UNIDAD DIDACTICA 2016 DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS
MODALIDAD A DISTANCIA
SEMESTRE ABRIL - AGOSTO 2016
UNIDAD DIDACTIVA.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Nivel: QUINTO
Número de créditos: 4
TUTORA:
Dra. Jenny Morales Calva.
Quito- Ecuador.
BIBLIOGRAFÍA BASICA
Constitución Política de la República del Ecuador, (2008);
Granja Galindo, Nicolás (1999); Prácticas de Derecho Administrativo;
Pérez Efraín, Manual de Derecho Administrativo, 2008;
Aguirre Torres Marco Boris, Manual de Practica de Derecho Administrativo,
UTPL 2000.
Código Civil Ecuatoriano, actualizado a 2008;
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
Ley Orgánica de la Función Judicial actualizada a 2008
Ley de Régimen Administrativo (2008)
Ley de Régimen Municipal Ley de Régimen
Provincial Ley de Servicio Público.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
Secaira Durango Patricio, Introducción al Derecho Administrativo (2008);
Rojas Franco Enrique, Derecho Administrativo y Derecho Procesal
Administrativo, Elilex S.A. Guayaquil.
García de Enterría Fernández Torres Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Tomos I y II, Civitas Ediciones, Madrid 2005
Zabala Egas Jorge, Introducción Derecho Administrativo, Edino, Guayaquil 2003.
Zabala Egas Jorge, Derecho Administrativo 2007.
Farrando Ismael y Otros, Manual de Derecho Administrativo, Desalma.
Bs.As. 1996;
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Porruna, México
2004
NETGRAFÍA
http://ebookbrowse.com/09-ago-teoria-general-del-derecho-administrativopptd117312366
http://www.librosintinta.in/biblioteca/verppt/www.derecho.usmp.edu.pe/4ciclo/der
echo_administrativo/Dra_Castillo_Fue
rman/09_AGO_TEORIA_GENERAL_DEL_DERECHO_ADMINISTRATIVO.ppt.
htx http://tv.uvigo.es/uploads/material/Video/1087/Fontes_do_dereito.pdf
http://www.bomberosmijas.com/archivos/consititucion_espanola/la_constitucion
_espanola_04.pdf http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo5.pdf
http://www.dspace.espol.edu.ec/bitstream/123456789/6746/3/Modernizacion%2
0y%20estructura%20del%20Estado%20Ecuatoriano2.pdf
https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:7uKZxkgLIwYJ:blogs.utpl.edu.ec
/ldcorrea/files/2009/07/delitos-relacionados-con-el-uso-de-bienes-yrecursospublcos.ppt+bienes+del+sector+p%C3%BAblico+en+el+derecho+admin
istrativ o+del+ecuador+ppt&hl=es419&gl=ec&pid=bl&srcid=ADGEEShzpeuFESNnD8ZrLDqVnXjof46xHObMD5_
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1fQh_46HPnbncZIgbv6a14VyxY3gzNHkAtZJI95b&sig=AHIEt
bS4X0zD2NVwG7lKlF7ODS2_ijfN-A
http://www.slideshare.net/luhomer/contratacion-publica-ecuadorb
http://www.ieep.org.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=1062&Ite
mid=48 .
INDICE…………………………………………………….
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 11
1.1. CARACTERIZACIÓN DE LA ASIGNATURA ..................................... 11
1.2. IMPORTANCIA DE LA ASIGNATURA ............................................... 11
1.3. RELACIÓN CON OTRAS MATERIAS DEL PLAN DE ESTUDIOS .... 13
MACROCOMPETENCIA ........................................................................... 14
PROGRAMACIÓN GENERAL DE LA ASIGNATURA .................................... 9
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA ...................................................... 9
UNIDADES DE COMPETENCIA........................¡Error! Marcador no definido.
ORIENTACIONES METODOLÓGICAS .........¡Error! Marcador no definido.
CRITERIOS DE EVALUACIÓN ................................................................. 10
BIBLIOGRAFÍA BASICA ........................................¡Error! Marcador no definido.
NETGRAFÍA .................................................................¡Error! Marcador no definido.
UNIDAD Nº 1 ................................................................................................ 15
CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .............. 15
COMPETENCIA ESPECÍFICA. ................................................................. 15
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 15
CONTENIDO ............................................................................................. 15
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 15
DERECHO ADMINISTRATIVO CONCEPTOS. ............................................ 17
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN SU ESENCIA. ............................. 18
CONTROLES INTERNOS: ........................................................................ 20
CONTROLES EXTERNOS: ...................................................................... 20
UBICACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................ 20
OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................... 21
FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................................... 21
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO....................... 21
AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................. 21
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........................................... 23
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 23
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 23
CONTENIDO ............................................................................................. 23
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 23
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ....................................... 24
SIGNIFICADO DE FUENTE ...................................................................... 24
FUENTES REALES Y FORMALES .......................................................... 24
EL PROCESO DE CREACIÓN Y APROBACION DE LA LEY LOS QUE
INTERVIENEN. ......................................................................................... 24
FUNDAMENTOS DE LA LEY, REGLAMENTO Y DECRETO APLICACION
26
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 26
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 26
CONTENIDO ............................................................................................. 26
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 26
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
27
FUENTES DIRECTAS.- ............................................................................ 27
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ................................................................ 27
LA LEY ...................................................................................................... 27
LEYES DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES ............................. 28
DECRETOS SUPREMOS ......................................................................... 28
ORDENANZAS MUNICIPALES ................................................................ 28
LOS DECRETOS LEYES .......................................................................... 29
LOS REGLAMENTOS............................................................................... 29
UNIDAD Nº 2 ....................................................................¡Error! Marcador no definido.
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA ...... 30
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 30
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 30
CONTENIDO ............................................................................................. 30
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 30
LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ..... 31
BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. .................... 31
BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ............. 31
BASES
CONSTITUCIONALES
DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO.
DELIMITACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. ............................................ 32
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.33
DELIMITACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ............................ 33
RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. ...................... 33
OBJETO
Y
PERSPECTIVAS
DE
FUTURO
DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO. ................................................................................... 35
UNIDAD Nº 2 ................................................................................................ 37
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 37
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 37
CONTENIDO ............................................................................................. 37
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 37
SECTOR PUBLICO ..................................................¡Error! Marcador no definido.
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
EL SERVICIO PUBLICO ........................................¡Error! Marcador no definido.
POTESTADES DE LA ADMINISTRACION . ¡Error! Marcador no definido.
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 41
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 41
CONTENIDO ............................................................................................. 41
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 41
EXPROPIACION E INGRESOS PUBLICOS ................................................ 44
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 44
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 44
CONTENIDO ............................................................................................. 44
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 44
CARACTERÍSTICAS DE LA EXPROPIACIÓN ......................................... 46
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO PARA LA EXPROPIACIÓN ............. 47
UNIDAD Nº 3 ................................................................................................ 48
ANALISIS
SOBRE
LOS
ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Y
SILENCIO
ADMINISTRATIVO. ...................................................................................... 48
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 48
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 48
CONTENIDO ............................................................................................. 48
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO;
CONSECUENCIAS ................................................................................... 48
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 48
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL EFECTO JURÍDICO DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO EN .............................................................................. 49
LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA NACIONAL ........................................... 49
ACCIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS ADMINISTRADOS ................. 52
PLAZOS
DE LAS ACCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA
TRIBUTARIA QUE SON ATENDIDAS. .................................................... 53
CONDICIONES PARA QUE OPERE EL EFECTO JURÍDICO ASIGNADO AL
SILENCIO
ADMINISTRATIVO. ............................................................. 54
OBJETIVOS .............................................................................................. 57
UNIDAD NO. 3 .................................................................¡Error! Marcador no definido.
ANALISIS SOBRE LA CONTRATACION PÚBLICA Y LAS GARANTÏAS
JURIDICAS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA ...................................... 59
COMPETENCIA ESPECÍFICA .................................................................. 59
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA ..................................... 59
CONTENIDO ............................................................................................. 59
EXPLICACIÓN .......................................................................................... 59
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ECUADOR ANTES DE LA CREACIÓN
DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, LOSNCP. ................................................................................. 61
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN
PÚBLICA, LOSNCP. ................................................................................. 62
“EL PLENO DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ................................. 63
“DEROGATORIAS .................................................................................... 64
DE LOS PRINCIPIOS DE LA LOSNCP. ................................................... 65
LEGALIDAD .............................................................................................. 67
TRATO JUSTO ......................................................................................... 67
IGUALDAD ................................................................................................ 67
CALIDAD................................................................................................... 67
VIGENCIA TECNOLOGICA. ..................................................................... 68
OPORTUNIDAD ........................................................................................ 68
LIBRE CONCURRENCIA .......................................................................... 68
TRANSPARENCIA .................................................................................... 69
PUBLICIDAD ............................................................................................. 69
PARTICIPACIÓN NACIONAL ................................................................... 69
REGLAMENTO GENERAL LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PÚBLICA. .................................................................... 69
REFORMAS AL REGLAMENTO LOSNCP. .............................................. 70
DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, SNCP........ 70
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA . ......................... 71
DEL SISTEMA Y SUS ÓRGANOS....................¡Error! Marcador no definido.
CONTROL, MONITOREO Y EVALUACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA ..................................................................... 73
INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, INCOP ........... 73
RESOLUCIONES DEL INCOP ................................................................. 75
EL
PORTAL
ELECTRÓNICO
COMPRAS
PÚBLICAS
WWW.COMPRASPUBLICAS.GOB.EC. ................................................... 75
DE
LAS
HERRAMIENTAS
DEL
SISTEMA
INFORMÁTICO
DE
COMPRASPÚBLICAS .............................................................................. 76
PLAN ANUAL DE CONTRATACION, PAC. .............................................. 77
DE LOS PROCEDIMIENTOS ..............................¡Error! Marcador no definido.
NORMAS
COMUNES
A
TODOS
LOS
PROCEDIMIENTOS
DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA ..................................................................... 77
SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS,
ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS ............. ¡Error!
Marcador no definido.
EL REGISTRO UNICO DE PROVEEDORES, RUP.................................. 78
DE LAS HERRAMIENTAS DEL SISTEMA DEL REGISTRO ÚNICO DE
PROVEEDORES....................................................................................... 78
PLIEGOS, MODELOS OBLIGATORIOS................................................... 79
NORMAS
COMUNES
A
TODOS
LOS
PROCEDIMIENTOS
DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA ................................¡Error! Marcador no definido.
SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS,......... 80
RECONOCIMIENTOS............................................................................... 81
UNIDAD NO. 4.
PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ADMINISTRATIVOS .......................... 15
RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA …………………………………..77
RECURSOS EN SEDE JURISDICCIONAL................................................... 15
CONTRO CONSTITUCIONAL .................................................................. 7915
PROGRAMACIÓN GENERAL DE LA ASIGNATURA
Competencia de la Asignatura
Planifica, desarrolla y ejecuta programas de Derecho Administrativo, con sentido
ético y responsabilidad social. Además aplica la legislación desde el punto de vista
administrativo, la misma que sirve para resolver problemas de gestión
administrativo con rigurosidad y responsabilidad social.
ORIENTACIONES METODOLÓGICAS
El aprendizaje de la presente asignatura, requiere diferentes métodos de estudio,
el principal será la lectura comprensiva, es decir entender con precisión las
instituciones legales que se presentarán. Solo a partir de esta técnica se podrá
aplicar los métodos inductivo, deductivo y analítico – sintético. La práctica de la
lectura comprensiva, desarrollará destreza para identificar, resumir, e interpretar
ideas fundamentales que permitirán potenciar el conocimiento de la Ley y su
aplicación real.
RECURSOS:
Unidad de Estudios y Texto
Guía; Tutorías;
Técnicos: leyes y códigos, libros, revistas, periódicos, reglamentos;
Informáticos: computadora, herramientas tecnológicas virtuales, NTICs;
De elaboración: Fichas; y,
Humanos: Autoridades, docentes y estudiantes.
CRITERIOS DE EVALUACIÓN
Se seguirá el Reglamento de Evaluación, dispuesto por la Facultad de Ciencias
Administrativas para la semestralización.
El sistema de evaluación se realizará a través de estrategias de heteroevaluación,
autoevaluación y coevaluación, tomando en cuenta los conocimientos, habilidades y
valores que deben lograr los estudiantes en cada unidad de competencia.
La evaluación será permanente y continua según las competencias que debe
desarrollar bajo los siguientes indicadores generales:
INTRODUCCIÓN
1.1. CARACTERIZACIÓN DE LA ASIGNATURA
Al desarrollar la presente Guía y comprender analíticamente el material que
conlleva el estudio de la asignatura, conocerá en forma teórica los principios
generales del Derecho Administrativo, su objetivo, naturaleza, normatividad,
campo de acción y su respectiva aplicación.
De otra parte, el desempeño en el área de Administración Pública, demanda la
formación integral de profesionales para participar en el campo del Sector
Público, siendo así, el Derecho Administrativo, la que enfocará los principios y
origen del Derecho Administrativo, la gestión del Estado y sus Instituciones y
otros conceptos específicos aplicables a la gestión del Estado e instituciones
componentes de organismos de Gobierno Central y los entes autónomos del
Ecuador.
