TOMO 4 letra C Grupo 26

edad mínima de los contrayentes, la nulidad será subsanada y el matrimonio convalidado al llegar los menores a la mayoría,
el hombre a los 14 años y la mujer a los 12,
y cualquiera fuese la edad "cuando la esposa hubiese concebido" (art. 85, inc. 19).
En cuanto al varón, sólo sería necesario que
hubiese llegado a la edad legal y continuare
cohabitando, para borrar la nulidad.
E) En relación a las aptitudes de orden
moral y social, que se refieren a los casos
reglamentarios en los incisos 1, 2, 3, 5, 6
y 7 del artículo 99 de la Ley de Matrimonio civil, las posibilidades de convalidación
son las que expondremos a continuación:
1? El matrimonio entre consanguíneos
(ascendientes y descendientes, legítimos o
ilegítimos), sin limitación (inc. 1), es de
nulidad absoluta y constituye impedimento
perimente del matrimonio. En línea recta
comprenden al bisabuelo, abuelo, padre,
hijo, nieto y biznieto; en línea colateral,
se prohiben los matrimonios entre hermanos y medios hermanos, legítimos e ilegítimos (inc. 2). La prohibición no se extiende al tío y sobrina, primo y prima. La ley,
cuando alude a los miembros "ilegítimos"
de la familia en oposición a los legítimos,
comprende, en consecuencia,
al natural,
adulterino e incestuoso ( 2 <) (25). (Conf. Machado, I, pág. 228, y Eusso, Código civil anotado, pág. 42.) Busso plantea la posibilidad
de que, después del matrimonio, uno de los
cónyuges sea reconocido como hijo natural
por la persona que es padre legítimo del
otro. O sea que los cónyuges sean hermanos
naturales. Procede la nulidad del matrimonio, afirma, pero entendemos que si el hijo
natural contestara el reconocimiento (artículo 335 Cód. civ.), en tal caso, el solo reconocimiento del padre no basta para dar
por establecido el parentesco, sino que la
cuestión debe ser resuelta en juicio; y recién entonces, según sea el resultado del
mismo, el matrimonio quedará nulo (si el
parentesco es admitido), o subsistirá (si es
rechazado).
2» La afinidad en línea recta (inc. 3)
constituye un impedimento dirimente, insusceptible de confirmación o convalidación.
Conforme al Derecho nacional, el vínculo
entre los parientes por la ley no cesa con
la muerte, aun sin descendencia, de cualquiera de los cónyuges. El impedimento se
halla constituido solamente en línea recta,
es decir, entre el suegro y la nuera (viuda
del hijo), entre la suegra y el yerno (viudo
de la hija), entre el padrastro (viudo) y la
(24) Machado, J. A., Exposición y comentario
del Código civil argentino, t. 1, pág. 228.
(25) Busso, E. B., Código civil argentino,: página 42.
hijastra o sus descendientes, y entre la madrastra (viuda) y el hijastro o sus descendientes. El cónyuge viudo, en cambio, no
está imposibilitado legalmente para casarse
con el hermano de quien fue su cónyuge,
es decir, con el cuñado. Cabe señalar, respecto al impedimento que tratamos, que
ni siquiera las segundas nupcias lo hacen
desaparecer. Porque los fundamentos que
lo apuntalan tienen carácter permanente.
De tal modo que, una persona dos veces
viuda no podría contraer matrimonio con
la madre de la que fue su primera esposa.
39 Existencia de un matrimonio anterior
subsistente. El inciso 5 consagra el principio del impedimento de ligamen, o de vinculo. El Derecho argentino aseguraba —antes
de la sanción de la ley 14.394 *, de disolución
del vínculo conyugal— la indisolubilidad
del matrimonio de por vida (art. 82 Ley
Matr. civ.); desechando la ausencia con
presunción de fallecimiento (art. 83) y el
sistema de separación de cuerpos (art. 82).
En consecuencia, sólo existieron dos medios
para disolver y liquidar el vinculo: el fallecimiento de uno de los esposos y la nulidad
del matrimonio. Conforme a la ordenación
de la ley, la existencia del vínculo anterior
determinaba en todos los casos la nulidad
del segundo matrimonio, aun cuando mediare buena fe de la parte. Pero si el primer matrimonio se hubiere disuelto por fallecimiento, o hubiere sido declarado nulo,
el segundo se convalida. Pero en el segundo
supuesto deben establecerse requisitos para que el segundo matrimonio sea válido:
a) Mientras la nulidad no hubiere sido declarada, ninguno de los contrayentes puede
casarse; b) Pero si uno de ellos se casara,
contrariando el impedimento de ligamen,
y posteriormente se declarase nulo el primer casamiento, el último quedaría válido.
Una vez anulado el primero, el segundo
casamiento queda firme.
49 Homicidio o complicidad en la muerte de un cónyuge. El inciso 6 prevé una
situación que importa un impedimento dirimente del matrimonio, que ha ido desapareciendo, paulatinamente, del Derecho
comparado; sólo subsiste en el Derecho canónico, en el Código civil del Brasil y en
el Derecho alemán. Se refiere al impedimento de crimen, que es de carácter perimente, siendo obstáculo insalvable para el
casamiento entre el homicida o cómplice
del homicidio del otro cónyuge en el matrimonio anteriior. Busso opina, a nuestro
juicio con acierto,1 que el hecho constitutivo
del impedimento es el acto material aue
condena a la persona como autor o cómplice. Ese fallo es la certificación con fuerza
* V. las N. de la B. en las oáss. 795 v 7flu.
de voluntad legal del hecho causal. Como
tal, constituye una cuestión prejudicial que
ha de resolverse en la jurisdicción criminal.
En algún caso, agrega, interesará distinguir entre el hecho del impedimento y su
justificación; por ejemplo, si el acusado
fuera absuelto por prescripción, pero si se
probara su participación, debe subsistir el
impedimento, en atención a la raizo legis (2«).
49 Impedimento de locura. Conforme a
la opinión de algunos autores (Lafaille,
Machado, Busso), el vocablo "locura" del
inciso 7 debe tomarse con un criterio amplio y no solamente de acuerdo al criterio
de demencia, con el que aparece en el artículo 141, que presupone un estado habitual de manía, imbecilidad o desorden mental. En el caso del artículo 9? de la Ley de
Matrimonio civil, se comprende no sólo a
los insanos declarados tales en juicio, sino
también a los alienados de hecho. El matrimonio celebrado en tales condiciones,
aunque se realice en los intervalos lúcidos,
es nulo, y no puede ser validado. Bibiloni,
en su Anteproyecto, y la comisión legislativa que proyectó la reforma de 1936, compartían también este criterio.
O Situaciones personales de los contrayentes. Bajo este acápite hemos analizado precedentemente algunas circunstancias
personales de los postulantes para el matrimonio, que la ley reconoce y que constituyen impedimentos temporales para casarse.
1? Existencia de tutela. El artículo 12
de la Ley de Matrimonio civil prohibe el
matrimonio del tutor y de sus descendientes legítimos con el o la menor que haya
tenido o que tuviese bajo tutela, hasta que
fenecida ésta haya sido aprobada la cuenta de administración. El impedimento de
tutela es solamente impediente, de nulidad
relativa: cesa cuando se ha rendido cuentas de la administración y se haya acabado
la tutela.
La convalidación es amplia y sencilla y la
infracción, si el matrimonio hubiese sido
concertado en infracción, es solamente de
carácter pecuniario; el matrimonio subsiste
en todos sus efectos. Quedando a salvo el
derecho de demandar la anulación, en los
casos en que el tutor se hubiera valido de
amenazas, coacción, engaño, etcétera, sobre
el pupilo (arts. 14, 16 y 85, inc. 3).
En cuanto a los curadores, según la opinión de Machado (-f), rige el mismo sistema que para el tutor. Busso apoya esta
tesis, fundándose en una extensión dispuesta por la propia ley (art. 435).
(26)
(27)
Busso, E. B., ob. cit., págs. 47 y 48.
Machado, J. O., ob.
cit., t. 1, pág. 299.
29 plazo de viudez. El artículo 93 de la
Ley de Matrimonio civil prohibe el matrimonio de la viuda hasta pasados diez meses
del fallecimiento, o de la nulidad del matrimonio anterior, con el fin de evitar la confusión de la paternidad. La prohibición no
existe respecto del cónyuge masculino, cuyo
segundo matrimonio —en caso de fallecimiento de la esposa o anulación del primer
matrimonio— no se halla limitado por plazo alguno. Se trata de una de las prohibiciones matrimoniales y no de un impedimento impediente propiamente dicho. La
existencia de tal impedimento no invalida
el matrimonio, si ya se hubiere efectuado,
y así lo entiende la opinión uniforme de los
autores y buena parte de la jurisprudencia
nacional. Mas la infracción no queda impune en otros aspectos, pues la viuda pierde derecho a los legados, liberalidades o
beneficios que el marido le hubiere hecho
en su testamento (art. 94).
39 Existencia de enfermedades contagiosas. Con propósitos altamente sanitarios y
campeando por la presencia de generaciones exentas de taras transmitidas, el inciso 2 del artículo 24 de la Ley de Matrimonio
civil establece como motivo de oposición de
los padres, tutores y curadores respecto a!
matrimonio del menor, la existencia en el
otro contrayente de enfermedad contagiosa.
La doctrina ha interpretado que el precepto
tiene un carácter amplio y no establece distinciones entre males específicos y enfermedades en general. Salvat, por aplicación
del principio de ubi lex non distinguit, llega
a la conclusión de que el concepto de enfermedad contagiosa que utiliza la ley es
de carácter amplio e ilimitado.
Mas la norma eugenética a la que aludimos, no ha quedado aislada en la legislación patria. Por la ley 11.359, de 17 de septiembre de 1926, se prohibe el matrimonio
entre leprosos y el de una persona sana con
un leproso, y la ley 12.331, de 30 de diciembre de 1936, que lo prohibe a las personas
de uno u otro sexo, afectadas por enfermedades venéreas, se complementa el sistema
legal que tiende a salvaguardar la salud física y moral de las generaciones. El artículo 13 de la segunda de las ordenaciones
legales citadas, estipula: "Las autoridades
sanitarias deberán propiciar y facilitar la
realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades
sanitarias determinen, estarán facultados
para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente,
serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán
contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en periodos
de contagio".
En mérito de la promulgación de las leyes 11.359 y 12.331, se han creado dos nuevos impedimentos para el matrimonio, de
carácter dirimente, y de acuerdo con las
normas del Derecho nacional, de nulidad
absoluta. Aunque dichas leyes, apunta Busso, no la establezcan, caerían sus infractores en el régimen del artículo 18 del Código civil, según el cual los actos prohibidos
por las leyes son de ningún efecto.
Ahora bien, el problema ha surgido con
motivo del descubrimiento de métodos radicales de curación relacionados con las enfermedades venéreas. ¿Subsistirá el carácter de nulidad absoluta del matrimonio si
la pericia médica demuestra palmariamente
que el cónyuge afectado se ha sanado completamente? Concebimos que la rigidez de
la norma se halla sujeta a la apreciación
judicial, que deberá guiarse por el atesoramiento de la ciencia. En caso de revelarse
que la enfermedad venérea "en el período
de contagio" ha desaparecido, el matrimonio puede ser convalidado, pues la nulidad,
o sea el impedimento dirímepte, se habría
convertido en meramente ímpediente, de
los que admiten una confirmación según
las circunstancias.
JURISPRUDENCIA. — Nulidad del matrimonio. Las
disposiciones del Cód. civil, referentes a la nulidad de ¡os actos jurídicos, no son aplicables a Ir.
nulidad del matrimonio (fallo !•) Inst. Cap., L. L.,
t. 19, pág. 231; G. del P., t. 147, pág. 130; Cám. 1»
Apel. La Plata, Sala 2*, J. A., t' 945, pág. 563).
La teoría de la nulidad de los actos Jurídicos ca
inaplicable a la institución del matrimonio (Cám.
Civ. -lo Cap., L. L., t. 41, pág.341; Cám. Nav. Civ..
Sala A. L. L.. t. 71, pág. 340). El régimen de !a
nuiidau en ei matrimonio constituye uno especia!,
qua naco del carácter particularísimo del acto Jurídico llamado matrimonio; por cuya razón deben
aplicarse a¡ mismo las disposiciones especificas
que al efecto contiene la ley respectiva, no pudiendo prevalecer sobre dicho régimen las normas
generales de ¡os arts. 1038 y 1047 del Cód. civil
(Sup. Corte Buenos Aires. L. L., t. 54, pág. 404;
G. del P., t. 194, pág. 625; t. 81, pág. 329; L. L.,
t. 54, pág. 470; Cám. Nac. Civ., Sala B. L. L., t. 70,
pág. 550; G. del !•'., t. 203. pág. 385: Cám. Civ. 1'
Cap., L. L., t. 32, pág. 645).
Demencia. Para que pueda prosperar la acción
de nulidad ds matrimonio, fundada en el art. 85,
Inc. 2, de la ley de matrimonio, es necesario que
el cónyuge capaz que pide la nulidad demuestre
la locura de su cónyuge; que este estado existí:;
cuando se realizó el matrimonio, desde que la locura sobreviníetite no lo hace anulable; que f'í
actor ignoraba esa circunstancia, y que continuar:-,
¡a vida marital después de conocer el impedimento
(Cám. Civ. 2» Cap., L. L., t. 23, pág. 669; Cám.
Civ. 1» Cap., L. L., t. 51, pág. 136).
DoZo. El dol(j hace anulable el matrimonio, de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 85, Inc. 3,
de la ley de matrimonio civil, pero esta causal debe
interpretarse con prudencia (Cám. Civ. 2» Cap.,
L. L., t. 13, pág. 734; Cám. Civ. 1" Cap., L. ~L..
t. 27, páor- 86;
G. de! P., t.
159. pág. 345;
Cám.
Civ. 1' Cap., L. L., t. 25, pág. 907).
Vicio del consentimiento. Error. El criterio interpretativo en lo» casos de nulidad de matrimonio fundada en el error sobre la individualidad
física o la personalidad civil, debe ser restrictivo
(Sup. Corte Tucumán, L. L., t. 21, pág. 669.
Segundas o ulteriores nupcias. La prohibición
del art. 93 de ¡a ley de matrimonio es absoluta y
110 admite otra excepción fuera de la que la misma disposición lega¡ prescribe, aun cuando haya
mediado vina separación de hecho que date de
varios años antes de la fecha de la muerte del
cónyuge de la interesada (Cám. Civ. 2" Cap., L. L.,
t. 6, pág. 262).
Omisión del certificado prenupcial. La falta de
certificado médico prenupcial establecido por la
!ey 12.331, lio afecta la validez del matrimonio,
pues se trata de una simpie omisión formal (Sup.
Corte Tucumáii. L. L., t. 31, pág. 669).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CONVENCIÓN.* Derecho civil: 1. El
vocablo del epígrafe proviene del latín
conventio y onis; también se le hace derivar de conventius, substituto abstracto
de conventus, que significa conjunto de
hombres que van hacia un lugar; o, analizando más, provendría de los dos vocablos
que forman la expresión conventio, es decir, los vocablos cum, que significa "con" y
venire, que entraña la expresión "venir".
La voz Convención reconoce significaciones diversas, vale decir, que constituye una
acepción multívoca. Diversas ramas del
saber jurídico le utilizan para expresar
acuerdos o coincidencias de voluntades.
Asi: en Derecho internacional púBlico, en
Derecho del trabajo, en Derecho procesal,
etcétera.
También se le usa en una extensión que
trasciende la órbita de lo jurídico. Así: el
acuerdo para dar un paseo, etcétera (ver
diccionario Escriche).
Siendo propósito exclusivo de esta voz
el tratarle dentro tíel Derecho civil argentino y, muy especialmente, dentro del Código civil —habida salvedad de las necesarias referencias comparativas hacia el
pasado y hacia los actuales elementos jurídicos de la materia en otros países—, el
desarrollo se va a circunscribir a ese objetivo y, sedientemente, se ha de remitir al
lector a las respectivas voces de cada rama
jurídica.
2. Cualquiera fuere la medida asignada a la voz Convención dentro del Código civil argentino, ella es un hecho jurídico,
porque constituye un acontecimiento al que
la ley aneja una consecuencia jurídica —y,
en cuanto engendra esa consecuencia, se
dice que es un hecho jurígeno—, según se
desprende la definición contenida en el ar4
Por el Dr. Luis M-J BOFFI !?• C'JERO.
tículo 896 (V. HECHOS JURÍDICOS), es un
hecho humano o acto, pues interviene para
su celebración la actividad humana (art.
897 y nota al art. 896 citado); es un acto
voluntaría, por hallarse informado de discernimiento, intención, libertad y hecho
exterior (arts. 897 y 913; voz ACTOS VOLUNTARIOS) ; es un acto voluntario lícito, por
tipo seria una convención, hasta la más
restricta, en que se le ubica para expresar
otras figuras no comprendidas por el contrato, o bien como sinónimo de este último
en su más estricta acepción. A estas corrientes extremas, naturalmente, se le deben de añadir las intermedias, algunas
híbridas, otras más definidas.
RILATERALES).
Edit. Labor, 1950, I, pág. 1243).
La órbita donde vive la convención es la
de los actos jurídicos subjetivamente complejos, es decir, de los constituidos por varias personas que concurren a su formación. Pero esa complejidad puede darse
por dos conductos distintos: mediante concurrencia de personas que guardan una .
posición idéntica entre sí o por la concurrencia de personas que guardan distinto
B) La que identifica esa figura con todo
acto jurídico bilateral (Domat, Les Zois
civiles dans leur orare naturel, primera
parte, primer libro, primer título; De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, traducción de la cuarta edición italiana, Madrid, 1931, II, pág. 256 y 257; Savigny,
citado por Vélez en la nota al artículo 1137,
confiere al contrató una extensión análoga,
aunque critique Arias lo que expresa el codificador sobre sus conceptos, G. Stolfi,
Teoría del negozio giuridico, Padova, 1947;
S. Pugliatti distingue, Zaío sensu, la contención del contrato, diciendo, también,
que la contención, en un sentido estricto,
se halla más bien dirigida a crear una
situación jurídica estable, introducción al
estudio del Derecho civil, traducción a la
segunda edición, Méjico, 1943, pág. 300;
etcétera).
O La que considera a la convención
como sinónima de coníraío, pero la distingue de las deZíberaciones, actos que se expresan, no ya por una coincidencia de intereses distintos sino porque la minoría
acepta la coincidencia de la mayoría (Von
Tuhr, Derecho civil, Depalma, II', págs. 245,
257, 258 y afines, sólo que tomando la institución del epígrafe, pero llamándolo convenio, concierto o acuerdo; Alsina, II, pág.
412, quien equipara convención y coníraío,
pero sin dar mayor explicación).
D) La que conceptúa' a la contención
como el simple acuerdo de voluntades, que
por sí solo no generaba acción ni vínculo
obligatorio, al paso que el contrato vestido
de la forma requerida por el Derecho o
de la causa reconocida como idónea, producía un vínculo obligatorio y daba nacimiento a la acción (ver Diccionario cita-
estar conforme a los derechos y deberes
Sin ánimo de agotar las diversas posiimpuestos en el ordenamiento jurídico ciones doctrinarias, porque algunas consticonsiderado como un todo coherente (art. tuyen verdaderas sutilezas del pensamiento
898; ver, asimismo, voz ACTOS LÍCITOS) ; es que-no han merecido acogida por los auun acto jurídico, porque se halla encami- tores de más prestigio, se pueden expresar
nado de modo Inmediato a establecer con- las siguientes:
secuencias jurídicas (art. 944; ver asimisA) La que describe a la convención como
mo, voz ACTOS JURÍDICOS) ; y, finalmente comprensiva, igual que el contrato, de toes un acto jurídico "bilateral o multilateral, das las manifestaciones de voluntad lípues participan de su estructura dos o más cita en el Derecho civil, inclusive el testapersonas con intereses distintos, es decir, mento, que es un acto jurídico unilateral
como partes diferentes (art. 946; ver, asi- según el Código civil argentino: artículo
mismo, voces ACTOS BILATERALES, ACTOS PLU- 946 (ver Diccionario de Derecho privado,
interés y constituyen otras tantas partes
del acto jurídico. La convención actúa
exclusivamente en este segundo caso, ya
que el primero constituye vti ejemplo de
acto jurídico unilateral (ver, al respecto,
desarrollos de E. Colagrosso, II libro delle
obbligazioni, parte general, Milano, página
229; Eetti, Teoría general del negocio
jurídico, Madrid, pág. 222).
3. Configurada así la convención desde
su concepto más genérico hasta las características más particulares que acusa,
corresponde ahora asignarle su sitio entre
los actos jurídicos bilaterales, puesto que
el concepto de ellos, malgrado su particularidad frente al de hecho jurídico, es todavía genérico frente las convenciones
con relevancia jurídica, sí se está a lo
expuesto por algunas corrientes doctrinales.
En efecto: la multivocidad de la voz del
epígrafe no surge solamente del modo como
lo utilizan en las diversas ramas del saber
jurídico, sino, inclusive, en el Derecho
civil.
Históricamente, y en el campo doctrinario
actual, se han dibujado diversas teorías
que confieren a la convención extensiones
que van desde la más alta, donde se le
conceptúa sinónima de acto jurídico bilateral, por lo que todo acto jurídico de este
do, pág. 1242, consultar, asimismo, De Ruggiero, op. cit., págs. 252 y afines, etc., etc.).
E) La que ve los actos jurídicos bilaterales divididos en contratos (que serían
los acuerdos de intereses contrapuestos),
actos colectivos (que serían las sumas
de declaraciones voluntarias concordantes;
verbigracia: sociedades por acciones; asociaciones) y actos jurídicos (que serían los
que no crean una situación jurídica subjetiva, sino una norma permanente o si-
tuación objetiva o status; verbigracia:
matrimonios, convenciones colectivas del
trabajo). De ellos, sólo son convenciones
los actos jurídicos. Sostienen esta corriente, de evidente impronta publicista, autores como Jellinek, Duguit, Hauriou, Fernández de Velasco, etcétera. Sobre esta
tendencia doctrinal, ver L. Josserand, Derecho civil, revisado y completado por Andrés Bruno, E. J. E. A., Buenos Aires, 1950,
II, volumen I, pág. 15, donde se critica
fuertemente esa teoría.
F) La que, desde el punto de vista estricto, considera a la convención —que denomina acuerdo— como el acto jurídico
bilateral donde los intereses de las partes
son paralelos o convergentes a un fin común; al paso que el contrato sería el acto
jurídico bilateral donde esos intereses son
contrapuestos (Betti, op. cit., pág. 225).
• 4. El Código civil argentino no se aparta
tampoco de la multivocidad, es decir, que
ha contribuido sensiblemente a la confusión doctrinaria que reina sobre la figura.
Así, llama convenciones a los acuerdos prenupciales entre los futuros cónyuges (art.
1217 y afines); denomina de ese modo a las
cláusulas de los contratos (arts. 1197) y, en
la nota al artículo 1137, distingue la expresión genérica, que reserva a la convención,
de la específica, que dedica al contrato, en
armonía con lo enseñado por Aubry y Rau
en la cuarta edición, que es la tenida a la
vista por el codificador argentino.
Los autores nacionales no guardan uniformidad sobre el alcance de la voz convención dentro del Código. Así, para Lafaille, la convención sería el género, no comprensivo de los contratos —que exclusivamente engendran relaciones creditorias— y
que abarca a los acuerdos extintivos de
esas relaciones, distractos, acuerdos del derecho de familia (Contratos, Ediar, vol. I,
pág. 11). Salvat, de su lado, entiende que
la convención es el género y el contrato
es la especie (Fuentes de las obligaciones,
Edit. La Ley, I, pág. 12), aunque, como luego se verá, asigna al contrato en otra de sus
obras, un campo de aplicación mayor que
el especificado por Lafaille. Segovia, en
cambio, sostiene que convención y contra-
to son términos sinónimos (ver nota al artículo 1137). Ibarguren, a su turno, distingue entre el contrato, que circunscribe a
las obligaciones y los créditos correlativos,
y la convención, que es genérica (Las obZigaciones y el contrato en el Derecho romano y argentina, pág. 126). No aparece
muy precisa la opinión de Llerena (notas
al artículo 1137 y, antes, al 946). Arias dice
que el artículo 1137 define equivocadamente el contraía, confiriéndole el alcance de
la convención. Para ese autor, esta última
constituye todo acuerdo de voluntades dirigido a un efecto jurídico, mientras que
el contrato es ese acuerdo cuando crea o
modifica derechos creditorios (Contratos
civiles. "Teoría y práctica", BE. Aires, 1939).
Acuña Anzorena sostiene que en nuestro
Derecho los términos convención y contrato son sinónimos y que la distinción entre
ellos carece de utilidad práctica (Salvat,
Fuente de las obligaciones, obra actualizada por Acuña Anzorena, I, i 13, b).
5. Debe advertirse que, desde el punto
de vista práctico, las convenciones con relevancia jurídica han de vivir la normación
establecida para los contratos en general
y en particular, así como para los que se
denominan atipicos o innominados, es decir, los que la ley no designa bajo un nombre especial (art. 1143). Los órganos jurisdiccionales, en uso de la vía analógica establecida por el artículo 16, aplicarán las
normas de los contratos afines a las convenciones no contractuales que se presenten a su decisión (las convenciones no
contractuales son inaceptables para quienes establecen sinonimia entre contrato y
convención. Ese hecho y el de que las
convenciones se encuentren vinculadas de
modo íntimo con los contratos y, en general, con los actos jurídicos bilaterales, hace que el desarrollo de esta voz no ofrezca
en los Tratados o en las Enciclopedias una
grande extensión, así como obliga a formalizar remisiones hacia las dos últimas
voces premencionadas, complementos de la
presente exposición.
