Ramón. Diccionario enciclopédico Larousse, pág.368. 128 La fuerte garantía que, pese a guerras, naufragios y otras contingencias desfavorables, ofrecen los buques, llevaron a convertirlos en objeto de hipoteca; pero, al tropezarse con el obstáculo clásico de que ellas sólo recaía sobre inmuebles, se recurrió a la inocente ficción de suponerlos bienes inmuebles tan sólo a los efectos hipotecarios. En el derecho histórico, la función de la garantía hipotecaria era muy específica, según se desprende de lo determinado en las fuentes romanas y en el mismo derecho posterior. A través, en efecto, del curso histórico de la hipoteca se observa que la finalidad primordial de la misma era provocar la incautación posesoria de los bienes mediante una missio in posesionem concedida al acreedor in-pagado frente al deudor incumplidor de sus deberes. Esta técnica continua; como decimos en los derechos posteriores, y llega incluso a la fase del movimiento jurídico lindante con la codificación. Fue ya casi en nuestros días cuando se concretamente la finalidad la valorativa de formula hipoteca llegándose incluso a estampar enérgicas declaraciones legales de repulsa contra el primitivo criterio de incautación. 129 Por último, nuestro Código Civil en el Artículo 822 la define: la hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. 4.3 Clasificación de la hipoteca según sus efectos. Doctrinariamente existen diferentes clases de hipoteca, en cuanto a sus efectos, las cuales se definen así: - Hipoteca general: “Es aquella que se constituye todos los bienes del deudor, no solamente los que tiene al tiempo de establecerse, si no también los que adquiere después hasta el pago de la deuda o cumplimiento de la obligación principal.”31 - Hipoteca principal: Es la que se constituye en primer lugar para seguridad de una deuda. - Hipoteca subsidiaria: Es la que se establece secundariamente en segundo lugar para el mismo objeto, si en caso no fuese suficiente la principal. - Hipoteca simple: Es la que al acreedor preferencia sobre los demás que la de la fecha o día de su 31 Escriche, Joaquín (1961). Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Pág.806. 130 constitución (primero en tiempo, primero en derecho). - Hipoteca jurídica: Es la que se constituye por el juez, en los bienes del deudor poniendo al acreedor en posesión de ellos por la vía ejecutiva. - Hipoteca convencional: Es la que se establece por voluntad de las partes, obligando el deudor todos sus bienes o parte de ellos para seguridad del pago de la deuda o del cumplimiento del contrato. - Hipoteca legal: La que sin estipulación de las partes, resulta presuntamente de la ley. - Hipoteca privilegiada: Es la que no sigue el orden de las fechas, cuando hay concurrencia de acreedores hipotecarios, sino que da derecho al acreedor para ser preferido a todos los demás aunque sean anteriores. 4.4 Características Su naturaleza es accesoria, indivisible en cuánto al crédito y divisibles respecto a los bienes hipotecados. Su aspecto especial y expreso. 131 Su constitución es pública en cuanto a su inscripción en el Registro General de la Propiedad. La hipoteca no puede librarse de su carácter verdaderamente accesorio. Podrá ser independiente de toda obligación personal pero nunca independiente de un crédito, un valor, una suma de dinero o un bien inmueble. Constituye una garantía de obligaciones, cuyo sujeto pasivo debe ser en caso de ejecución, el poseedor actual del inmueble gravado. La adjudicación sin embargo, si puede otorgarse por el deudor cuando su situación económica no le permita cumplir su obligación o se vea amenazado por la acción ejecutiva, pues en estos casos desaparece el peligro de que tal forma de pago sea expuesta por el acreedor para conceder el préstamo. Los bienes hipotecados pueden subhipotecarse, salvo lo que establezca en contratos de crédito bancario por la Ley de Bancos y Sociedades Financieras. Los edificios organizados en propiedad horizontal pueden hipotecarse en su totalidad o por pisos separados, en el 132 primer caso, con el consentimiento expreso de todos los propietarios, toda vez que cada piso es independiente y tiene registro propio. Para el Licenciado Brañas son características relevantes de la hipoteca las siguientes: “a) Afecta únicamente a los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente ni aún por pacto expreso, b) La constitución de la hipoteca da derecho al acreedor, para promover la venta judicial del bien gravado cuando la obligación sea exigible y no se cumpla. c) La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra sobre la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación. d) Quien