El Derecho Administrativo, es una rama del Derecho Público Interno, constituido por
el conjunto de estructuras y principios doctrinales y por las normas que regulan las
actividades directas o indirectas de la Administración Pública
El estudio de la asignatura proporciona los conocimientos necesarios para que
el futuro egresado, defina las observaciones que sean necesarias para cada
área del Derecho Administrativo, así como realizar actividades que tiene relación
de la administración sistémica del Estado.
1.2. IMPORTANCIA DE LA ASIGNATURA
La materia alcanza singular importancia, en el sentido de que aguda a la compleja
administración del Estado en toda su dimensión social, económica y cultural, tanto
a las instituciones públicas del nivel central, entidades autónomas,
11
entidades de economía mixta del Estado, Consejos Provinciales, Consejos
Municipales y Juntas Parroquiales.
El Derecho Administrativo, en los últimos tiempos en nuestro país, ha cobrado
fundamental importancia, en el sentido de que, cada vez interviene el Estado, en los
ámbitos de la sociedad, a fin de brindar mayor bienestar a sus habitantes.
Cada vez los organismos del Estado se auxilian en el Derecho Administrativo y
toma jerarquía y categoría éste, ya que los reclamos ante las instancias de
justicia tienen la facultada de realizar sus reclamos dentro de las Entidades del
Estado a través del Tribunal Contencioso Administrativo, que ha adaptado en
buena medida que las soluciones pueden enmendarse en aplicación del
Derecho Administrativo.
En el ámbito particular, puede verificarse también que no hay campo de la
actividad privada en que el ciudadano no tenga relación importante por existir
una estrecha reciprocidad con el Estado, con sus organismos públicos, con las
Municipalidades, los Consejos Provinciales, con las Juntas Parroquiales y con
otras instituciones descentralizadas, autónomas, etc.
En nuestro país, todos los individuos que realizan actividad de creación de
riqueza en los sectores de la economía en general, necesitan conocer no
solamente por decir la legislación tributaria, sino todas aquellas disposiciones
legales administrativas que se relacionan con el ejercicio de sus propias
acciones.
Es de puntualizar, que cada uno de los diferentes actos de la función
administrativa del Estado y de las otras instituciones que conforman el aparato
estatal son resueltos utilizando las leyes administrativas aplicables, en el sentido
de que los derechos de los servidores públicos y de los ciudadanos frente a los
órganos administrativos correspondientes, son también canalizados a través de
la aplicación de las leyes pertinentes.
Como se ha dicho, puede afirmarse que la materia de Derecho Administrativo
hoy más que nunca está vigente y toma real importancia ya que en la actualidad,
no existe actividad operativa del Estado que no esté vinculada, condicionada y
reglamentada por las disposiciones administrativas, que son producto de la
utilización del Derecho Administrativo.
12
En resumen, el Derecho Administrativo, es interesante para todos los
ciudadanos y habitantes del Estado, por cuanto su mediación y aplicación
envuelve en un estrecho lazo, en relación con los órganos y servicios públicos.
La asignatura es de vital importancia para lograr que el estudiante aplique
criterios de análisis e interpretación del Derecho Administrativo, aplicando para
dicho objetivo métodos, técnicas, procesos y procedimientos de esta materia.
1.3. RELACIÓN CON OTRAS MATERIAS DEL PLAN DE ESTUDIOS
El Derecho Administrativo tiene importante relación con ramas del saber jurídico, así
podemos decir que, tiene estrecha relación con: Derecho Constitucional; Derecho
Civil; Derecho Penal, Derecho Internacional, entre los principales.
RELACION CON DERECHO CONSTITUCIONAL.- Como una rama del Derecho
Público, el Derecho Administrativo se relaciona cuando señala, el plan de
conjunto sobre el funcionamiento de los poderes públicos, en cambio, el Derecho
Administrativo fija el plan en detalle de tal funcionamiento por medio de sus
diferentes órganos. El derecho Constitucional, señala los principios jurídicos
supremos sobre los que se asienta la vida del Estado y a través de los cuales se
garantiza a los ciudadanos; en cambio, el Derecho Administrativo fija las normas
jurídicas de aplicación de tales principios.
RELACION CON DERECHO CIVIL.- Las instituciones del Derecho Civil sirven
para el perfeccionamiento administrativos y también tanto el Derecho Civil como
el Administrativo garantizan aquellos derechos fundamentales de la sociedad,
como son la propiedad y la familia.
RELACION CON DERECHO CIVIL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- El
primero (individualista) toma como punto de partida al individuo, en cambio el
Derecho Administrativo (colectivista) es la colectividad a la que tiene que
proteger. El Derecho Civil tiene como base la igualdad jurídica, en cambio el
13
Derecho Administrativo es la desigualdad jurídica por la preeminencia del
Estado, cautelador del interés público sobre el individuo.
RELACION CON DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.-Tienen
relación por cuanto en él se tipifican los derechos contra la administración pública,
en cada uno de ellos se sancionan una serie de delitos administrativos, así por
ejemplo: la usurpación de funciones, violación de los derechos de los funcionarios
públicos, de prevaricato, de cohecho, mal versación de fondos públicos, etc.
También hay que tomar en cuenta lo referente a los servicios penitenciarios y de
policía, puesto que al Estado y las Municipalidades les corresponde la
conservación y organización de las cárceles y demás establecimientos
penitenciarios, así como el mantenimiento del orden público.
RELACION CON DERECHO INTERNACIONAL Y
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO.- Los países del mundo deben armonizar constantemente
sus servicios públicos y las reglas que los rigen en cuanto se refiere, por ejemplo
a las relaciones internacionales de correo, de tránsito, de navegación, de
comercio, de comunicaciones, de aduana, de extradición, etc.
Existen otras ciencias que tienen que ver con el Derecho Administrativo, pero
hemos tomado en este caso las principales.
MACROCOMPETENCIA
Aplica a un nivel productivo la legislación propia de las ciencias administrativas
del Estado con honestidad y responsabilidad.
14
UNIDAD Nº 1
CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMPETENCIA ESPECÍFICA.
Analiza los principales conceptos sobre Derecho Administrativo con sus
respectivos objetivos y clasificación con claridad.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Conceptualizar aspectos relacionados con Derecho Administrativo, para
integrarlos al desarrollo de las actividades académicas y profesionales.
CONTENIDO
Conceptos básicos sobre el Derecho Administrativo;
Objetivos generales del Derecho Administrativo; y,
Marco esquemático del Derecho Administrativo.
EXPLICACIÓN
En esta unidad se tratan los antecedentes y los conceptos fundamentales sobre
el Derecho Administrativo, así como su clasificación y definiciones.
El propósito principal, es conocer los aspectos básicos del Derecho
Administrativo, también se presenta un cuadro concentrado donde se señalan
los objetivos generales de la asignatura.
En la introducción al primer capítulo del texto guía se señala los inicios del
Derecho Administrativo, luego los antecedentes del Derecho Administrativo,
indicando los servicios que presta el Estado a la Comunidad; posteriormente
desde el punto de vista científico, se hace un recuento de la Constitución
aprobada en el año 2008; y por último la doctrina en función del Derecho
Administrativo.
A continuación se dan varios Conceptos sobre Derecho Administrativo; también
se indica una propuesta de la Clasificación del Derecho Administrativo y su
15
ubicación dentro del Derecho Público, con el fin de identificar los criterios,
características y especificaciones de esta disciplina del Derecho.
16
DERECHO ADMINISTRATIVO CONCEPTOS.
La Administración etimológicamente se deriva del latín ad? y ministratio que
significa "servir".
Adolfo Posada dice, que administrar es la gestión ordenada de negocios e
intereses de una persona individual o colectiva, para acomodarse a las
exigencias de la realidad.
El Derecho administrativo, es aquella rama del Derecho público que se encarga
de estudiar la organización y funciones de las instituciones del Estado, en
especial, aquellas relativas al poder ejecutivo.
Tradicionalmente, se ha entendido que Administración es una subsunción del
Gobierno encargada del buen funcionamiento de los servicios públicos
encargados de mantener el orden público y la seguridad jurídica y de entregar a
la población diversas labores de diversa índole (económicas, educativas, de
bienestar, etc.).
En la forma más simple, se ha dicho que el derecho administrativo es "el derecho
relativo a la administración", expresión esta que nos da un concepto cabal de la
materia. Este concepto se desprende del hecho de que la actividad
administrativa (pública) tiene relaciones entre ellas y los administradores;
relaciones que requieren normas jurídicas para ser ordenadas y eficaces. Estas
normas constituyen lo que se llama Derecho Administrativo.
Algunos autores lo definen así:
Para "Rafael Bielsa" el Derecho Administrativo es un complejo de principios y
normas de Derecho público interno que regula: la organización y comportamiento
de la administración pública, directa e indirectamente; las relaciones de la
administración pública con los administrados; las relaciones de los distintos órganos
entre sí de la administración pública; a fin de satisfacer y lograr las finalidades del
interés público hacia la que debe tender la Administración.
17
Para "Villegas Basavilbaso" el Derecho Administrativo es un complejo de normas
y de principios de Derecho Público interno que regulan las relaciones entre los
entes públicos y los particulares o entre aquéllos entre sí, para la satisfacción
concreta, directa o inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden
jurídico estatal.
Para "Néstor Dario Rombolá" y "Lucio Martin Reboiras" el Derecho
Administrativo es aquel que regula las relaciones de los órganos públicos,
entidades autárquicas o descentralizadas y empresas del Estado, respecto los
habitantes o administrados.
"Rafael I. Martínez Morales" expresa: "El derecho Administrativo es el conjunto
de reglas jurídicas relativas a la acción administrativa del Estado, la estructura
de los entes del poder ejecutivo y sus relaciones:"
"Jorge Fernández Ruiz", da la siguiente definición: El Derecho Administrativo es
el conjunto de normas y principios del derecho público que rigen la estructura,
organización, y funcionamientos de las diversas áreas de la administración
pública de las relaciones de éstas entre sí, así como de sus relaciones con las
demás instituciones del Estado y con los particulares.
"Rafael de Pina" expresa: El Derecho Administrativo es la totalidad de las normas
positivas destinadas a regular la actividad del Estado y de los demás órganos
públicos, en cuanto se refiere al establecimiento y realización de los servicios de
esta naturaleza, así como a regir las relaciones entre la administración y los
particulares y de las entidades administrativas entre sí.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN SU ESENCIA.
La esencia del Derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de
los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, y ésta a su vez la
racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la colectividad.
18
La Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino
que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es
actuar para satisfacer los intereses generales o públicos.
El interés general, de acuerdo con los valores y principios de la Constitución, se
define por los Parlamentos o Asambleas Legislativas a través de las leyes, y por
los Gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas.
Para la gestión de los intereses generales, las leyes atribuyen a la Administración
Pública un conjunto de prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar
decisiones unilaterales con fuerza jurídica vinculante (de obligado cumplimiento).
Las normas de Derecho administrativo confieren poderes a la Administración que
la sitúan en posición de supremacía sobre los particulares. En este tipo de
relaciones los ciudadanos no se encuentran en situación de igualdad jurídica que
es propia del Derecho privado, pues el interés general no puede quedar sometido
a los intereses privados, lo que nos lleva al ámbito del Derecho público que
constituye la esencia del Derecho administrativo.
La posición de supremacía tiene su contrapartida, pues el Derecho administrativo
impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y
prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye poderes a la Administración sino
que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la
Administración. En un Estado de Derecho la legislación administrativa es igualmente
garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.
El Derecho administrativo impone a la Administración una vinculación más fuerte a
la ley. Los gobernantes y administradores públicos, están obligados siempre a
perseguir los intereses generales, en los términos establecidos por la ley y el resto
de las normas jurídicas. Incluso cuando la ley atribuye a la Administración una
amplia capacidad de decisión o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los
gobernantes y administradores deben respetar principios y reglas jurídicas
generales (la objetividad o imparcialidad, la igualdad de los ciudadanos, la
proporcionalidad de sus decisiones,…) De ahí que, la Constitución imponga la
vinculación plena de la Administración a la ley y al Derecho.
19
La Administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino
que ha de tramitar previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en
el que se recabarán informes, se comprobarán hechos, se practicarán pruebas,
se dará audiencia a los interesados,…. El procedimiento administrativo es una
garantía imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de
decisiones.
Controles internos:
Intervención del gasto público, exigencia de informes previos, interposición de
recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico que la adoptó.
Controles externos:
El control judicial de nuestro país, comprende lo jurisdiccional.
UBICACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO
20
OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El objeto es el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la
función administrativa.
FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo tiene las siguientes funciones:
Regular la relación entre administrados y la Administración.
Estructura la organización interna de la Administración.
Reglamenta las relaciones con otras ramas del Derecho y con las que no
pertenecen al Derecho.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
AUTONOMÍA. Establece principios y normas propias.
COORDINACIÓN. A través de relaciones con el derecho penal, el derecho civil,
etc.
SUBORDINACIÓN. Al derecho constitucional.
NUEVA. Aparece junto al Estado de Derecho.
EVOLUTIVA. Se adapta a nuevas situaciones.
AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
AUTONOMÍA CIENTÍFICA. Desarrolla principios y normas en base a su objeto
que le es propio.
AUTONOMÍA JURÍDICA. Porque es rama del derecho en general y además con
finalidad definida: el interés público.
El interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales
compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a
toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, que aparece con un
contenido concreto, determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo
21
de ellos, que pueden reconocer en él, su propio querer y su propia valoración,
prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a
los que desplaza sin aniquilarlos.
22
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Describe los principales elementos y terminología relacionados al estudio de las
Fuentes del Derecho Administrativo con solvencia.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Entender los fundamentos relacionados a
las
Fuentes del Derecho
Administrativo, para establecer uniformidad de conocimientos sobre la
asignatura y aplicarlos.
CONTENIDO
Definición general de las Fuentes Primarias y Secundarias;
Objetivos particulares sobre el proceso de creación y los que intervienen en la
aprobación de la Ley
La retroactividad de la Ley y sus consecuencias
Realizar estudios comparativos entre el Decreto, Ordenanza y Costumbre.
EXPLICACIÓN
En esta parte se presenta en forma amplia y extensa la definición y
conceptualización de las Fuentes del Derecho Administrativo, así como los
objetivos particulares de cada tipo de las Fuentes, las cuales son Positivas o
Principales, que están determinadas por disposiciones escritas racionales o
Secundarias y sirven para completar el conocimiento y práctica de las Fuentes
Positivas.
Luego se analizará la retroactividad de la Ley, las Funciones del Estado en el
marco de la nueva Constitución y posteriormente una descripción de las
diferencias entre Decreto, Ordenanza y Costumbre.
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Seguidamente se detallan el procedimiento para la creación de la Ley y se
establece diferencias entre Ley y Reglamento.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SIGNIFICADO DE FUENTE
La fuente es aquella manera, medios y procedimientos de donde emergen las
leyes y reglas del Derecho. Es la forma de creación de la norma.
FUENTES REALES Y FORMALES
Las fuentes reales son las Leyes Materiales que son normas que tienen
obligatoriedad y generalidad provengan de donde provengan, inclusive de un
Gobierno de hecho (aquel producto de un golpe de Estado.)
Las fuentes formales son las leyes que originadas a través del Procedimiento
Legislativo, que es el conjunto de actos legislativos y ejecutivos que dan
formalmente origen a una ley y que contienen las fases de la Iniciativa,
Discusión, Sanción, Promulgación y Publicación
EL PROCESO DE CREACIÓN Y APROBACION DE LA
LEY LOS QUE
INTERVIENEN.
EL PROCESO PARA APROBAR UNA LEY
Toda ley, para ser llamada como tal, debe pasar por un largo proceso desde que fue
concebida como idea hasta ser autorizada como mandato legislativo. He aquí los
pasos de este trayecto: Iniciativa. Es el primer paso para la creación de una ley y
consiste en presentar un proyecto o decreto. Esto sólo pueden hacerlo el Presidente
de la República, los asambleístas. Según el artículo Art. 147. De la
Constitución de la República del Ecuador.- Son atribuciones y deberes de la
Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley:
numeral 12.Sancionar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea
24
Nacional y ordenar su promulgación en el Registro Oficial”. Toda iniciativa debe
pasar a las comisiones correspondientes, excepto los casos urgentes o de obvia
resolución. Dictamen. Cuando una comisión recibe un proyecto inicia la deliberación
y puede hacer las modificaciones necesarias. Después de elaborar el proyecto de
dictamen, se vota en el pleno de la comisión. Todos los miembros deben firmarlo y,
si alguno no estuviera de acuerdo, lo puede manifestar en un voto particular.
Discusión. En este periodo se forman listas de participantes, el orden en que
expresarán su opinión a favor o en contra del dictamen, el número de veces que
cada uno puede intervenir y el tiempo de las intervenciones. Las etapas de la
discusión son las siguientes: Primera lectura. Para que cada miembro de la comisión
prepare su intervención. Segunda lectura. Se lee en lo general y en lo particular
(artículo por artículo) durante el debate. Moción de orden. Es una reclamación de
algún miembro de la cámara, hecha a través del presidente de la misma. Moción
suspensiva. La discusión puede ser suspendida por llegar a la hora establecida, para
atender otro asunto más urgente, por desorden grave en la cámara, por falta de
quórum o por aprobación del organismo. Votación. En esta etapa se llega a un
acuerdo para aprobar o rechazar una iniciativa de ley. La votación de los proyectos
de ley es nominal. Sanción. Ésta se da cuando el proyecto ha sido aprobado por
las cámaras y es enviado al Ejecutivo, quien puede ejercer el derecho de veto, si lo
considera necesario. Si, en un plazo de diez días, éste no lo devolviera a la cámara
de origen con las correcciones pertinentes, se considera aprobado. Si el presidente
ejerciera su derecho de veto, el proyecto deberá discutirse otra vez en la cámara de
origen. Promulgación y publicación. Cuando el Presidente de la República recibe
un proyecto de ley, después de la etapa de sanción, debe ordenar su publicación en
el Registro Oficial, Inicio de la vigencia. A partir de este momento se hace obligatorio
su cumplimiento de la Ley. El periodo que transcurre entre la publicación de la Ley
y su entrada en vigor se conoce como vacatio legis.
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FUNDAMENTOS DE
LA
LEY, REGLAMENTO
Y
DECRETO
APLICACION
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Determina y conceptualice e identifica la función de la Ley, el Reglamento y
Decreto, quien los emite y su uso correcto por los profesionales en el campo
ético y moral con compromiso de practicidad en la Administración.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Generar en el alumno una visión de los principios y valores que deben normar
en su actuación como profesional en la rama del Derecho Administrativo,
cristianizando en conjugar la teoría con la práctica.
CONTENIDO
Marco conceptual de la Ley, Reglamento y el Decreto;
Principios de axiología de la Ley, Reglamento y el Decreto;
Criterios y responsabilidades del Profesional del Derecho; y,
Normas aplicables en el Derecho Administrativo por el Profesional.
EXPLICACIÓN
Se presenta los conceptos fundamentales de conducta que ayudan a identificar
la correcta actuación profesional, laboral, social, y personal de un estuante del
Derecho Administrativo, tomando en cuenta las principales reglas ético-morales,
profesionales, sociales y personales que regulan su accionar del Estado, y ante
él mismo como especialista en la material.
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El propósito principal es que el estudiante identifique los criterios y obligaciones
fundamentales que debe cumplir el profesional en el campo ético y moral en la
aplicación de la Ley, Reglamento y Decreto. Finalmente debemos tomar en
cuenta quien los emite estos instrumentos jurídicos en función de una aplicación
de la ley y más herramientas legales, en precaución de los derechos de los
ciudadanos.
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DIRECTAS
Las fuentes directas del Derecho Administrativo son la CPE, la ley, los decretos
del Órgano Ejecutivo, las leyes de las asambleas departamentales, las
ordenanzas municipales e inclusive los decretos leyes.
La constitución política
La Constitución política (CPE) es fuente primaria del Derecho Administrativo
porque organiza y distribuye competencias a los órganos superiores así como a
las entidades territoriales autónomas.
Una CPE es la norma jurídica suprema positiva que rige la organización de un
Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los
límites de los órganos públicos, definiendo los derechos y deberes
fundamentales de los ciudadanos y garantizando la libertad política y civil del
individuo.
Interesa al Derecho administrativo la forma de ejercicio de la autoridad estatal,
sus deberes y los límites de los órganos públicos.
La ley
La ley, es fuente del Derecho Administrativo porque organiza el Órgano
Ejecutivo.
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La ley es una norma jurídica sancionada por el Órgano Legislativo establecida
como manifestación de voluntad soberana del Estado mandando o prohibiendo
una cosa.
Leyes de las asambleas departamentales
Son fuentes del Derecho Administrativo porque organiza el gobierno
departamental y regula en todo lo que le compete la administración pública
departamental.
Decretos supremos
Un Decreto supremo es fuente de Derecho Administrativo porque a través de
esta norma el Estado pone en movimiento toda la administración pública.
Un Decreto supremo es una norma dictada por el Presidente de la República
juntamente con sus Ministros para una determinada materia en sus modalidades
de aplicación General (Decreto Supremo) y aplicación Especial (Resolución
Suprema).
Ordenanzas Municipales.
Una Ordenanza municipal es fuente del Derecho Administrativo porque organiza
y regula los servicios que la alcaldía provee los habitantes y estantes de la
sección de provincia.
Una Ordenanza municipal es una norma general sancionada el Concejo
Municipal para el gobierno de su respectiva sección de provincia en sus
modalidades de carácter General (Ordenanza Municipal) y de carácter
Específico (Resolución Municipal). Las Resoluciones son notas de gestión
administrativa.
Una Ordenanza municipal se aprueba por mayoría absoluta de los concejales
presentes.
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Los decretos leyes
Un Decreto Ley es fuente del Derecho Administrativo en tres casos:
En caso de emergencia nacional o desastre el Órgano Ejecutivo puede dictar un
Decreto-Ley.
En caso de una guerra civil o un Golpe de Estado.
Si el Órgano Legislativo cede una parte de sus facultades de formación de leyes
al Órgano Ejecutivo.
Un Decreto Ley es norma híbrida originada en el Órgano Ejecutivo. Es ley por
su contenido y decreto por su forma ya que emanan del Órgano Ejecutivo.
Un Decreto Ley puede ser (clases):
Auténtico. La ley autoriza su emanación en razón de una emergencia
nacional. Impropio. Emana de un gobierno de hecho.
Los Reglamentos.
Son actos de carácter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las
relaciones de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya
sea creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que
deben someterse en función del beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede
dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no
entra a regular los aspectos más detallados, ello se hace por medio del
reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la jubilación, señalando
ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se indicará los documentos, el
plazo, etc; en que deben ser presentados para acreditar ante el órgano
respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se
denominan reglamentos de ejecución.
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ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Determina e identifica aspectos Fundamentales de la Administración del Sector
Público, entendiéndose que el Estado está compuesto orgánicamente por un
Órgano centralizado y Entidades descentralizadas y autónomas.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Generar en el alumno una visión de los principios y valores sobre la constitución
orgánica-administrativa que deben los profesionales en la rama del Derecho
Administrativo, cristianizar conjugando la teoría con la práctica.
CONTENIDO
Marco conceptual de la Administración Pública;
Principios axiológicos de la Administración Pública del Estado y sus Organismos;
Criterios y responsabilidades del Profesional sobre la Administración Pública; y,
Leyes y Normas aplicables por el Profesional del Derecho Administrativo en el
sector Público.
EXPLICACIÓN
Se presenta los conceptos fundamentales sobre la Administración del Estado
que ayudan a identificar la correcta actuación profesional, laboral, social, y
personal en la Administración Pública o del Estado, tomando en cuenta las
principales reglas ético-morales, profesionales, sociales y personales que
regulan su accionar en el Estado; y, ante el mismo como especialista en la
Administración del Estado.
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El propósito principal es para que el estudiante identifique los criterios y
obligaciones fundamentales que debe cumplir el profesional en el campo ético y
moral en la Administración del Estado.
LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En el continente europeo existen 2 modelos a la hora de controlar a la
Administración:
Anglosajón: la Administración está sometida al Derecho común.
Tradición napoleónica: la Administración está sometida a un Derecho específico,
el Derecho Administrativo.
La Revolución francesa (origen del Derecho Administrativo) instaura una
Administración en cierto modo absolutista (con prerrogativas) por considerar que
es necesario para que pueda desarrollar sus competencias de modo eficaz, es
por esto que se somete a un derecho especial que le reconoce tales
prerrogativas u la sitúa en una posición privilegiada frente a la ciudadanía.
En la actualidad subsisten las prerrogativas (presunción de legitimidad de los
actos administrativos, potestad sancionadora, expropiación forzosa..), que se
sustentan en la finalidad de interés general de la Administración pero también se
ha desarrollado la faceta garantista del Derecho Administrativo, que hoy
encuentra manifestación en:
Posibilidad de recurrir a los actos de la Administración Pública ante los
Tribunales.
Obligada sumisión de la Administración a un riguroso procedimiento de
elaboración de sus decisiones.
BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
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En esencia, el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento jurídico que
regula a la Administración Pública. Pero su finalidad garantizadora, de los
derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos lo tiene llevado, según
Cosculluela Montaner, a ir más allá de la Administración y a regular también a
los demás Poderes Públicos en sus relaciones con los ciudadanos y con su
propio personal. Esto lleva a algún autor incluso a cuestionar la idea de un
Derecho Administrativo específico de la Administración.
BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Delimitación de la Administración.
Debemos considerar la Administración como el objeto del Derecho
Administrativo, y son:
Aparato burocrático al servicio del poder ejecutivo.
Aparatos burocráticos al servicio de los poderes ejecutivos.
Entidades locales (aquí la personalidad jurídica no diferencia entre aparato
político y burocrático, sino que afecta a ambos)
Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses público.
Administraciones institucionales creadas por la Administración Estatal.
Así, pues, bajo el concepto general de Administración Pública se esconde una
pluralidad de personalidades jurídicas que, como tales son sujetas de
potestades, derechos y obligaciones, estando en última instancia sometidas a la
ley y a los Tribunales (al poder judicial), exigido por el Estado de Derecho, que
implica el sometimiento de los poderes públicos a la ley, como expresión del
interés social o, por la voluntad popular.
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El Estado social implica la intervención estatal en la busca del interés general.
La posición constitucional de la Administración Pública.