6. Los fundamentos jurídicos de la convención son esencialmente los mismos que
la doctrina ve en los contratos. De tal
modo, las teorías de Bentham (interés individual en guardar la promesa por razones de utilidad), Puffendorf (pacto social
tácito entre los sujetos para guardar fidelidad a su palabra respectiva), Giorgi (de
ber de veracidad que se.aplica al expresar
la voluntad de obligarse), Rosmini (el
principio de neminen laedere), Schlossman (obligación que deriva del incumplimiento contractual más que del contrato
mismo), Kant, Krug, Boistel (la persona
limita su propia libertad en beneficio del
otro contrayente, que se apropia, así, de
aquélla), De Ruggiero (unidad volitiva
contractual), Jacobi (el carácter obligatorio de cada una de las promesas sobre que
reposa) y muchas otras, pueden aplicarse
en la fundamentación de la figura del
epígrafe porque, esencialmente, analiza el
mismo fenómeno jurídico del acuerde, consentimiento, coincidencia de dos o más
voluntades que constituirían una voluntad
distinta de cada una de ellas.
7. El Código define los contratos por
conducto de la siguiente frase: "hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
Algunos autores entienden que esa definición es tomada de Savigny (verbigracia: Ibarguren, op. di., pág. 124; ver, con
todo, criterio distinto de Arias, op. cit.,
págs. 47 y 48), que asigna a la figura contractual una extensión sumamente vasta,
al punto de que le integran las relaciones
creditorias. de familia, reales y que, inclusive, cual precursor de una teoría publicista que ya se vio, incluye-a las convenciones de Derecho público.
La nota al artículo 1137, con todo,
muestra que el codificador ee hizo eco de
la distinción entre el género convencional
y la especie contractual. En efecto: dice la
misma en la parte pertinente: "Los jurisconsultos distinguen los contratos de las
convenciones, aun cuando en el uso común
se llaman convenciones a los contratos.
Aubry y Rau definen: Convención es el
acuerdo de dos o más personas sobre un
objeto de interés jurídico, y contrato es la
convención en que una o muchas personas
se obligan hacia una o muchas personas
a una prestación cualquiera. Durantón,
distinguiendo las convenciones de los contratos, dice que ellas no comprenden sólo
los contratos, sino que abrazan todos los
pactos particulares que se les pueden
agregar. Todo contrato es una convención;
pero ino toda convención, aunque tenga
efectos civiles, es contrato. La palabra convención es un término genérico que se
aplica, a toda especie de negocio o cláusula
que las partes tengan en mira. Verlmrn
conventionis, dice la ley romana, ad omnia de quibus negotii contrahendi, transigendique causa consentiunt qui ínter se
agut. L. 1. § 3, Dig. De Pactis."
Es evidente que hay disonancia —e importante— entre la norma del Código votada por el Congreso y la doctrina que
parece haber dominado el pensamiento
científico de quien le proyectó, es decir,
Vélez Sársíield. Este aspecto de la cuestión, que ya se viera, merece alguna particular insistencia.
En otras partes todavía llama "convenciones" a las estipulaciones que los agentes formalizan de modo contractual. Así:
artículo 1197.
Se ha sostenido, con todo, que el Código
sólo asigna a los contratos el alcance de
acto jurídico, bilateral que dé nacimiento
a derechos crediticios y obligaciones (Ibarguren, pág. 126; Lafaille, pág. 11).
Pero diversos artículos del Código establecen, aunque, a veces, con sutileza, el
principio amplio de convención y el de
contrato, a cambio, como uno circunscripto
al nacimiento de las relaciones creditorias.
Así: el articulo 1168, el 1169, el 1133, etcétera. Y, antes, el 832, que llama a la trancacción "acto jurídico bilateral" (Lafaille,
pág. 15; Salvat, Obi. n"? 1845, ed. 1933, nota
18, critica la contradicción de la nota al
art. 1137 y la norma citada, porque aquélla
se refiere a opiniones, y porque el texto
predomina sobre la nota; dice, en consecuencia, que la transacción es un contrato
porque "ella tiene por objeto reglar los
derechos de las partes", de acuerdo al texto del art. 1137; empero, en el parágrafo
13 de la ed. La Ley, de "Fuentes de las
Obligaciones", no alcanza a explicar claramente su posición y descarta a los derechos de familia, como pertenecientes a
la órbita contractual).
Quedarían fuera de esa concepción del
contrato y quedarían, a cambio, comprendidos dentro del género convencional, todos los demás actos bilaterales y, aún,
aquellas cláusulas que, a veces, llama convenciones (art. 1197), en oportunidades
denomina pactos (acts. 1203, 1204, etc.). Es
decir, el acto jurídico bilateral, sea considerado en el todo o fuera aislado en una
o más de sus partes integrantes, y sea ese
acto uno simple o complejo, con el alcance
expresado en la voz "Condición", (v. voz
respectiva), ese acto jurídico bilateral —se
decía— es sinónimo de convención. Comprendería así: los contratos (que sólo engendran relaciones creditorias no familiares) ; los distractos (que desanudan contratos) ; las convenciones prenupciales; el acto
jurídico matrimonial; los pactos que las
partes introduzcan en la formación del
contrato; etcétera.
Debe añadirse que mientras Bihiloni
mantiene el artículo 1137, malgrado la supresión de otros meramente doctrinarios,
la Comisión Reformadora le elimina.
8. Historia: Sin que se incurra en el
error de pensar que no hubo fenómenos
jurídicos convencionales ni, aún, concep-
tos que, claros a no, versaran sobre las
convenciones con anterioridad a las nor-
mas del Derecho romano, la voz se circunscribirá a estas últimas como punto de
partida, no solamente porque ese método
es el que se usa de común, sino también
porque se desea evitar la predominancia,
en el desarrollo de esta voz, de la inves-
tigación histórica por encima de la com-
parativa actual.
En Roma había una distinción entre los
conceptos, de contrato y convención. Según algunos autores, podía distinguirse otra
figura: el pacto, que así se designaba a la
escritura fijada primitivamente en cera
(ver De Ruggiero, op. cit., pág. 252). Para
otros autores, la distinción no era tan ní-
tida (así: Ibarguren, op. cit. págs. 112 a
124).
Convención era, en realidad, el simple
acuerdo de voluntades, es decir, el que no
generaba, de por si, un vínculo jurídicamente obligatorio. Ulpiano ha definido la
materia de modo variado. Al respecto,
pueden verse los parágrafos uno, dos y
tres, fragmento primero del título catorce
del libro, segundo. Es interesante transcri-
bir esas definiciones.
Parágrafo primero: "De la convención
toma su nombre el pacto y de aquí tambión el nombre de paz".
Parágrafo segundo: "Y es pacto el consentimiento de dos o más personas sobre
una misma cosa convenida".
Parágrafo tercero: "La palabra convención es genérica, perteneciendo a todo
aquello sobre que, para celebrar o transigir un negocio, consienten los que entre sí
lo tratan; porque asi como se dice que
convienen los que de diversas puntos se
reúnen y van a un mismo lugar, así
también los que, por diversos movimientos
del ánimo, consienten en una misma cosa,
esto es, se encaminan a un mismo parecer.
Mas de tal modo es genérica la palabra
convención, que, como discretamente dice
Pedio, no hay ningún contrato que en sí
no contenga convención, ya se haga de
obra, ya de palabra, porque, aún la estipulación que se hace de palabra, es nula
si no,tuviera el consentimiento". Como se
ve, aquí aparecen el pacto y la convención
como figuras sinónimas y genéricas, al paso que el contrato actúa como figura específica (confrontar Ibarguren, op. cit.,
pág. 111).
Además, en el fragmento primero, libro
segundo, título decimocuarto, Ulpiano, que
se pronuncia por el carácter genérico de la
voz convención, lo hace vinculándole con
el contrato y no con respecto al pacto, al
que conceptúa como sinónimo de aquella
figura. En el fragmento séptimo de ese
mismo lugar, señala una diferencia importante en cuanto a los efectos jurídicos
de la convención y del contrato, al expresar el carácter nominado del contrato y la
acción a que daba nacimiento, siempre como especie del género convencional.
De esos textos y de algunos otros, cuya
sola mención excedería innecesariamente
la extensión de esta voz, los autores han
extraído conclusiones no siempre acordes.
Para Ibarguren, cuyo estudio luce más
en la parte romana que en la dogmática
nacional, la convención era el género y el
contrato era la especie. Este era la convención nominada, la que tomaba un nombre —o, como dice el Diccionario de Derecho privado ya aludido, la que estaba vestida de forma legal, o bien tenía causas
reconocidas como aptas para engendrar
un vínculo obligatorio— y contaba con acción para proteger los efectos acordados;
los pactos —que eran sinónimos de las
convenciones— podían ser vestidos o confirmados y desnudos, es decir, desprovistos
de formas; pudiendo citarse, como ejemplos de los primeros, que daban acción al
igual que los contratos, a las donaciones,
pactos de constituto, de hipotecas, de permutación, etcétera; y pudiendo mencionarse entre los segundos, que estaban
desprovistos de acción, carecían de nombre y sólo engendraban obligaciones naturales, a la transacción, el compromiso, el
pactum de non petendo (ver Lafaille, op.
cit., págs. 12 y 13, nota 44; pág. 21, nota
93; Ibarguren, op. cit., pág. 124; Diccionario
cit., pág. 1242; Nueva Enciclopedia Jurídica,
Seix, 1953, pág. 709; Bonfante, Instituciones de Derecho romano, pág. 501; Paturini G., Actes et contrats en Droit romain
bizantin, París, 1917; Man,enti, Contributo
alia teoría generales dei pacta, 1891; Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho romano,
Depalma, 1952, págs. 393 a 395; Messineo
F., Dottrina Genérale del contralto, pág.
31, así como escogida bibliografía de páginas 17 y 18; Hunter. G. A., Sumario de
Derecho romano, traducción de Unamuno,
Madrid, págs. 98 y 99; Pollock, F., Principies of contract: A treatise on the general
principies concerning the valídity of agreemment in the law of England, séptima
edición, 1902, págs. 8 y 9; Arias, op. cit.,
págs. 47 y 48; Story, W. W., A treatise on
tre law of contracts, Boston, 1856, etc. etc.).
Estas concepciones romanas se van
transformando en las etapas ulteriores de
la evolución jurídica, priyando la tendencia a conferir efectividad normativa a todo
acuerdo llevado con esa finalidad, exigiendo con menos rigor la observación de
las convenciones postales, las monetarias,
de comercio.
Otro rasgo diferencial es el de que las
convenciones pueden ser suscriptas por las
cancillerías o por los jefes de Estado, mientras que los tratados son siempre por los
jefes de Estado.
Sin embargo, no se ha observado a través de las realizaciones históricas una absoluta y completa sujeción a los conceptos
precedentemente expuestos. Algunos ejemplos permiten advertir que acuerdos ínterJUHISPRUDENCIA. — Este tópico merece la misma
nacionales similares por su contenido reciaclaración del precedente epígrafe 9.
ben la designación de tratados o de conBIBLIOGRAFÍA. — Como la más adecuada, puede
venciones indistintamente, lo que revela
verse la del texto, así como la escogidamente menuna arbitrariedad en el lenguaje que pocionada por la mayoría de esos autores.
dría inquietar a quien buscase rigurosa precisión en el léxico jurídico internacional.
CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAObservemos: a) En la.Segunda Conferencia
JO. (V. CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO.)
de La Haya (1S07) se aprobaron los siCONVENCIÓN CONSTITUYENTE. (V. guientes convenios: I. Para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales;
CONSTITUYENTE. )
II. Relativo a la Ruptura de las Hostilidades; III. A la Limitación del Empleo de la
CONVENCIONES INTERNACIONALES. *
Fuerza para el Cobro de Deudas; IV. A las
SUMARIO: 1. Convenciones y tratados. 2. Las
convenciones en materia laboral. 8. La obliLeyes y Costumbres de la Guerra; V. A los
gatoriedad de ¡ES convenciones votadas en
Derechos y Deberes de las Potencias y de
la Conferencia Internacional del Trabajo:
las Personas Naturales en Caso de Guerra
Planteamiento de la cuestión en el DereTerrestre; VI. Sobre el Trato de los Fuques
cho argentino. 4. Convenciones de naturaleza laboral concertadas al margen de la
Mercantes Enemigos al Romperse las HosOrganización Internacional del Trabajo.
tilidades; VIL Sobre la Transformación de
1. Convenciones y tratados. La conven- los Buques Mercantes en Buques de Guerra;
ción constituye una de las formas que suele VIII. Sobre la Colocación de Minas Submaasumir el tratado internacional. Su diferen- rinas Automáticas de Contacto; IX. Relaciación, empero, no es susceptible de lo- tivo al Bombardeo por Fuerzas Navales en.
Tiempo de Guerra; X. Sobre el Establecigrarse con rigurosa exactitud.
El tratado abarca, en un sentido amplio, miento de un Tribunal Internacional de
toda clase de instrumentos jurídicos inter- Presas, b) En la Conferencia Interamerinacionales. La gran variedad de ellos ha cana de Consolidación de la Paz, reunida
permitido sostener que la única caracterís- en Buenos Aires en 1936, se aprobaron
tica universal de los tratados es "la consa- contenciones sobre: Mantenimiento, Afiangración por escrito de un acuerdo entre zamiento y Restablecimiento de la Paz, Intercambio de Publicaciones; Facilidades a
entidades políticas (no siempre soberanas)
con las formalidades conducentes
a asegu- exposiciones artísticas; Para el fomento de
las Relaciones Culturales interamericanas;
rar su cumplimiento" í 1 ).
ampliar y asegurar el
Aun cuando no exista concordancia ple- y para coordinar,
de los tratados existentes enna en la doctrina, se utiliza la palabra tra- cumplimiento
tre los Estados americanos, c) El 4 de agostado para referirse a los acuerdos políticos to
de 1939 se firmaron en Montevideo trade gran importancia y trascendencia, en el tados
Asilo y Refugio políticos; proplano internacional. Así, los tratados de piedadsobre:
intelectual;
y una contención sobre
Westfalia, 1648; de Viena, 1815; de París, el ejercicio de profesiones
liberales.
1856; de neutralización del canal de Suez,
Los
doctores
Moreno
Quintana
y Bollini
1888; de Montevideo, 1889. Se emplea el
( 2 ) consideran al tratado como voz
vocablo convención para aplicarlo a acuer- Shaw
dentro de la cual encuadra la
dos internacionales cuyo contenido suele ser genérica,
convención, que se refiere a tratados de
ajeno a la política, y que, generalmente,
reimportancia.
visten menor solemnidad que los tratados: menor
Para el doctor Isidoro Ruiz Moreno, en
cambio, la palabra convención es la expreformas. Tan plausible evolución pudo operarse merced, a la influencia del Derecho
canónico, en parte del germánico, etcétera
(ver desarrollos de la doctrina que menciona De Ruggiero, op. cit., pág. 255, nota
3; etc., etc.).
9. Derecho comparado: Ante el carácter,
varias veces aludido, de esta voz, deberá
remitirse al lector a las voces: CONTRATO
y a cada una de las que trate uno en particular, como COMPRAVENTA, etcétera.
* Por el Dr. LEÓN SCHOSTER.
(1) ürsúa, F. A., Derecho internacional público,
pág. 309, México 1938.
(2) Moreno Quintana, L. M., y Bollini Shaw,
C. M., Derecho internacional publico, pág. 306.
Bs. Aires. 1950.
sión genérica, es decir que le corresponde
el sentido de la definición que él mismo da
de los tratados: "Actos por los que se crean,
modifican, renuevan o extinguen obligaciones internacionales". Considera que dentro
de esa definición caben todas las demás
formas de acuerdos de voluntades internacionales, y aplica el término tratado para
"las convenciones más importantes por su
objeto, o por el número e importancia
de
los Estados que las suscriben" ( 3 ).
No obstante esa diversidad de designaciones, adquiere en Derecho internacional
una utilización bastante uniforme la expresión tratado para referirse al llamado tratado-contrato, que establece reglas generalmente bilaterales, y convención (o convenio), al denominado tratado-ley, cuya
característica es el establecimiento de normas por vía multilateral.
2. Las convenciones en materia laboral.
Con el advenimiento del Derecho internacional del trabajo, las convenciones han adquirido singular jerarquía por haber sido
importantes fuentes creadoras de Derecho
común y haber alcanzado —mediante los
organismos de la Organización Internacional del Trabajo— una difusión y aplicación de notable extensión territorial.
Como dice Krotoschin, "la obra de la
O. I. T. es una verdadera obra legislativa
no en el sentido estricto de la palabra, en
uso para la legislación nacional, sino en
un sentido amplio. Se la puede comparar
con una auténtica función legislativa porque ésta es ejercida por un órgano que se
asemeja a un parlamento internacional
(universal), o sea la Conferencia Internacional del Trabajo, y porque ciertos procedimientos tienden a dar fuerza a las resoluciones adoptadas o a asegurar su aplicación" (*).
La actividad legislativa de la Organización Internacional del Trabajo se ejerce
mediante la sanción de proyectos de convenciones y recomendaciones por intermedioo del órgano específico: la Conferencia
Internacional del Trabajo (véase esta voz
en el t. III, pág. 773 de esta Enciclopedia).
De acuerdo con el artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, sancionado un proyecto de
convención por la Conferencia, debe ser
ratificado por los respectivos gobiernos para que adquiera el carácter de verdadera
convención y se convierta en derecho positivo vigente dentro de cada Estado. Cada
(3) Ruiz Moreno. I., Manual de Derecho internacional público, pág. 277. Bs. Aires. 1943.
(4) Krotoschin, E., Tratado práctico de Derecho del trabajo, t. 2, pág. 1014, Bs. Aires. 1955.
miembro de la O.I.T. debe someter el proyecto de convención sancionado por la Conferencia al poder legislativo u otras autoridades competentes, dentro del término
de un año (excepcionalmente, 18 meses).
Los proyectos de convención —tal como
lo señala Lewis L. Lorwin— no contienen
su sentido más profundo en las disposiciones concretas de su texto, sino en los principios generales en que se inspiran. Sus bases primordiales son: a) su universalidad;
b) la igualdad de todos los países y trabajadores; c) la representación, en sus acuerdos, de los distintos elementos (»).
Ratificado un proyecto de convención por
el organismo legislativo propio del Estadomiembro, se convierte en convención y el
Estado debe dar cumplimiento a todas las
obligaciones que emergen de aquélla. Además, según el artículo 22 de la Constitución, cada miembro debe presentar anualmente a la Oficina Internacional del Trabajo —que es el órgano administrativo encargado de asegurar el funcionamiento regular de la O.I.T.— un informe acerca de
las medidas adoptadas para poner en ejercicio las convenciones respectivas.
En el supuesto de que los gobiernos no
sometan a la consideración del poder legislativo correspondiente los proyectos de
convenciones, pueden ser juzgados por el
Tribunal de Justicia Internacional y, en
caso de que, ratificado el convenio, éste
no se haya puesto en ejecución, puede, de
acuerdo con lo establecido en la Constitución, llegarse a aplicarle sanciones económicas al Estado que haya incurrido en esa
transgresión.
Desde 1919 hasta el 21 de junio de 1955,
la Conferencia Internacional del Trabajo
sancionó 104 convenciones («).
3. La obligatoriedad de las convenciones
votadas en la Conferencia. Tal como se expresó más arriba, el artículo 19, inciso 5, de
la Constitución de la O.I.T. impone a,cada
miembro la obligación de someter el proyecto de convención al poder legislativo
dentro de un año a partir de la clausura de
la Conferencia, pudiéndose exceder dicho
plazo a 18 meses en supuestos excepcionales. Al ratificar el organismo legislativo el
proyecto de convención, adquire ésta fuerza
(5)
Cit. por Guillermo Cabanellas, Tratado de
Derecho laboral, t. 1, pág. 502, Bs. Aires, 1949.
(6)
V. la nómina de las convenciones en el
t. 3, pág. 774 (voz CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL
TRABAJO) de esta Enciclopedia. A dicha nómina
debe agregarse el Convenio 104, relativo a la abolición de las sanciones penales por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de los trabajadores Indígenas, adoptado en la 38' reunión de
la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra en 1955.
legal y se convierte en derecho nacional
vigente.
El mismo artículo 19 citado dispone que,
una vez lograda esa ratificación, el Estadomiembro "tomará las medidas necesarias
para hacer efectivas las disposiciones de
la convención".
En la República Argentina se ha planteado un interesante debate acerca de la
obligatoriedad de las convenciones ratificadas, que excede el interés puramente local, ya que, por los argumentos utilizados,
la índole de las cuestiones debatidas y el
prestigio de los autores que intervinieron,
se puede sostener que constituye una polémica de trascendencia universal con respecto al tema.
Ello justifica el espacio que dedicamos
al análisis de dicho asunto, que Krotoschin
considera "la cuestión jurídica más deUcada" (").
Con motivo de la sanción de las leyes
11.727 y 12.232, que ratificaron algunos convenios adoptados por la O.I.T., y principalmente en lo que respecta a la segunda de
las leyes nombradas, sancionada el 27 de
setiembre de 1935, en cuanto se relaciona
con la extensión de la reparación de los accidentes del trabajo a los obreros de la
agricultura, se recogieron opiniones divergentes acerca del alcance de la ratificación
aludida. Intervinieron emitiendo sus respectivas opiniones notables juristas argentinos, pronunciándose en favor o en contra de las siguientes tesis:
a) La ley 12.232 ha extendido automáticamente los beneficios de la ley de accidentes del trabajo número 9688 a los obreros agrícolas, al aprobar la Convención de
Ginebra de 1921;
b) La ley nacional 12.232 supone solamente un compromiso de dictar en lo futuro leyes que expresamente extiendan los
beneficios de la indemnización a los trabajadores del campo, requiriéndose, entonces,
además de la ley ratificatoria del convenio,
otra ley especial.
Adhirieron a la primera tesis los doctores Leónidas Anastasi, Eduardo B. Scatena, Juan D. Pozzo, Carlos R. Desmarás,
Juan D. Ramírez Oronda, Carlos Alberto
Alcorta, Manuel Pinto y Mariano R. Tissembaum.
Se pronunciaron en favor de la segunda
los doctores Alejandro Unsain, Agustín A.
Costa y Alfredo L. Palacios.
El doctor Carlos Alberto Alcorta, consultado por el doctor Desmarás acerca de si
consideraba que los asalariados agrícolas
gozan de los beneficios de la ley de acci(7) Krotoschin, E., op. cit., t. 2, pág. 1036.
dentes 9688 frente a las disposiciones de la
ley 12.232, respondió: "Me permito opinar
afirmativamente. El artículo 1°, inciso 3°,
de la ley 12.232, al aprobar dicha convención que vincula a la Argentina como parte
interesada (en virtud de la ley 11.722), hace
suyos los preceptos de la misma, y entre
ellos se encuentra principalmente el artículo 2°, que establece: "Todo miembro de la
Organización Internacional del Trabajo que
ratifique la presente convención se compromete a extender a todos los asalariados
agrícolas el beneficio de las leyes y reglamentos que tengan por objeto indemnizar
a las víctimas de accidentes sobrevenidos
por el hecho o en ocasión del trabajo".
"Esta norma de la convención, en mérito
del precepto aprobatorio de la ley número 12.232 (art. 1°, inc. 3?), es ley para la
Argentina, y debe tenerse por tal sin necesidad de que una nueva ley se promulgue
con ese objeto.
"Las leyes que aprueban tratados convierten el texto de los mismos en normas
que constituyen el contenido de aquéllas,
vale decir, que los tratados son textos de
Derecho positivo en virtud de leyes que los
aprueban o ratifican, lo cual significa que
se les considera como leyes dictadas por el
propio legislador de los países interesados,
aunque contraríen leyes por él sancionadas,
como así lo preceptúa el artículo
31 de
nuestra Constitución nacional ( 8 ), En tal
caso, esto es, cuando los tratados contengan cláusulas que importen una limitación
o alteren leyes o disposiciones constitucionales de proyincias, una vez ratificados por
el Congreso, prevalecen, conforme al referido texto constitucional, como ley suprema" ( n ).
Los sostenedores de la opinión según la*
cual se requiere una ley especial se fundan,
principalmente, en el texto del artículo 19
de la actual Constitución de la O.I.T. ya
citado, que dispone que, una vez lograda la
ratificación, el Estado miembro "tomará las
medidas necesarias para hacer efectivas
las disposiciones de la convención". Consideran que "las medidas necesarias..." no
son otras que una ley especial.
Al discutirse en el Senado de la Nación
la actual ley 12.631, extensiva de los beneficios de la reparación por accidentes del
trabajo a los obreros de la agricultura, en
la sesión del 27 de julio de 1939, expresó el
senador doctor Alfredo L. Palacios:
(8) Se refiere a la Constitución de 1953. En el
texto constitucional de 1949 corresponde al art. 22.
(9) Desmarás, C. B., "La Organización Internacional del Trabajo y la República Argentina",
en La Ley, t. 8. pág. 593. El texto transcripto se
halla en la pág. 600 del citado tomo.
"El Tratado de Versalles no dispone expresamente que ratificada la convención
sea necesario sancionar una nueva ley para
poner en vigor su contenido. Pero no debemos olvidar que su artículo 405 C°) prescribe que, cuando se- trata de un proyecto
de convenio, el miembro que haya obtenido
el consentimiento de la autoridad competente comunicará su ratificación formal al
secretario, y «tomará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones
de dicho convenio». Tales medidas no pueden ser sino la iey, cuando la legislación
del país no contiene las disposiciones del
convenio". Y agregaba: "La simple ratificación no basta. La convención no está
redactada en forma de ley. Contiene, a veces, cláusulas de carácter meramente facultativo que es imposible aplicar directamente, y que las leyes nacionales respectivas
deberán precisar en forma dispositiva.
"¿Quién habría de saber si el convenio
obliga o no, y cómo habría, el juez, de aplicarlo, sin incurrir en arbitarriedad? Se trata de principios o bases para una ley. Faltan en los convenios, entre otras cosas, las
medidas de aplicación y las penalidades en
que incurren los infractores.
"Tomemos un ejemplo. La convención de
Washington, relativa al reposo obligatorio
de las madres obreras.
"Si nuestro país se hubiera limitado a
ratificarla, ninguna mujer hasta ahora hubiera recibido los beneficios de la indemnización por parto.
"Es que la convención se limita a enunciar un principio: el de que la mujer debe
recibir una indemnización ya sea de fondos
del Estado ya sea en virtud de un sistema
de seguros.