hipotecare un bien sobre el cual tuviere un derecho eventual limitado, o sujeto de condiciones suspensivas, rescisorias o resolutorias, que consten en el registro de la propiedad, lo hace con las condiciones o limitaciones a que está sujeto ese derecho aunque así no se exprese. La hipoteca surtirá efectos contra terceros desde su inscripción 133 en el registro, si la obligación llega a realizarse o la condición a cumplirse. e) La constitución y aceptación de la hipoteca deben ser expresas.”32 La hipoteca, como derecho real de garantía desempeña un papel de gran importancia en la práctica, tanto por los créditos que garantiza, como por la índole de garantía que presenta. En otras palabras el acreedor puede estar seguro de que su crédito está bien garantizado, y el deudor por otra parte también es favorecido porque si bien ha dado en garantía una finca que es de su propiedad sigue disfrutando de ella mientras no se ponga en estado de insolvencia. Es necesario para el buen funcionamiento de la hipoteca un adecuado régimen hipotecario, para que esa libertad de crédito funcione en la forma deseada. 32 Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil, pág. 344 134 Quienes Pueden Hipotecar Establece el artículo 835 del Código Civil: Que solo puede hipotecar el que puede enajenar, y que únicamente pueden ser hipotecados los bienes inmuebles que pueden ser enajenados. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario, salvo que se establezca en contratos que se refieran a créditos bancarios. Estos contratos generalmente exigen autorización de la institución bancaria para constituir otra hipoteca sobre el bien inmueble hipotecado a su favor en garantía de un préstamo. El predio común no puede ser hipotecado sino con el consentimiento de todos los propietarios. Sin embargo, pueden hipotecarse los derechos que el condomine (copropietario) tenga en el predio común. 135 4.5 Bienes Que No Pueden Hipotecarse No podrán hipotecarse: -Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición; pero ésta no podrá exceder el término de cinco años. - El inmueble destinado a patrimonio familiar - Asimismo, dispone el Código Civil que la hipoteca del edificio o parte del edificio construido en suelo ajeno, no afecta los derechos del propietario del suelo. 4.6 Insuficiencia De La Garantía En ocasiones, puede ocurrir que el valor de un inmueble dado en garantía hipotecaria, sea cuando se constituyó la obligación superior al monto de esta, pero que con el tiempo, se desvalore de tal manera que ya no responda al objeto de la hipoteca. En ese caso, el Código Civil ha previsto que si la garantía ya no fuere suficiente por haber disminuido el valor de la finca hipotecada, el acreedor podrá exigir que se mejore la garantía hasta hacerla suficiente para responder de la obligación; y que si quedare comprobada, mediante prueba pericial la insuficiencia de la garantía y el deudor no 136 la mejorare dentro del término que señalare el Juez, el plazo se dará por vencido y procederá al cobro del crédito. También tiene derecho el rematario o adjudicatario a que cancelen las hipotecas anteriores, siempre que pagare íntegramente los capitales e intereses hasta el vencimiento de los plazos o a la fecha de pago, si ya hubieren transcurridos los plazos. Los bienes inmuebles rematados en virtud de ejecución no hipotecaria, pasan al adquirente con los gravámenes, anotaciones o limitaciones inscritos con anterioridad a la anotación de dominio. 4.7 Subhipoteca Conforme el artículo 852 del Código Civil, el crédito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o en parte, llenándose las formalidades establecidas para la constitución de la hipoteca. La subhipoteca deberá notificarse al deudor para que pueda ser inscrita en el Registro General de la Propiedad. Si el crédito estuviere subhipotecado o anotado en el Registro de la Propiedad, por demanda judicial el deudor, quien 137 constituyo la hipoteca para garantizar el crédito deberá hacer el pago con intervención judicial, si no hubiere acuerdo entre los interesados. El Juez ordenara los pagos correspondientes y la cancelación. Si la finca pasare en propiedad el acreedor hipotecario por el préstamo que otorgó, la hipoteca se extingue, pero la subhipoteca ocupará su lugar como hipoteca, en favor del acreedor respectivo, sin que la responsabilidad del inmueble pueda exceder del crédito hipotecario gravado. CAPITULO V 5.1Analisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa como garantía en los Mutuos en Créditos Hipotecarios en Guatemala. Análisis de un caso En la actualidad en Guatemala podemos establecer