La Administración aparece definida como una estructura instrumental, es un
medio para lograr la satisfacción del interés general.
Está subordinada a los poderes del estado entre otros:
Poder legislativo: toda actuación administrativa debe someterse a la ley y al
derecho plenamente.
Poder ejecutivo: el gobierno dirige a la Administración civil y militar.
Poder judicial: controla que la Administración se ajuste a la ley y al derecho.
Electoral y de Transferencia.
El consejo de participación ciudadana y control social (CPCCS)
Ahora bien, la Constitución habla de la Administración del Estado (denominada
Administración General del Estado). Pero también hay otras entidades políticas
(provincias, cantones, municipios), con otras administraciones independientes
de la Administración General del Estado.
Delimitación de la Administración Pública.
Quedan fuera de la misma las organizaciones privadas, aunque desempeñen
funciones públicas. Por Administración Pública se entiende el aparato
burocrático al servicio del gobierno estatal y territorial.
Relaciones entre Administraciones Públicas.
33
Se establecen mecanismos y técnicas de articulación y colaboración que eviten
un funcionamiento caótico y poco eficaz de la complejidad administrativa. Esto
se plasma, esencialmente en el principio de lealtad institucional, que es
desarrollado en principios más concretos.
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OBJETO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Su delimitación es compleja y se va analizar de la siguiente manera:
El derecho administrativo como sistema normativo. Hablar de derecho
administrativo supone dar por sentado que la Administración está sujeta al derecho,
La sumisión del poder político al Derecho Administrativo no siempre fue así. Es una
conquista de la Revolución francesa, la ley pasa a ser expresión suprema del pueblo.
El sometimiento al derecho podría efectuarse de diversas formas, la Administración
podría estar sometida al derecho civil, por ejemplo (eso sucede en los países
anglosajones). la administración quedara sometida a un derecho especial. La razón
radica en el hecho de que se pensaba que la Administración debía disponer de
ciertas prerrogativas espaciales para llevar a cabo de modo eficaz las competencias
que se le atribuyen (capacidad de expropiación, de dictar normas, potestad
legislativa, potestad sancionadora...) y que consisten en la garantía del interés
general. Esto deja a la Administración en una posición de fuerza respecto de la
ciudadanía.
En este aspecto se debe tener en cuenta lo que plantea el Art. 225 de la
Constitución vigente, el mismo que determina a los Organismos que pertenecen
al Sector Público, Cuya clasificación es de la siguiente manera:
Los Organismos y dependencias de las Funciones Ejecutiva,
Legislativa Judicial, Electoral y de Transferencia y Control Social;
Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado;
Los Organismos y entidades creadas por la Constitución o la Ley para el ejercicio
de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el estado.
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos.
35
Igualmente se debe tomar en cuenta lo que determina el Art. 227 de la
Constitución vigente sobre la Administración pública, la misma que está
constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía desconcentración, descentralización, coordinación
participación, planificación transparencia y evaluación.
El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera
administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la
forma que determina la Ley, con excepción de los servidores públicos de elección
popular o de libre nombramiento y remoción. (Art. 228 de la Constitución)
Igualmente el Art. 229 determina quienes serán los servidores públicos en los
siguientes términos: …todas las personas que en cualquier forma o a cualquier
título trabajen, presten los servicios o ejerzan un cargo, función de dignidad
dentro del sector público.
Debemos tomar en cuenta que los obreros del sector público estarán sujetos al
Código de Trabajo; mientras los servidores administrativos propiamente dichos,
que venden su fuerza intelectual estarán bajo la Ley de Servicio Público, Ley que
remplazó a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
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UNIDAD Nº 2
ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL SECTOR PÚBLICO
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Determina e identifica aspectos Fundamentales en la Administración del Sector
Público las formas de aplicación en nuestra sociedad. Por lo tanto la
administración pública es una ciencia y arte, a la vez, que tiene por objeto el
conocimiento conocimientos y practica de múltiples actividades, o servicios ,
ejercidos consciente e intencionalmente por los órganos administrativos y
servidores públicos. En general, en razón del mandato o representación del
Estado, para logar diferentes fines en favor de la colectividad.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Generar en el alumno una visión de los principios y valores sobre la constitución
orgánica-administrativa que deben los profesionales efectuar en propuestas de
servicios como aporte del estudio del Derecho Administrativo.
CONTENIDO
Marco conceptual del Sector Público.
Organización Administrativa del Estado;
El servicio Público.
Potestades Administrativas.
Leyes y Normas aplicables por el Profesional en lo relacionado a la
Administración del Estado del Sector Público.
EXPLICACIÓN DE ESTA UNIDAD
37
El sector Público. En nuestra constitución el sector público comprende lo
siguiente:
117 Capítulo séptimo Administración pública
Sección primera .Sector público Art. 225.- El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o
para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos
Autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución. Sección segunda Administración
pública .Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la
colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,
planificación, transparencia y evaluación.
Art. 228.- El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera
administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la
forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores
38
públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su
inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.
Las potestades de la Administración.El ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce a la Administración del Estado el
ejercicio de cuatro potestades fundamentales: la potestad ejecutiva, la potestad
resolutiva, la potestad reglamentaria y la potestad sancionadora.
La finalidad de la potestad sancionadora es proteger el interés general o los
derechos de los ciudadanos. La ley otorga a la Administración la potestad de
sancionar las conductas que pueden afectar los derechos de los ciudadanos y el
interés general, y además, faculta para ejecutar estas sanciones. El Derecho
sancionador administrativo es eminentemente preventivo, tiende a que los
ciudadanos no provoquen conductas que puedan lesionar los derechos de los
demás o lesionar los intereses generales. Sin embargo, la potestad
sancionadora de la Administración tiene los siguientes límites: el principio de
legalidad, la proporcionalidad de la sanción y el derecho de defensa.
La sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad, determina la
necesaria cobertura de esta en una norma con rango legal. Esto quiere decir,
que solo la sanción prevista en una ley constituye sanción administrativa. El
artículo 24, numeral 1 de la Constitución, se refiere al principio de legalidad
estableciendo que: ”Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al
momento de cometerse no está legalmente tipificado como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en
la Constitución y la ley (…)”.
Es necesario entender que el principio de legalidad, respecto a la potestad
sancionadora, equivale a la reserva de ley absoluta, la misma que determina que
las sanciones solo pueden encontrarse establecidas en una norma con rango de
ley.
Con relación a estas disposiciones, se exige que la ley formal realice una
descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las
sanciones, guardando siempre la posibilidad de remitir a la potestad
39
reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas sancionables. Sin
embargo, lo último no se debe entender como la posibilidad de delegar a la
potestad reglamentaria la descripción absoluta de la sanción administrativa.
40
BIENES DEL ESTADO
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Analiza e identifica los conceptos y características fundamentales respecto a los
Bienes del Estado con razonabilidad.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Entender la importancia de la aplicación de la utilización de los Bienes del
Estado, para satisfacer las necesidades mutuas de las Entidades del Estado y
la Comunidad.
CONTENIDO
Conceptos y definiciones de los Bienes del Estado
Elementos de los Bienes Nacionales
División de los Bienes del Estado
Formas de Ocupación de los Bienes del Estado
EXPLICACIÓN
Este capítulo tiene como objetivo principal el estudio de los conceptos y
características fundamentales de los Bienes del Estado en las empresas, a fin
de identificar e interpretar sus aplicaciones principales en el plano Derecho
Administrativo y así poder satisfacer las necesidades del Estado y la Comunidad,
también para saber cómo se desarrollan la administración de los Bienes que
pertenecen al Estado.
Los Bienes del Estado aparecen por la necesidad de evaluar y satisfacer la
eficiencia, eficacia, razonabilidad, oportunidad y confiabilidad en la protección,
salvaguarda y seguridad de los bienes del Estado, así como para ayudar a
41
controlar el desarrollo de sus actividades, operaciones y resultados en la
administración del Estado.
Dicha Administración y control de los Bienes del Estado se adopta a partir de la
imposición de tener una administración eficiente. También se contempla todo lo
relacionado con la estructura de organización, las funciones, los niveles de
autoridad y la responsabilidad del Estado, así como la definición de los métodos
y procedimientos necesarios para el desempeño de sus actividades.
Es así como lo primero que se dan son conceptos y definiciones Bienes del
Estado, que incluye los siguientes conceptos: Definiciones de Bienes del Estado;
Objetivos de Control de los Bienes del Estado; Clases de Bienes que dispone el
Estado y las Entidades Autónomas descentralizadas Desafección de los bienes
nacionales de uso público; Se trata igualmente de establecer diferencias entre
Bienes Públicos y Bienes Fiscales; Se tomará en cuenta la importancia jurídica
de los bienes públicos y las formas de ocupación.
En tal virtud los bienes Nacionales o Públicos dividen en Bienes públicos o del
dominio público; y,
Bienes privados o del dominio privado.
El Código Civil, se refiere a los Bienes Nacionales de uso público o Bienes
Públicos y Bienes del Estado o Bienes Fiscales.
Bienes Nacionales de Uso Público
Los bienes de dominio público son aquellos cuya función es la prestación de
servicios públicos y que, por su naturaleza son inalienables, inembargables e
imprescriptibles.
Bienes de uso público.- Son aquellos cuyo uso por los particulares es general y
gratuito, tales como: las calles avenidas, puentes, plazas, parques, aceras, las
quebradas, etc.
42
Los Bienes Fiscales.- Son los afectados al servicio, son aquellos que se han
adscrito administrativamente a un servicio público propio de la función municipal,
tales como: los edificios de la administración municipal, los establecimientos
educativos del municipio, sus bibliotecas, museos, etc; los edificios de la empresa
de agua potable, de energía eléctrica, los cementerios, etc.
Los inmuebles que no forman parte del dominio público, los bienes del activo de
las empresas municipales, las inversiones financieras que no estén formado
parte de una empresa de servicio público.
Características del Dominio Público
Los Bienes públicos se dividen en dos clases: Bienes Nacionales de Uso Público
y Bienes Fiscales.
Bienes Nacionales de Uso Público.- Están aquellos bienes cuyo uso, pertenece
a todos los habitantes del Estado y que no pueden ser apropiados por ninguna
persona individualmente.
Esta condición constituye la facultad de servirse dentro de una cierta medida de
las cosas públicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad
individual y económica que nuestra sociedad se considera como el patrimonio
natural del hombre, de la libertad social.
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EXPROPIACIÓN E INGRESOS PÚBLICOS
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Determina los aspectos que deben ser considerados en el análisis de la
Expropiación y los Ingresos Públicos con eficiencia.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Analizar los conceptos tanto de la Expropiación e Ingresos Públicos dentro de la
verificación del cumplimiento de la normativa general por parte del Estado y la
revisión de la eficaz gestión de los aspectos jurídicos, informáticos, materiales,
financieros y humanos para proceder a expropiar de conformidad a derecho.
CONTENIDO
Conceptos básicos de la Expropiación;
Características de la expropiación como Institución discrecional del Estado;
Requisitos y procedimiento para la Expropiación;
Mostar ejemplos de demandas de Expropiación y su trámite; y, Los ingresos
públicos concepto y clasificación.
EXPLICACIÓN
Este capítulo tiene como objetivo estudiar los conceptos y características
fundamentales de la Expropiación y los Ingresos Públicos, a fin de identificar el
campo principal de aplicaciones en el Estado, para entender cómo se pueden
satisfacer, con eficiencia y eficacia, las necesidades de la colectividad, a fin de
sacrificar un bien que pertenece a una persona particular en beneficio de la
mayoría, mediante la Expropiación, su evaluación, razonabilidad, y oportunidad
44
en la protección y seguridad de los bienes particulares en bien del Estado, para
satisfacer las necesidades del colectivo social.
La Expropiación tiene características propias en lo que tiene que ver a los
requisitos y procedimiento en la concreción de la Expropiación su eficacia y
eficiencia de su gestión administrativa, resaltando su trascendencia a través de
la adopción de los objetivos que se pretenden satisfacer a la colectividad.
Es una institución jurídica que existe en todos los países democráticos. La
administración pública, para la satisfacción del interés público, por ejemplo, la
construcción de una autopista puede necesitar de la propiedad privada. En estos
casos, la utilidad pública que representa esa propiedad, debe lógicamente
prevalecer sobre la utilidad del propietario.
45
Hay que entender que la propiedad es una función social, antes que una función
individual.
Características de la Expropiación
La Expropiación, es una venta forzosa por encontrarla afín con la subasta o
remate, por más que no existan postores y que el adjudicatario o persona pública
a quien le interesa está indicado de antemano.
La Expropiación, para fines de orden social consiste en la transferencia de la
propiedad privada al dominio público. No existe expropiación, mientras no haya
cambio de dominio, o sea del dominio particular al del Estado o de la entidad
expropiadora por más que ocurriesen ocupaciones o restricciones temporales
de la propiedad.
La Expropiación, se perfecciona sin tomar en cuenta de ninguna manera la
voluntad del expropiado y solo es un acto administrativo de autoridad
competente encarnado en la ley, previas las formalidades exigidas en cada caso.
Es una transferencia del derecho de propiedad del expropiado, vale decir, una
transformación del derecho real o propiedad, en derecho personal o crédito, a
través de la indemnización.