"Fue indispensable, pues, dictar una ley,
de la que tengo el honor de ser el autor,
estableciendo el sistema y el importe de la
indemnización, la forma de obtener los recursos, las penas por las infracciones, etc.
"Y si en la actualidad las obreras pueden
descansar durante la gravidez y el puerperio, es merced a la ley 11.933, que creó la
Caja de Maternidad.
"Si no se hubiera dictado esa ley, la ratificación de la convención no hubiera tenido
efectos positivos dentro del país.
"La necesidad de dictar una ley, después
de ratificada la convención, es evidente, si
se tiene en cuenta, además de lo expuesto,
que las leyes que ratifican no contienen el
texto de las convenciones, y que por lo tanto la publicación oficial de esas leyes se
efectúa sin ese texto. Son, pues, leyes in(10) Corresponde n! nrt. 19 de la actual Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
completas, desde el punto de vista formal,
lío se puede pretender la aplicación judicial
de disposiciones que no aparecen en la ley
y que sólo se citan" (").
La jurisprudencia. Antes de que se sancionara la ley 12.631 (la ley especial, después de la ratificación del convenio), los
tribunales del país dictaron algunos fallos
divergentes acerca de la extensión de los
beneficios de la ley de accidentes del trabajo a los trabajadores de la agricultura.
El primer fallo dictado en la República
vinculado con la cuestión que nos ocupa, fue
el del juez de Bahía Flanea doctor Raúl E.
Dumm, en el caso "Kontratenko Porfirio
Scheines Pedro", y sentó la siguiente jurisprudencia: "En virtud de la ley 12.232
aprobatoria de las convenciones adoptadas
por la Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en Ginebra en 1921, el régimen resarcitorio de la ley 9688 se encuentra
ampliado en su campo de aplicación y ampara por igual a los obreros de la industria
y a los asalariados agrícolas" C>-).
Posteriormente y, en igual sentido, se
pronunciaron: Cámara de Apelaciones de
Córdoba, 29-12-937, en La Ley, tomo 10,
página 1182 (voto del doctor Romero del
Prado); Cámara de Apelaciones de La
Plata, 3-6-933, en L. L., t. 10, pág. 1180.
Sostuvieron la opinión contraria: Corte
Suprema Nacional, 15-3-940, en La Ley, tomo 17, página 877: Cámara Federal de Bahía Blanca, 28-3-939, en La Ley, tomo 14,
página 931; Cámara de Apelaciones de Rosario, 27-7-937, en L. L., t. 8, pág. 697.
Si bien es cierto que el pronunciamiento
de la Corte Suprema puso término en su
liora a la discusión en torno a este problema (y, sobre todo, la sanción de la ley
12.631), debe tenerse presente que la cuestión puede replantearse con relación a otro
caso, por cuya razón consideramos que no
carecen de actualidad ni de interés las opiniones vertidas en oportunidad de la convención referente a los obreros de la agricultura.
Con relación al problema particular planteado por la ley 12.232, no había, a nuestro
juicio, dificultades para solucionarlo en el
sentido de que no era necesario dictar una
nueva ley. Existía una ley nacional de
reparación de los accidentes del trabajo,
la 9688, y, al aprobarse la convención, debieron extenderse los beneficios de esa ley
a los trabajadores de la agricultura. Todo
el mecanismo de la ley 9688, todo su articulado, era perfectamente aplicable a esos
(11) Palacios, A. L., La defensa del valor humano (Legislación social argentina), pág. 400,
Ed. Claridad, Bs. Aires, 1939.
(12)
L. L., t. 8, pág. 593.
trabajadores. Pero no puede desconocerse
que, cuando falta ese instrumento legal
previo, las convenciones por sí mismas no
son susceptibles de poner en ejercicio el
mandato internacional que emana de las
mismas: se necesitaría una reglamentación
específica.
Por ello, se puede considerar que las posiciones sustentadas por los autores mencionados, aunque divergentes, son perfectamente conciliables si se hace la distinción
señalada. En algunos casos (si existe ya
una estructura legal vigente en el país respecto de la materia a que se refiere la convención) no se necesitaría una nueva ley
especial interna, además de la ratificatoria
del convenio. En cambio, si dicha estructura
falta, es evidente que se requerirá la sanción
de una ley especial.
4. Convenciones de naturaleza laboral
concertadas al margen de la Organización
Internacional del Trabajo. No debe suponerse que la acción de la Organización Internacional del Trabajo, con toda su magnitud y trascendencia, constituye la única
y exclusiva fuente del Derecho internacional del trabajo. Diversos países de Europa
han venido celebrando, con posterioridad a
la creación de la O.I.T., numerosas convenciones bilaterales y multilaterales, al margen de esta última, que regulan sus relaciones en diversos aspectos del Derecho laboral.
Son dignas de señalarse las siguientes
convenciones:
1) Convenio general entre Bélgica y
Francia sobre seguridad social. Firmado en
Bruselas el 17 de enero de 1948.
2) Convenio general entre Francia e Italia tendiente a coordinar la aplicación, a
los ciudadanos de ambos países, de la legislación francesa sobre seguridad social y de
la italiana sobre seguros sociales y prestaciones familiares. Firmado en Boma el 31
de marzo de 1948.
3) Tratado de cooperación en materia
de política social, concluido entre la República de Checoeslovaquia y la República de
Polonia. Firmado en Varsovia el 5 de abril
de 1948. Comenzó a regir el 5 de octubre del
mismo año.
4) Convenio sobre seguridad social entre Bélgica e Italia. Firmado en Bruselas
el 30 de abril de 1948.
5) Convención general del 9 de junio
de 1948, suscripta entre Francia y Polonia
en materia de seguridad social.
6) Convenio general entre la República
Francesa y el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte sobre seguridad social.
Firmado en París el 11 de junio de 1948.
Entró en vigor el 5 de julio de 1948.
7) Convenio general entre Checoslovaquia y Francia sobre seguros sociales. Firmado en París el 12 de octubre de 1948.
8) Convenio entre Italia y Suiza sobre
seguros sociales. Concluido en Eerna el 4 de
abril de 1949.
9) Acuerdo sobre seguridad social entre
los gobiernos de Australia y de Nueva Zelandia. Firmado en Sydney el 15- de abril
de 1949.
10) Convenio entre Francia y Suiza sobre el seguro de vejez y supervivencia. Firmado en París el 9 de julio de 1949.
11) Convenio entre Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia sobre pago
recíproco de pensiones de vejez. Firmado en
Oslo el 27 de agosto de 1949.
12) Convenio sobre extensión y coordinación de los regímenes de seguridad social
a los nacionales de las partes contratantes
del Tratado de Bruselas. Firmado en París
el 7 de noviembre de 1949.
13) Convenio general entre Francia y
Yugoslavia sobre seguridad social. Firmado
en París el 5 de enero de 1950.
14) Convenio general entre Francia y los
Países Bajos sobre seguridad social. Concluido en La Haya el 7 de enero de 1950.
15) Convenio general entre Francia y la
República Federal de Alemania sobre seguridad social. Firmado en París el 10 de julio de 1950.
16) Convenio entre Austria y Suiza sobre seguros sociales. Concluido en Eerna
el 15 de julio de 1950.
17) Convenio entre la Confederación Suiza y la República Federal de Alemania sobre seguros sociales. Concluido en Bonn el
24 de octubre de 1950.
18) Convenio entre Bélgica, Francia e
Italia tendiente a extender y coordinar la
aplicación, a los nacionales de los tres países, de las legislaciones sociales y de prestaciones familiares. Firmado en París el 19
de enero de 1951.
19) Convenio sobre seguro social suscripto el 21 de abril de 1951 entre la República
Federal de Alemania y la República de Austria.
20) Convenio entre la República Federal de Alemania y el Reino de los Países
Bajos, relativo al seguro social. Suscripto
en Bonn el 29 de marzo de 1951.
21) Convenio general entre Dinamarca y
Francia relativo al seguro social. Suscripto
en París el 30 de junio de 1951.
22) Convenio entre Finlandia, Islandia,
Noruega y Suecia tendiente a establecer reciprocidad en materia de subsidios familiares. Suscripto en Helsinki el 28 de agosto
de 1951.
23) Convenio entre Italia y Suiza reía-
tivo al seguro social. Suscripto en Roma
el 17 de octubre de 1951.
24) Acuerdo sobre el seguro contra la
desocupación e indemnización por accidentes del trabajo para capitanes y tripulantes
de buques y embarcaciones, concluido entre
el Ministerio de Seguros Nacionales de Gran
Bretaña y el de Previsión Social de la República de Irlanda, el 17 de marzo de 1952.
25) Convenio general entre el Reino de
los Países Bajos y la República italiana.
Suscripto en La Haya el 28 de octubre
de 1952.
26) Convenio entre Bélgica y Suiza sobre seguros sociales. Firmado en Berna el
17 de junio de 1952.
27) Convenio sobre seguro social entre
el gobierno de Suiza y el gobierno del Reino
Unido de Gran Bretaña. Suscripto en Berna el 16 de enero de 1953.
28) Convenio entre la República Federal
de Alemania y la Rep. de Italia relativo al
seguro de desempleo y protocolo final. Suscripto en Roma el 5 de mayo de 1953.
29) Arreglo administrativo entre Alemania, Bélgica, Francia, los Países Bajos y
Suiza relativo a las modalidades de aplicación del acuerdo relativo a la seguridad
social de los bateleros renanos, de 27 de julio de 1950. Firmado en Ginebra el 23 de
mayo de 1953.
30) Convenio de seguridad social, de 8 de
junio de 1953, suscripto entre el gobierno
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el gobierno del Commonwealth de Australia.
31) Convenio entre Dinamarca, Islandia,
Noruega y Suecia sobre transferencia de
miembros de una caja de enfermedad de
uno de los paises signatarios a una caja de
enfermedad de otro de los países signatarios
y sobre asistencia a los enfermos en ocasión de su residencia temporal en uno de
los países mencionados. Concluido en Reikjavlk el 20 de julio de 1953.
32) Convenio de seguros sociales entre
la República Federal de Alemania y el Reino de Dinamarca. Suscripto en Copenhague
el 14 de agosto de 1953 (*3).
BIBLIOGRAFÍA. — Ursúa, P. A., Derecho internacional público. México, 1938. — Ruiz Moreno, I.,
Manual de Derecho internacional publica, Bs. Aires, 1943. — Podestá Costa, L. A., Derecho internacional público, Bs. Aires, 1955. — Moreno Quintana, L. M., y Bolllni Shaw, C. M., Derecho ínternacinal público, Bs. Aires, 1950. — Kreíselbud, E.,
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cional privado, Ed. Claridad, Bs. Aires, s/f. — universidad, núm. 4, publicación de la Universidad
Nacional del Litoral (R. A.), 1938. — Krotoschin, E., Tratado práctico de Derecho del trabajo,
(13) Los datos sobre convenciones concertadas
•al margen de la O.I.T han sido, obtenidos del fichero del doctor Gxiillermo Cabanellas.
Bs. Aires, 1955. — Cabanellas, G., Tratado de Derecho laboral, t. 1, Bs. Aires, 1949. — Pozzo, J. D.,
Derecho del trabajo, t. 1, Bs. Airea, 1948. — Balladore Pallieri, G., "Diritto internazionale del lavoro", en Trattato di Diritto del Lavoro (obra colectiva) , dirigido por U. Borsl y F. Pergolesí, t. 4, Paclua, 1939. — Ramírez Oronda, J. D., Derecho del,
trabajo en la República Argentina, Bs. Aires, 1940.
— O.I.T., Boletín Oficial. — Desmaras, C. R., "La
Organización Internacional del Trabajo y la República Argentina", en La Ley, t. 8, pág. 593. —
Palacios, A. L., La defensa del valor humano, Bs.
Aires, 1939. — Ramírez Gronda, J. D., op. cit.—
Serie Legislativa (publicación de la O.I.T.), 1948
a 1953.
CONVENCIONES
MATRIMONIALES.
(V. CONTRATO MATRIMONIAL.)
CONVENCIONES
Y CONTRATOS
(en
Derecho internacional privado). (V. PACTOS, CONVENCIONES Y CONTRATOS [EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO].)
CONVENIO. (V. QUIEBRAS.)
CONVENIO COLECTIVO DE CONDICIO-
NES DE TRABAJO.
(V. CONTRATO COLEC-
TIVO DE TRABAJO.)
CONVENTIO IN MANUM * Esta institución del Derecho romano debe ser considerada desde un punto puramente patrimonial o desde el punto de vista de la institución del matrimonio romano. En el pri-
mer aspecto, dentro del concepto romano
del traspaso de la propiedad, que sólo se
concibió en una forma de trasmisión universal de los bienes (i), se encuentra la situación de la mujer que contrae matrimonio cum manas. La conventio in manum
significa en este caso que ella se convierta
en una persona aliene inris, cuyo patrimonio queda trasmitido por derecho civil al
del marido o al pater familias, quien ejerce
la jefatura del núcleo familiar donde ingresa la mujer.
La institución tal cual fue practicada en
el primitivo Derecho, mientras prevaleció
(sobre todo entre los plebeyos) la forma de
* Por el Dr. AKMANDO V. SILVA.
(1) En sustancia, el Derecho romano no reconoce traspaso de derechos de un titular a otro
sino a título universal (per universítatem); sea
en los casos sin duda preeminentes, de la herencia y de esa análoga institución del Derecho pretorio llamada bonorum possessio, sea en las hipótesis en que el titular de un patrimonio pasa bajo
la potestad de otro, y convirtiéndose en persona
alieni iuris, pierde en beneficio del nuevo pater
familias su patrimonio (conventio in manum de la
mujer sui iuris; adrrogatio), sea, finalmente, en
la adquisición en bloque que un comprador hace
de los bienes del ciudadano insolvente". V. Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho romano, Bs. Aires, pág. 38.
matirmonio por compra (coemptio) con
manu marital, significó la total sumisión
patrimonial de la mujer dentro del núcleo
familiar de su esposo.
Dentro del concepto del matrimonio romano, deben tenerse en cuenta, para entender esta institución, las consecuencias
de orden civil y patrimonial que el matrimonium cum manus producía directamente
en los derechos de la mujer y eventualmente en los de sus parientes civiles (agnados).
La potestad dentro del matrimonio romano adquiere, a través de su desenvolvimiento, dos maneras de manifestarse: primero respecto a los matrimonios cum manus, donde se la ejerce directamente sobre
la mujer, que queda por esta circunstancia
en situación similar a todas las personas
sometidas a la autoridad del jefe familiar.
Es decir, alienis inris. Por lo tanto, y como
una consecuencia del derecho de las costumbres, desvinculada completamente de su
núcleo familiar civil.
En segundo lugar, la potestad se manifiesta en forma amplia como •patria potestad del jefe de familia sobre todos los que
componen el núcleo familiar, con la consecuencia también patrimonial de que todo lo
que el sujeto sometido adquiere, entra en
forma instantánea en el patrimonio del jefe.
En consecuencia, la conventio in manum
de la mujer sometida significa en el Derecho primitivo y hasta fines de la República,
la adquisición patrimonial de un valor de
orden familiar, y de orden pecuniario cuando la mujer era sui inris y, por lo tanto,
aportaba su patrimonio.
El pater familias romano, con la potcsta,
es el jefe absoluto del núcleo familiar, que
de esa manera quita a todos los sujetos sometidos (hijos, nietos, nueras, esclavos, adrogados, etc.) la capacidad de poseer y adquirir, nucleando a todos ellos dentro del
concepto de acervo material y humano
puesto a disposición de la voluntad del único jefe agnaticio ( 2 ).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en
el primitivo Derecho y por mucho tiempo
el concepto del matrimonio se basaba en
esta idea concreta: que era un acto o hecho
(2) El pater familias y las personas colocadas
bajo su autoridad paternal, o su manus, están
unidos entre ellos por el parentesco civil llamado
agnatio. Esta ligadura subsiste a la muerte del
jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos sui iuris,
después de muerto el padre, son jefes a su vez de
nuevas familias o. dcnnus, que entre los miembros
de las cuales están formadas. Todas estas personas
se consideran como pertenecientes a una misma
familia civil... las familias se componen de agnados, es decir, del conjunto de personas unidas
entre ellas por el parentesco civil. V. Petit, E., Tratado elemental de Derecho romano, • núm. 7D, Bs.
Aires, 1954.
jurídico por medio del cual una mujer sui
o alieni iuris, se trasfiere de su familia civil y entra en la de su marido, en una condición de sujeción o sometimiento total, con
la particular función de procrear al jefe
de la familia o a uno de sus subditos, una
descendencia legítima.
Por el hecho del traspaso de la mujer, en
los casos de matrimonio cum manus, se produce la conventio in manum, con todas las
consecuencias ya enunciadas y que se detallarán más adelante. En general, la mujer pierde, respecto a su antiguo núcleo familiar (agnados) su dependencia y parentesco. Asimismo, respecto a sus derechos
patrimoniales y especialmente, espectativa
de herencia, cesan todas las posibilidades.
Ya se apuntó la situación cuando se trata
de una mujer sui iuris, con patrimonio propio; se produce el desplazamiento de sus
bienes hacia el patrimonio del marido.
Indudablemente, esta forma de adquisición de la mujer y de sus valores personales, era una consecuencia del primitivo concepto de la celebración del matrimonio por
compra de la mujer (coemptio). Esto tuvo
sus consecuencias a través del largo proceso
de la institución del matrimonio en el Derecho romano, por la incidencia en intereses familiares de carácter pecuniario. Se
•buscaron soluciones más acordes con la
función de la propiedad privada dentro del
núcleo familiar. El predominio de los intereses del esposo y su grupo gentil hacían arbitraria la institución en una época
avanzada de las teorías que al respecto se
discutían entre los juristas prácticos. Se
buscó, por lo tanto, la solución por vía pretoria y se halló el expediente en la omisión
de la manus, para evitar la potesta a que
daba lugar.
Se empezó por omitir la ceremonia real
o ficticia en la coemptio, o se impidió que
el matrimonio se consumara por usus, en los
supuestos en que este concepto podía ser
válido a tal efecto. Se trajo en relación una
disposición de las XII Tablas donde se disponía que la mujer podía eludir la consecuencia de la manu, ausentándose cada año
tres noches consecutivas de la casa conyugal (usurpatio trinoctii). De esta interpretación surgió el matrimonio sine manum,
que en los últimos años de la República y
principios del Imperio es considerado como
típico del Derecho romano.
Efectos de la "conventio in manum". En
el orden patrimonial es donde se manifiestan con fuerza los efectos que se enunciaron
en forma general.
Cuando la institución de la manus se
practicaba con todo vigor en las costumbres
primitivas y, sobre todo, en los casos de los
matrimonios celebrados por el usus ( :í ), y
más tarde, en los celebrados por compra,
la mujer en realidad era una cosa que se
vendía a los fines de la procreación del
pater familias. En esta situación el matrimonio cum manus era una ventaja patrimonial para la familia del esposo, que por
tal motivo se pagaba en dinero.
Dijimos ya que la mujer in manus sale
de su familia civil (agnados) para ingresar
en la de su marido, siendo su situación legal semejante a la de una hija en potestad
paterna si el marido era sui inris, y a la
de una nieta si el esposo estaba sometido
a potestad paterna, es decir, era alien I
iuris. Si poseía un patrimonio propio, era
adquirido per universitatem por el marido,
y a la vez no podía adquirir nada en propiedad.
La situación patrimonial debe asimilarse
a la de un adrogado, quien pierde su patrimonio con la diferencia respecto al activo
y al pasivo que se indica. Respecto al activo, todos los bienes pasan al jefe de familia, que ejerce realmente la patria potesta,
además de la manus del marido. Esta adquisición se extiende también a los derechos
reales y de créditos. Respecto del pasivo, en
principio no se puede obligar al jefe de familia, pero poco a poco se fueron admitiendo algunas excepciones, y sobre todo se
consideraba obligada la mujer por el Derecho natural.
BIBLIORGAÍ'ÍA. — Arias, J.. Manual de Derecho romano, págs. 143 y sigs. y 163 y sigs., Bs. Aires, 1949.
'—Arangio Ruiz, V., Instituciones de Derecho romano, Bs. Aires, 1952. — Namur, P., Curso de instituciones y de historia del Derecho romano, Bs.
Aires, 1904. — Petit, E., Tratado elemental de Derecho romano, Bs. Aires, 1954.
CONVIVENCIA CONYUGAL.* Según la
acepción gramatical, significa "vivir en
compañía de otro u otros, cohabitar". Este
último vocablo, que hemos tratado en otro
lugar, traduce la acción y efectos de hacer
vida marital el hombre y la mujer. En substancia, el concepto es análogo y algunas legislaciones denominan al efecto matrimonial como convivencia o cohabitación, indistintamente. Mas, a pesar de haber tratado
in.extenso el tema de la cohabitación, con(3) El usus. como medio para establecer la
manus, es el más antiguo, según algunos romanistas. En este caso —dice Petit— la posesión de la
mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Según una disposición de las
XII Tablas, la mujer que quisiera escapar tenía
que interrumpir esta posesión pasando tres noches cada año fuera del techo conyugal. Gayo
comprobó la desaparición de esta costumbre. V. Petit, E., op. cit., pág. 176, liúm. 98.
*
Por el Dr. MATEO GOLOSTEIN.
sideramos conveniente detenernos sobre este aspecto del matrimonio en el Derecho
canónico, del cual, si no en copia servil,
se han servido la mayoría de las legislaciones modernas.
Conforme al artículo 1013 del Código de
Derecho canónico, la "procreación y la educación de la prole es el f i n primario del
matrimonio; la ayuda mutua y el remedio
de la concupiscencia es su fin secundario".
Quedan así definidos, con toda nitidez, los
fines del matrimonio, según la doctrina de
la Iglesia, en los que se asigna rol principalísimo a la procreación y educación de la
prole; los fines secundarios, operis, están
irremediablemente subordinados a los otros,
si bien los comentaristas insisten, frente a
un texto que no admite réplica, que al
mencionarse la procreación se tienda solamente a satisfacer el placer sexual. "Ello
equivaldría, afirma Heinz ( ' ) , a despojarlo
de la conexión con los fines morales de la
personalidad, de la responsabilidad social,
de todo miramiento a la familia, a la descendencia y a la sociedad...; un acto solamente por placer, con exclusión de un
fin más alto, es inmoral".
Los Padres de la Iglesia admiten, en general, los fines de! matrimonio que han
adoptado los canonistas, y que son: /¿des,
prole, sacramentum, promulgados por el
Concilio de Florencia. La. fidcs se refiere al
deber de la comunión sexual de los esposos
entre sí; la prole, al deber de educar la
descendencia engendrada por aquella comunión, y el sacramentum, al vínculo creado por ellos para la vida y que origina la
indisolubilidad del mismo. Existe, proclamó
el citado Concilio, un triple bien del matrimonio. El primero es la prole, que ha de
ser tenida y educada para el culto de Dios.
El segundo bien es la fides, que debe guardar un cónyuge al otro. El tercero, la indisolubilidad del matrimonio, por lo que significa la unión indivisible de Cristo y de la
Iglesia. Porque, aunque por causa de fornicación (adulterio), sea lícita la separación
de hecho, no se puede contraer otro matrimonio, por ser perpetuo el vínculo del matrimonio legítimamente contraído. Pero cabe agregar que no todos los exégctas y comentaristas de la Iglesia católica asignan
igual valor o preferencia a uno u otro de
los fines o bienes del matrimonio. San Agustín (-') advierte que la consumación o conclusión del matrimonio es la prole, y en
esta acepción solamente se halla integrado
el concepto de matrimonio, pues la mujer,
(1) Heinz Nataionalókonomia, II, pág. 627.
(2) San Rgustin, Contra Faustum, llb. 19.
cap. 26
dice, no debe casarse
sino para ser madre.
Santo Tomás ( 3 ) añade que el matrimonio
debe ser interpretado literalmente como
matris munium, o sea como el oficio de
madre, ya que la obligación de educar a la
prole toca en especial a la madre; o también como matrem muniens, en cuanto que,
gracias a esta actividad, goza la esposa de
la deíensa y protección del cónyuge masculino; o como matrem monens, por cuanto
la madre futura es amonestada de que no
debe unirse a ningún otro varón, abandonando a su cónyuge; o como materia unius,
porque en el matrimonio se unen los casados para
la procreación de la prole. San Isidoro ( 4 ) afirma que la definición corresponde a los vocablos mater y natus, ya que
por la conjunción conyugal se hace la mujer madre de un nacido. Las Decretales de
Gregorio IX expresan que "para la madre,
el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto, y después del parto, gravoso; razón por la cual el legítimo enlace
del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio y no patrimonio" (Decretales, C. 2-X-III-33).
Pero, como hemos dicho, no todos comparten el concepto del matrimonio como
carga exclusiva de la mujer, con fines exclusivos o excluyentes de la maternidad:
así, Gastan replica que ni el matrimonio
echa carga alguna sobre la mujer ni puede
decirse que es matrimonio porque en él sea
la mujer el sexo más importante; en prueba de lo cual alega que en muchas lenguas
románicas existen, para designar la unión
conyugal, nombres substantivos derivados
de maritare, forma verbal de maritiis, que
a su vez proviene de mas, morís, varón (*).
Los doctores de la Iglesia han clasificado
los fines del matrimonio en dos categorías,
que se refieren al finís operis y finís operantis. El primero se relaciona con el carácter contractual del matrimonio, considerado como una sociedad permanente y
que como tal está dotado de un fin; pues
es el fin, arguyen, lo que caracteriza y especifica a las sociedades. Y como el matrimonio es una sociedad natural instituida
por el mismo Autor de la naturaleza, El es
también el que le ha marcado su fin propio intriseco, esencial y específico, que es
el fin de la institución misma, en sí considerada. Es, entonces, al fin específico, primordial —finís operis— a que se refiere el
canon 1013 del Código de Derecho canónico,
y no al fin particular y personal —finís
(3)
Santo Tomás, Suppl., q. 44, art. 3».
(4) San Isidoro, Etimol.. llb. 9, cap. últ.
(5) Montero y Gutiérrez, E. Manual de Derecho
canónico, pags. 15 y 16.
operantis—, que al contraer matrimonio
persiguen de una manera inmediata y concreta los contrayentes.