que existe una forma de estafar que se ha vuelto muy común y que ha afectado a muchas personas, esta se ha realizado por instituciones de crédito en las cuales los notarios que trabajan en dichas empresas, hacen dos escrituras públicas indicándole a las personas que solicitan un préstamo que establezcan garantía hipotecaria o prendaria, lógicamente la que más les interesa es la garantía hipotecaria. La forma de proceder es que cuando el interesado solicita el crédito con los requisitos que le establecen y es aprobado, realizan una escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria y otra de compraventa la cual muchas veces la persona ni le da lectura a la compraventa, dejan pasar aproximadamente unos tres meses e inscriben la compraventa del inmueble despojando a las personas de sus inmuebles de una forma que las personas ni cuenta se dan de lo que hacen las 138 entidades de crédito. 139 Esta es una práctica constante por parte de las instituciones de crédito o notarios que lo efectúan, y aunque existen denuncias en el Ministerio Publico, esto se sigue efectuando con total impunidad. El Código Civil guatemalteco regula la propiedad en su libro segundo del artículo 464 al 484 estableciendo que: “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con las observancias de las obligaciones que establecen las leyes, el propietario tiene el derecho de defender su propiedad por los medios legales, no puede ser perturbado en ella, sin antes haber sido citado, oído y vencido en juicio (principio de defensa o legalidad). Por otro lado la hipoteca en términos generales es un mecanismo cuya invención ha permitido de modo seguro impulsar el desarrollo de diversidad de proyectos, que en conjunto han generado mejores condiciones de vida en la sociedad, piénsese por ejemplo el apoyo financiero del fomento de las actividades agropecuarias, industriales, de vivienda, es un medio de garantía por el cual es posible la 140 generación del crédito y el respaldo del capital financiero en que se benefician mutuamente el deudor y el acreedor. El propietario retiene el bien pudiendo ejercer todas las facultades relativas al dominio y aún enajenarlo, sin que perjudique el derecho del acreedor. Se puede definir como “aquel derecho real de garantía y de realización del valor que recae sobre bienes inmuebles, garantizando el cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se constituyó”.33 Cuál es la función económica e importancia de la hipoteca. Hablar de la importancia de la hipoteca equivale hablar de la importancia del capital financiero, al capital financiero juega un papel vital en los diversos estadios de la sociedad, es decir en el desarrollo de las fuerzas productivas que constituyen la base económica de la sociedad, basta decir que con este capital se van a sufragar nuevas actividades, la investigación puede ser una de ellas, si se invierte en la 33 Pérez Fardon Martínez, Javier y Carmen Fernández Muñoz. Transmisiones Patrimoniales, editorial ciss.2 edición.Pág.225 141 rama de la medicina para encontrar cura a una enfermedad, la cual genera la creación de nuevos productos, herramientas para llegar a satisfacer la necesidad de combatir la enfermedad, para que esta investigación se lleve a cabo se debe invertir capital el cual muchas veces es con préstamos los que son utilizados para dichos fines, así podríamos enumerar varios ejemplos los cuales siempre van unidos a un capital financiero, esto aunado a la necesidad de la recuperación de ese capital financiero y al aprovechamiento del mismo, haciendo necesario legislar para regular los préstamos dados a particulares, capital que debe ser protegido para que retome a manos del financista de ser posible, pero si esto no fuera de esa manera es necesario la creación de un mecanismo de resguardo y aseguramiento el cual se da a través de la hipoteca. La hipoteca es una figura jurídica en la que no se sabe cuál fue el preciso momento que surgió, podemos decir que al surgir la propiedad privada exista como tal (porque también su conceptualización está sujeta al desarrollo del conocimiento de la academia) o surjan paralelamente los 142 registros públicos, donde se inscriban los bienes o derechos reales en general, el hecho que no existan estas instituciones no supone que no haya existido el contrato de mutuo, la usura pues es evidente que todas las religiones han condenado ese tipo de usos, los que han esclavizado a la sociedad, como institución reconocida por el derecho aparece la hipoteca en un momento donde se superan las contradicciones contra la religión y se admite en la sociedad el préstamo de dinero y por supuesto la garantía a partir del reconocimiento formal de la hipoteca, en la que los tratadistas estudian respecto de ella, la caracterizan, la definen y todo lo que es el cuerpo teórico de una institución. La problemática jurídica que enfrenta la hipoteca en la ejecución bancaria es que las acciones ejecutivas de las instituciones bancarias privan a las demás leyes ordinarias ya que las deja de segundo plano, es necesario señalar la importancia que la misma ley otorga en una forma preferencial, por medio de ciertas concesiones que atentan contra el principio de igualdad ante le ley con referencia a los artículos 4º y 44 º, de la Constitución Política de Guatemala. 