Hay que tener presente de que, la expropiación no entraña en modo alguno la
pérdida del derecho que el particular tiene que conservar su propiedad, en
cambio, si constituye jurídicamente una excepción de limitación a la perpetuidad
del dominio sobre un bien que le pertenece.
El Artículo No. 323 de la Constitución Política vigente, con respecto a la
expropiación dice:
“Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del
ambiente y del bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de
utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de
bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley.
Se prohíbe toda forma de confiscación”.
46
Requisitos y Procedimiento para la Expropiación
Para que se produzca la Expropiación, es necesario que se provoque una
indemnización al propietario por el bien o derecho expropiado, bajo los
siguientes requisitos:
El dueño del bien, tiene derecho a conservarlo en su poder mientras no se lo
pague el valor de la indemnización convenida, ya sea en dinero, por medio de
ajuste; o bien, fijado en el respectivo juicio de expropiación.
Que tanto el valor o derecho expropiado, así como los daños y perjuicios,
constituyan el resultado directo de la expropiación.
Que la indemnización se refiera al valor que tuviera el bien o derecho expropiado,
a la fecha de la expropiación.
Que la indemnización se la fije en dinero, que es la medida del valor por ajuste
o por sentencia judicial.
Que la restricción sea íntegra, en tal forma, que el patrimonio del expropiado
quede libre de todo daño.
Sobre los Ingresos del Estado, se puede establecer que constituyen la sangra
para que superviva el Estado en sus múltiples egresos que debe desembolsar
en la Administración del Estado en su totalidad. Para ello debe recaudar en
debida forma los impuestos y más tasas que cobra el Estado para su
funcionamiento
47
UNIDAD Nº 3.
ANALISIS
SOBRE
LOS
ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Y
SILENCIO
ADMINISTRATIVO.
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Entiende al Acto Administrativo como una forma de administración del Estado
con racionalidad y sensatez.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Aplicar y estandarizar una metodología que permita realizar los actos
administrativos, de conformidad a la Ley y más normas aplicables en la
Administración de las Entidades públicas que son parte del Estado.
CONTENIDO
Marco conceptual del Acto Administrativo en base a una metodología.
Principios y formas jurídicas del Acto Administrativo en la administración del
Estado.
Características del Acto Administrativo, en la aplicación en la administración del
Estado.
Los hechos administrativos y los actos administrativos, sus similitudes y
diferencias.
Los Actos Administrativos y el Silencio Administrativo; Consecuencias
EXPLICACIÓN
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El objetivo de este capítulo es presentar una metodología específica que puede
ser aplicable a la realización del Acto Administrativo, con el propósito de mostrar
una forma concreta de llevar a cabo la administración del Estado, desarrollo y
presentación de los resultados de dichos Actos. Esto debido a que llevar a cabo
un Acto Administrativo requiere de una serie ordenada de acciones y
procedimientos específicos, los cuales deben ser normados por la autoridad
previamente, de manera secuencial, cronológica dentro de las Instituciones del
Estado.
Adicionalmente, los Actos Administrativos deben adaptar de acuerdo a tipo de
Institución del Estado el mecanismo que se vaya a realizar, y con estricto apego
a la normativa vigente.
Origen de los Actos Administrativos en el Estado. Aplicación de los Actos
Administrativos en el Sector Público.
Determinar y diferenciar el Acto Administrativo y el Hecho Administrativo.
En el marco conceptual tanto del Acto Administrativo y Hecho Administrativo, es
necesario identificar el marco jurídico teórico sobre el cual se fundamentan los
conceptos que serán aplicables en la Administración Pública, y que se indican a
continuación: Método; Metodología; Planeación; Plan; Programa; Presupuesto;
Evento; Actividad; Tiempo; Políticas; Tarea; y Plan de trabajo.
Finalmente se analizará el Silencio Administrativo y sus consecuencias jurídicas.
Evolución histórica del efecto jurídico del silencio administrativo en la legislación
tributaria nacional
Históricamente, cuando la administración incurría en “silencio administrativo”, el
1
Código Tributario le asignaba el efecto jurídico de “denegación tácita” o de
,
“denegación presunta” disposiciones que no han sido derogadas en forma
expresa y por el contrario se encuentran en actual vigencia, apenas modificadas
49
en marzo de 1994 mediante el Decreto Ley No.04, que incorporó al inicio de sus
textos originales la frase “...Salvo lo que dispongan leyes especiales...”.
Cuando se publica la Ley No.51 Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario
Interno, se coincide con el efecto negativo al silencio administrativo que traía el
Código Tributario, insistencia que era necesaria realizar a efecto de que no se
interprete que el efecto positivo que traía la Ley No.50 de Modernización del
Estado aplicaba también en materia tributaria. La referida Ley No.51 expresa en
la Primera de las Disposiciones Finales que “...el silencio administrativo en el
ámbito tributario siempre será considerado como negativa tácita de la
petición, reclamación o recursos respectivos, y facultará al interesado para
el ejercicio de la acción que corresponda...”.
En razón de que las peticiones y los recursos fueron excluidos del efecto jurídico de
la “aceptación tácita”, el plazo con el que cuenta la administración tributaria para
resolverlos, ya no será de 120 días, sino aquel que expresamente señale la norma;
y, en caso de que la administración incurra en silencio administrativo, se entenderá
tácitamente negada la petición o el recurso.
Consideraciones bajo las cuales se produce el silencio administrativo El silencio
administrativo sólo opera cuando la materia de la desatención recae en
peticiones, reclamos o recursos.- En primer término, dejemos en claro que tanto
en la normativa anterior como la actual, los efectos jurídicos que se derivan del
“silencio administrativo”, aplican para el caso de que la administración
desatienda peticiones, reclamaciones o recursos tributarios, excluyendo a las
consultas tributarias de la descripción de las acciones administrativas antes
referidas. Por tanto, si bien la administración puede de hecho incurrir en falta de
atención a una consulta tributaria, esto no produce ningún efecto jurídico positivo o
negativo, lo que resulta tremendamente perjudicial para el contribuyente.
El silencio administrativo opera bajo el supuesto de que la administración
no conteste dentro de un plazo.- Generalmente se relaciona al “silencio
administrativo” con la omisión de la administración tributaria de contestar,
pronunciarse o atender oportunamente una petición, reclamación o recurso
planteado por el administrado, como sería el caso de que un contribuyente 50
presente un reclamo de pago indebido y la administración no lo conteste dentro
de los siguientes 120 días hábiles.
El silencio administrativo opera también en caso de la administración emita
resoluciones oscuras.- El Código Tributario admite la posibilidad de que también
se produzca “silencio administrativo” por una acción de la administración,
siempre que esta acción se traduzca en un acto administrativo confuso o contrario
al ordenamiento jurídico que lo regula, como sería el caso de la resolución oscura o
suscrita por funcionario manifiestamente incompetente, que sin embargo de
constituir una contestación o pronunciamiento oportuno en el tiempo, para los
efectos jurídicos se estima que la administración incurrió en silencio administrativo.
En el supuesto planteado, son las características del acto administrativo las que
afectan su eficiencia y validez, por lo que no es suficiente que la administración
conteste los requerimientos en tiempo oportuno, lo es también es la resolución con
la que se conteste sea expresa, motivada y fundamentada de acuerdo con lo
expresado por el Art.81 del Código Tributario. El tiempo para contestar las
solicitudes, reclamaciones y recursos se cuentan los días hábiles hasta la fecha de
notificación de la resolución respectiva.- Todo acto de la administración debe ser
notificado a los interesados, caso contrario se ocasionaría la indefensión del
administrado y en consecuencia, todos los actos que se ejecuten con posterioridad
a esta omisión, se encontraría afectados por nulidad absoluta. Para efecto del
cálculo de los días con los que cuenta la administración para contestar las
solicitudes,
reclamos
y
recursos,
debe
considerarse
dos
cuestiones
trascendentales:
En materia tributaria los “...plazos o términos establecidos en días se entenderán
siempre referidos a días hábiles...”; y,
Todo “...acto administrativo relacionado con la determinación de obligación
tributaria, así como las resoluciones que dicten las Administraciones respectivas, se
notifican a los peticionarios o reclamantes y a quienes puedan resultar directamente
afectados por esas decisiones...”. Por tanto el plazo con el que cuenta la
administración tributaria para dar contestación a una solicitud, petición o reclamo,
se contará hasta el día de la notificación respectiva, pues la misma
51
norma indica que el “...acto de que se trate no será eficaz respecto de quien no
se hubiere efectuado la notificación...”.
Acciones administrativas de los administrados
Las leyes tributarias norman, en cada caso, las ocasiones, formalidades,
procedimientos y efectos de los requerimientos que en encuentran facultados a
realizar los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria y en casos
particulares, los terceros interesados o afectados, en procura de obtener un
pronunciamiento expreso y motivado por parte de la administrativa tributaria.
Las leyes tributarias señalan las acciones administrativas que los administrados
pueden intentar, por lo que es importante distinguirlas:
Solicitud.- En ocasiones también denominada “pedido”, “petición” o
“petitorio”, es un requerimiento escrito y de trámite reglado que se realiza a la
administración tributaria, para que autorice, dentro del ámbito de su competencia
y en forma expresa, el ejercicio de un derecho o la realización un acto o un hecho
para configurar la hipótesis para el goce de un derecho.
Reclamo.- Es la impugnación con sede administrativa, formulada por escrito Y
de trámite reglado por el Art.110 y siguientes del Código Tributario, que el
contribuyente, responsable o un tercero que se creyere afectado, en todo o en
parte, propone contra un acto determinativo de obligación tributaria, o en procura
de la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso.
Recurso.- Es un recurso administrativo, formulada por escrito y de trámite
reglado por el Art.139 y siguientes del Código Tributario, que el contribuyente,
responsable o un tercero que se creyere afectado, en todo o en parte, propone
contra actos en firme o resoluciones ejecutoriadas.
Consulta.- Es un requerimiento con sede administrativa, formulado por escrito
y de trámite reglado por el Art.128 y siguientes del Código Tributario, que se
realiza 52
a la administración tributaria para que la autoridad competente del órgano
administrativo público, haga conocer al proponente su criterio sobre el régimen
jurídico aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda
aplicar en actividades económicas por iniciarse.
Plazos de las acciones administrativas en materia tributaria que son atendidas.
Desde la vigencia del Código Tributario hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha
en que se publica la Ley No.51, la administración tributaria se encontraba
obligada a contestar expresamente las solicitudes, reclamos y recursos en los
siguientes plazos:
Las Consultas en un plazo de 30 días contados a partir de su formulación; Las
Solicitudes en un plazo fijado según cada especie y en otros casos en plazos
indeterminados; Los reclamos, en el plazo de 90 días contados a partir de su
presentación; Los recursos de reposición (vigentes hasta 30 de abril de 1999)
en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de presentación del dictamen
jurídico o de la declaratoria de rebeldía de quien debía informar; y,
Los recursos de revisión en el plazo de 90 días contados a partir de la conclusión
del sumario. A partir del 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994,
tuvo vigencia la Ley No.51, que sobre los plazos para la atención a los
administrados, dispuso en la Primera de sus Disposiciones Finales: “...En todos
aquellos casos en que el Código Tributario y demás Leyes Tributarias no
prevean
plazos
específicos
para
resolver
o
atender
peticiones,
reclamaciones o recursos de los contribuyentes, la administración fiscal
tendrá el plazo de 90 días para pronunciarse...”.
Por la aplicación de la disposición citada, quedaron confirmados los plazos fijados
por el Código Tributario para atender los reclamos y los recursos, más en el caso
de las solicitudes cuyo trámite reglado no indicaba el plazo para contestar, la
administración tributaria contaba con el plazo de 90 días, contados a partir de la
fecha de su presentación, para contestarlos, a no ser que el Código Tributario fije
otro plazo, mayor o menor. En cuanto a las consultas por la
53
exclusión que hace la citada disposición se entiende que el plazo fijado por el
Código Tributario se mantiene.
Por la aplicación de la disposición citada, los plazos máximos con que cuenta la
administración tributaria para atender las peticiones, reclamaciones o recursos,
fueron modificados a 120 días hábiles, contados a partir de su presentación, sea
que el Código Tributario y demás leyes tributarias “...prevean o no plazos
específicos para resolver
o atender peticiones,
reclamaciones o
recursos...”.
Es importante indicar que en la Codificación del Código Tributario del año 2005
se consideró en el Art.132 como plazo de 120 días hábiles para resolver las
resoluciones, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del
reclamo, o al de la aclaración o ampliación que disponga la autoridad
administrativa, además en esta disposición exceptuaba de este aplicación al
exceptuó el Art. 129 del Código Tributario que se debía contar al día hábil
siguiente al vencimiento del término de prueba del reclamo administrativo.
Condiciones para que opere el efecto jurídico asignado al silencio Administrativo.
Producido el silencio administrativo, en los términos que establece la Ley, se
verifica de puro derecho el efecto jurídico asignado por la Ley, sin requerir de
pronunciamiento expreso, por lo que su eficiencia no se encuentra sometida a
condición alguna.
En cuanto a la condición a la que se encuentra sujeto la configuración del silencio
administrativo, resulta categórico el fallo de casación emitido por la Sala de lo
Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, que establece con claridad:
“...CUARTO.- Las leyes 51 (R.O. 349 de 31 de diciembre de 1993) y 05 (R.O.