El finís operis, objetivo básico del matrimonio, es doble y consta de un fin primario y un fin secundario. El fin primario del
matrimonio es la procreación y la educación de la prole; y este fin es tan necesario
y tan esencial, que sin él no puede haber
matrimonio válido. No puede fallar, por lo
menos en la intención, pues a él se ordena
el matrimonio, por su naturaleza. El fin
secundario es también fin objetivo de la
institución misma, procede de la entraña
del matrimonio y es, por consiguiente, fin
íntramatrimonial; pero no entra en la esencia del matrimonio, como elemento esencial
constitutivo del mismo, sino que es elemento integrante, el cual facilita el cumplimiento y consecución de ese fin primario.
El fin secundario es doble: la ayuda mutua
y el remedio de la concupiscencia (•)_. Tan
clara y explícita definición, expuesta por
un ilustre comentador del Código del Derecho canónico, echa por tierra todas las
atenuaciones al principio que coloca en
iguales términos a los deberes fundamentales de los cónyuges: la convivencia o cohabitación con objetivos procreativos, y los
deberes morales: asistencia, ayuda mutua,
etcétera.
El mismo autor concreta su pensamiento
al respecto, diciendo: "Por lo dicho se comprende que ambos fines, el primario y el
secundario, no están en el mismo plaao.
El fin primario está por encima y a él
está subordinado el otro. Así lo declaró la
S. Congregación del Santo Oficio en 19 de
abril de 1944 (A. A. A., XXXVI, 103), saliendo al paso de ciertas teorías modernas que
sostienen que la procreación y educación
no es el fin primario esencial del matrimonio, o no admiten la subordinación de fines" (comentario del doctor Lorenzo Miguélez Domínguez, decano de la Rota Española, al Código de Derecho canónico, editado con censura eclesiástica).
Está claro, pues, que para el Derecho canónico y para la doctrina de la Iglesia de
Roma, es la convivencia marital, con el objetivo de la procreación, y en última instancia la educación de la prole, la columna
básica del matrimonio.
En lo demás, en cuanto al desenvolvimiento de los principios naturales, morales
y legislativos de la cohabitación, nos referimos al estudio especial sobre la materia
(6) Mlguélez Domínguez, L., Comentario ti
canon 1013 del Código de Derecho canónico, p*gina 373, ed. por 1» Pontificia Universidad de 8ft-
efectuado en esta misma obra. (V. COHABITACIÓN.)
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CONVOCATORIA DE ACREEDORES.
<V. CONCORDATO. CONCURSO CIVIL. CONCURSO
DE ACREEDORES.)
CÓNYUGE.* SUMARIO: Cap. I. Diversos tipos
de matrimonio: 1. Acepción gramatical del
vocablo. 2. Monogamia, poliginia o poligamia, poliandria. 3. Los pueblos antiguos y
el matrimonio: a) En la India; b) En la
China; c) En el antiguo Egipto; d) El matrimonio entre los hebreos; e) En el Derecho musulmán; 1) En Grecia; g) El matrimonio romano; h) En los pueblos alemanes; 1) En el Derecho canónico; j) En el
viejo Derecho hispánico. 4. Clasificación de
los regímenes familiares. Cap. II. El régimen matrimonial en las leyes modernas:
1. En los códigos de Europa: 1' En los Códigos civil y penal de Francia; 2c En el Derecho alemán; 3' En el Derecho español;
4« En la ley italiana. Cap. III. La polian-
dria, matriarcado y •patriarcado: 1. Práctica
menos frecuente que la poliginia o poligamia. 2. Juicio crítico acerca de las diversas formas matrimoniales. 3. Opinión de
Montesquieu. 4. Opinión de Rébora. 5. Matriarcado y patriarcado.
Capítulo I
DIVERSOS TIPOS DE MATRIMONIO
1. Acepción gramatical del vocablo. Del
latín coniunxugis; francés conjoint; italiano coniuge; inglés hausband o roí/e; alemán Ehefrau, Ehegatte; español: consorte,
esposo o esposa; personas unidas en matrimonio.
La materia se enlaza directamente con la
institución de los diversos tipos de matrimonio, descartando, por supuesto, la poligamia y la poliandria. Se refiere al matrimonio monogámico, es decir, al que está
regido por la casi totalidad de las leyes civiles en vigencia. Máxime cuando el vocablo es en el singular y tiende a definir solamente a uno de los copartícipes en el matrimonio.
2. Monogamia, poliandria, poligamia. La
mayor parte de las especies animales inferiores, apunta el sociólogo R. Westermarck,
son instintivamente ya monógamas ya polígamas. En el hombre se encuentran todas
las formas posibles de matrimonio. Hay el
matrimonio de un hombre con una mujer
(monogamia), de un hombre con varias
mujeres (poliginia o poligamia), de varios
hombres con una sola mujer (poliandria)
y, en algunos casos excepcionales, de muchos hombres con muchas mujeres.
La poliginia, era permitida en la mayor
parte de los pueblos que la historia nos da
a conocer, y en nuestros tiempos se permite en varias naciones civilizadas y en la
masa de las tribus salvajes. Los antiguos
chibchas practicaban la poliginia en vasta
escala. Entre los mexicanos y los incas
del Perú un hombre casado podía poseer,
además de su mujer legítima, concubinas. También en el caso de la China y del
Japón, donde los hijos de una concubina
tienen los mismos derechos que los de una
esposa legal. En Corea, los mandarines llegan hasta a verse obligados por la costumbre a tener varias concubinas en su yamen.
La historia de los pueblos antiguos registra
esos varios tipos de matrimonio que evidencian que la poligamia tiende a convertirse,
en el curso de los siglos, en el matrimonio
monógamo por excelencia, que impera en
la aplastante mayoría de los pueblos (i).
El autor transcrito sostiene que, cuando
se tengan en cuenta los sentimientos de la
mujer, la monogamia llegará a ser la única
forma del matrimonio. El progreso de la
humanidad no se evidencia, dice, en ninguna parte con más claridad que en el reconocimiento de los derechos de la- mujer,
y las causas que, en etapas inferiores de
desarrollo, pueden hacer desear la poligamia a la misma mujer, no existen en las
naciones muy civilizadas. El sentimiento
depurado del amor, que reposa especialmente en la simpatía mutua y en el aprecio de las cualidades mentales, no es apenas compatible con hábitos poligínicos, y la
pasión por una sola mujer ha llegado, poco
a poco, a ser más absorbente.
3. Los yuieblos antiguos y el matrimonio:
a) En la India. Las fuentes legislativas de
los indos, en ningún momenfo prohibieron
de una manera expresa la pluralidad de
mujeres en el matrimonio. Se encuentran
ejemplos de poligamia en los himnos de Rig
Veda y las Leyes de Manú hacen mención
de tal sistema conyugal, pero al mismo
tiempo este legislador proclama: "Sólo
aquel hombre es perfecto, que consta de
tres personas: su mujer, él y su hijo"
(Manú, IX, 45). Los brahamanes, por su
parte, han proclamado que el varón constituye con su mujer una sola persona, pero
la poligamia es licita de tal modo, que el
varón puede tomar la primera mujer de su
casta, y luego, descendiendo, por toda la serie, no pudiendo, por tanto, el sudra, tener
sino una sola mujer, la suya. En el sistema
moderno, ha dicho un sociólogo que "por
ley un indo puede casarse con tantas mujeres y por costumbre tener todas las concubinas que quiera". Recién en el libro del
(1)
Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
OMEBA - T. 4 - 52
Westermarck, R., Historia del matrimonio,
pág. 373.
Zend-Avesta (250 años después de Cristo)
se instituye el matrimonio monógamo y se
prohiben las uniones extramatrimoniales.
b) En la China. El matrimonio, en los
tiempos más antiguos de que se tiene memoria, se contraía por la compra de la mujer, y el matrimonio monógamo es el principio aceptado por la inmensa mayoría de
la población, seguramente por las pésimas
condiciones económicas en que vivían las
masas. Pero el chino podía tomar legalmente tres concubinas, además de su mujer
legitima, cuyos hijos se equiparan absolutamente con los hijos del matrimonio. Análogo ha sido el principio entre los japoneses y en otros pueblos, donde la monogamia
se imponía por la posición económica de
los ciudadanos. Razón de sobra tiene la observación de un sociólogo que estudió la
población del Congo, cuando afirma: "Es
un error suponer que, en una sociedad polígama, los hombres tengan más de una mujer. El número relativo de individuos de
cada uno de los sexos impide que eso suceda en toda la población. Realmente, sólo
los más ricos pueden permitirse la pluralidad de mujeres, teniéndose que contentar
los más pobres con una o con ninguna".
c) En el antiguo Egipto. Existió la poligamia, toda vez que a excepción de los sacerdotes, a los que no se consentía más
que una mujer, se permitía en general tener
varias concubinas, además de la principal
esposa. El influjo de la civilización egipcia,
anota Ahrens, sobre la europea, y especialmente sobre la griega, por más que ofrezca
dificultades determinarla en los pormenores, es en general indiscutible.
d) El matrimonio entre los hebreos. En
los tiempos antiguos existió la poligamia,
y aun se permitió que se adoptaran como
concubinas las esclavas y siervas de las
mujeres. Pero el Sumo Sacerdote no podía
tomar más de una mujer (Levítico, 13, arg.
contrario sensu). Después del retorno del
extenso éxodo en Babilonia, la monogamia
se impuso con máximo rigor; se prohibió
la compra de la mujer y el levirato. La
evolución de la institución matrimonial entre los hebreos pasó por varias etapas sucesivas: 1^ Matrimojiio por captura, del que
se ocupa la Biblia (Deuteronomio, XX, 14;
XXI, 10 a 14; Jueces, V, 30;. XXI, 17 y sigs.);
2* Matrimonio sálico, verdaderamente excepcional: en el mismo, la mujer habita
cerca de los suyos, y el hijo es criado en el
clan de la madre (Jueces, VIII, 31; IX, 16,
XIV, 5 a 9); 3^ Matrimojiio polígamo:
Cuando Moisés llegó al seno del pueblo
hebreo no pudo sino reconocer el casamiento con pluralidad de mujeres, o poligamia, limitándose a restringirla hasta
donde se pudo, al propio tiempo que tendió a asegurar la tranquilidad económica
y espiritual de las varias esposas y descendencia.
La Biblia testimonia la existencia de la
poligamia en Israel, desde antiguo, y denuncia actos como el de Lamech, para remontarlos hasta el Génesis (IV, 18 y sigs.).
Los rabinos redujeron a cuatro el número de esposas que podía, legalmente, tomar cada ciudadano, pero paulatinamente
el hábito fue desapareciendo, hasta extinguirse al fin del siglo iv de la era cristiana.
Infinitivamente fue proscrita la poligamia,
entre los hebreos, por el rabino Oerson, de
Metz, comprendiendo la prohibición 2a los
habitantes de la Europa occidental ( ).
e) En el Derecho musulmán. El Corán
autoriza la poligamia, si bien limitando el
número de las mujeres legitimas a cuatro
(aunque sin contar las concubinas), a las
cuales se otorgan ciertos derechos y honores. Pero, dada la posición del marido en la
casa, están, en realidad, sujetas a su albedrío; y sólo en caso de divorcio, que en determinadas circunstancias pueden pedir las
mujeres también, aunque difícilmente logarlo, les aseguran la ley y los tribunales ciertos derechos relativos al patrimonio
(Ahrens, pág. 87).
f) En Grecia. En este país, el matrimonio fue siempre monógamo, pero el concubinato no sólo era tolerado, sino que se le
consideraba lícito. Según los historiadores,
en los tiempos homéricos se realizaba el
matrimonio por compra; en Lacedemonia
subsistió el matrimonio por rapto. Según
Westermarck, los griegos de los tiempos de
Hornero tenían frecuentemente concubinas
que vivían en la misma casa que la familia
y eran consideradas como esposas. Pero la
monogamia era la ley general, que sólo los
tiranos y algunos reyes violaron.
g) El matrimonio romano. Eran más estrictamente monógamos los romanos que
los griegos, y se establecía una diferenciación entre el concubinato y el matrimonio
legal. El primero era una unión de orden
inferior, aunque duradera, que derivaba de
la desigualdad de condiciones de las personas en el orden civil y social. Con la evolución del Derecho romano se llegó a establecer que no se puede tener más de una
concubina, y únicamente al que no tuviese
mujer legítima (Paulo, S., II, 20).
h) En los pueblos alemanes. Las tres
razas principales —isterones o iscerones, los
inguerones y los hermiones, según la clasificación de Tácito, habitaban la región si(2) Coldstcin, M., Derecho hebreo a trav-.'s de
la Biblia y el Talmud, págs. 252 y sigs.
tuada al oeste del Vístula y de los Cárpatos, al sur del Danubio, al oeste del Rhin
y del Escalda, hasta el Mar del Norte— no
toleraban otra forma de matrimonio que la
monogamia: sólo excepcionalmente se menciona en las crónicas la poligamia entre las
familias de la aristocracia. El matrimonio
se contraía primitivamente por compra,
mediante la cual el marido adquiría una
autoridad tutelar (Munt) sobre la mujer.
La influencia del cristianismo se exteriorizó en rodear a ia institución matrimonial
de formalidades religiosas, pero la esencia
originaria y perdurable era la concepción
de que la unión conyugal se . consideraba
como un vínculo sagrado, fundamento natural y moral de toda la organización jurídica y política.
Afirma un autor que entre los teutones,
al principio de su historia se encuentra la
pluralidad de mujeres en el oeste y especialmente en el norte. Los reyes escandinavos, agrega, eran poligínicos, y, a lo que
parece, no eran ellos solos. También los
rusos paganos conocieron la poliginia. En
los poemas fineses, hay pasajes que parecen
indicar que la poliginia no era desconocida
en Finlandia, en los tiempos remotos. En el
mismo mundo cristiano, se ha permitido, en
ocasiones, o por lo menos tolerado; se practicaba con frecuencia entre los reyes merovingios, y una de las leyes de Carlomagno
induce a pensar que también entre los
miembros del clero se llegó a difundir la
poligamia.
En algunos estados alemanes, después de
la paz de Westfalia, se permitió la bigamia,
debido a que la población había mermado
considerablemente como consecuencia de la
guerra de los TÍ cinta Años. En la Europa
moderna, según el testimonio de Herbert
Spencer, la poligamia ha durado mucho
tiempo en el hábito de los príncipes que
tomaban numerosas concubinas. El propio
San Agustín declara expresamente que no
condena la poligamia, y Lutero permitió a
Felipe de Hesse que por razones políticas
contrajera matrimonio con dos mujeres. El
argumento invocado para esta bigamia legalizada consisto en que como Jesucristo
guardó silencio sobre la poligamia, él no
podía prohibirla.
Bástenos recordar que la secta de los
mormones considera institución divina a la
poligamia (»)(•«).
i) Sn el Derecho canónico. La monogamia, como régimen de relaciones sexuales
caracterizado por la convivencia de un solo
varón con una sola mujer, en una forma
(3)
Ahrens, E., Historia del Derecho, pág. 65.
(4)
Ahrens, E., ob. tít., pág. 80.
superior, triunfando, como régimen sexual,
en plena vida social amplia, se expande sobre toda la superficie de la tierra, lo mismo en Europa que en Asia o África, o en la
América precolombiana, en todas las fases
de la evoclución social, como la solución
más ventajosa dada al problema sexual en
interés de la sociedad y de los individuos.
En algunos momentos críticos, la monogamia, combinada con las diversas formas
de concubinato o desnaturalizada por la
fragilidad de los vínculos entre marido y
mujer, tiende a degenerar, ya en una verdadera poligamia, ya en una poligamia, sino
simultánea, sucesiva. Por el contrario, la
monogamia llega a su forma más perfecta
y cabal con el principio de la continuidad
del matrimonio, que eleva hasta la indisolubilidad la Iglesia católica (<"•). Si bien el
Derecho canónico jamás ha prohibido expresamente la poliginia, es indudable que
ha tenido una posición clara al respecto y
reprimió la bigamia como uno de los delitos
más atroces. Las legislaciones que arrancan
de éste, han sido irreductibles en la misma tendencia, y no se han satisfecho con
colocar la subsistencia del vínculo o de ligamen entre los impedimentos dirimentes del
casamiento, sino que han declarado la bigamia como una figura delictuosa digna de
la atención de las leyes penales.
En este sentido basta recordar la severiridad con que castigaban y censuraban las
viejas leyes hispánicas la práctica de la
pluralidad de mujeres o la de hombres:
Maldad conocida facen los homes —dice la
ley 16, título 17, Partida 7— en casárselos
veces a sabiendas, viviendo sus mujeres;
et, otrosí las mujeres, sabiendo que son
vivos sus maridos. La legislación de Partidas, ley 16 citada, dispone que cualquiera
que casare a sabiendas, pendiente su primer matrimonio, o permitiere que su esposa
case con otro ignorante de que ya se halla
casada, sea desterrado a isla por cinco
años, y pierda los bienes que tuviere en el
lugar de su delito a favor del engaño y la
otra mitad para el Fisco, a falta de hijos
y nietos; y que si ambos contrayentes lo
fueren a sabiendas, sean desterrados cada
uno a su isla, y aplicados al Fisco los bienes 3e quienes no tuvieren descendencia.
Las leyes contenidas en la Recopilación
previenen que además de las penas establecidas por derecho se imprima en la frente al polígamo con hierro ardiente la señal de la letra "q"; otra ley ordena que se
tenga especial cuidado de condenarle conforme a-derecho y que se le impongan ga(5) Enciclopedia Jurídica Española, t. 22, página 637, Barcelona.
leras durante los cinco años de destierro a
una Isla. La Novísima Recopilación extrema el rigor contra los polígamos, mandando que se les condene a seis años de prisión; con respecto a la mujer, podía cambiársele la prisión por la reclusión (°).
En cuanto al Derecho de la Iglesia católica, la bigamia se halla citada en el canon 984, que declara Irregulares los matrimonios por defecto (párr. 4°) los bigamos,
esto es, los que contrajeron sucesivamente
dos o más matrimonios válidos,
En síntesis, señala Montero y Gutiérrez (?) los etnólogos modernos señalan y
distinguen cuatro grados en la evolución
histórica del matrimonio: 1) la promiscuidad o el hetairismo, que tuvo lugar en'las
primeras etapas del desenvolvimiento de la
familia, cuando eran comunes todos los
hombres, todas las mujeres y todos los hijos, al menos dentro del clan o tribu; 2) la
poliandria, en que una sola mujer comenzó*
a unirse maritalmente con varios hombres;
3) la poliginia, cuando un hombre temaba
varias mujeres, ya sea como legítimas, o
una o más legítimas y muchas concubinos;
4) la monogamia, o sea la última etapa del
matrimonio, impuesto al menos legalmente
en los países civilizados de la tierra. Sin
embargo, en los países árabes y en las tribus de indios de todos los continentes, la
poliginia sigue practicándose sin limitaciones.
Capitulo III
EL RÉGIMEN MATRIMONIAL EN LAS LEYES
MODERNAS
1. En los códigos de Europa. La poligamia, dicen Planiol y Ripért (núm. 106), es
el régimen de las razas pobres entre las que
constituyen un patrimonio de los grandes
o -de los ricos. Al respecto señaló Montesquieu que en los países donde imperaba e
Impera la poligamia, está en relación con la
riqueza del marido, de la8cual depende el
número de sus mujeres ( ). Es indudable
que la Iglesia de Roma ha empleado grandes esfuerzos en combatir a los infractores
(6) Algunos autores explican que la marca del
luego que llevaba la letra "q" no era tal, pues por
un error del escribiente sobre la ley 80 de Toro,
núm. 27, se anotó la letra "q" en vez de la "b",
que significa bigamo. Otros afirman que la señal
debía consistir en una cruz, para indicar que el'
delincuente era sospechoso en la fe; y según otros,
debían figurar do» Uceas paralelas para indicar
que el que las llevaba había contraído dos veces
matrimonio. (Nota de Gutiérrez al pie del vocabo Bigamo, del Diccionario áe legislación y furlsprudenoía de Kscriohe.)
(7) Montero y Gutiérrez, E., Manual de Derecha canónico, t. 2, pég. 23.
ifl) Moatesquío'ii. C. de 8., El espíritu de loa
Isyea, t. 1, pég. 847,
del matrimonio monogámico, hasta que en
la actualidad ha llegado a ser un motivo
universal de reprobación la poligamia. Pero
constituye un hecho evidentísimo, y el fenómeno es también universal, que la eliminación de las sanciones para el adulterio ha intensificado por lo menos la bigamia.
1° En los Códigos civil y penal de Francia. En el Código civil francés, la bigamia
constituye un impedimento para un segundo matrimonio (art. 147 > . Mientras el hombre no esté libre de cualesquiera vinculo
conyugal, no puede contraer otro matrimonio. En consecuencia, solamente en el
caso de celibato, divorcio obsoluto o viudez, puede volver a casarse. El Código penal reprime con trabajos forzados (art. 340)
al bigamo y al oficial del estado civil que
intervino en la celebración del segundo matrimonio. Y como si eso fuera escaso, una
ley especial de 17 de agosto de 1897 ha instituido una ¡serie de medidas tendientes a
reprimir e impedir la bigamia.
2° En el Derecho alemán. Conforme a la
concepción protestante, la existencia de un
anterior matrimonio constituye un elemento dirimente para todo otro matrimonio;
es lo que el Derecho canónico ha denominado impedim.antum ligaminis seu uinciíZ¿3, y está regido por el artículo 1309 del
Código civil alemán. En mérito de la existencia del impedimento de ligamen, el nuevo matrimonio es nulo.
3° En el Derecho español. Se rige por
los precedentes canónicos (arts. 51 y 83,
núm. 5) del Código civil El Código penal, en su articulo 471, castiga al que
contrajere matrimonio secundo o ulterior
sin haberse disuelto let mente el anterior.1
4 ? En la leí/ italiana. Por ser el matrimonio monogámico. no puede contraer
nupcias quien se halle ligadc por un matrimonio anterior (art. 56 Cód. civ.), y siendo que el único medio de disolución de!
vínculo, según la ley italiana, es la muerte
de uno de los cónyuges (art. 148), el impedimento es perpetuo. El Código penal, en
su artículo 359, reprime con pena sevpra
el delito de bigamia.
Los mismos principios se'hallan consagrados en la mayoría de los códigos europeos y americanos, que declaran nulos los
matrimonios en tales condiciones y convierten en delito penal la circunstancia de
contraerlos.
CapííuZo III
LA POLIANDRIA
1. Práctica menos frecuente que la poliginia. La evolución de la historia del ma
trimonio nos demuestra que la poliandria,
consistente en el casamiento de una mujer
con más de un hombre, fue una forma de
matrimonio mucho menos frecuente que la
paligamia. Según acopio de'datos obtenidos por los investigadores de la materia, la
poliandria se practicó en tribus de algunas
de las Islas Aleutianas, donde según el testimonio de Langsdorf, una mujer vivía comúmente con dos maridos, que hacían ciertos pactos para compartir la esposa. Entre
los kaniagmutos, dos y aun tres hombres
tenían una mujer común; asimismo, entre
los esquimales, es frecuente que dos hombres se casen con dos mujeres a la vez
Lisiansky, citado por Westermarck, señala
que en Noukahiva, entre las familias pudientes, cada mujer tenía dos maridos. Asimismo en Nueva Caledonia, en las Islas Canarias, entre los hotentotes, se tolera que
una mujer tenga dos o tres cónyuges. Hasta 1860, en Ceylán, imperó el sistema poliándrico, con la singularidad de que los maridos son miembros de la misma familia
y frecuentemente son hermanos. Entre las
naciones antiguas hay indicaciones acerca
de la presencia de este principio de matrimonio, entre los indos, en Arabia, en
el Nennius irlandés y no faltan opiniones de que los ingleses antiguos lo practicaban.
Siguiendo el mismo curso que la poligamia, la poliandria se ha Ido modificando
y el matrimonio oriéntase hacia la forma
monogámica.
2. Juicio crítico acerca de las diversas
formas matrimoniales. Los historiadores y
sociólogos señalan diversas causas que intentan explicar la evolución del matrimonio en la historia humana, pasando los
diversos tipos que hemos señalado. Montesquieu dedica un extenso espacio de su
Espíritu de las leyes para formular apreciaciones, algunas veces muy personales, al
asunto. Por lo pronto, afirma que influyen
notablemente las condiciones climáticas.
"La ley que no le permite al hombre más
que una mujer —afirma— está más en relación con el clima de Europa que con el de
Asia. Y éste es el motivo, entre nosotros,
de que el mahometanismo haya encontrado
tanta facilidad para arraigar en Asia y
tanta dificultad para asentarse en Europa, de que el cristianismo se mantenga en
Europa y haya sido desterrado de Asia y de
que los mahometanos hagan progresos en
China y los cristianos no. Las razones humanas están subordinadas a la causa suprema que hace todo lo que quiere y se
sirve de todo lo que quiere. Valentiniano
permitió la poligamia en su imperio, por
razones particulares. Teodosio, Arcadio y
Honorio derogaron9 esta ley, impropia de
nuestros climas" ( ).
3. Opinión de Montesquieu. El mismo
Montesquieu anota otra circunstancia condicionante de la pluralidad de mujeres,
que si bien no es causa decisiva, no deja
de ofrecer serio fundamento. Afirma que el
fenómeno obedece a una relación directa
con la riqueza del marido, de la cual depende el número de mujeres. Aunque de
inmediato se rectifica afirmando que no
puede afirmarse de una manera axiomática
que sean las riquezas la causa de que exista
la poligamia: la pobreza puede producir el
mismo efecto, como diré cuando hable de
los salvajes, dice. No es la poligamia un
lujo, aunque sí es ocasión de un gran lujo
en las naciones poderosas.
Otro factor al que se atribuye la poliginia es el excedente de mujeres existente
en algunos países, con relación a los hombres. En Asia y África, como en otras partes del mundo, nacen más mujeres que varones; así se explicaría el proceso de la paligamia, debido a la ausencia de hombres.
La razón inversa justificaría el matrimonio monogámico en Europa.