143 Esta preferencia se hace notar también en la regulación de los derechos reales de garantía, tanto en la ley sustantiva como adjetiva en el Artículo 836 del Código Civil que dice “NULIDAD DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR”, el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario.” SALVO lo que se establezca en contratos que se refieran a créditos bancarios”, al analizar este artículo que se determina que existe una limitación para el propietario de los bienes cuando el acreedor es un banco y resulta favorable para este, siempre y cuando esté asegurada la inversión del acreedor, ahora bien si el contrato de crédito Esta preferencia se hace notar en lo relacionado con la nulidad de prohibición de enajenar, en la competencia por razón del domicilio, en el remate del bien garantizado con hipoteca, con respecto a la notificación de la demanda de remate, con la prohibición de conocer del juez una vez iniciado el proceso de remate, que como consecuencia trae consigo el derecho restringido de defenderse en juicio a los terceros de dominio, que es un problema que se podría 144 enfrentar en el momento de la ejecución bancaria y que podría hacer el juez que conoce el procedimiento, son muchas las prerrogativas que pueden presentarse, asimismo deben resolverse, realizando un análisis y comparación de Artículos que contravienen lo establecido por la Constitución de la República, y de otras leyes ordinarias que reglamentan esta institución, y los derechos de las personas indefensas. Es el momento preciso de resolver los problemas que se presentan a diario como consecuencia de las ejecuciones realizadas por instituciones bancarias, por la desinformación que esta presenta al momento de constituirse por personas individuales, donde no se les da todo el conocimiento necesario dando como resultado el incumplimiento de la obligación y como consecuencia de esto la pérdida de su inmueble. La hipoteca es indiscutiblemente un derecho real, por cuanto en ella se establecen los elementos esenciales de los derechos reales que son la inmediatividad y la absolutividad por la sujeción directa de una persona sobre la cosa, y por 145 su eficacia de poder hacerlo valer frente a todos. Este derecho nace y se extingue con el carácter de accesoriedad ya que está ligado con la obligación principal cuyo cumplimiento precisamente es el que se asegura. El acreedor hipotecario tiene como derechos: a) A promover la venta judicial del bien gravado con hipoteca si no se hace efectivo el pago del crédito en caso de insolvencia; b) Que se mejore la garantía prestada por el deudor, cuando el bien hipotecado ha disminuido en su valor, c) Derecho de tanteo en el remate del bien hipotecado; d) Dar en garantía de una obligación el crédito hipotecario constituido a su favor, (es lo que se denomina subhipoteca). Y como obligaciones: A) Aceptar el pago que cancele la totalidad de la obligación, B) La reducción de la garantía, mediante la liberación del gravamen prendario, cuando éste se hubiere solicitado. El deudor hipotecario tiene como derechos: a) él poder hipotecar sus bienes nuevamente, con excepción de los créditos constituidos a favor de entidades bancarias; b) pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación 146 del gravamen hipotecario; c) consignar la cantidad o cosa que cancele o de cumplimiento a la obligación, b) la reducción de la garantía, mediante la liberación del gravamen prendario, cuando éste se hubiere solicitado. El deudor hipotecario tiene como derechos: a) él poder hipotecar sus bienes nuevamente, con excepción de los créditos constituidos a favor de entidades bancarias; b) pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario; c) Consignar la cantidad o cosa que cancele o de cumplimiento a la obligación, ante el juez competente en caso de que el acreedor se niegue a recibirlo; d) liberar los bienes gravados antes del plazo convenido. Y como obligaciones: a) cumplir con la obligación principal conforme al tiempo, modo y lugar convenidos en la escritura constitutiva; b) mejorar o aumentar la garantía hasta hacerla suficiente para responder de la obligación, si esta ha disminuido su valor; c) hacer el pago con intervención judicial, si el crédito estuviere subhipotecado y no hubiere acuerdo entre los interesados. 