396 de 10 de marzo de 1994) consagran de modo inequívoco y mandatorio
que producido el silencio administrativo se considerarán aceptados
tácitamente
las
reclamaciones
y
recursos
propuestos
por
administrados. Tales normas no contemplan condicionamiento alguno,
54
los
tanto más que se prevé que los funcionarios que ocasionan el silencio
serán removidos de sus cargos, sin perjuicio de las acciones que se incoe
en contra de ellos. Ante el silencio positivo no cabe efectuar control de
legalidad en los términos del Art. 288 del Código Tributario....”.
Este fallo se fundamenta en que el silencio administrativo es un hecho y no un
acto administrativo, por tanto opera sin requerir pronunciamiento expreso. Basta
con que la administración tributaria haya incurrido en silencio administrativo por
no contestar una reclamación en el plazo de 120 días hábiles, contados desde
la fecha de su presentación, para que se entienda que la administración tributaria
lo ha aceptado.
55
Por tanto, si cumplido el plazo para contestar un reclamo, la administración
tributaria no se ha pronunciado en forma expresa, motivada y fundamentada, se
configura la hipótesis necesaria para que se produzca la aceptación tácita,
conforme lo expresado en el Decreto Ley No.05, con las reformas de la Ley
No.99-24 y Ley No.2001-41, las mismas que no establecen otras condiciones
que las anotadas. Del análisis de este tema se pueden deducir la existencia de
varios límites a su aplicación, como serían las siguientes:
La aceptación tácita sólo aplica en el caso de reclamaciones desatendidos, mas
no en tratándose de peticiones, recursos y consultas;
Debe formularse ante el órgano competente;
El administrado debe presentar las pruebas que fundamenten y justifiquen el
derecho a su pretensión.
La reclamación debe cumplir con los requisitos de formalidad que el Código
Tributario3 establece, siempre que la omisión se mantenga luego de que la
administración tributaria haya requerido al administrado que complete o aclare
su reclamo.
El objeto del reclamo debe consistir en la impugnación con sede administrativa
de un acto determinativo de obligación tributaria4 o con ocasión de un pago
indebido o pago en exceso.
Producido el silencio, el efecto jurídico de negación tácita o de aceptación tácita
surge ipso iure y no requiere de un pronunciamiento expreso, pues no se trata
de un acto administrativo sino de un efecto jurídico establecido por la norma
legal.
Debemos anotar también que, aun cuando la administración tributaria se
pronuncie fuera del plazo, su resolución no afecta el derecho constituido del
administrado de que se reconozca que sobre su pretensión operó el “silencio
56
administrativo”, con su efecto positivo o negativo, situación que causa estado,
esto es que produce un efecto jurídico permanente.
Cuando el efecto del silencio administrativo es positivo, provoca el goce pleno y
efectivo del objeto de su reclamación, la misma que se la considera aceptada y
sobre la cual la administración tributaria no puede ejercer el derecho de iniciar
de oficio un recurso de revisión, dado que la aceptación tácita que produce el
silencio no constituye un acto ni una resolución que puedan quedar en firme o
ejecutoriada, respectivamente; presupuestos necesarios para viabilizar este
recurso, sino más bien una ficción jurídica que favorece al administrado cuando
es desatendido en su reclamación.
OBJETIVOS
Es evidente que la asignación del efecto de aceptación tácita al silencio
administrativo constituyó un avance trascendental para la administración pública,
incluida la tributaria, a favor de los administrados. Debemos reconocer el interés
del Estado por procurar la eficiencia de la administración, aun cuando solo sea
por la vía de castigar la omisión de la administración en el cumplimiento de uno
de sus deberes, cual es el de atender oportunamente las peticiones,
reclamaciones o recursos; sin embargo, la precaria estructura estatal y los
intereses contrarios a esta evolución normativa han originado que el efecto
positivo del silencio administrativo se vea restringido en materia tributaria a las
reclamaciones.
Además, se hace necesario que la figura del silencio administrativo constituya
una institución jurídica que sea desarrollada y normada de una manera tal que
permita que su aplicación sea efectiva y contrarreste efectivamente la mora en
la atención a las reclamaciones de los administrado, estableciendo mecanismos
que hagan posible su aplicación sin generar expectativas sobre su
reconocimiento por parte de la administración o su declaratoria por parte de la
función jurisdiccional.
57
Por último, vale insistir en que la tendencia en nuestro país debe encontrarse
orientada en lograr que el efecto positivo al silencio administrativo se aplique a
todo tipo de pronunciamiento requerido a la administración tributaria, sean estas
solicitudes, reclamaciones, recursos e inclusive las consultas, puesto que se
constituiría en una herramienta para configurar un estado de certeza jurídica,
muy necesaria para el desarrollo de las actividades productivas de los sujetos
pasivos.
El plazo para que la administración atienda las peticiones de los administrados
se establece en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada 5, la que
establece en su
Art.28 una más efectiva tutela jurídica del estado al “derecho de petición” a
favor de los ciudadanos, que permitió configurar definitivamente el fundamento,
efecto y alcance del “silencio administrativo” en la administración pública,
sobre la base de:
Fijar en quince días, contados a partir de su presentación, el plazo máximo con
el que cuenta un funcionario público competente para atender cualquier
solicitud, pedido o reclamo, dejando la salvedad de que la ley fije otro plazo
para ello; Prohibir la suspensión del trámite administrativo y la negativa de
pronunciarse expresamente sobre las peticiones o reclamaciones presentadas
por los administrados;
Imponer la obligación de que la administración emita un pronunciamiento
expreso a la petición, solicitud o reclamo, y en caso de omisión se entenderá
que el funcionario público incurrió en silencio administrativo, cuyo efecto jurídico
será positivo a favor del administrado, entendiéndose por tanto que la solicitud
o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta a favor del
reclamante.
58
ANALISIS SOBRE LA CONTRATACION PÚBLICA Y LAS GARANTÏAS
JURIDICAS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
COMPETENCIA ESPECÍFICA
Entiende a la Contratación Pública y las Garantías Jurídicas como una forma de
administración del Estado en sus adquisiciones, mismas que deben concretarse con
racionalidad, sensatez y transparente dentro del ámbito legal y normativa.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Coadyuvar y aplicar una metodología que permita realizar la contratación
pública, de conformidad a la Ley y más normas aplicables en la Administración
de las Entidades públicas.
Contribuir y aplicar la Ley, respetando la Ley y más normas aplicables en la
Administración de las Entidades Públicas, instancias que se debe respetar el
debido proceso en los procesos que se realizan en la Administración Pública.
CONTENIDO
Marco conceptual de la Contratación Pública en base a una metodología.
Principios y formas jurídicas de la Contratación Pública en la Administración del
Estado.
Características de la Contratación Pública, en la aplicación en la administración
del Estado.
Los Procedimientos en la Contratación Pública en base a la Seguridad Jurídica.
EXPLICACIÓN
59
El objetivo de este capítulo es alcanzar por este procedimiento, que el Estado
trascienda la eficiencia con el propósito de mostrar una forma concreta de llevar a
cabo la administración del Estado, desarrollo y presentación de los resultados de
dichos Actos Contractuales. Bebido a que llevar a cabo una Contratación Pública
requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los cuales
deben ser normados por la autoridad previamente, de manera secuencial,
cronológica dentro de las Instituciones del Estado.
Finalmente, la Contratación Pública debe adaptar de acuerdo a tipo de Institución
del Estado el mecanismo que se vaya a realizar, y con estricto apego a la
normativa vigente.
Origen de la necesidad para el trámite de la Contratación Pública, los mismos
que se concretarán a través de Actos Administrativos provenientes de la Ley de
Contratación y más normativa al respecto.
Diferentes tipos de contratos en la Administración Pública.
Es conveniente contar y alcanzar mediante la seguridad jurídica, que el Estado
trascienda la eficiencia con el propósito de mostrar una forma concreta de llevar
a cabo la administración del Estado, desarrollo y presentación de los resultados
de las Garantías Jurídicas. Bebido a que llevar a cabo una Contratación Pública
requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los
cuales deben ser normados y considerados para precaución de los
administrados del Estado.
Finalmente, la Garantías Jurídicas debe adaptar de acuerdo a las instituciones
jurídicas del Estado frente al Colectivo que necesita contar con seguridad jurídica
eficiente.
Se debe contar con trámites que se encuentren sustentados en las Garantías
Jurídicas las mismas que se concretarán a través de los diferentes estamentos
del Estado...
60
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ECUADOR ANTES DE LA CREACIÓN DE
LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, LOSNCP.
Es común asociar a la Administración Publica con actos de corrupción, en donde
se ha evidenciado desviación de recursos públicos hacia arcas particulares,
burocracia desmesurada, sobornos a servidores públicos, sistemas judiciales
ineficientes, falta de veedurías, entre otros.
En la “Tipología de la corrupción en la contratación pública”1, se clasifica a la
corrupción en tres aspectos:
Aspecto subjetivo, que deriva en las Distorsión de la Voluntad de la
Administración: 1) El interés del funcionario: participación del funcionario, de sus
familiares, de la empresa con la que esté relacionado; 2) El interés de terceros:
convenios ilícitos, soborno, influencias.
Aspecto adjetivo, que se concentra en el Abuso del Poder en las actuaciones
administrativas: contratación directa, inexistencia de contrato o contratación,
fraccionamiento, modificación del contrato, utilización arbitraria de prorroga; y
Aspecto material, que se instrumentaliza con la obtención de un beneficio
indebido:
sobrecostos,
subcontratación,
revisión
de
precios,
facturas,
documentos falsos.
Sostienen algunos autores que la corrupción tiene como causa de origen problemas
de carácter económico, administrativo, legal y de gestión; pero en mi criterio, es un
problema de la persona, que como bien se indica en un artículo publicado en la
internet, “el problema del ser corrupto, tiene que ver con los patrones de formación
temprana de la persona, y la configuración de una escala o jerarquía proactiva y
ejemplarizante de valores, sobre todo éticos. El hecho de
61
permitir que la corrupción penetre a la propia vida, quiere decir que desde ese
momento, no existe solidez y consistencia en la estructura ética de la persona,
en términos de principios”
No existía tampoco la exigencia de la Desagregación Tecnológica a fin de
preponderar la participación de la mano de obra e industria nacional.
El uso de la tecnología resultaba indiferente para llevar a cabo los procesos de
contratación, puesto que las invitaciones a los diferentes concursos se las efectuaba
de manera física. Así también, se incurrían en gastos para las Entidades
Contratantes porque tenían la obligación de efectuar las publicaciones por la prensa
escrita en los diferentes periódicos del país; y, los proveedores, ya que estos tenían
que pagar determinado precio por los Términos de Referencia de manera
obligatoria, como requisito para poder participar.
Otro requisito era la exigencia de la garantía de seriedad de oferta a presentarse
junto con la misma.
Los Términos de Referencia o Bases de los concursos, no seguían el mismo
patrón, es decir, cada Entidad Contratante los elaboraba según su manera
particular.
Finalmente, la participación de los organismos de control era previa a la
contratación, a través de los correspondientes informes de la Procuraduría
General del Estado y la Contraloría General del Estado.
Fue en el año 2008 en que se expidió la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, la cual, en mi criterio, revolucionó positivamente la
contratación pública en el Ecuador.
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,
LOSNCP.
62
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se expidió en el
Registro Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008, en cuyo “Considerando” se resume
el espíritu de la Ley en pro de dinamizar la Contratación Pública, mediante la
innovación tecnológica que fomente la agilidad, eficiencia y trasparencia de los
procesos de contratación; incentivo a la producción nacional; planificación y correcto
uso de recursos públicos. Se cita a continuación:
“EL PLENO DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Considerando:
Que, es necesario crear un Sistema de Contratación Pública que articule y
armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de
planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de
las adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras
públicas que se realicen con recursos públicos;
Que, la ausencia de planificación y de políticas de compras públicas ha derivado
en discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las
instituciones contratantes del Estado;
Que, es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles,
transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen ahorro
de recursos y que faciliten las labores de control tanto de las Entidades
Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y de
la ciudadanía en general;
Que, los recursos públicos que se emplean en la ejecución de obras y en la
adquisición de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador de
la economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y
promoviendo la generación de ofertas competitivas;
Que, a través de la promoción de la producción nacional, los recursos estatales
destinados a la contratación pública fomentarán la generación de empleo, la
industria, la asociatividad y la redistribución de la riqueza;
63
Que, es necesario utilizar los mecanismos tecnológicos que permitan socializar
los requerimientos de las Entidades Contratantes y la participación del mayor
número de personas naturales y jurídicas en los procesos contractuales que el
Estado Ecuatoriano emprenda;…”
Como bien hemos visto, la Ley previó la necesidad de crear el Sistema Nacional
de Contratación Pública, SNCP, cuya definición la encontramos en el artículo 7
de la citada norma: “el conjunto de principios, normas, procedimientos,
mecanismos
y
relaciones
organizadas
orientadas
al
planteamiento,
programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las
contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes.”
Con la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, se derogó de manera expresa la siguiente normativa jurídica:
“DEROGATORIAS”
Deróguese todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a
esta Ley y de manera particular las siguientes:
Codificación de la Ley de Contratación Pública publicada en el Registro Oficial
272 de 22 de febrero del 2001.