4. Opinión de Rébora. Rébora, entre los
autores nacionales, sostiene que el matrimonio monogámico es una característica
de la civilización greco-latina, y los conflictos conyugales, según vamos a sostener
ahora, un residuo doloroso del matrimonio
monogámico. Del matrimonio monogámico
—entendemos decir— como unión permanente y exclusiva; porque la unión de un
hombre con una sola mujer allí donde cada
hombre podría tener muchas, como la mujer con un solo hombre allí donde cada
mujer pudiera pertenecer a varios, quedaría desde luego fuera del razonamiento que
pasamos a ensayar. Y a continuaoión, Rébora desarrolla una construcción teórica
con la que pretende evidenciar que los problemas que atañen a una convivencia conyugal, así como los de separación y divorcio, tan propiamente humanos, no cabrían
allí donde el amo se limitara a abrir las
puertas del gineceo para que pasara una
mujer más, como apenas las tendría también allí donde la puerta de la cabana se
clausurara tras del varón turnante, después de haber suspendido éste en el dintel
de la misma puerta su morral de cazador:
lo que podrá preverse en situaciones tales,
será, sí, algún conflicto entre mujeres, o,
al contrario, algún conflicto entre hombres,
pero no, entretanto, el conflicto entre marido y mujer que nos interesa destacar...
(9) Montesquieu, C. de B., ob. cit., t. 1, páginas 348 y 349.
Pero esto no autoriza a sostener que la solución ideal sea la poligamia, concluye el
autor. El matrimonio que conocemos supone un marido que ha comenzado a considerar a la mujer y una mujer que ha comenzado a ser la digna compañera del
hombre; supone, pues, lo que los jurisconsultos romanos habrían concebido como
"comunicación de la religión y del Derecho; supone el consortium omnis vitae, y
con éste, el alter ego, el otro yo, el dos en
uno" (i»).
Desde luego, no vale la pena detenerse en
el elogio del matrimonio monogámico, impuesto en todos los países civilizados de la
tierra, si bien solamente en la ley, pues
no se requieren serias investigaciones para
concluir que en la práctica —especialmente con respecto al varón— no ha pasado de
ser, en la mayoría de los casos, una bella
aspiración (").
5. Matriarcado y patriarcado. A estar a
las conclusiones de los historiadores y sociólogos de los tiempos primitivos de la humanidad, el régimen constituido bajo la
autoridad de la madre durante las fases
primeras de la evolución social. Influiría
sin duda alguna el matriarcado entonces
imperante, en que la promiscuidad sexual
imposibilitaba con frecuencia determinar
la personalidad del padre. Cuando las hordas primitivas se transformaron en grupos
más o menos familiares, monándricos —o
•polígamos—, pues esta segunda forma ya
traduce una evolución en las costumbres,
se pasó del matriarcado al patriarcado, y
desde entonces habría de convertirse el varón en jefe de la familia y centro de la
(10) Rébora, J, C., Instituciones de "la familia,
s. 408 y 409.
(11) Explicando, si no justiíicando, el adulterio del marido, el eminente penalista español Luis
Jiménez de Asúa, en la voz ADULTERIO, tratado en
esta misma obra, tomo I, dice: "Por mucho que
sufra nuestro sentimiento igualitario y de justicia conmutativa, lo cierto es que esa diferencia
no es artificial, ni, por tanto, injusta, sí se atiende
a las normas de cultura, cantera de donde surge
el Derecho. Un cúmulo de sentimientos, ideas y
motivos, engendraron esa distinción: el "honor"
de la mujer no padece porque el marido la "engañe" esporádicamente; no existe peligro de turbatio tanguinis, si es el hombre el que adultera
e incluso no peligra el buen wden de la familia,
•alvo si existe amancebamiento doméstico o escandaloso". Y acotando un pensamiento, orientado
en la misma dirección, emitido por Quitano Bipollés en su obra La criminología en la literatura
universal, afirma el mismo tratadista: «En efecto,
la literatura, cuando ha tratado el tema, sólo ha
novelado adúlteras, como Madame Bovary de Flaubert, Ana Karenina de Tolstoi y La Regenta de
Clarín. No se le ha ocurrido a literato alguno poner como personaje central de su obra a un adúltero.»"
potestad sobre la mujer, los hijos y demás
elementos que lo rodeaban.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CÓNYUGE SUPÉRSTITE.* SUMARIO: Capítulo I. El régimen legal de amparo y &ejensa del cónyuge supérstite: 1. Consideraciones generales. 2. Las primeras medidas
ocasionadas por la muerte del de cujus.
3. Lecho matrimonial. 4. Luto. Cap. n. £1
derecho del cónyuge viudo a través de la
historia: 1. En las leyes del antiguo Egipto.
2. La suerte de la muerte en el Derecho de
los indos. 3. En el Derecho hebreo: a) La
reacción contra los derechos del marido;
b) Situacion.de la viuda; c) El lev ¡rato.
4. El cónyuge supérstite en el Derecho romano: a) El Derecho sucesorio; b) Las bonorum possessio. 5. En el Derecho germánico. 6. El cónyuge viudo en el Derecho canónico. 7. ,En el Derecho francés: a) Gastos funerarios. Luto de la viuda; b) La
transmisión hereditaria y el cónyuge supérstite; c) El derecho a la herencia; d) Derecho alimentario del cónyuge supérstite;
e) Conversión del usufructo en renta vitalicia; f) Plazo de viudedad. 8. En el Derecho italiano: a) Cristalización del amparo
al cónyuge supérstite; b) La sucesión del
cónyuge supérstite; c) El orden de prelación; d) El plazo de viudez. Cap. III. Situación del cónyuge supérstite en el Derecho argentino: 1. Disposiciones de nuestras
leyes civiles: a) Plazo de viudedad;b) El
derecho alimentario y el cónyuge supérstite. 2. Disolución de la sociedad conyugal.
3. De la ausencia con presunción de fallecimiento. 4. La ausencia con muerte presunta, según la nueva ley 14.394. 5. Segundas nupcias. 6. Bienes reservables. 7. Derecho hereditario del cónyuge supérstite:
a) Concurrencia entre ascendientes y cónyuge supérstite; b) Palta de ascendientes y
descendientes; c) Matrimonios in extremis;
d) Divorcio y separación de hecho; e) El
cónyuge como socio y como heredero; í) El
viudo y la familia natural del premuerto;
g) El problema de los bienes reservados:
h) La legítima. 8. Algunos privilegios de la
ley vinculados al tema.
Capitulo I
El, RÉGIMEN LEGAL DE AMPARO Y DEFENSA
DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE
1. Generalidades
La vida humana no es perpetua y la aspiración de eternizar las instituciones y las
normas del Derecho, se estrellan contra el
epílogo inevitable que tarde o temprano
corona la existencia del individuo. La ambición de hacer indisoluble y perpetua la
institución máxima de la sociedad que es
el matrimonio, se estrella inexorablemente
con las leyes naturales y la unión de los
cónyuges, que al decir enfático del canon
de la Iglesia de Roma "no puede ser disuelto por ninguna potestad humana ni por
ninguna causa", es vencido por una sola
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
que no está en manos de los hombres: la
muerte. De ahí que las legislaciones todas
de la tierra se ufanan en atender las necesidades físicas, materiales y espirituales del
cónyuge sobreviviente y en todos los códigos figuran profusión de normas y preceptos tendientes a solventar los problemas del
cónyuge viudo, o viuda, conteniendo una
orgánica sistematización que está enderezada a atenuar las dificultades emergentes
de la muerte de uno de los esposos, para
que la vida y los intereses no se interrumpan, en su juego armónico, a pesar de que
uno de los consortes haya desaparecido.
Diversos son los ternas que se vinculan
con la situación del cónyuge sobreviviente,
y nos proponemos clasificar las disposiciones legales vigentes en los países más adelantados y previsores, para finalizar con
la exégesis.de los principios que la ley argentina contiene a su respecto.
2. Las primeras medidas ocasionadas por la
muerte del "de cujus"
Casi todos los Códigos civiles prevén las
medidas inmediatas que sobrevienen al fallecimiento de uno de los cónyuges. En esta
materia, más que en ninguna otra, imperan principios afincados en los sentimientos de amor al prójimo y de piedad humana.
Desde muy antiguo se han dictado normas
que tienden a evitar una agudización del
dolor del cónyuge supérstite y que unan
las tribulaciones de los primeros momentos a los crudos intereses materiales.
3. Lecho matrimonial
Cuando muere una persona casada, corresponde el lecho matrimonial cotidiano
al consorte que sobrevive, quien si volviere
a casarse deberá restituirlo a los herederos del difunto en el estado en que entonces se halle, sin abonar su deterioro,
porque lo usufructuó legítimamente (Fuero
Real, ley 6, tít. 6). Por lecho matrimonial
ordinario se entiende el catre o tarima en
que dormían los consortes, los colchones y
jergón, cuatro sábanas, cuatro almohadas,
colcha, manta y colgadura si la usaban, debiendo atenderse a las facultades y calidad
de las personas y a la costumbre del pueblo: las cuales cosas han de investigarse
y apreciarse para adjudicárselas al viudo o
viuda, y no dinero en lugar de ellas... No
existiendo gananciales, sino por el contrario, deudas contraídas durante el matrimonio o antes por el marido, ¿tendrá la
viuda derecho a la cama cotidiana con preferencia a los acreedores? Si la cama fuere
la misma que llevó la mujer al matrimonio,
debe ser preferida ésta a todos los acreedores, porque pertenece entonces aquélla a
sus bienes dótales, que no están sujetos
a responsabilidad alguna; pero si se hubiese costeado de los bienes propios -del marido, y los acreedores hipoteca especial en
las prendas de que se compone el lecho,
serán preferidos a la viuda, porque ésta
pretende por causa lucrativa y aquéllos
por causa onerosa. Si el lecho se hubiera
adquirido durante el matrimonio, esto es,
si perteneciere a los bienes ganados en dicho tiempo, también serán preferidos los
acreedores a la mujer, porque la obligación
comprende a ésta; pero si el marido hubiese
contraído las deudas antes de casarse, sacará la mujer la mitad del lecho con la de
los gananciales, porque no está obligada a
sacrificar las deudas de aquél (Novísima
Recopilación, ley 9, tít. 10; Fuero Real,
tit. 20, lib. 3; Estilo, tít. 207) (i).
Las modernas legislaciones ya no se detienen minuciosamente sobre estas cuestiones tan domésticas, pero ello no obsta
para que de alguna manera adecuada se
resuelvan los problemas que surgen al fallecimiento de uno de los esposos, y que
provocan muchas veces, las más de las veces, cuando se trata de matrimonios humildes, amargos desenlaces.
4. El luto
Este es otro problema que ha sido resuelto por los códigos y los usos en todos
los países, si no en la forma en cierto modo,
doméstica que fuera enfocado por el Derecho antiguo español, que en buena parte nos ha sido transmitido por herencia.
Atendiendo a las prescripciones de las leyes
vigentes, en el antiguo Derecho hispánico,
el luto de la viuda se abonaba del caudal
privativo del cónyuge fallecido, como deuda
contra él, y no de la masa sucesoria, puesto
que de este modo la viuda se vería obligada a compartir los gastos en su porción.
Entiéndese que este luto se refiere escuetamente a los ropajes negros que la viuda
se coloca por la muerte de su cónyuge. Pero
los gastos de funeral, misas y legados, conforme a lo prescripto en la ley 30 de Toro,
se toman del quinto de los bienes hereditarios, salvo que el testador haya dispuesto
otra cosa, o lo imponga la costumbre del
pueblo. El marido no tiene derecho a que
se le pague el luto por la muerte de su mujer, porque no debe ser alimentado con los
bienes de ella; salvo que las costumbres del
pueblo lo dispusieran de otro modo. Pero
en cambio el cónyuge sobreviviente masculino, conforme a las reglas rtel Derecho antiguo, goza de análogo derecho al lecho matrimonial. La ley 7, título 4, libro 10, de
(1) Escrlchc, Diccionario de legislación y jurisprudencia, vocablo Viuda.
la Novísima Recopilación, establece, en definitiva, que, en todos los casos en que la
mujer casase nuevamente, debe reservar a
los hijos del primer matrimonio la propiedad de lo que hubiere habido del primer
marido, o heredare de los hijos del primer
matrimonio; en los mismos casos el varón
que casare por segunda o tercera vez, estaba obligado a reservar la propiedad a los
hijos del primer matrimonio.
Capitulo II
EL DERECHO DEL CÓNYUGE STJPÉRST1TE
A TRAVÉS DE LA HISTORIA
1. En las leyes del antiguo Egipto
Por mucho que en el Egipto se hubiera
concedido a la mujer la libertad absoluta
dentro del régimen matrimonial, aun al extremo de autorizar a establecer su domicilio con independencia del marido, y aunque existen sobradas constancias de la
constitución del matrimonio monógamo, su
orientación legislativa no ha podido diferir de las normas entonces imperantes en
la casi totalidad de los pueblos orientales.
La mujer carecía de otra función social
que la del placer o la procreación, amén de
sus funciones específicas en el hogar, y
participaba de la suerte de todos los que se
hallaban bajo la manus del marido. Siendo
que la repudiación y el divorcio eran los
recursos habituales del varón para cambiar de esposa cuando le viniere en ganas,
es fácilmente conjeturable que la mujer carecía de todo amparo legal ante la muerte
de su esposo y no gozaba de vocación hereditaria.
2. La mujer en el Derecho de los indos
A pesar de que la India ha reservado
consideraciones particulares a sus mujeres,
debiendo ser digna la conducta del marido
para con su mujer, siendo numerosos los
testimonios que de ello se tienen, como
integrante de la estructura jurídica del
hogar, no gozó de excesivas liberalidades.
Según el Código de Manú (IX, 3), las mujeres jamás son independientes, hallándose, sucesivamente, bajo la protección de su
padre, en la infancia; bajo la de su marido,
en la<juventud; en la edad madura (si llegaba a enviudar), bajo la de sus hijos, mejor dicho, de su primogénito, o del que
hace las veces de jefe de la familia. Lo que
adquieren las mujeres está sometido al padre de familia (IX, 194 y 208 Cód. Manú).
El derecho de sucesión tiene asimismo, como el matrimonio, esencial relación con los
sacrificios mortuorios. Pero así como es un
fin del matrimonio la conservación del linaje (familia), así también las leyes suce-
sorias tienen juntamente el fin de conservar los bienes patrimoniales. La sucesión es
esencialmente intestada; pero se permite
al padre, en ciertos casos, una partición,
especialmente en los bienes por él adquiridos, aunque sólo entre los derecho-habientes a la herencia. Si el padre ha muerto sin
disponer esa distribución, los hijos, mientras vive la madre,
no se reparten la fortuna de aquél ( 2 ). No se conoció el testamento en la India, y el derecho de sucesión
era prácticamente "un derecho hereditario
de los sacrificios mortuorios", según lo calificó un autor alemán. La mujer -hereda
al cónyuge premuerto y no hereda como
miembro de la familia, sino como madre de
los hijos que podrán honrar la memoria de
su progenitor. En primer término, heredan
los descendientes, hasta el biznieto; en segundo grado, la mujer y las hijas; en tercer grado, "los que se enlazan con el causante como colegas del culto común. Pero
cuando ya no hay que hacer sacrificios
mortuorios, cesa el derecho de sucesión; y
entonces suceden los dispensadores de sacrificios de agua, lectores de los Vedas (los
brahamanes), y por último, el rey" (Manú, IX, 789) O»).
3, En el Derecho hebreo
Tanto la Biblia como el Talmud establecieron un status especial para la mujer
hebrea. El Pentateuco contiene solamente
algunas referencias incidentales acerca de
los derechos de la mujer, pero el Talmud
ha suplido esta omisión y se preocupó de
dulcificar-s\i situación, en una época en que
todos los pueblos del Oriente consideraban
a la "mujer en la condición de un simple
objeto de placer, destinado a perpetuar la
estirpe y el culto religioso. De acuerdo a un
texto del Tratado de Números (cap. 31,
vers. 1 y sigs.), interpretado por el Talmud Mishná, Baba Batrá, VIII, 1), el esposo era el único heredero de los bienes de
la cónyuge premuerta. Esta conclusión no
se encuentra sino de una manera implícita
en el pasaje relativo a las hijas de Salphaad, pero fue seguida por los tribunales
israelitas durante muchos años.
a) La reacción contra los derechos del
marido. Recién en el siglo xn de nuestra
era, los doctores rabínicos cambiaron de
criterio, pensando que el derecho no podía
ser reconocido siempre a favor del cónyuge
masculino. Los abusos eran inevitables.
Cuando un hombre desposaba una mujer
vieja, o enferma pero rica, careciendo ésta
(2) Ahrens, E., Historia del Derecho, págs. 66
y 67,
(3) Gans, Derecho de sucesión, t. 1, págs. 251
y 252.
de familia, ¿no podía sospecharse que el
objeto esencial del casamiento era puramente especulativo por parte del cónyuge
masculino? La solución que se adoptó era
incuestionablemente moral y se aplicaba a
los bienes del marido, como a los de la mujer: en el caso en que uno de los esposos
muriese antes del primer año del matrimonio y no hubiese hijos, sus bienes debían
ser retornados- a sus respectivas familias
(Tratado talmúdico Ebén Haezer, LUÍ, 3).
En el antiguo Derecho hebreo, la mujer no
hereda los bienes del cónyuge premuerto.
Pero el principio no fue observado de una
manera rígida, utilizándose, para agilizarlo
y adaptarlo, el precepto del Tratado bíblico
de Números, a que nos hemos referido. Los
doctores talmúdicos fueron usando sus habituales sutilezas para no trasgredir el texto
bíblico y, sin embargo, evitar los inconvenientes de una norma que les resultaba
ciertamente injusta. De ahí que el Talmud
llegó a autorizar a la mujer para heredar
a su cónyuge por testamento, pudiendo ésta
recibir casi toda la herencia en forma de
legados (Trat. talm. Eabá Batrá, 132 a);
siempre que no se la instituyera como legatajia universal, es decir, de la totalidad
de los bienes del marido (Trat. Fabá Batrá, 131 b). Pero si en un testamento el
marido la declaraba como legataria universal, como no se podía tergiversar la voluntad del causante, de hecho la mujer se
convertía, en ausencia de hijos del matrimonio, en heredera universal del cónyuge premuerto (Trat. talm. Ebén Haézer, LVII, 8) (<).
b) Situación de la viuda. La mujer viuda (o divorciada en determinadas condiciones) era restituida a la plenitud de sus
derechos de mujer libre. Gozaba del derecho de alimentos a expensas del haber sucesorio del marido, hasta el momento de
contraer nuevas nupcias. Si prefería hacer
abandono del domicilio conyugal y retornaba a la casa de sus padres, los herederos
debían alimentarla allí. No podía contraer
nuevas nupcias antes de vencerse los tres
meses desde el fallecimiento del marido;
si hubiera quedado con embarazo del cónyuge premuerto, la prohibición para contraer nuevo matrimonio se hacia extensiva
hasta la época de lactancia del menor concebido. La ley hebrea admitía otro tipo de
viudedad, que se producía en vida del otro-,
cónyuge, cuando éste emprendía un largo
viaje al extranjero, o participaba de una
empresa guerrera. En tal caso, la mujer se
convertía en una aguná, que tenía la posi(4) Qoldstein, M., Derecho hebreo a través de
la Biblia y el Talmud,, págs. 240 y 241.
ción real de una viuda, sin tener su posición
jurídica (Libro de Ruth, cap. 1, vers. 13).
Al recibo de la noticia de que su esposo había muerto, se convertía en una verdadera
viuda y podía contraer nuevas nupcias.
c) El levirato. Los autores se hallan contestes en que el Derecho egipcio y el indo
contaron también con esta original instición, que estaba orientada a conservar la
memoria y los bienes del difunto cónyuge
y en cierto modo la personalidad física.
Consistió este levirato o levirado, en un
matrimonio forzoso que la viuda debía contraer con el hermano del causante, fallecido sin dejar sucesión. El primogénito, si
venía de este nuevo matrimonio, debía llevar el nombre del extinto y le sucedía en
todos los bienes y títulos (Deuteronomio,
cap. XXV, vers. 5 y 6). Se hallaban obligados al levirato los hermanos consanguíneos
del cónyuge premuerto. Si la viuda era desechada por el cuñado, previa una humillante ceremonia a la que ésta sometía al
varón públicamente y quedaba en plena
libertad para casarse con quien quisiera.
Afirma el marqués de Pastoret respecto de
esta institución, que por más que la obligación del hermano a casarse con la viuda
parezca contener alguna dureza, no se puede negar que la idea de la liberación fue
admirable, moral y política, pues por este
medio se aumentaba la población, se conservaban las sucesiones en las familias, la
viuda 'desgraciada no perdía para siempre
la esperanza de gustar las dulzuras de la
maternidad, la amistad fraterna enjugaba
las lágrimas de! amor conyugal y el infeliz
esposo no llevaba consigo a la tumba el
desconsuelo de que se enterraba con él su
posteridad y su nombre (5).
A pesar de que Israel conoció la repudiación y el divorcio, el fallecimiento de uno
de los cónyuges, que disolvía el matrimonio, se encuentra ampliamente legislado en
lo tocante a los efectos legales y nuevo status que sobrevenía para el cónyuge sobreviviente. En caso de que el fallecido dejara sucesión, estaba sometida al levirato
y se convertía en sustituía del marido en la
dirección y administración del hogar.
Podía volver a contraer nuevas nupcias,
sin limitación alguna (Números, cap. XXX,
vers. 10): la viuda que primitivamente formaba parte de los bienes sucesorios, terminó, apunta un comentarista, por ser
liberada de toda tutela, volviéndose sui
jurls.
La viuda no heredaba a su cónyuge premuerto, pero gozaba del usufructo de los
(5)
Pastoret, Marqués de, Moisés como legisla-
dor y moralista, pág. 201.
bienes matrimoniales hasta la concertación
de nuevo casamiento. Conservaba para sí
ios bienes que había aportado al matrimonio y los que hubiere recibido en donación
(Génesis, cap. XVI, vers. 3; cap. XXX, versículo 4). No existe limitación de tiempo
para casarse, y conforme a la ley bíblica su
situación era más bien cómoda y confortable (Éxodo, cap. XXII, vers. 22 y 24; Deu-
teronomio, cap. XIV, vers. 29; Trat. talm.
de Yebamót, 42 a).
4. El cónyuge supérstite en el Derecho
romano
Conforme a la constitución de la familia
romana, entre otros motivos para la disolución del vínculo matrimonial, el más importante sin duda alguna, era el fallecimiento de uno de los consortes. Desde luego, si el sobreviviente era el marido, podía
contraer nuevas nupcias inmediatamente,
sin limitaciones de ninguna índole. No era
lo mismo la situación de la viuda, que no
podía volver a casarse sino después de diez
vieses a partir del fallecimiento del esposo,
a, fin de evitar la confusión de la paternidad. En el Bajo Imperio se extendió este
plazo a doce meses, por razón de conveniencias. La violación del plazo de viudedad implicaba la infamia para el segundo
marido, para los ascendientes que lo habían consentido y finalmente para la misma cónyuge. Por consiguiente, el segundo
matrimonio contraído antes de la expiración del plazo mencionado, constituía un
impedimento dirimente, que imponía una
nulidad absoluta.
Aun si el término era respetado, en caso
c'e que la mujer casara en segundas nupcias, la propiedad de los bienes del matrimonio anterior pasaba a los hijos del primer matrimonio, conforme a los términos
ce una Constitución de Teodosio el Granee, del año 382 de nuestra era. El usufructo
de esos bienes correspondía, sin embargo,
a la cónyuge supérstite. Teodosio II, en el
año 439, limitó dicho usufructo al derecho
ce la viuda con descendencia, aunque la donación hubiese sido constituida en dote:
de este modo se aseguraba el objeto de la
donación. (Conf. Bonfante, pág. 213) («).
a) El Derecho sucesorio. Con el a^án de
regularizar las condiciones naturales de la
familia y con el propósito de otorgar a la
familia el lugar que le correspondía en el
afecto del cónyuge y en la salvaguardia de
los intereses patrimoniales, una vieja aspiración fuese abriendo paso en Roma. Era
preciso asegurar el derecho hereditario en
<6) Bonfante, P., Instituciones de Derecho romano, pág. 213.
la sucesión intestada y reducir al mínimo
las exageradas formalidades de los testamentos. Los vínculos de la sangre y los de
la familia natural, recibieron plena satisfacción mediante la acción tenaz y enérgica de los Pretores que, al lado de la herencia del Derecho civil, y naturalmente
en contraste y en choque con esto, crearon
la herencia del derecho pretoriano.
b) Las "bonorum possessio". Así nacieron las bonorum possesio, con la misión
específica de rectificar las viejas fórmulas
originadas en las XII Tablas. Según la definición de Ulpiano, la bonorum possessio
es una sucesión pretoriana del conjunto del
patrimonio del difttnto. De acuerdo a dicha
definición, se acudió a una ficción de la ley
que consistía en instituir al heredero antes
de poseer la sucesión, y aun sin que ella
contuviera ninguna cosa corporal ( 7 ).
En los primeros tiempos de creación de
la bonorum, el Pretor se esmeró en otorgarla al mismo heredero civil o a personas
a quienes llamaba en ausencia de herede-
ros. Pero cuando el sistema se desarrolló
plenamente, el Pretor concedió el privilegio
a otras personas. Desde entonces surgió el
conflicto entre el Derecho civil y el bono-
rum possessor: la batalla fue ganada, en
definitiva, por los miembros de la familia
natural. Desde entonces y merced a la Novela 127 de Justiniano, la cónyuge supérstite tuvo derecho a la herencia legítima, si
bien en la última categoría de sucesores.
Corfirmada la bonorum possessio a favor de
la viuda (unde vir et uxor), se rectificaba
una injusticia clásica que el Derecho romano había consagrado.
Como resultado de la promulgación de
la Novela 127 y la 118, el orden de herederos ordinarios se estableció así: 1) Todos
los descendientes, hijos, nietos, etcétera;
2) Los ascendientes más próximos, en concurrencia con los hermanos germanos o sus
hijos; 3) Los hermanos o las hermanas
unilaterales, o sea, consanguíneos o uterinos y los hijos de hermanos o hermanas
de vinculo sencillo; 4) Los demás parientes más próx'jios; 5) SI cónyuge supérstite.