147 La hipoteca existe, si subsiste la obligación garantizada, de tal manera que las causas de extinción de ésta, tiene como consecuencia la extinción de la hipoteca que es un derecho accesorio de la obligación. Nuestra ley procesal civil y mercantil regula los denominados títulos ejecutorios, que dan lugar a promover la ejecución en la vía de apremio., pues se trata de títulos acerca de los cuales ya no se discute sobre su origen, negocio o su certidumbre pues ya ha sido discutida en un juicio de conocimiento en el propio juicio ejecutivo. El procedimiento ejecutivo bancario tiene un aspecto que lo hace relevante que es la diferencia de ventajas y seguridades que la misma legislación le otorga a las instituciones crediticias bancarias sobre las demás leyes ordinarias, que viene a suplir en lo que no fue previsto por aquellas. Existen otras clases de hipotecas inmobiliarias que tienen gran importancia, como lo son las del “Crédito Hipotecario Nacional”, que sus créditos están regidos por su propia ley 148 orgánica y su reglamento, otra que podemos citar es la del Fondo de Hipotecas Aseguradas (F.H.A). Algo importante que se puede establecer es informar a las personas que no se dejen engañar al momento de solicitar préstamos, ya que muchas veces son personas que buscan apropiarse de los bienes de las personas que de buena fe solicitan un préstamo. Otra propuesta, seria establecer un control de los testimonios especiales que envían los notarios al Archivo General de Protocolos, verificando la entidad mencionada en forma especial aquellos que estén relacionados con prestamos, y que la misma pueda recibir denuncias que sean trasladadas al Ministerio Publico, asimismo informarle a las personas que pueden acudir al Colegio de Abogados y Notarios a presentar denuncias al respecto, esto de alguna manera evitaría que algunos notarios se presten a realizar estos actos. 149 5.2 CASO CONCRETO Se puede establecer el siguiente ejemplo y poder entender de mejor manera lo que sucede en la actualidad: Abuso contra el deudor pedir que le de forma de compraventa a la garantía hipoteca (caso concreto). Terreno con casa antigua, la propietaria señora de setenta años con un sobrino con deficiencia congénita en una pierna, producto de lesión en la espalda. La señora se entera que en Alemania lo pueden operar, y solicita préstamo con garantía, terreno y casa. Un crédito aproximado de Q. 200,000.00, le entregan los documentos, la señora firma asumiendo un préstamo con garantía hipotecaria. Y no operaron al sobrino porque es imposible y regresa. Regresa, busca la forma de pagar pero el acreedor no recibe el pago a menos que pague Q.500, 000.00, El doble de la deuda, monto que él sabe que no puede pagar. 150 Sin saber la señora al día siguiente llegan trabajadores a la casa que dicen que van a hacer trabajos de parte del acreedor y ella se niega pero se entera que lo que ella firmo no fue un mutuo con garantía hipotecaria si no que fue una compraventa. El acreedor permite seguir viviendo en un cuarto de la casa y luego ella muere de tristeza y el sobrino hoy en día vive en la guardería porque el terreno se volvió un parqueo. Como se puede observar, en el caso anterior se da un engaño a la deudora, aprovechándose de algunas circunstancias, como la necesidad urgente que tenia y que no reviso lo que firmaba, encontrándose con la sorpresa que ya se habían apropiado de su casa, que todo se había derivado de un supuesto contrato de mutuo con garantía hipotecaria, como se dijo anteriormente es una de las formas más comunes de engaño en la actualidad. CONCLUSIONES 1) Los Derechos Reales se caracterizan por tener un poder legalizado sobre una cosa, sobre la cual se proyecta esa potestad; es el punto fundamental de la diferenciación entre los derechos personales y los derechos reales. El modo de relación de la ausencia de un intermediario personalmente obligado se dá por la inmediatividad, y cuando el derecho real se da contra todos y frente a todos es un poder absoluto. 2) Estos derechos reales de garantía no autorizan a su titular a usar, disponer o gozar del bien el cual se constituye la garantía, ni apropiarse de sus frutos, el gravamen debe recaer sobre bienes determinados y garantizar también un crédito determinado, que garantice solamente los bienes especialmente gravados y no personalmente el deudor principal con la inexistencia del 151 saldo insoluto. 