Codificación de la Ley de Consultoría publicada en el Registro Oficial 455 de 5
de noviembre del 2004.
Letra f) del Art. 3 y letra b) del Art. 14 de la Codificación de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General del Estado publicada en el Registro Oficial 312 de 13
de abril de 2004.
64
Arts. 18 y 60 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
Numerales 16 y 35 del Art. 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado.
La palabra "consultoría," en la Disposición General Primera de la Ley Orgánica
de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las
Remuneraciones del Sector Público.
La contribución del uno por mil sobre los montos de contratos celebrados con
instituciones del sector público, prevista en el artículo 26 de la Ley de Ejercicio
Profesional de la Ingeniería, 10 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería
Civil; y, 31 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura, y toda otra
contribución de similar naturaleza.
El artículo 4 de la Ley de Cámaras de la Construcción (Ley 65-CL, Registro
Oficial 4, 05/SEP/1968) y toda otra norma legal y/o reglamentaria que exija la
afiliación a una de las cámaras de la producción, asociaciones o colegios
profesionales como requisito para contratar con las entidades previstas en la Ley
del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Las normas especiales de contratación pública que contengan otras leyes. Se
exceptúan expresamente las contrataciones en actividades de exploración y
explotación de los recursos hidrocarburíferos; las contrataciones de bienes de
carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que no se refieran al
ámbito de la presente Ley.
El artículo 7 de la Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de
Medicamentos Genéricos de Uso Humano, publicado en el Registro Oficial
No. 162 de 9 de diciembre de 2005.”
DE LOS PRINCIPIOS DE LA LOSNCP.
65
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala en el
artículo 4, los principios que se deberán observar en materia de contratación
pública:
Art. 4.- Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella
se deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad,
calidad, vigencia
tecnológica,
oportunidad,
concurrencia,
transparencia,
publicidad; y, participación nacional.
Sobre estos principios, indican la Dra., Libia Rivas y el Dr., Nelson Jácome en su
libro Interrogantes y Respuestas sobre la nueva Ley de Contratación Pública2,
lo siguiente:
66
LEGALIDAD
Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones previstas en esta
Ley, su Reglamento, en las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de
Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos
competentes, que regule la adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución
de obras y la prestación de servicios incluidos los de consultoría, así como para
la adecuada administración y control de los recursos públicos.
TRATO JUSTO
Que implica que todo proveedor de obras, bienes y servicios deben tener acceso
a contratar con el Estado en condiciones semejantes a las que los demás, por lo
que está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las
excepciones previstas en la Ley.
IGUALDAD
La igualdad exige que todos los oferentes se encuentren en la misma situación,
contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas. El principio prohíbe cualquier tipo de preferencia a un oferente en
particular.
CALIDAD
La idoneidad o aptitud para el uso se determina por aquellas características del bien
que la entidad contratante puede percibir como beneficiosas para la misma.
Las bases sobre las cuales se constituye la aptitud para el uso, son las
características de la calidad. Cualquier aspecto de los bienes o procesos que se
necesitan para conseguir la aptitud para el uso es una característica de la
calidad. Estas características son de diversas subespecies:
67
Con relación al tiempo: fiabilidad, mantenibilidad.
Contractuales: garantía técnica.
Éticas: atención al personal de ventas, honradez de los talleres de servicios.
VIGENCIA TECNOLOGICA.
Para poder definir este principio, podemos acudir al derecho comparado
peruano, que en Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, lo define de
la siguiente manera: “Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir
las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir
con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento
en que son adquiridos o contratados, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
OPORTUNIDAD
La Administración Pública debe actuar con la celeridad que el caso amerita o en
atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de satisfacer de
forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general.
LIBRE CONCURRENCIA
El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición
entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la
entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los
concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusión
de oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en
esta Ley.
68
Pero además de esta capacidad genérica, la entidad contratante puede exigir en
los pliegos, determinados requisitos de capacidad técnica y de solvencia
económico-financiera, que le aseguren un contratista idóneo. La publicidad de la
convocatoria es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre
concurrencia.
TRANSPARENCIA
Implica el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre
concurrencia, igualdad, entre otros.
PUBLICIDAD
De acuerdo con esta Ley, las entidades previstas en el artículo 1, tienen las
obligaciones de publicar en el portal www.compraspublicas.gob.ec, entre otros,
el procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento
General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
señala la información que las entidades están obligadas a publicar.
La consecuencia de la publicidad, es que el mayor número de proveedores
interesados al tener conocimiento del requerimiento de una entidad contratante
pueden participar y así el Estado, puede tener mayor número de ofertas. De igual
manera, todos los ciudadanos pueden tener conocimiento de las actuaciones de
la Administración Pública.
PARTICIPACIÓN NACIONAL
De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP, los Pliegos deben contener criterios
de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante
un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios,
incluidos los de consultoría, de origen local nacional, de acuerdo a los parámetros
determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.
REGLAMENTO GENERAL
DE LA LEY ORGÁNICA DEL
NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA.
69
SISTEMA
REFORMAS AL REGLAMENTO LOSNCP.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1248 publicado en el Registro Oficial No. 399 de
fecha 8 de agosto de 2008, se expidió el Reglamento General de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Este Reglamento fue derogado expresamente mediante Decreto Ejecutivo No.
1700 de 30 de abril de 2009, publicado en el Registro Oficial No. 588 de fecha
12 de mayo de 2009, expidiéndose un nuevo Reglamento General de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Con fecha 20 de octubre de 2009, se reformó la Sección II del Reglamento
General de la LONSNCP, correspondiente al procedimiento de la Subasta
Inversa Electrónica, el cual es de gran importancia en mi criterio puesto que
derogó como causal de declaratoria de desierto de los procesos dinámicos de
subasta inversa electrónica, el presentarse una sola oferta técnica o que una
sola oferta técnica haya resultado habilitada. Crea la figura de la negociación en
la cual la entidad contratante y el proveedor habilitado negocian la oferta
presentada teniendo como base el 5% del presupuesto referencial: Artículo 47
“…En todo caso el oferente deberá rebajar su oferta económica en al menos el
cinco por ciento (5%) del presupuesto referencial de la subasta inversa
convocada.”.
Posteriormente se han emitido varios Decretos Ejecutivos que han ido
reformando el Reglamento General de la Ley Orgánica de Contratación Pública,
la última reforma consta en el Decreto Ejecutivo No. 841 publicado en el Registro
Oficial No. 512 de fecha 15 de agosto de 2011.
DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, SNCP.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP, creó
el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) y lo define en los siguientes
términos:
70
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA .
Art. 7.- Sistema nacional de contratación pública SNCP.- “El Sistema Nacional
de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas,
procedimientos,
mecanismos
y
relaciones
organizadas
orientadas
al
planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución
de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte
del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.”
71
Art. 9.- Objetivos del sistema.- “Son objetivos prioritarios del Estado, en materia
de contratación pública, los siguientes:
Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el
Plan Nacional de Desarrollo;
Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las
normas contractuales;
Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;
Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción
nacional;
Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y
medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;
Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas
necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que
se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;
Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los
sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los
organismos seccionales;
Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta
de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;
Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y
transparencia del gasto público; y,
72
Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos
en el SNCP.”
CONTROL, MONITOREO Y EVALUACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Art. 14.- Alcance del control del SNCP.- “El control del Sistema Nacional de
Contratación Pública será intensivo, interrelacionado y completamente
articulado entre los diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase
precontractual, la de ejecución del contrato y la de evaluación del mismo.”
INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, INCOP
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, define en el
artículo 10 al Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, de la siguiente
manera:
Art. 10.- El Instituto Nacional de Contratación Pública.- “Créase el Instituto
Nacional de Contratación Pública, como organismo de derecho público, técnico
y autónomo, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa,
técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y
representante legal será el Director Ejecutivo, quien será designado por el
Presidente de la República. Su sede será la ciudad de Quito, tendrá jurisdicción
nacional, pudiendo establecer oficinas desconcentradas a nivel nacional.
El Instituto ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública
conforme a las siguientes atribuciones:
Asegurar y exigir el cumplimiento de los objetivos prioritarios del
Sistema Nacional de Contratación Pública;
Promover y ejecutar la política de contratación pública dictada por el Directorio;
73
Establecer los lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de
los planes de contrataciones de las entidades sujetas a la presente Ley;
Administrar el Registro Único de Proveedores RUP;
Desarrollar y administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador,
COMPRASPÚBLICAS, así como establecer las políticas y condiciones de uso
de la información y herramientas electrónicas del Sistema;
Administrar los procedimientos para la certificación de producción nacional en
los procesos precontractuales y de autorización de importaciones de bienes y
servicios por parte del Estado;
Establecer y administrar catálogos de bienes y servicios normalizados;
Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales,
aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación
pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del
Estado y de la Contraloría General del Estado;
Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta
Ley;
Recopilar y difundir los planes, procesos y resultados de los procedimientos de
contratación pública;
Incorporar y modernizar herramientas conexas al sistema electrónico de
contratación pública y subastas electrónicas, así como impulsar la interconexión de
plataformas tecnológicas de instituciones y servicios relacionados;
Capacitar y asesorar en materia de implementación de instrumentos y
herramientas, así como en los procedimientos relacionados con contratación
pública;
74
Elaborar parámetros que permitan medir los resultados e impactos del Sistema
Nacional de Contratación Pública y en particular los procesos previstos en esta
Ley;
Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría
ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo
cumplimiento;
Publicar en el Portal COMPRASPÚBLICAS el informe anual sobre resultados de
la gestión de contratación con recursos públicos;
Elaborar y publicar las estadísticas del SNCP; y,
Las demás establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás normas
aplicables.”
RESOLUCIONES DEL INCOP
El artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
LOSNCP, faculta al Instituto Nacional de Contratación Pública, a ejercer la
rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, conforme indica en el
numeral 9, le da atribución para “Dictar normas administrativas, manuales e
instructivos relacionados con esta Ley”.
Las Resoluciones son expedidas por el Director Ejecutivo del INCOP y constan
publicadas en el Registro Oficial y en el portal de Compras Públicas.
EL
PORTAL
ELECTRÓNICO
COMPRAS
PÚBLICAS
WWW.COMPRASPUBLICAS.GOB.EC.
Como anotamos en párrafos anteriores, el uso de las herramientas informáticas
era escueto e irrelevante en las contrataciones públicas antes de la expedición
de la LOSNCP.
75
Cada entidad manejaba sus propios archivos con expedientes de contratación y
no publicaban más que la convocatoria del concurso por la prensa. Es decir, no
existía publicidad sobre los proveedores invitados, las ofertas recibidas, los
resultados de las evaluaciones, la oferta adjudicada, la ejecución del contrato,
multa, supervisión, fiscalización, contratos complementarios, actas de entrega
recepción, etc.
Es por esto que al crear la LOSNCP, el portal electrónico de Compras Públicas,
da pie a la innovación tecnológica de la contratación pública ya que es el único
medio oficial de uso obligatorio para llevar a cabo los procedimientos
electrónicos de contratación y dar publicidad de todas sus etapas:
precontractual, contractual y post contractual, fomentando la transparencia de
los actos, la veeduría ciudadano, así como las tareas de los organismos de
control, quienes pueden monitorear o hacer seguimiento a todos los procesos de
contratación de todas las entidades que tienen la obligaciones de subir en la web
esta información.
DE
LAS
HERRAMIENTAS
DEL
SISTEMA
INFORMÁTICO
DE
COMPRASPÚBLICAS
Art. 21.- PORTAL DE COMPRASPÚBLICAS.- “El Sistema Oficial de
Contratación Pública del Ecuador COMPRASPÚBLICAS será de uso obligatorio
para las entidades sometidas a esta Ley y será administrado por el Instituto
Nacional de Contratación Pública.
El portal de COMPRASPÚBLICAS contendrá, entre otras, el RUP, Catálogo
electrónico, el listado de las instituciones y contratistas del SNCP, informes de
las
Entidades
Contratantes,
estadísticas,
contratistas
incumplidos,
la
información sobre el estado de las contrataciones públicas y será el único medio
empleado para realizar todo procedimiento electrónico relacionado con un
proceso de contratación pública, de acuerdo a las disposiciones de la presente
Ley, su Reglamento y las regulaciones del INCP.
76
El portal deberá además integrar mecanismos para la capacitación en línea de
los actores del SNCP.”
PLAN ANUAL DE CONTRATACION, PAC.
Como vimos anteriormente, la Contratación Pública en el Ecuador se
caracterizaba por improvisar el uso de los recursos provenientes del presupuesto
asignado por el Estado, sin tener una debida planificación anual sobre las
contrataciones de obras, bienes y servicios, menos aún, de la época estimada
en que se llevarían a cabo dichas contrataciones.
Esto, generaba arbitrariedades en la contratación y un sin número de órdenes
de trabajo por el mismo objeto contractual, carencia de estudios previos,
términos de referencia mal elaborados, discrepancias en las solicitudes de
compra y por ende, dilaciones en el proceso de contratación, lo cual ocasionaba
que se extienda el plazo de vigencia de los contratos, a pretexto de no paralizar
determinado servicio.
Es por esto que, se crea el Plan Anual de Contrataciones, PAC, como una
herramienta para controlar el gasto público y tener un adecuado manejo de los
recursos.