Loa herederos extraordinarios eran los
siguientes y se clasificaban así: 1) El arrogado (adoptivo); 2) Los hijos naturales, en
caso de que no haya mujer ni hijo legítimo;
3) La viuda pobre, que obtiene la cuarta
parte de la herencia, o una porción viril,
concurriendo con cuatro hijos o más. La
cuota de la viuda pobre era sólo en usufructo, si los hijos eran suyos, y no podía
exceder de las cien libras oro.
(7) Petit, B., Derecho romano, núm. 665.
5. En el Derecho germánico
Este Derecho sufrió una considerable influencia, en materia sucesoria, de las leyes
romanas. Ello no obsta para que algunas
instituciones gocen de originalidad, o hayan
sido inspiradas en otras fuentes legislativas y jurídicas. Por ejemplo: los germanos
desconocieron el testamento durante mucho tiempo. A la muerte de una persona, se
manifestaba de inmediato el derecho de la
familia a la que pertenecía. Recién con el
advenimiento del cristianismo llegaron a
practicar la forma de transmisión testamentaria. Pero la sucesión de la sangre siguió ocupando el primer plano, contrariamente a la orientación primitiva del Derecho romano que asignaba la categoría
máxima, hasta el nacimiento del derecho
de equidad (durante la actuación de los
Pretores), a la familia de los agnados.
La sucesión ab intestato se formalizó, al
principio, por el orden de la parentela y de
la tribu; pero, a partir del siglo xv, la clasificación de las Novelas 118 y 127 de Justiniano se impuso también en el Derecho
germánico.
Por consiguiente la cónyuge viuda era
llamada a la sucesión del esposo en el último lugar, de acuerdo a lo indicado al comentar dicha legislación justinianea, en el
Derecho romano.
En cuanto al orden de la familia, también
experimentó la influencia del romanismq.
El primitivo Derecho estaba determinado,
en cuanto a la institución conyugal, durante la vida de los esposos, por el mundium, que correspondía al marido y que
atribuía a éste la administración de la
fortuna para las necesidades domésticas.
A la muerte de uno u ojtro cónyuge, eran,
en otros tiempos, mayores los derechos del
marido que los de la mujer. Los inmuebles
de éste pasaban en herencia a sus parientes: los bienes muebles solían quedar como propiedad del marido, así como los gananciales: La viuda recibía sus inmuebles
en libre administración y aprovechamiento,
pudiendo tomar también sus bienes muebles, si existían; después, especialmente en
las ciudades, se le aseguró el derecho real
a la restitución. También recibía el morgengabe, que el marido le había dado o prometido, y muchas veces, también, una viudedad.
Como se advierte, pese a sus ataduras ¿on
los preceptos del Derecho romano, el Derecho conyugal germánico otorgaba a la mujer viuda más garantías y seguridades que
aquel en el que se inspiraba ( s ).
(8) En el Derecho civil alemán, el cónyuge heTecla tina cuarta parte si concurre con descen-
6. El cónyuge viudo en el Derecho canónico
Son muy escasas las disposiciones que al
respecto contiene la última codificación
del Derecho canónico. Ello no debe ser sorprendente, si consideramos que el Código
de Derecho canónico, a diferencia de las
mismas ordenaciones en los países, casi se
halla exento de normas de Derecho privado
y se limita, en la mayoría de los cánones
a la constitución y régimen de la Iglesia
católica. Sin embargo, algunas disposiciones estructuran la materia v rigen la conducta del cónyuge supérstite. siquiera en
cuanto goza de un status especial dentro de
la sociedad conyugal.
El canon 1118 del Código de Derechj canónico prescribe: "El matrimonio válido
rato y consumado no puede ser disuelto por
'.ánguna potestad humana ni por ninguna
causa, fuera de la muerte". Ergo, la única
disolución del matrimonio, es la del fallecimiento de uno de los cónyuges, si bien en
otras disposiciones la ley establece varias
posibilidades de cancelar un matrimonio
ya contraído, incluso cuando fuere, como
dice el texto, rato y consumado. Por su parte, el canon 1142 expresa: "Aunque sea más
honorable una viudez casta, sin embargo,
dientes del causante: si concurre con padres y descendientes de los padres, así como junto a abue-
los, la mitad. Si falta un abuelo o una abuela, el
cónyuge obtiene también la parte correspondiente
a la mitad, que de otra manera habría pasado a
los descendientes del marido. Sí no existen descendientes, la parte de éstos no la obtiene el CÓKyuge supérstite, sino los otros abuelos. Si no exis-
ten parientes de los dos primeros órdenes ni
abuelos, hereda el cónyuge sólo (art. 1931 Cód.
civ. alemán).
Junto a parientes del segundo grado de parentesco y junto a los abuelos, el cónyuge obtiene,
además, una pr-elevación, consistente en los objetos que pertenezcan al ajuar matrimonial, siempre que no sean accesorios de una finca, y lis regalos de boda.
Cuando el cónyuge es, al mismo tiempo, pariente con derecho sucesorio, obtiene la participación como cónyuge y al mismo tiempo como pariente, ambas como porciones hereditarias inde^,
pendientes (art. 1934). Ctiando el cónyuge es i'.rscendiente de los abuelos del causante, hereda exclusivamente en su. carácter de cónyuge; pues si
el cónyuge excluye a los descendientes de los
abuelos, su propia posición en este úftimo concepto tampoco puede llegar a tener efectividad
frente a su derecho hereditario de cónyuge. La
norma, en el Derecho alemán, es que la sucesión
de un cónyuge se rige sin consideración al régimen de bienes en que vivían los consortes. Si existe comunidad de bienes, la mitad de su totalidad
corresponde al caudal relicto. La otra mitad corresponde al cónyvige; si existe comxinldad de bienes continuada, la totalidad de ésos queda separada de la sucesión. Todos estos principios rigen
si ha existido matrimonio vá,lido; en caso de anulación o disolución del matrimonio, los precitados
derechos quedan excluidos. (Conf. EnreccerusKipp-Wolff, Tratado de Derecho civil, t. 5. 1", página 48).
son válidas y lícitas las segundas y ulteriores nupcias, quedando en vigor lo que se
prescribe en el canon 1069, párrafo 2". Desde luego, resulta chocante en un Código la
observación que se formula en la primera
línea del canon que transcribimos. Pero la
extrañeza se desvanece ante la explicación
que los comentaristas formulan sobre la
naturaleza del Código canónico (°). El canon 1069, primer párrafo, que se menciona,
prescribe la invalidez del matrimonio contraído por quien o quienes están sujetos al
impedimento de ligamen, es decir, que están ligados por un matrimonio anterior no
anulado.
El canon 1143 determina que una vez que
la mujer ha recibido la bendición solemne,
no puede ya recibirla en segundas nupcias.
(La bendición solemne de las nupcias es la
que se da durante la celebración de la misa,
que suele seguir al casamiento.) Estas prescripciones son las únicas que contiene el
Código de Derecho canónico, y que tienen
alguna relación con la materia que nos
ocupa.
7. En el Derecho civil francés
a) Gustos funerarios. Luto de la viuda.
Bajo el acápite de las "Garantías reales"
reglamenta el Código civil francés la materia del luto. El comentarista de la ley los
intitula "Gastos de funeral", y explica su
naturaleza jurídica. Este privilegio, dice,
admitido ya en el Derecho romano y recogido por nuestro antiguo Derecho francés,
organizado originariamente con el propósito
de evitar los escándalos que pudieran producirse alrededor de los funerales de los
insolventes, descansa en motivos de decencia y salubridad pública. Pero tales razones,
agrega, no constituyen tal vez un argumento suficiente, ya que los herederos o los
próximos parientes están obligados a hacer
que se dé sepultura al difunto, y en todo
caso, la autoridad pública atiende ese servicio en cuanto a' los indigentes. En realidad, concluye, tenemos en este caso una
especie de afectación privilegiada de los
bienes dejados por el difunto a los gastos
habidos, y esto por respeto hacia la persona humana, pues el derecho a los funerales es una especie de derecho cuya observancia han de asegurar los herederos.
Conforme a la doctrina de los tratadistas,
la justicia goza de amplios poderes en
Francia para declarar con carácter de privilegiados todos los.gastos inherente a los
ritos y ceremonias que, según la costumbre
se observan ante el evento de fallecimiento
(9) Domínguez Miguelea, L., Código de Derecho canónico y legislación complementaria, Prólogo, pág. XVII.
y no limitarlos directamente a los que se
han efectuado como consecuencia del actode inhumación del cadáver. La jurisprudencia ha reconocido así que gozan de privilegio los gastos de guarda del cadáver, de
provisión del féretro, acompañamiento fúnebre, la retribución a los sepultureros a
los de apertura de la tumba. Pero no ha
admitido dicha categoría en el caso de irrogaciones para construir una bóveda suntuosa y otras demostraciones de la vanidad
humana. También ha resuelto rechazar todo
grado de privilegio a favor de los gastos de
luto del cónyuge supérstite, de los parientes,
o de los sirvientes. Sin desconocer, anotan
Planiol y Ripert, que el luto es un rito considerado por los usos mundanos como algoestrictamente obligatorio, hay que recordar
que el uso estima el deber de llevar el luto
como algo unido al parentesco, independitemente de todo derecho hereditario, y no
permite a los parientes no herederos la repetición de esos gastos contra los herederos: con mayor motivo no pueden repetirlos contra los acreedores. En lo que respecta
más especialmente al luto de la viuda, la.
ley concede para obtener la indemnización,
un derecho bijen definido contra los herederos del marido (arts. 1481 y 1570 Cód.
civ.). (Para establecer el quantum de los.
gastos funerarios que gozan de preferencia,
la justicia ha adoptado un criterio único,
y establece un mínimum usual, como tarifa
básica en determinada ciudad. Todos los
demás gastos relacionados con los funerales, son de cargo exclusivo de quien los ha
efectuado. En el capítulo relacionado con
las "hipotecas legales", el Código civil francés determina que en las capitulaciones
matrimoniales están comprendidas y garantizadas por la hipoteca legal los beneficios o ventajas que la ley, a falta de pacto
expreso, confiere a la mujer supérstite sobre los bienes del marido, y que, fundados
en la intención presunta de las partes, resultan formar parte de las convenciones
matrimoniales como cláusulas legalmente
suplidas o sobreentendidas: así, la mujer
supérstite disfruta de la hipoteca legal para
los gastos de luto del marido (arts. 1481
y 1570 Cód. civ.) Conforme al régimen dotal
instituido en el Derecho francés vigente,
goza la mujer de privilegio por los alimentos que tiene derecho a reclamar durante
el luto, renunciando durante ese mismo
plazo a los intereses de su dote. Asimismo
gozan de hipoteca legal los créditos que resultan en favor de la cónyuge viuda, de las
sucesiones que le correspondan o de las donaciones que se le hagan durante el matrimonio, cuando los bienes provenientes de
tales sucesiones o donaciones no entren en.
la comunidad. Dentro del mismo régimen
matrimonial, se concede a la viuda una indemnización para ropas de luto, sin tomar
en consideración si acepta o rechaza, si tiene necesidad de ella o no, y aunque de hecho se halle imposibilitada para vestir luto.
Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el luto de la viuda debe ser abonado en
dinero y no en especie; su importe debe
adaptarse a las condiciones económicas y
sociales del marido (art. 1481, párr. 2, Cód.
civ.) y conforme al libre arbitrio de los
Tribunales. Sostienen los autores que el
luto debe comprender también el de los sirvientes. Los gastos por este concepto constituyen una carga de la sucesión del cónyuge premuerto y no de la comunidad conyugal. En consecuencia, aunque los esposos
se hallen separados de cuerpos o de bienes,
su ropa de luto grava los bienes de la sucesión y no los suyos propios ( 10 ).
Los mismos autores son de opinión que,
por aplicación de los artículos 1452 y 1481
del Código civil, el luto de la viuda no
forma parte de los gastos funerarios ni
tiene a su favor el privilegio. general del
artículo 2102, 2?.
Para finalizar el estudio de esta parte de
la materia, relacionada con los gastos de
funeral, debemos insistir acerca de la interpretación de los mismos autores, que se declaran decididamente en el sentido de que
los gastos incriminados constituyen una
carga de la sucesión. Ello resulta, dicen, de
una argumentación a fortiori, derivada del
artículo 2101, párrafo 2, del Código civil,
que afecta privilegiadamente los bienes dejados por el de cujus, afectados al pago de
sus propios funerales. Este privilegio sólo
existe, y por tanto la deuda hereditaria, en
cuanto los gastos sufragados aparezcan como necesarios, cuya determinación en la
práctica no dejan de ocasionar controversias. Si el gasto ne .f ué necesario, no hay
privilegios ni crédito contra la sucesión;
los gastos innecesarios son exclusivamente
por cuenta de quien los realiza. Los gastos
de luto de la viuda (arts. 1481, 1570, 29),
aun cuando no dan lugar a un privilegio,
son, conforme a los preceptos del Código,
deudas que integran el pasivo hereditario.
b) La transmisión hereditaria y el cónyuge supérstite. El viudo o viuda, merced a
una serie de leyes sucesivas (9 de marzo de
'1891, 29 de abril de 1925 y 3 de diciembre
de 1930), ha ido mejorando paulatina y progresivamente su situación hereditaria. Pero
esto no ocurrió sin un empeñoso esfuerzo
de la doctrina que se resistía a admitir una
(10) Plamol, M., y Ripert, J., Derecho civil
francés, t. 12, núms. 27 y 480.
auténtica inferioridad del cónyuge supérstite frente a la familia consanguínea.
Por el decreto de 22 de noviembre y 1"? de
diciembre de 1790 y la ley del 17 de Nivoso
del año II de la Revolución, el cónyuge es
llamado a recibir la totalidad de la herencia a falta de parientes de grado sucesible,
con preferencia al Estado. Mas cuando
existen parientes consanguíneos, queda absolutamente excluido. Un autor manifiesta
al respecto qut se contaba con la previsión
de los esposos, favorecida por la libertad de
las capitulaciones matrimoniales y disposiciones testamentarias, y por las donaciones entre esposos, recientemente aceptadas,
para garantizar la situación del cónyuge
supérstite en caso necesario. Pero la solución no era legal y el Código civil llamaba
a heredar al cónyuge supérstite, a falta de
cualauier otro sucesor. La injusticia era flagrante.
El miembro de la comunidad conyugal
que mayormente contribuía a mantener el
nivel del hogar y la situación patrimonial,
amén de los títulos conseguidos por el afecto hacia el marido y los sacrificios con los
hijos, estaba relegado a una categoría insólita en el derecho a la sucesión del esposo premuerto. La legislación enfrentó esta
situación con pasos vacilantes. En lugar de
elevar la condición de la viuda en cuanto
al derecho para suceder a su esposo en su
patrimonio, en la parte proporcional que le
correspondiere, se buscó una argucia y el
beneficio fue logrado mediante el otorgamiento del usufructo de los bienes del causante; en esta orientación se comenzó, tímidamente, con la ley del 14 de julio de
1866 sobre la propiedad literaria y artística; la del 25 de marzo de 1873 sobre las
herencias de los deportados o condenados
a ser transportados penalmente, con la adjudicación de pensiones civiles y militares.
Recién con la sanción de la ley de 29 de
abril de 1925, modificatoria de la de 9 de
marzo de 1891, se introdujo nuevo aliento
en favor de la cónyuge sobreviviente.
En principio, mantiene la tesis de su insucesibilidad de la cónyuge, en caso de la
existencia de todos los demás parientes
consanguíneos, pero se introdujeron nuevas reglas que permitieron a la interesada
concurrir con los herederos de la sangre,
por próximos que fueren, a recibir ab intestato, al mismo tiempo que aquéllos, una
porción en usufructo, la cual varía, y puede llegar en algunos casos a la totalidad
de la herencia. Pero el problema aun no ha
sido definitiva y justicieramente resuelto.
El Código civil francés no incluye al cónyuge entre los herederos forzosos y prescribe que éste no puede disponer de los bie-
nes que el causante haya dejado a otros
herederos.
La insuficiencia de la ley al respecto adquiere cierto dejo de ironía, cuando contempla el caso del cónyuge supérstite, que,
por excesiva reducción de la herencia o por
la total exclusión, quedara sin recursos, y
arbitra, para esta posibilidad, la concesión
de una pensión alimenticia (art. 205 Cód.
civil).
c) El derecho a la herencia. Contempla
la ley francesa las situaciones que pueden
presentarse al cónyuge supérstite con respecto al haber hereditario de su consorte,
y determina en el artículo 767, párrafo 1,
que cuando el difunto no dejare parientes
dentro del grado hábil para suceder, ni hijos naturales, los bienes de su herencia correspondan en plena propiedad al cónyuge
no divorciado si lo sobreviviere y contra el
cual no existe sentencia de separación de
cuerpos con fuerza de cosa juzgada. En
consecuencia, corresponde al cónyuge supérstite el lugar que resta después de todos
los parientes legítimos después de los del
sexto grado en línea colateral (art. 755,
modificado, Cód. civ.), o naturales, e inmediatamente antes que el Estado.
Cabe dejar sentado que en el Derecho
francés el cónyuge sobreviviente no asume
la calidad de heredero legítimo, sino la de
sucesor • irregular, conforme a la doctrina
de autores como Aubry y Rau, Colín y Capitant, Baudry-Lacantinerie y otros. Por
consiguiente, y siguiendo este curso de la
doctrina, tendrá que pedir que se le dé posesión de los bienes heredados y no gozará
de la saisine. Además, su derecho hereditario se halla supeditado
a numerosos motivos de caducidad í11).
Numerosos son los casos de concurrencia
del cónyuge supérstite con los demás herederos; cuando sucede ab intestato no recibirá más que un derecho de usufructo sobre la totalidad o parte de la herencia. Este
usufructo lo es a titulo universal.
(11) Pothiers define a la saisine, en cuanto a
la transmisión de la propiedad y de los otros derechos y obligaciones, que consiste en esto: que
todos los derechos del causante, todas sus obligaciones, desde el momento de su muerte pasan de
su persona a la de los herederos; por lo cual, sin
acto alguno de su parte, resultan propietarios de
todas las cosas de las cuales lo era el difunto,
acreedores de todo aquello en que era acreedor
y deudores en todo lo que él era deudor, pudiendo
ejercer aquellas acciones que podría ejercer el difunto y quedando sujeto a los que podían ejercerse contra el difunto. El Derecho sucesorio argentino guarda analogía, en este aspecto, con el
Derecho francés, en cuanto el Cód. civil establece
que, de pleno derecho, se transmiten los derechos
del causante al heredero desde el momento de su
fallecimiento, pero se aparta del Código napoleónico en otros aspectos.
Los derechos de usufructo que corresponden al cónyuge supérstite, conforme al artículo 767 del Código civil, varían según la
clase de los herederos con quienes concurra, previendo la ley tres hipótesis:
1) Concurrencia con descendientes legítimos. A) Cuando existen hijos o descendientes del matrimonio, el cónyuge recibe
la cuarta parte de la sucesión; B) Cuando
haya hijos del matrimonio anterior' en
este caso, corresponde al cónyuge una porción igual a la de los hijos legítimos que
reciban menos, sin que pueda exceder la
cuarta parte de la sucesión. 2) Concurrencia con hijos naturales, hermanos y hermanas o ascendientes. En tal caso, el usufructo del cónyuge grava la mitad de la herencia. 3) Concurrencia con los demás herederos. Si faltaran herederos de la categoría de los enunciados en los dos supuestos anteriores, el cónyuge heredará el usufructo sobre iodos los bienes; en esta cláusula radica toda la innovación introducida
por la ley de 1925.
Pero las tres hipótesi^ planteadas no agotan la serie de posibilidades. Pueden promoverse otras: 1° Concurrencia con hijos naturales y legítimos. Cuando los hijos legítimos han sido procreados todos en. el matrimonio; en tal caso, la presencia de un
hijo natural no puede reducir la parte del
cónyuge. La parte que le corresponde al
cónyuge será, pues, igual que si hubiera
llegado otro hijo legítimo: será, siempre, la
cuarta parte en usufructo. 2° Concurrencia con ascendientes y colaterales ordinarios. El de cujus puede haber dejado como
herederos un ascendiente en una de las líneas y colaterales ordinarios en la otra.
El cónyuge tendrá el derecho de usufructo
sobre la mitad de la herencia.
d) Derecho alimentario del cónyuge supérstite. La ley otorga otros beneficios que
tienden a mejorar y solventar la situación
del cónyuge supérstite en la hora angustiosa en que pierde a su esposo y compañero. Así, mediante varias prescripciones
legales relativas a los hijos adulterinos e
incestuosos (arts. 762 y 764 de la ley de 9
de marzo de 1891), se reconoce" expresamente que la sucesión queda obligada a
pagar la pensión de alimentos al supérstite. Debe servir de base a la cuota alimentaria el activo del acervo hereditario, considerando la cuota como máxima; si la sucesión es insolvente, el cónyuge carece de
todo derecho para reclamar alimentos. Si el
supérstite es a su vez heredero único, no
puede reclamar alimentos.
Josserand, comentando las ventajas otorgadas por leyes especiales al cónyuge supérstite, con relación al Derecho compa-
rado sobre la materia, manifiesta: "El progreso realizado por las leyes de 1891, 1925
y 1930 es seguramente muy apreciable y la
situación constituida al cónyuge supérstite,
desde el punto de vista sucesorio, es conveniente. Hay que reconocer, sin embargo,
que es todavía inferior a la que le aseguran muchas legislaciones y de las más importantes o más modernas, las cuales fijan
en plena propiedad la parte del esposo o de
la esposa, no solamente en casos excepcionales, sino en casos normales; sobre todo
el Código civil alemán, en el artículo 1931,
da al cónyuge supérstite un cuarto de la
sucesión en plena propiedad si concurre con
descendientes; una mitad sólo tiene frente
a sí herederos de segundo orden (padre,
madre del difunto y sus descendientes) o
abuelos; la herencia toda entera le es atribuida desde el momento que no hay parientes de primero o segundo orden, ni
abuelo. Disposiciones del mismo género figuran en la ley danesa (20 de abril de
1926); en cuanto a la ley sueca, atribuye
al supérstite la totalidad de la sucesión desde el momento en que el premuerto no ha
dejado posteridad, y el Código brasileño
(art. 1611), cuando no hay ni descendentes ni ascendientes" ('-).
e) Conversión del usufructo en renta vitalicia. Es evidente que los espíritus más
avanzados en la organización de la familia
y del matrimonio, en Francia, no pudieron
aceptar plácidamente la solución a medias,'
consagrada por las tres leyes especiales que
acabamos de mencionar. El derecho al usu-
fructo de los bienes del de cujus, no traduce, desde, luego ninguna garantía de seguridad económica para el presente y menos
para el futuro. De ahí surgió la original
creación del legislador, que consiste en la
conversión del usufructo en renta vitalicia.
Merced a esta transposición, afirma Josse-
rand, los bienes hereditarios se libran de
la carga que los gravaba y pueden realizar
por consiguiente su destino económico (articulo 767, últ. ap.). Los efectos de la conservación, y al propio tiempo sus ventajas,
radican en la circunstancia de que gracias
a ella, el acervo sucesorio llega a manos de
los herederos libre de las cargas de que
hubieran podido estar afectados en el patrimonio del cónyuge, del cual no son continuadores los causahabientes. Además, en
lugar de dos transmisiones y de dos distintos derechos (el de usufructo y el de nuda
propiedad), con una doble imposición de
derechos hay una sola sustitución retroactiva, una sola transmisión y un solo dere(12) Josserand, Derecho civil, t. 3. 2",
mero 783.
ChO a percibir, sobre la renta vitalicia, capitalizada al diez por ciento; estando por
lo demás entendido que el capital así determinado será deducido del activo hereditario para el cálculo de los derechos debidos
por los herederos.
f) Plazo de viudedad. Para dar remate
al estudio de la situación del consorte sobreviviente en el Derecho francés, cábenos
hacer una ligera referencia al denominado
plazo de viudedad. Trátase de un impedimento dirimente del matrimonio civil y consiste en la prohibición de nuevas nupcias
antes de cumplirse el término de 180 días
como mínimo y de 300 días como máximo,
a partir del fallecimiento del primer marido (art. 228 Cód. civ.). Esta prohibición
se funda en el propósito de evitar lo que
el Derecho romano intituló turbatio sanguinis, la incertidumtare de la paternidad,
si la viuda hubiere quedado embarazada al
fallecimiento del cónyuge masculino. Como
un análisis más minucioso de este impedimento corresponde a la voz respectiva, no
nos detendremos más en la materia.
8. En el Derecho italiano
El Derecho itálico experimentó numerosas influencias en su formación y desenvolvimiento, comenzando desde el Derecho
germánico, que en la región de la Italia
superior estaba materialmente confundido
con el Derecho romano, como surge del
mero cotejo de las Leges Longobardicae.
También se advierte una fuerte influencia
románica y francesa. Las Universidades y
escuelas legistas producen el renacimiento
del Derecho romano; la legislación canónica influye naturalmente en la vida jurídica toda; la municipal tiene allí una singular importancia, representada en los estatutos de las ciudades, mezcla de Derecho
romano, Derecho feudal y costumbres nacionales. En los siglo: xv, xvn y xvm, la
influencia de la dominación extranjera se
hace sentir en la legislación de Cerdeña,
Lombardía, Piamonte, Ñapóles y Sicilia; la
de la Iglesia, en las reformas del Concilio
de Trento y en las llevadas a cabo por Sixto V y por Benedicto XIV; y el movimiento
reformista del siglo pasado en las innovaciones llevadas a cabo por Víctor Amadeo II
y Leopoldo de Toscana. En los siglos xvm
y xix, deben distinguirse dos períodos. En
el primero, que corre desde la Revolución
francesa hasta la unidad italiana, se introducen en unas comarcas los Códigos fran-
ceses, se publican en las demás otros calcados en aquéllos y se emprenden reformas
más o menos radicales, según la organización política de cada país. En el segundo,
esto es, desde la unidad, se han ido publi-
cando Códigos para toda Italia. El civil,
es, pues, asegurado un derecho sucesorio
en todo caso, cualquiera que sea el núme-
que es una copia del de Napoleón, rige
desde 1865 («).
a) Cristalización del amparo al cónyuge
supérstite. Muy variados son, pues, los elementos integrantes del Derecho propiamente italiano, sobre la materia, pero se
advierte un propósito, en el Código vigente,
de adaptarse a las relaciones que ligan al
causante con los miembros de su familia
y con el Estado. Ruggiero afirma que el
vínculo familiar y el nacional son las causas y el título del llamamiento hereditario
legal; se estima que cuanto más estrecho
es el vínculo parental más intenso será el
afecto y más fuerte y directa la relación
de la comunidad doméstica; por eso la ley
atribuye la herencia en primer término a
los parientes del de cujus y subsidiariamente a los más remotos, hasta el sexto
grado. Cuando no hay parientes dentro de
este límite o cuando habiéndolos no quieran ser herederos, dispónese que los bienes se atribuyan, en virtud del vínculo de
nacionalidad, al Estado, que de este modo
viene a ser el último llamado y el sucesor
indefectible de todo ciudadano que muere
intestado y que no deja pariente alguno
llamado a suceder. Parientes no son solamente los parientes legítimos; sí que también los naturales; el cónyuge también es
llamado, pues está unido al difunto por
vínculos de afecto y de comunidad doméstica fuertes e intensos; no son llamados en
cambio, los afines, los cuales no forman
parte de la familia ( 14 ).