152 3) La garantía real, se mantiene íntegra sobre los bienes objeto de la misma, siendo necesaria la publicidad para que su existencia sea conocida por terceros para que no se vean afectados, verificándose esto en el Registro de la Propiedad para su inscripción. 4) El sistema hipotecario que sigue nuestra legislación se funda en el sistema de “Folio Real” y en principio de especialidad, ya que nuestro sistema asigna un folio para cada finca o inmueble, en vez de llevarlo por personas como lo hace el sistema francés. La primera inscripción debe ser la del título de propiedad o de posesión, y sin este requisito no podrá inscribirse otro título de derecho real relativo al mismo bien ya que así lo determina nuestro actual Código Civil. En el folio en el que se inscribe una finca, deberán inscribirse los gravámenes, limitaciones, y todos los derechos reales constituidos sobre el inmueble, he aquí el principio de especialidad. mismo 153 5) La hipoteca es indiscutiblemente un derecho real, por cuanto en ella se establecen los elementos esenciales de los derechos reales que son la inmediatividad y la absolutividad por la sujeción directa de una persona sobre la cosa, y por su eficacia de poder hacerlo valer frente a todos. Este derecho nace y se extingue con el carácter de accesoriedad ya que está ligado con la obligación principal cuyo cumplimiento precisamente es el que se asegura. 6) El acreedor hipotecario tiene como derechos: A) A promover la venta judicial del bien gravado con la hipoteca si no se hace efectivo el pago del crédito en caso de insolvencia; B) Que se mejore la garantía prestada por el deudor, cuando el bien hipotecado ha disminuido en su valor; c) Derecho de tanteo en el remate del bien hipotecado; D) Dar en garantía de una obligación el crédito hipotecario constituido a su favor, ( es lo que se denomina Subhipoteca). Y como obligaciones: A) Aceptar el pago que cancele la totalidad de la obligación; B) La reducción de la 154 garantía, mediante la liberación del gravamen prendario, cuando éste se hubiere solicitado. 7) El deudor hipotecario tiene como derechos: A) Él poder hipotecar sus bienes nuevamente, con excepción de los créditos constituidos a favor de las entidades bancarias, B) Pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario; c) Consignar la cantidad o cosa que cancele o de cumplimiento a la obligación, ante el juez competente en caso de que el acreedor se niegue a recibirlo, D) Liberar los bienes gravados antes del plazo convenidos. Y como obligaciones: A) cumplir con la obligación principal conforme al tiempo, modo y lugar convenidos en la escritura constitutiva, B) Mejorar o aumentar la garantía hasta hacerla suficiente para responder de la obligación, si esta ha disminuido su valor, c) Hacer el pago con intervención judicial, si el crédito estuviere subhipotecado y no hubiere acuerdo entre los interesados. 155 8) La hipoteca existe, si subsiste la obligación garantizada, de tal manera que las causas de extinción de ésta, tiene como consecuencia la extinción de la hipoteca que es un derecho accesorio de la obligación. RECOMENDACIONES 1. La problemática jurídica que enfrenta los contratos de mutuo con garantía hipotecaria es el aprovechamiento que hacen algunas personas, por lo cual debe ser controlado este tipo de contrato. 2. Debe evitarse que exista una duplicidad contractual, que al momento de firmar las personas, sea únicamente el contrato de mutuo con garantía hipotecaria y no una compraventa. 3. Se debe buscar la forma que el Ministerio Publico, inicie persecución penal de las personas que realicen este tipo de contratos. 4. Una forma adecuada es informar a las personas de este tipo de actividades por medio de publicidad para que no se dejen engañar por personas inescrupulosas que desean apoderarse y apropiarse de los bienes inmuebles ajenos. 156 157 5. Que los Notarios en el ejercicio de su profesión se conduzcan con ética y transparencia al momento de celebrar contratos BIBLIOGRAFIA A. BORDA, Guillermo. Manual de derechos reales. 3ª. ed., Buenos Aires, Argentina: ed. Perrot, 1989, págs 767. A. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Contratos, Buenos Aires, Argentina: ed. Perrot Tomo I, 1,999. ANTOKOLETZ, Daniel. Tratado de derecho romano, historia, fuentes, personas, Cosas, acciones. Florida 371, Córdoba 2099, Buenos Aires, Argentina: ed. El Ateneo, Librería Científica y Literaria, 1930, págs. 425. BRAÑAS, Alfonso. Manual de derecho civil. Ed. 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