La LOSNCP, define al PAC en los siguientes términos:
NORMAS
COMUNES
A
TODOS
LOS
PROCEDIMIENTOS
DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
El Art. 22.- Plan anual de contratación.- “Las Entidades Contratantes, para
cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y
necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con el
presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la
Institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del
Estado.
77
El Plan será publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad
Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada año e
interpelará con el portal COMPRASPÚBLICAS. De existir reformas al Plan Anual
de Contratación, éstas serán publicadas siguiendo los mismos mecanismos
previstos en este inciso.
El contenido del Plan de contratación y los sustentos del mismo se regularán en
el Reglamento de la presente Ley.”
EL REGISTRO UNICO DE PROVEEDORES, RUP.
Con la finalidad de registrar en un solo sistema a nivel nacional a todos los
proveedores en sus distintas especialidades, se crea el Registro Único de
Proveedores, RUP, fomentando oportunidades de participación en los procesos
de contratación a todos los ciudadanos por igual.
Se deja atrás rudimentarios procesos de “calificación de proveedores”, en los
que las entidades contratantes creaban, controlaban y modificaban sus propias
bases de datos sin que exista una verificación real de los datos consignados por
los proveedores, lo que daba paso a la creación de las llamadas compañías
fantasmas y contrataciones a dedo.
DE LAS HERRAMIENTAS DEL SISTEMA DEL REGISTRO ÚNICO
DE
PROVEEDORES
Art. 16.- Registro único de proveedores.- “Créase el Registro Único de
Proveedores (RUP), como un sistema público de información y habilitación de
las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con capacidad para
contratar según esta Ley, cuya administración corresponde al Instituto Nacional
de Contratación Pública.
78
El RUP será dinámico, incluirá las categorizaciones dispuestas por el Instituto
Nacional de Contratación Pública y se mantendrá actualizado automática y
permanentemente por medios de interoperación con las bases de datos de las
instituciones públicas y privadas que cuenten con la información requerida,
quienes deberán proporcionarla de manera obligatoria y gratuita y en tiempo
real.”
Art. 18.- Obligatoriedad de inscripción.- “Para participar individualmente o en
asociación en las contrataciones reguladas por esta Ley se requiere constar en
el RUP como proveedor habilitado. Por excepción, los oferentes que intervengan
en procesos de menor cuantía podrán no estar inscritos en el RUP; pero,
deberán inscribirse en el RUP previa a la suscripción de sus respectivos
contratos.
El Reglamento a esta Ley establecerá las normas relativas al funcionamiento del
RUP.”
PLIEGOS, MODELOS OBLIGATORIOS.
Antes de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, no existía un modelo único de Términos de Referencia o Bases para
cada tipo de contratación, sean éstos obras, bienes, servicios o consultoría, por
ello, cada entidad contratante elaboraba las Bases de Licitación de acuerdo a su
propio estilo y conveniencia.
Con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se crea un
modelo exclusivo de Pliegos de uso obligatorio para cada procedimiento de
contratación, que incluyen proyectos de contrato, formularios y anexos.
La LOSNCP faculta a las entidades contratantes, bajo su responsabilidad,
puedan ajustar los modelos de Pliegos de acuerdo a sus necesidades
particulares propias de la contratación, siempre que se cumpla con las
disposiciones legales vigentes.
79
En el portal web de Compras Públicas, www.compraspublicas.gob.ec, constan
publicados los diferentes tipos de Pliegos para cada proceso de contratación.
Al respecto, la LOSNCP indica lo siguiente:
SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS,
ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Art. 31.- Divulgación, inscripción, aclaraciones y modificaciones de los pliegos.“Los Pliegos contendrán toda la información requerida para participar en un
proceso de provisión de obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría.
Los Pliegos contendrán toda la información técnica, económica y legal requerida
en un proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas, condiciones
económicas, legales y contractuales.
Los Pliegos son públicos y su acceso es gratuito para cualquier persona a través
del portal de COMPRASPÚBLICAS.
En ningún proceso de contratación, sea cual sea su monto o modalidad, se
cobrará valor alguno por derecho de inscripción. Exclusivamente el oferente
adjudicado, una vez recibida la notificación de adjudicación, pagará a la entidad
el valor previsto en forma previa en los pliegos, y con el cual se cubra
exclusivamente los costos de levantamiento de textos, reproducción y edición de
los Pliegos, de ser el caso.
Los interesados podrán realizar preguntas y solicitar aclaraciones sobre los pliegos
a la entidad convocante. Las preguntas, las aclaraciones, las respuestas y las
modificaciones a los pliegos, en caso de existir, se publicarán en el portal
COMPRASPÚBLICAS.
Los Pliegos establecerán el plazo y los procedimientos para formular las
preguntas y aclaraciones y para obtener las respuestas correspondientes.
80
En los Pliegos deberá incluirse obligatoriamente un plazo de convalidación de
errores de forma de la oferta, de conformidad con lo establecido en el
Reglamento.”
RECONOCIMIENTOS
Como evidencia de los resultados positivos obtenidos en los primeros años de
gestión e implementación del Sistema Nacional de Contratación Pública, el
INCOP recibió el premio 2010 al Liderazgo en Compras Públicas “Joseph
Francois Robert Marcello” en la Conferencia Anual desarrollada por la Red
Interamericana de Compras Gubernamentales, RICG, llevada a cabo en LimaPerú del 13 al 15 de octubre de 2010; estando conformado el jurado por un
representante de cada una de las siguientes organizaciones: Banco
Interamericano de Desarrollo –BID-, Organización de los Estados Americanos –
OEA-, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo –IDRC-,
Universidad Nacional de San Martín de Argentina –UNSAM-, y la Agencia
Canadiense para el Desarrollo Internacional –CIDA-.
Finalmente, la Contratación Pública debe adaptarse de acuerdo al tipo de Institución
del Estado al mecanismo que se vaya a realizar, y con estricto apego
81
a la normativa vigente. Los mismos que se concretarán a través de Actos
Administrativos provenientes de la Ley de Contratación y más normativa al
respecto.
Es conveniente contar y alcanzar mediante la seguridad jurídica, que el Estado
ejecute una Contratación Pública legal, para ello requiere de una serie ordenada
de acciones y procedimientos específicos, los cuales deben ser normados y
considerados para precaución de la administración del Estado.
Finalmente, las Garantías Jurídicas deben adaptarse de acuerdo a las
instituciones jurídicas del Estado, frente al Colectivo que necesita contar con
seguridad jurídica eficiente.
Se debe contar con trámites que se encuentren sustentados en las Garantías
Jurídicas las mismas que se concretarán a través de los diferentes estamentos
que para el efecto tiene el Estado.
82
UNIDAD NO. 4.
TUTELA E IMPUGNACIÓN DE LA ACTUACIÓN JURÍDICA DE LA
ADMINISTRACIÓN.
PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ADMINISTRATIVOS.
COMPETENCIA ESPECÍFICA.
Conocer los procesos y Procedimientos de impugnación en sede administrativa
y jurisdiccional al amparo de la Constitución y Control Constitucional en la
Administración Pública.
Identificar los procesos y procedimientos de Impugnación
en
Administrativa
y Control
y Jurisdiccional al amparo de la Constitución
Sede
Constitucional en la Administración Pública.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA
Que el estudiante tenga conocimiento legal de los procesos administrativos
aplicar y estandarizar una metodología que permita realizar los actos
administrativos, de conformidad a la Ley y a las demás normas aplicables en la
Administración en las Entidades públicas que son parte del Estado.
CONTENIDO
Procedimientos y Procesos Administrativos.
Recursos en Sede Administrativa, Recursos en Sede Jurisdiccional y Control
Constitucional.
EXPLICACIÓN
83
El objetivo de este capítulo es presentar, la tutela e impugnación de las
actuaciones jurídicas de la Administración Pública.
PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN
EN SEDE ADMINISTRACIÓN Y
JURISDICCIONAL.
La tutela administrativa, consiste en la protección que otorga la administración
pública a las situaciones jurídicas subjetivas de los individuos, mediante la cual
se llega al control de la legitimidad de los actos que ella genera. En otros
términos, se trata de una fiscalización de los actos administrativos, la misma que
puede traducirse a través de los órganos judiciales, quien garantizará una fuente
que proteja la eficacia de su acción dentro del marco legal.
La fiscalización realizada por la administración, a través de sus órganos de régimen
jerárquico, se puede cumplir de dos maneras; de oficio y a petición de parte. La
primera constituye simplemente un autocontrol administrativo, por medio del cual se
puede extinguir o reformar actos administrativos que se apartan de la ley, siempre y
cuando no lesionen los derechos de los particulares. La segunda, consiste en la
impugnación que formula el afectado en contra de los actos administrativos,
resoluciones expedidas por cualquier órgano del Estado, en ejercicio de la función
Administrativa, a través de los respectivos recursos administrativos, reclamaciones
y denuncias administrativas.
El procedimiento administrativo
Es la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y principios que
rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la
voluntad administrativa.
El fin del procedimiento administrativo es dar a las partes oportunidad para
hacer valer sus derechos e intereses.
Recursos en sede administrativa
84
Los recursos administrativos se los ejercen y tramitan ante la misma
administración pública, dentro del procedimiento administrativo y se divide en
recursos de reposición, recursos jerárquicos, recursos de alzada, recursos de
queja, recursos de revisión y recursos de aclaración y rectificación.
Recursos con sede Jurisdiccional
El segundo inciso del artículo 3 de la LJCA respecto a este recurso señala: "El
recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del
recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o
parcialmente por el acto administrativo de que se trata"
El recurso de plena jurisdicción o subjetivo tiene como fundamento la lesión de
un derecho subjetivo y con él se persigue el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada frente al abuso de la administración. Se refiere a toda
clase de lesión a los derechos subjetivos y se remite a cuestiones patrimoniales,
contratos o responsabilidad de la administración.
En conclusión, la finalidad es solicitar la anulación del acto impugnado ante el
órgano jurisdiccional, así como el reconocimiento del derecho declarado y que
ha sido negado; es decir, procede en la defensa del derecho subjetivo cuando
se considera que este derecho existente en la Ley, ha sido violado.
Además, el recurso subjetivo o de plena jurisdicción permite determinar si el acto
administrativo es válido y eficaz, cuando un acto administrativo es personal es decir
que afecta directamente al derecho del administrado, tiene como consecuencia la
declaratoria de la nulidad o su ilegalidad reconociendo los derechos; con este
recurso el administrado debe probar que el acto carece de valor jurídico porque está
en contraposición de las normas legales, permitiendo que en sentencia se anule o
se declare la ilegalidad del acto administrativo emanado de autoridad pública,
excluyéndoselo de la vida jurídica y disponiéndose el restablecimiento o
reconocimiento de los derechos violentados.
85
La diferencia entre ilegalidad y nulidad radica en que en el primer caso, al ser
declarada, el acto administrativo que existió, pierde todos sus caracteres
jurídicos y en el segundo caso, se lo tiene como inexistente siempre que operen
las siguientes causas: 1.Incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado
que haya dictado la resolución o providencia. 2. La omisión o incumplimiento de
formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar
un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que
la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influya en la
decisión.
Control Constitucional.El “control constitucional” como parte de las funciones del Tribunal o Corte
Constitucional de una sociedad. La propia Constitución ecuatoriana, constituye
una de las más elaboradas e innovadoras piezas dentro la historia jurídica
nacional y regional, en su Art. 429 prescribe, equivocadamente:“ La Corte
Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de
administración de justicia en esta materia…”Como podemos advertir, el propio
texto constitucional, establece las atribuciones que tiene: a) El control
constitucional, b) la interpretación constitucional, c) y la administración de
justicia, claro está, dentro de la esfera de la constitucionalidad. Por control
constitucional se entiende a la supervisión, que ciertos órganos, en virtud, del
propio texto de la Carta Magna, realizan sobre BIENES, SERVICIOS Y
ACTIVIDADES DE FUNCIONARIOS ESTATALES. Vamos a graficar con un
ejemplo claro. El Art. 211 de la Carta Política nacional dice: “La Contraloría
General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización
de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del
Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos
públicos”. Más adelante en el Art. 212 de la Constitución se determina lo siguiente:
“Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que
determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de
auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector
público y de las entidades privadas que dispongan de recursos público; 2.
Determinar responsabilidades administrativas y civiles
86
culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y
gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia
sean propias de la Fiscalía General del Estado…” Como podemos apreciar, la
Contraloría si efectúa control constitucional, porque su propia naturaleza, la
visión, misión y las actividades que ejecuta están destinadas a recaer sobre una
materia muy diversa al radio de acción de la Corte Constitucional. Es por ello,
que en el portal electrónico de la Contraloría General del Estado ecuatoriano se
sostiene acertadamente que: “El sistema democrático tiene en la contraloría
pública un instrumento fundamental para la prevalencia del principio del buen
gobierno en el uso de los recursos estatales, fuente de legalidad y legitimidad en
la acción del Estado”. El control constitucional, desde una perspectiva
conceptual, no es más que la actividad de comprobación, inspección,
fiscalización, intervención de actividades públicas, bienes estatales y servicios
que estos prestan.
Además en nuestra actual Constitución, hace su aparición otro organismo, que
también cumple funciones de control constitucional. Nos referimos al Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social.
87