La sucesión legítima, en el Derecho italiano, reconoce cuatro clases de sucesores,
a saber: 1^) Parientes legítimos; 2^) Parientes naturales (hijo o padre natural);
3») El cónyuge su-pérstite; 4^) El Estado.
b) La sucesión del cónyuge supérstite.
Del Derecho francés adoptó el Derecho italiano el principio del usufructo a favor del
cónyuge supérstite, cuando concurre con
hijos legítimos del extinto; si concurre con
otros parientes, dicha cuota le pertenece
en propiedad. La cuota varía en cuanto a
su cuantía y aumenta cuanto más remotos
son los parientes. El cónyuge absorbe la
totalidad del haber sucesorio cuando quedan parientes de grado ulterior al sexto.
El Código italiano, señala justicieramente
Ruggiero, llegó en esto más lejos que otras
legislaciones precedentes, al considerar el
vínculo conyugal y la intimidad de vida y
afectos de los cónyuges como un título no
inferior y a veces superior al de los parientes consanguíneos, Al cónyuge supérstite
ro y la calidad de los herederos con quienes concurre y su condición económica.
Pero es necesario que sea verdadero cónyuge es decir, que esté unido al difunto por
matrimonio válido (matrimonio civil, no religioso) o si el matrimonio hubiese sido
declarado nulo, contraído de buena fe (matrimonio putativo), además precisa que en
el momento de la apertura de la sucesión
no haya recaído sentencia firme de separación personal por culpa del cónyuge 15supérstite (art. 757 Cód. civ. italiano) ( ).
c) El orden de prefación. Según la ley
de la materia, si el cónyuge concurre a la
sucesión con hijos legítimos o legítimos y
naturales, la regla de adjudicación es la
de que el cónyuge tiene derecho al usufructo de una porción hereditaria igual a
la de cada hijo, contándose al propio cónyuge en el número de éstos, sin que la porción que le fuera atribuida pueda exceder
de la cuarta parte de la herencia (caso de
ser los hijos menos de tres); concurriendo
los hijos naturales y legítimos, el usufructo
del cónyuge es una porción igual a la de
cada hijo legítimo (art. 753 Cód. civ.). En
caso de no haber hijos legítimos, pero sí
ascendientes o hijos naturales, o hermanos
o hermanas, o descendientes de éstos, se
atribuirá al cónyuge supérstite en propiedad la tercera parte de la herencia (artículo 754). En este caso, como los demás de
concurrencia, la cuota se adjudica en pleno
dominio, y por ello, en tal caso, el cónyuge
es indudablemente heredero. Si hubiera hijos naturales y ascendientes legítimos, la
cuota del cónyuge se reduce a una cuarta
parte en propiedad. Si el cónyuge concurre
con ascendientes y con hermanos o hermanas, se discute en la doctrina qué parte le
corresponde al cónyuge: unos opinan que
debe tomar una cuarta parte; otros, que
sólo le corresponde un tercio.
Si el cónyuge concurre con los padres
naturales conforme a lo previsto en el Código, le corresponde Za mitad (art. 751); si
el cónyuge premuerto no deja parientes
hasta el grado ulterior al sexto, adquiere
la totalidad de la herencia (decreto-ley de
16 de- noviembre de 1916).
d) El plazo de viudez. La ley italiana ha
instituido un impedimento dirimente para
el segundo matrimonio que se contrae antes de transcurrir un plazo determinado
desde el fallecimiento del primer esposo.
El artículo 89 del Código civil expresa al
respecto: "Luto de la viuda. No puede con-
(13) Ahrens, E., ob. cit., pag. 473, núm, 731.
(14) Ruggiero, B. de. Instituciones de Derecho
civil, t, 2, 2, pág. 418.
(15) Buggiero.'B. de, ob. cit., t. 2, 2, págs. 435
y sigs.
traer matrimonio la mujer sino después de
los 300 días desde la disolución o desde la
anulación del matrimonio anterior, exceptuándose el caso en que el matrimonio haya sido declarado nulo de acuerdo con el
artículo 123. El rey o las autoridades delegadas para ello pueden conceder dispensa
de esta prohibición. La prohibición cesa
desde el día en que la mujer ha dado a luz".
Capitulo III
SITUACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE
EN EL DERECHO ARGENTINO
1. Disposiciones de nuestras leyes civiles
Las reglas relativas a la condición legal
del cónyuge supérstite que contiene el Código civil argentino han sido tomadas de diversas fuentes, pero en términos generales
puede decirse que' han sido inspiradas en
el Derecho español, y éste, a su vez, en las
leyes románicas y canónicas. Pero también
ha tomado nuestro codificador de otras
fuentes. Y no le son ajenos el Código napoleónico y la opinión de los tratadistas
franceses. Por eso no puede hablarse, al
tratar el tema de las sucesiones en el Derecho nacional, de un sistema determinado,
sino ecléctico, que si bien no goza de ventajas, en cambio logra estructurar un régimen sucesorio propio y adaptado a las
características de la familia argentina.
Nuestra legislación contiene una serie de
disposiciones atinentes a la situación del
cónyuge supérstite, considerada desde diversos puntos de vista, que analizaremos.
Desde luego, la Ley de Matrimonio civil, incorporada al Código, establece en su artículo 81 que el matrimonio válido no se
disuelve sino por la muerte de uno de los
esposos. El principio de la indisolubilidad
ha sido ya superado con la sanción de la
ley de divorcio vincular (núm. 14.394 de diciembre de 1954) *, pero el fallecimiento de
uno de los cónyuges se mantiene como una
de las causas de disolución del vínculo (18).
* Suspendida con posterioridad a la composición del presente trabajo (ÍV. de la R.}.
(16) La ley 14.394, en su art. 31, 2* parte, expresa lo siguiente; "También, transcurrido un año
de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera
de los cónyuges podrá presentarse al juez que lo
dictó pidiendo que se declare disuelto el vinculo
matrimonial si, con anterioridad, ambos cónyuges
no hubieran manifestado por escrito al Juzgado
que se han reconciliado. El Juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer puevas nupcias. Cuando
el divorcio se hubiere declarado con anterioridad
a esta ley, el derecho a que se refiere el apartado
precedente, podrá hacerse valer a partir de los
90 días de la vigencia de la misma y siempre que
hubiese transcurrido un año desde la sentencia."
(Para un estudio amplio de la ley, conf. El divorcio en el Derecho argentino de M. Goldsteln y
P. M. Morduchowlcz, 1955.)
OMEBA - T. 4 - 53
a) Plazo de la viudedad. La misma ley
determina, en su artículo 93, que la mu-
jer no podrá casarse hasta pasados diez
meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta,
en cuyo caso podrá casarse después del
alumbramiento. El subsiguiente artículo
expresa que la mujer que se casase en contravención del artículo anterior, perderá los
legados y cualquiera otra liberalidad o beneficio que el marido le hubiese hecho en
su testamento. En el capítulo dedicado a las
oposiciones, la misma ley establece, en su
artículo 22, que si la mujer viuda, quiere
contraer matrimonio contrariando lo dispuesto en el articulo 93, los parientes del
marido en grado sucesible tendrán derecho
a deducir oposición.
Son éstas todas las prescripciones que
contiene la legislación nacional acerca de
la situación de la viuda que quisiera disponer de su vida dentro de los plazos determinados, y son ellas consecuencia inherente a su calidad de cónyuge supérstite.
La concertación de un segundo o de un
tercer matrimonio, a consecuencia^ del fallecimiento de uno o más cónyuges, no merece sanción alguna de nuestra ley; las consecuencias jurídicas del segundo o tercer
matrimonio son análogas a las del primero,
bien entendido que surgen problemas acerca del status de los hijos, de los bienes,
etcétera, pero nuestro Código no ha establecido ningún límite para ios ulteriores
casamientos. Mas, siguiendo la orientación
del Derecho románico y a fin de eludir los
problemas de la paternidad, el legislador ha
creído conveniente fijar un término para
evitar casamientos que puedan perturbar
las filiaciones. Por eso ha establecido en el.
artículo 93 de la Ley de Matrimonio civil
la severa prevención de que la viuda no
contrajera nuevas nupcias hasta pasados
diez meses desde la disolución del vínculo,
por fallecimiento del otro cónyuge. El Derecho romano ha trasmitido una cláusula
análoga a la mayoría de las legislacoínes,
y el término de viudedad solamente se diferencia en algunas leyes que lo extienden
hasta a un año. El mismo precepto establece una salvedad: a menos, dice, de haber quedado encinta, en cuyo caso podrá
casarse después del alumbramiento. La salvedad es práctica y se ajusta a los propósitos que fundan el plazo de viudedad. Pero
no todos los Códigos la consignan, siendo
éste el sistema del Código civil francés,
que no incluía la excepción para el caso
de alumbramiento; igualmente los Códigos
belga y holandés. Pero la más moderna tendencia acepta la solución de nuestra ley,
como los Códigos civiles alemán, brasileño,
chileno, italiano y sueco. El Código suizo
mentario del cónyuge viudo aun no ha sido
reglado expresamente entre nosotros, aunque goaa de auténtico reconocimiento en
otros Códigos. En efecto, el nuevo Código italiano dedica numerosas prescripciones a la materia de los alimentos que la
viuda puede obtener durante el año de luto.
va más allá, y abarca todos los casos donde cabe excluir la gravidez de la mujer.
Comentando la precitada disposición de
la ley argentina, con respecto a su última
parte, dice Rébora que el fundamento de
tal exigencia es el del orden en la filiación,
por lo cual debe entenderse que el aborto
sería igualmente supletorio, y que la anulación del anterior matrimonio, si se hufiere fundado en impotencia del marido,
habría dejado establecidas circunstancias
ante las cuales debería ser insubsistente hasta la preocupación de suplir (página 115, 3).
Ahora bien, aun en el caso de que la
mujer no haya respetado ese plazo de viudedad o de recato, el matrimonio será válido, pero en cambio perderá derecho a la
vocación hereditaria y a toda clase de liberalidades que le hubiere hecho el primer
marido. La solución es justa y responde a
las exigencias del orden social y al respeto
que debe merecer el recuerdo de quien en
vida fuera compañero y copartícipe de 17
la°
alegrías y las penas del matrimonio ( ).
En cuanto a la situación del cónyuge supérstite masculino, disuelto el primer matrimonio por muerte de la mujer, el marido
queda habilitado para contraer nuevas nupcias de inmediato: el legislador ha considerado que no había motivos suficientes de
conveniencia social, para imponerle la obligación de no hacerlo hasta pasado un cierto plazo < > s ) .
b) El derecho alimentario y el cónyuge
supérstite. No puede negarse que la protección de la familia ha permanecido poco
menos que estancada en nuestro Derecho,
pese a que en los últimos años se ha innovado en forma considerable. Pero aun quedan muchos aspectos que permanecen a la
espera de nuevas leyes, de amparo y defensa, que los nuevos tiempos requieren y que
ya son una conquista lograda en otros
países.
La situación del cónyuge supérstite no
ha mejorado notablemente, a pesar de las
orientaciones legislativas de los últimos
años que tienden hacia la consolidación de
las bases de la-familia argentina en todas
sus múltiples fases. Refiriéndonos al tema
que nos interesa particularmente, cábenos
decir que la ley aun no prevé ningún arbitrio
que salvaguarde las condiciones del viudo,
o viuda, a poco de experimentar las consecuencias lamentables de la pérdida del
compañero, o compañera. El derecho ali-
Estos alimentos constituyen una carga de
la herencia del cónyuge premuerto. Asimismo, el Código civil francés autoriza al
cónyuge supérstite para tomar sus alimentos, al igual que los de su servidumbre, con
cargo a la masa hereditaria, e incluso contratar préstamos con moderación, que gravan igualmente al acervo común, sin perjuicio de ciertos gastos funerarios indispensables. La legislación española, a su vez,
prevé un "legado de alimentos", como una
variedad de la pensión periódica y con
análoga naturaleza que la del legado de
educación y de pensión sin fin especifico. La pensión de alimentos —y la renta
vitalicia, instituida por la ley francesa—
se proponen casi siempre sustituir los
subsidios facilitados por el testador en
vida ( 1! >).
Según hemos dicho más arriba, la ley argentina no prevé un rubro de esta naturaleza, siendo deseable que futuras revisiones
lo introduzcan, puesto que se funda, indudablemente, en el deber de asistencia de
los cónyuges, como expresión de un alto
sentido de solidaridad entre los miembros
del connubio. Razón de sobra asiste a Lafaille ("La familia", núm. 120) cuando ex.presa que el deber alimentario entre los
cónyuges, si bien reviste un carácter distinto al del parentesco, emerge del matrimonio y guarda analogía con los alimentos
debidos a los hijos, que son una consecuencia jurídica de la paternidad (-").
2. Disolución de la sociedad conyugal
El artículo 1313 del Código civil dispone
que, disuelta la sociedad (conyugal) por
muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes
como se dispone en el libro IV de este Código, para la división de la herencia. Esta
disposición, que ha sido tomada por el codificador de Freitas íart. 1425 Cód. civ..
Proyecto), ha sido justamente criticada por
Segovia, que en su glosa al artículo 1314
manifiesta: La redacción es diminuta. Se
ha querido asimilar, agrega, la partición de
la sociedad a la de las herencias, no sólo
en lo relativo a la capacidad para exigirla
(17). Blbiloni, J. A., Anteproyecto de re/orinas
al Código civil argentino, nota al art. 53, pág. 68.
(18) Salvat, R. L., Tratado de Derecho civil
argentino, "Familia (Matrimonio)", t. 11, núm. 58.
(19) ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, t. 1, nota
del doctor Carlos R, Obal.
(20) Ooldstcln, M., voz CONVIVENCIA, en esta
Enciclopedia.
y a la manera de proceder, smo también buido absolutamente a amasar la fortuna.
en los efectos jurídicos del acto.
En cuanto a la segunda mujer, conforme
No es ése el único error del codificador a la ley, se lleva la otra mitad de la herenen esta asimilación; lo reedita en el ar- cia, correspondiéndole todo el caudal, si no
tículo 1777 cuando se refiere a la liquida- hubiera herederos legítimos y los bienes
ción de las sociedades civiles y se remite fuesen gananciales. Sin embargo, ella ha
a las disposiciones del Código de comercio. trabajado hombro a hombro con su marido
De este modo, el doctor Vélez, que tanto y ha contribuido a formar el patrimonio.
combate la idea del matrimonio-contrato ¿Para qué decir que la injusticia se agrava
y procura adoptar su régimen de familia, y con respecto a los herederos, los cuales, si
especialmente del matrimonio, a una insti- todos los bienes del matrimonio fueran gatución o estatuto especial, incurre en el nanciales, no heredarían nada?
equívoco de someter la disolución de la soLos capítulos sucesivos del libro II, secciedad conyugal a las normas mercantiles ción III, "De la sociedad conyugal", de
incluidas en el Código de la materia.
nuestro Código, se refieren a la restitución
El artículo subsiguiente se refiere a la de los bienes dótales, tema que no está liejecución simultánea de la liquidación de gado directamente con la materia que trados o más matrimonios y sus patrimonios tamos.
correspondientes, celebrados por una misma persona, y establece que podrán admi- 3. De la ausencia con presunción de fallecimiento
tirse toda clase de pruebas, a falta de inSi bien el Código civil argentino declara,
ventarios, para determinar el interés de
cada sociedad; y en caso de duda, los bie- sin lugar a dudas ni a vacilaciones, que la
nes se dividirán entre las diferentes socie- ley no reconoce otra forma de disolución
dades, en proporción al tiempo de su dura- del matrimonio que la muerte de uno de los
ción y a los bienes propios de cada uno de cónyuges, sin embargo readmite otra forma de disolución por muerte presunta, relos socios (art. 1314).
Inmediatamente tart. 1315) se determina glada por los artículos 110 a 125 (tit, VIII),
que ¿os gananciales de la sociedad conyu- "De las personas ausentes con presunción
gal se dividirán por partes iguales entre de fallecimiento", y los artículos 1307 a 1312,
marido y mujer, o sus herederos, sin consi- relativos a la disolución de la sociedad conderación alguna al capital propio de los yugal.
cónyuges, y aunque alguno de ellos no huComo se advierte, el codificador intenta
biese llevado a la sociedad bienes algunos. unir dos conceptos dispares cuando se rePor último, el artículo 1316 se refiere al mite en el artículo 1307 al título relaciocaso de bigamia, y si en el segundo matri- nado con los artículos 116 y 117 del Código, ya que en el primer caso —observa
monio aparente la mujer ha sido de buena
fe, la esposa legitima tiene derecho a la mi- Segovia— se trata de una simple declaratad de los gananciales adquiridos hasta la ción de ausencia y no de una muerte predisolución del matrimonio. La segunda mu- sunta. El codificador ha transcripto el arjer podrá repetir contra la parte de ga- tículo 110 de Frejtas, y el mismo Freitas
nanciales del bigamo y contra los bienes reconoce que el Código civil francés y lo.s
introducidos por él durante el matrimonio que lo siguen, no hablan precisamente de la
legitimo, los gananciales que le hubiesen co- ausencia como presunción de fallecimiento,
rrespondido durante su comunidad con él, y no se comprende de qué ausencia tratan,
si el matrimonio hubiese sido legítimo.
pues el carácter de ésta es modificado por
Lafaille demuestra, acabadamente, la fla- la circunstancia de haber dejado o no el
grante injusticia en que se incurre con ausente, apoderado o representante legal.
la segunda parte del artículo transcripto. La declaración judicial, advierte, que por
esos Códigos debe hacerse, es meramente
Y plantea el caso de una persona, casada
en Italia, que vino al país, y sorprendiendo declaración de ausencia, cuando debía ser
la buena fe de una mujer casó con ella, declaración del día del fallecimiento prealegando ser célibe. El matrimonio procreó sunto, según las mismas resoluciones finavarios hijos. Había 'legado carente de todo .les, que en dichos Códigos se advierten. Es
recurso y aquí adquirió bienes. La esposa
pues inútil en nuestra ley notar las concorde Europa pudo reclamar, a la muerte del dancias con los Códigos extranjeros.
bigamo, la mitad de los gananciales, y por
Resulta evidente que nuestro legislador
consiguiente, beneficiarse de lo que acumuló en la Argentina. La ley argentina no
tuvo en cuenta que ese matrimonio (contraído en el viejo mundo) estuvo disociado
y que la primera mujer no había contri-
ha sido menos previsor que Freitas, pues al
menos éste ha separado los casos de simple
ausencia y dedicó un capítulo a proyectar
el fallecimiento presunto (arts. 244 y sigs.
del Proyecto).
Entrando al análisis del concepto de la
ausencia con muerte presunta, podemos determinar que el articulado del Código se
caracteriza por dos ideas esenciales: 1"?, por
la incertidumbre acerca de la existencia del
ausente; 29, por la presunción de su fallecimiento, lo cual constituye una presunción
legal (art. 110 del Código). Salvat realiza
un cotejo entre la situación legal de los
ausentes no declarados tales en juicio y los
ausentes con presunción de fallecimiento,
y concluye en que existe entre ambos una
diferencia fundamental. Respecto a los primeros, dice, no mediando duda alguna sobre su existencia, la ley se limita a hacerlos representar en el juicio en el cual están
interesados; esto es lo estrictamente requerido* por su propio interés y por el de los
terceros. Respecto a los ausentes con presunción de fallecimiento, la situación es
otra; imposibilitados para -cuidar sus bienes, la ley debía forzosamente intervenir
para salvaguardarlos, lo mismo que hace
respecto a los menores, a los dementes,
etcétera; los artículos 110 a 125 organizan
un sistema especial de protección (21).
El Código civil argentino no se ha ocupado de reglamentar la simple ausencia,
dejándola, probablemente, al criterio de las
leyes de procedimiento, ya que se liga a la
representación y defensa. Es lo cierto que
la legislación aplicable a la materia está
contenida en el Código civil y los Códigos
de procedimientos de las provincias.
Un estudio sintético de las diversas prescripciones sobre la materia, puede resumirse así: 19) El término de la ausencia.
El artículo 110 fija el de seis años, en que
una persona se ausenta del lugar de su domicilio o residencia en el país, haya o no
dejado representantes; 2<?) El término de
la ausencia se cuenta según la norma que
establece el artículo 111: a) Si nunca se
tuvo noticias del ausente, desde el día de
la ausencia; b) Si ha dado alguna vez noticias, desde la última noticia; 39) La ley
establece situaciones extraordinarias que
pueden presentarse: Si la persona hubiere
sido gravemente herida en un conflicto de
guerra, o que naufragase en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallase
en el lugar de un incendio, terremoto u otro
suceso semejante, en que hubiesen muerto
varias personas, sin que de ella se tenga
noticia por tres años consecutivos (art. 112).
Los tres años, a que se refiere el precepto
mencionado, deben contarse desde el día
del suceso o de un término medio entre el
principio y fin de la época en que el suceso
ocurrió, o pudo haber ocurrido. En tal caso,
(21) Salvat, B. L., ob. cit., núm. 87.
la ley determina una presunción de muerte
de la persona, juris tantum, la cual se desvanece si el ausente reaparece o si se tienen
noticias suyas (arts. 120 y 124). 49) Pueden
pedir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, en primer término, el cónyuge del ausente (art. 113). Esta
facultad del esposo se justifica dado el interés evidente que alimenta por saber el
paradero de su cónyuge ausente, para determinar su propio estado civil y la del patrimonio matrimonial, y en última instancia, dada su indubitada calidad de heredero
del ausente. La doctrina ha establecido wae
el cónyuge divorciado, sea o no culpable de
la disolución del vínculo, puede demandar
la declaración de ausencia; en análoga situación se ha ubicado al separado de hecho.
59) Las pruebas deben ser aportadas por el
actor (arts. 110, 111, 112, 113 y 114). 69) En
presencia de la demanda, el juez debe proceder al nombramiento de un defensor al
ausente y un curador a sus bienes y citar
al ausente por los periódicos cada mes, por
espacio de seis meses. 79) Pasados .los seis
meses, y recibidas las pruebas que acrediten los extremos de la petición, el juez,
oído el defensor del ausente, declarará la
ausencia y el día presuntivo del fallecimiento del mismo y mandará abrir, si existiese, el testamento cerrado que hubiese dejado (art. 116 Cód. civ.). El subsiguiente
artículo precisa los modos de contar el día
presunto del fallecimiento del ausente.
La misma ley prevé la situación de los
bienes del ausente, después de la fijación
de la muerte presunta, estableciendo una
posesión provisional, la que se confía a los
herederos testamentarios, si los hubiere, o
los herederos legítimos, o los herederos de
éstos o los legatarios quienes deben otorgar
fianzas antes de recibirse de la posesión.
En defecto de fianza, el juez podrá colocar los bienes bajo la administración de
un tercero (art. 118). La ley establece la
forma en que termina la posesión provisional: el artículo 120 prescribe que ello ocurrirá si se presentase el ausente o hubiese
noticia cierta de él, quedará sin efecto alguno.
Ahora bien, si el ausente no apareciere
o no se tuvieren de él noticias ciertas, la situación de los bienes pasan a otra condición jurídica: la posesión definitiva. En tal
caso los poseedores o administradores de
los bienes consolidan su título y en adelante se consideran verdaderos propietarios
de ellos. El interés del presunto fallecido,
apunta .Salvat, preooderante en el período
de la posesión provisional, pasa durante el
de la posesión definitiva, a un segundo
plano. La ley no lo olvida del todo, no lo
sacrifica completamente, pero lo hace ceder
en gran parte ante poderosos motivos de
orden económico y racional. Desde el punto de vista económico, el interés social exige que los bienes del presunto fallecido no
queden fuera de la circulación de la riqueza; es evidente, además, que cuanto más
amplio sea el derecho reconocido a sus
poseedores, mayores serán también los
cuidados y las mejoras que les aportarán" <22) .
La posesión definitiva, establece el artículo 122, podrá conferirse pasados quince
años desde la desaparición del ausente, o
desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u ochenta de su nacimiento.
El absolutismo de la propiedad y el sentido de su perpetuidad, consagrados por
nuestro Código civil, surgen aquí en todo
su esplendor. La persona que ha abandonado hogar y patrimonio durante quince
años, sin preocuparse jamás de sus seres
queridos y sus bienes, y se ha lanzado por
al mundo a la deriva, en los tiempos del
aeroplano y del sistema de comunicación
inalámbrico, está facultado para recuperar
sus intereses que él mismo abandonara,
en el estado en que se encuentren, o los que
con el valor de ellos se hubiesen comprado
(art. 124); si bien la ley atenúa su rigor,
cuando decreta que el reaparecido no podrá exigir el valor de los consumidos, ni
las rentas e intereses percibidos por los que
hubiesen tenido la posesión definitiva.
Siendo el propósito del Derecho constituir siquiera sea un mínimum de ética, no
conceptuamos que se haya tenido muy presente esta última para mantener un irritante privilegio legal, justificable en otros
tiempos, cuando un viaje, o un conflicto
bélico lejos de los propios lares, podían justificar una ausencia prolongada, sin noticias. Con el criterio de la ley, no comprendemos por qué se ha establecido la prescripción en el Derecho, cuyos fundamentos
ético-filosóficos radican precisamente en
que no se puede tolerar la indeterminación
de los derechos en general y se castiga la
despreocupación y el abandono de ciertos
intereses, con la pérdida de los mismos.
Veamos ahora los alcance de la ausencia
con presunción de fallecimiento con respecto al cónyuge supérstite en el Derecho
argentino.
Recordemos lo dispuesto en el articulo 1307 del Código civil: fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos
(22) Salvat, B. L., Derecho civil argentino,
"Parte general", núm. 1104,
subordinados al fallecimiento de su marido o para exigir la división judicial de
bienes. El precepto ha sido tomado, casi literalmente, del Proyecto de Freitas, quien
establece la misma opción a favor de los
dos cónyuges, y no solamente de la mujer
—lo cual ha sido criticado por Segovia en
su glosa al artículo incriminado—; en caso
de aceptar la primera opción, continuará
la comunidad patrimonial. El cónyuge puede utilizar la alternativa, aunque él mismo
hubiera pedido la declaración judicial del
día presuntivo de la muerte del marido, y
aunque ya hubiese optado por la continuidad de la sociedad conyugal; pero si hubiera optado por la disolución, no podrá retractar su opción después de aceptada por
las partes interesadas (arts. 1311 y 1308).
En caso de que la mujer optare por la continuidad, administrará sin limitaciones los
bienes sociales, pero no podrá optar por la
continuidad si por el tiempo transcurrido
deba decretarse la sucesión del muerto presunto (art. 1309). Si el ausente aparece,
la sociedad conyugal se reconstruye como
si nunca hubiese existido separación, presentándose el caso previsto en el artículo 1304.
4. La ausencia con muerte presunta, según
la nueva ley 14.394
En las sesiones extraordinarias celebradas
por el Congreso Nacional, en el mes de
diciembre de 1954, se recibió un proyecto
de ley originado en el Poder Ejecutivo de la
Nación que, despachado favorablemente por
las comisiones respectivas, recibió sanción
de la Cámara de Diputados y del Senado,
para convertirse en la ley que lleva el número 14.349. Dicha ley, relacionada con el
régimen penal y civil de los menores, la
institución del divorcio ad vinculum y la del
"bien de familia", contiene además 19 artículos que reglan la ausencia con presunción de fallecimiento. En el Mensaje del
Poder Ejecutivo, fechado en 8 de diciembre
del año mencionado, con referencia a la
modificación propuesta al régimen ( de la
muerte presunta, se decía: "El proyecto
contempla substanciales modificaciones al
Código civil, sobre la ausencia con presunción de fallecimiento, derogando los artículos 110 a 125 de ese cuerpo de leyes, que
tantas críticas justificadas ha merecido.
En primer lugar se refiere a la situación de
las personas que han desaparecido dejando
bienes abandonados. Con respecto a ellos,
no se plantea incertidumbre sobre si viven
o han muerto, pero la necesidad de proveer a la conservación de sus bienes, justifica el establecimiento de normas legales
tendientes a ese fin. Encuéntrase aquí en
juego el interés del desaparecido, el de los
acreedores y herederos y también el de la
sociedad, que no puede asistir impasible a
la pérdida o destrucción de bienes aptos
para satisfacer las necesidades de la población. En cuanto a la presunción de fallecimiento, se reducen los plazos requeridos
para la declaración de muerte presunta, de
seis a tres años, en los casos de ausencia
ordinaria, y de tres a dos años en los de
ausencia calificada, quedando reducido a
seis meses en el supuesto especial del naufragio. Con la rapidez y facilidad de las
modernas comunicaciones, los plazos del
Código resultan excesivos. En la conveniencia de limitarlos, coinciden hoy todas las opiniones, y en este sentido se
orientan también las legislaciones más recientes.
"La mayor simplicidad del sistema aconseja, además, suprimir la distinción entre
posesión provisoria y definitiva de los bienes del ausente. Declarado el fallecimiento
presunto, aquéllos deben transferirse a los
herederos, quienes inscribirán el dominio a
su nombre en el registro, con la prenotación del caso, quedando así impedido de
enajenar o gravar esos bienes sin autorización judicial... En el orden de los efectos
que produce el fallecimiento presunto del
ausente, prosigue el Mensaje del Poder
Ejecutivo, es menester poner de relieve la
posibilidad que se abre a favor del cónyuge,
para contraer nuevo matrimonio. Con ello
se asignan a la presunción legal de la muer-
te todas las consecuencias posibles, y se
elude la incongruencia del régimen vigente, que reputa al ausente fallecido respecto
de ciertas relaciones jurídicas (dominio de
los bienes, sociedad conyugal), pero en
cambio lo considera aún con vida para
otros supuestos (inhabilidad de su cónyuge
para contraer nuevo matrimonio).
"La declaración de fallecimiento presunto, formulado por los jueces, induce necesariamente la certeza moral acerca de ese
hecho, y por consiguiente proyecta esa
misma clase de certeza sobre la efectiva
disolución de la unión conyugal. Es en esta
certidumbre establecida por ministerio de
la ley, que se cimenta la facultad acordada al cónyuge del muerto presunto, para
contraer nuevas nupcias. La eventual reaparición del ausente no debe ser óbice
para la subsistencia de esa solución. Por
respetable y digna de consideración que
sea, en ese supuesto, la situación de aquél
a quien se tuvo por fallecido, lo es, en mayor grado, la del segundo hogar creado al
amparo de una presunción legal razonable
y prudente, que permite a cualquiera de
los esposos rehacer su vida y reencontrar en
el seno de una nueva familia la felicidad
a que todo ser humano tiene derecho" ( 23 ).
En vez de reproducir el articulado de la
ley promulgada hemos preferido dar in extenso la parte pertinente del Mensaje elevado por el Poder Ejecutnvo, que traduce
el verdadero espíritu de la reforma introducida en las vetustas y anacrónicas prescripciones del Código de Vélez sobre la materia. No es posible desconocer que las nuevas disposiciones sobre la ausencia con
presunción de fallecimiento, han remozado
parcialmente nuestra legislación, adaptándola a las nuevas corrientes legislativas del
mundo. Una institución como la que nos
ocupa, que en los últimos años ha perdido
interés práctico, sobre todo en tiempos de
paz y cuando la rapidez y comodidad de las
comunicaciones supera las distancias más
remotas, ha padecido, a través de nuestra
legislación, de una serie de defectos que
la ley número 14.394 ha superado. El más
importante de todos es el que dejaba en
suspenso, durante una considerable cantidad de años, la situación civil y el estado
de personas inocentes y libraba al azar la
condición de los bienes abandonados.
El artículo 31 de la nueva ley, en cuanto
al cónyuge supérstite interesa, ha arbitrado una solución humana y racional: La
declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento autoriza al otro cónyuge a
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse
estas segundas nupcias. La reaparición del
ausente no causará la nulidad del nuevo
matrimonio.
El precepto reacciona contra el del artículo 9, inciso 5? de la ley de Matrimonio
civil, que establece el impedimento de
ligamen, para contraer nupcias, en concordancia con los artículos 81 y 83, que declaran la inhabilidad para contraer nuevo
matrimonio en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, mientras no se
pruebe la muerte efectiva del cónyuge
desaparecido. Con lo cual se logra una veidadera conquista tendiente a regulariza!
situaciones harto dramáticas, que antes se
tenían pendientes de una súbita reaparición, al cabo de seis largos años, con las
consecuencias penosas que son dables imaginar.
Por fin, el artículo 32 de la ley 14.394,
en cuanto al régimen de los bienes, determina que si el ausente reapareciese podrá
reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen;
(23) Diarlo de Sesiones de la Honorable Cámara de Dipxjtados de la Nación, 46' reunión, continuación de la 2' sesión extraordinaria, diciembre 13-14 1954, pág. 2730.
ios adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio de los que se hubiesen
enajenado, y los fondos no consumidos.
5i en iguales circunstancias, prevé la ley,
se presentasen herederos preferentes o
concurrentes preteridos, podrán ejercer la
acción de petición de- herencia. Regirá en
ambos casos lo dispuesto respecto de las
obligaciones y derechos del poseedor de
buena o mala Je.
b. Segundas nupcias.
Freitas, de quien nuestro codificador
copió numerosas disposiciones sobre fami-
de relieve las probables argucias de que
pueden valerse quienes se hallen dispuestos
a contraer nuevas nupcias, y a fin de no
perder la propiedad de los bienes, conservando sólo el usufructo ad vitam, pueden
vender el inmueble pocos días antes de casarse, y sugiere dos recursos
para evitar
esta burla, que consisten en1 1?) Las enajenaciones hechas por el marido o la mujer antes de pasar a segundas nupcias son
válidas y sólo darán lugar a una acción
personal contra el patrimonio del enajenante al fallecimiento de éste, si es que
existen en esa época hijos del primer malia y matrimonio, incluye en su Proyecto un trimonio o sus descendientes; 29) Después
capítulo intitulado De la viudez y segundas de contraer nuevas nupcias, la enajenación
nupcias (capítulo VII, artículos 1454 a que llegue a efectuar, lleva implícita la
1459). Nuestro codificador ha eliminado, condición de que quedará revocada si al
por razones desconocidas, algunas referen- fallecimiento del enajenante quedan hijos
cias al cónyuge supérstite que bastarían o descendientes del primer matrimonio, los
para aclarar muchas complicaciones legales, cuales tendrán una acción real para recuno imaginarias.
perar el bien del poder del tercer enajeNuestro régimen trata el tema en los ar- nante.
tículos 93 y 94 del Código civil, referente al
El dominio del padre es, como decía uno
término dentro del cual la mujer no puede de nuestros jueces, un dominio fiduciario,
contraer nuevas nupcias posteriores al fa- en los términos del artículo 2662 del Cóllecimiento del marido. Mas resta un punto digo civil, que es el que se adquiere por un
vinculado con la materia, que analizare- fideicomiso singular, subordinado a durar
mos brevemente.
solamente hasta el cumplimiento de una
condición resolutiva, o hasta el vencimien6. Bienes reservables.
to de un plazo resolutorio, para el efecto
Se refiere a los bienes reservables, previs- de devolver la cosa a un tercero. La oblitos en los artículos 115 y 116 de la ley de gación de reservar la propiedad, impuesta
Matrimonio civil. El primero de los precep- al padre por el artículo 115, es para los
tos indicados? prescribe que el viudo o hijos, acreedores en esta obligación, un
viuda que teniendo hijos del precedente verdadero fideicomiso, y nada más que un
matrimonio, pase a ulteriores nupcias, está fideicomiso. El dominio, aunque imperfecto
obligado a reservar a los hijos del primer o fiduciario, permanece hasta el cumplimatrimonio, o a sus descendientes, legíti- miento de la condición resolutiva a que está
mos, la propiedad de los bienes que por subordinado, en cuya oportunidad, o pasa a
testamento o ab intestato hubiese heredado aquél en cuyo beneficio se ha establecido
de alguno de ellos, conservando sólo duran- el fideicomiso, o se consolida en la persona
te su vida el usufructo de dichos bienes. La del fiduciario.
reserva, dice Prayones, es una institución
Los hijos no pueden, durante la existenque conocieron los romanos, desarrollaron cia del fideicomiso, ejercer sobre la cosa
en forma limitada el Fuero Juzgo y el Fuero ningún derecho real. Sólo tienen un dereReal y vino a caracterizar la ley 15 de To- cho en expectativa, que desaparece "si al
ro, que es la primera en que se emplea la morir el padre o la madre que contrajo
palabra reserva. La tenemos, dice, incor- segundas nupcias, no existen hijos ni desporada a nuestra legislación, no obstante cendientes legítimos de ellos, aun cuando
hacer notar el legislador que se trata de existan herederos (art. 116 de la ley de
una institución antiquísima ya abandonada Matrimonio civil)" (2*) m..
por todos los Códigos modernos. Figura con
De todas maneras, trátase de una instodos los vicios que presentaba en las le- titución arcaica y anacrónica, emanada
yes de Toro, y ni aún le hemos introducido de un concepto feudal de la familia, que
las correcciones que contiene el Código es- podía explicarse —dice Lafaille— en siglos
pañol. Vivimos, en esta materia, en la época pasados, para que el patrimonio, especialde las leyes de Toro, y las cuestiones que mente los inmuebles, no salieran del grupo
se presentan sobre este punto son tan in- del cónyuge bínubo. Se procuraba alcanzar
trincadas que, a veces, es imposible encontrarles solución. Analizando el alcance
(24) Prayones, E., Derecha de familia, núm. 50.
del articulo 115, el nombrado autor pone
H., Derecho de familia, núm. 23"
(25)
este propósito mediante la reserva, en un
período de escaso intercambio y con ideas
económicas erróneas o rudimentarias. Sea
por la subrogación real, sea por la teoría
del dominio fiduciario, se llega a permitir
la enajenación de esos bienes y a volverlos
al comercio.
7. Derecho hereditario del cónyuge supérstite.
No en todas las épocas ni en todas las
legislaciones han gozado los cónyuges del
derecho de heredar al cónyuge premuerto.
La familia ligada por vínculos de sangre
excluyó a los herederos legítimos, durante
generaciones, de toda vocación y no ha sido
sino mediante argucias y juegos de ingenio
que se le dotó, al fin, de un título para lograr una parte de los bienes dejados por
el de cujus, precisamente -a favor de la persona que más contribuye, en la generalidad
de los casos, para acrecentar el patrimonio familiar. Dentro de tan injustas discriminaciones, contra los viudos o viudas, qué
son característicos de los Códigos civiles, en
nuestra legislación se le ha asignado posir
ciones y. ventajas hereditarias verdaderamente extraordinarias.
Los antecedentes legislativos de la historia nacional evidencian ya una tendencia
favorable al derecho hereditario del cónyuge supérstite, tendencia que fue consolidada en el curso del tiempo. La mayor
parte de las fortunas en el país se formaban durante el matrimonio, por obra común
de los cónyuges. Los gananciales tenían en
las herencias —como ocurre en nuestros
días— un valor superior al de los aportes.
Era necseario proveer a tal situación. Ya
las leyes españolas eran liberales para el supérstite, en lo referente a los bienes adquiridos: cuando faltaban las capitulaciones
nupciales, el régimen era de comunidad.
Por ello, con frecuencia, los esposos se dividían estos beneficios por iguales partes.
Con dicho sistema entró a regir el Código,
pero en cuanto a la herencia, siempre el
viudo o -unida, bajo la ley de Partida, no
modificada por las ulteriores, sucedía después de los colaterales en décimo grado,
sin que pudiera invocarse la ley de 1835,
dictada en la madre patria, cuando ya se
había producido nuestra independencia.
Durante la época de la disolución nacional,
las provincias comenzaron a preocuparse
del problema. Entre nosotros, como en otros
Estados sudamericanos, el esposo también
adquirió un rango muy superior al que tenía
por la ley de Partida, tanto más que la
misma fuente, que era el Derecho español,
había cambiado su orientación («O.
(26)
Laíaille, H., Sucesiones, t. 2, núm.
La doctrina en general, sin embargo, critica la modificación introducida por la ley
de Erratas y expresa su deseo de que se
vuelva al texto primitivo del Código Vélez.
a) Concurrencia entre ascendientes y cónyuge supérstite.
B) El artículo 357 del Código establece
que si han quedado ascendientes y viudo o
viuda, estos últimos concurrirán con los
ascendientes a dividir la sucesión por cabeza, salvo los derechos del hijo natural. Se
trata, en el caso de ascendientes legítimos,
o los padres naturales que reconocieron al
cónyuge hijo natural suyo.
Conforme al texto expreso tocará al
cónyuge la mitad, tercera, cuarta o quinta
parte, según el número de ascendientes con
los que concurra a la herencia, en el caso
en que no existan hijos naturales; de lo
contrario habría que tomar otra canon de
distribución. Aclaramos que cuando la ley
habla de ascendientes no introduce ninguna distinción entre ascendientes legítimos
y ascendientes naturales, y ésta es también
la opinión de muchos tratadistas nacionales. La jurisprudencia se ha inclinado hacia
el mismo criterio, sobre todo después de la
equiparación de los hijos legítimos y extramatrimoniales por virtud de la ley 14.367 (30
de septiembre de 1954); pero aún antes de
su promulgación, "nuestros Tribunales se
han mostrado favorables a una interpretación amplia, que excluye diferenciaciones
entre la familia natural y la familia legítima.
b) Falta de ascendientes y descendientes.
O El artículo 3572 dispone que si no
han quedado descendientes ni ascendientes,
los cónyuges se heredan recíprocamente,
excluyendo a todos los parientes colaterales,
salvo los derechos de los hijos naturales.
La tesis contenida en la disposición es, tanto del punto de vista legal como ético, irreprochable. Esto significa que en caso de
existencia de cónyuge, los hermanos y demás colaterales del causante no heredan,,y
según dictámenes de la jurisprudencia, carecen de título hasta para intervenir en los
autos sucesorios. En su nota al prepitado
artículo, recuerda el codificador que por
"los Códigos modernos, no habiendo parientes en grado sucesible, los cónyuges se
heredan recíprocamente. Pero cuando hay
parientes, los Códigos de Francia y de Holanda no les declaran ningún derecho. El
de Ñapóles da al cónyuge pobre una porción que no exceda la cuarta parte de las
rentas de la herencia, cuando falten hijos,
o éstos sean menos de tres. Si lo hay y
son más de cuatro, la porción se reduce a
una parte viril. Por el Código de Vaud, a
falta de hijos, de padre y madre, o descendientes de éstos, hereda el cónyuge la
mitad; pero si hay alguno de los mencionados, hereda la cuarta parte. El Código de
Luisiana dispone así: "Si la mujer no ha
aportado- sino una corta dote, o el esposo
que muere es rico y el sobreviviente necesitado, podrá tomar en la herencia un cuarto en propiedad y otro cuarto en usufructo,
cuando no queden sino tres hijos. Quedando más de tres hijos, sólo tendrá derecho
a una parte en usufructo igual a la de un
hijo, y se le imputará en ella
lo que haya
sido legado por el difunto" ( 2 T ).
Conforme al artículo precitado, si hay
descendientes, aunque sean hijos naturales,
los colaterales son siempre excluidos.
c) Matrimonios "in extremis".
D) Siguiendo el orden del Código, analizaremos el artículo 3573, que dispone: La
sucesión deferida al viudo o viuda, en los
tres artículos anteriores, no tendrá lugar
cuando, hallándose enfermo uno de los
cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes. El codificador, en su nota
al pie del artículo, se hace'eco de los "matrimonios in extremis, verdaderamente escandalosos", ocurridos en el país a raíz de
casamientos celebrados con el solo objeto
de heredar inmediatamente al enfermo. El
régimen español (ley de 16 de mayo de
1835), intitulado de bienes mostrencos había reglado el derecho sucesorio de la siguiente manera: a) ponía a ]ps hijos naturales reconocidos inmediatamente después
(27) Esoriche, ob. clt., pág. 1544. La viuda pobre tiene derecho a la cuarta parte de los bienes de
su difunto marido, según la ley 7, tít. 3, Partida 6, que dice así: "Fáganse los homes a las vegadas de algunas mujeres, de manera que casan con
ellas sin dote, maguer sean pobres; por ende guisada cosa et derecha es, pues que las aman et las
honran en su vida, que non finquen desamparadas a su muerte. Et por esta razón tuvieron por
bien los sabios antiguos que si el marido non dejase a tal mujer en que pudiese bien et honestamente vivir, nín ella lo oviese de lo suyo, que
pueda heredar fasta la cuarta parte de los bienes
del maguer haya fijos; pero esta cuarta parte non
debe montar mas de cient libras de oro, cuanto
quier que sea grande la herencia del finado. Mas
si tal mujer como esta oviese de lo suyo con que
pudiese vivir honestamente, non ha demanda ninguna en los bienes del finado en razón desta parte." Corresponde, pues, esta cuarta marital a la
viuda pobre, aunque con alguna industria u ocupación pueda alimentarse, por ser muy 'accidentales estos medios, aunque después adquiera bie-
nes de otra parte, aunque el marido le legue el
_ quinto mandando que se contente con él si no es
'suficiente para sus decentes alimentos, aunque
haya hijos, y tanto en el caso de que el marido
hubiese hecho testamento como en el de que hubiese muerto intestado.
de los colaterales en cuarto grado; b) luego
daba rango al cónyuge viudo no separado
por demanda de divorcio contestada al
tiempo del fallecimiento, salvo los bienes
raíces de abolengo, que debían volver a los
colaterales; c) restablecía el llamamiento
de los colaterales hasta el décimo grado
inclusive, computados civilmente al tiempo de la apertura de la sucesión; d) después de los colaterales en el décimo grado
los bienes pasaban al fisco. Cuando de este
régimen se pasó a la legislación patria y
los cónyuges excluyeron a los colaterales
en Derecho sucesorio, se difundieron los
matrimonios especulativos, con la sola mira
de excluir a algunos parientes, o ^e planteaba la situación poco edificante a que se
refiere la nota del codificador.
Los requisitos esenciales para que se tengan por cumplidos los extremos del artículo 3573, en que la herencia prevista en los
tres artículos anteriores no es deferida al
cónyuge supérstite, son, pues, los siguientes: 1°) que a la época del casamiento uno
de los esposos estuviese enfermo (la enfermedad debe ser de una gravedad tal que
ponga realmente en peligro la vida del
afectado: in articulo mortis, in extremis);
2°) que la enfermedad haya producido el
fallecimiento; 3°) que ese intervalo, entre
el casamiento y el deceso no exceda de
treinta días. En cuanto a los elementos intencionales corresponde puntualizar dos:
1) El conocimiento del otro cónyuge, de la
enfermedad y de la gravedad de la misma;
2) El ánimo de suceder,
d) Divorcio y separación de hecho.
E) Dispone el artículo subsiguiente
(3574) que estando divorciados por sentencia de juez competente, el que hubiese dado
causa al divorcio no tendrá ninguno de los
derechos declarados en los artículos anteriores. El doctor Vélez, en su nota xespectiva, cita la opinión de Chabot y Duranton,
que enseñan de que no hay sucesión, existiendo el divorcio y toda la razón que dan
dichos tratadistas franceses es que donde
la ley no distingue, no debemos distinguir,
aunque objeta que sin duda la ley debió
distinguir. En efecto, el' divorcio da por
finalizado el proceso afectivo entre los
cónyuges, su unión personal, y esta vez
para siempre, mas subsisten intereses económicos pendientes y, por lo tanto, la acción podrá seguir adelante, pese al fallecimiento del cónyuge. No media ninguna
duda acerca de la facultad de los herederos
para proseguir la causa hasta su terminación y obtener la sentencia que acarrea,
como resultado final, eliminar al cónyuge
de la herencia.
De otra modo, opina Lafaille, que la
muerte produciría como corolario inesperado, el de acordar una amnistía completa al
consorte, por culpable que fuese, y se vería
la inmoralidad de que la mujer adúltera
pudiera proclamar en juicio su falta, y
recoger de todos modos, a pesar de la
prueba concluyente, los bienes del difunto,
a vista y paciencia de los parientes más
próximos.
El artículo 3575 declara que cesa también la sucesión de los cónyuges entre
si, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisionalmente separados por juez competente. Segovía interpreta que la frase sin voluntad
de unirse, que precisa el alcance de la
separación, es puesta para significar que
las separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de familia, no caen
bajo la disposición del artículo. Pero si se
produce —arguye— la separación de vida,
nada importa que sea uno solo de los cónyuges el que haya adoptado esa determinación. Es posible que esto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley no
ha debido tomar en cuenta los casos excepcionales, se ha propuesto presentar un estímulo más para la unión y concordia de
los esposos. Es raro, concluye, que la separación se produzca sin causa alguna, y a
pesar de los esfuerzos y conducta ejemplar
del que se opone a ella; y el legislador no
debe estimularla, sino tratar de fomentar
la unión.
Como es sabido, la ley civil no ha legislado de una manera orgánica las separaciones de hecho, si bien en algunos artículos
se hace mención de ellas. En cuanto al
tema que tratamos, cabe establecer que el
concepto de sin voluntad de unirse ha dado
lugar a distintas interpretaciones. Hemos
visto ya la que da Segovia Pero la discusión ha perdido toda actualidad, desde que
la doctrina y la jurisprudencia consideran
que, dentro del precepto mencionado, no se
toman en cuenta factores subjetivos, sino
meramente objetivos. La teoría de la culpabilidad de las partes, desenvuelta por Prayones y recogida por M. Caries y Herrera
Vargas, y parcialmente por Rébora, ha sido
victoriosamente combatida, imponiéndose la
tesis de que debe prescindirse de todo elemento subjetivo o intencional, para juzgar
el contenido del artículo incriminado. En
cuanto a la última parte del artículo, ha
perdido valor práctico desde que ha sido
desterrado el sistema de la provisoria a
que alude.
e) El cónyuge, como socio y como heíedero.
F) Por último, el artículo 3576 expresa
que en todos los casos en que el viudo o la
viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes o ascendientes,
no tendrá parte alguna en la división de
los bienes que correspondiesen -al cónyuge
premuerto a titulo de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda. Ya
hemos analizado, precedentemente, el texto
primitivo del Código y la modificación introducida por la ley de Erratas (1882), por
lo que el artículo que transcribimos viene
para eludir una excesiva ventaja del cónyuge supérstite. Conforme a su letra, o se
es heredero o se es socio de la sociedad
conyugal; ambas situaciones jurídicas no
pueden acumularse. Desde luego, la situación varía si no se produce el caso de concurrencia entre el cónyuge y los ascendien-
tes o descendientes.
f) El iñudo y la familia natural del premuerto.
G) El artículo 3577 del Código civil soluciona los diversos conflictos que pueden
surgir entre el cónyuge supérstite y los
miembros de la familia natural. 1<?) Sí el
causante no dejara descendientes ni ascendientes legítimos, ni viudo ni viuda, lo
heredarán sus hijos naturales legalmente
reconocidos, hayan nacido de la misma
madre y del padre o de la misma madre y
padres diferentes, o del mismo padre y madres diferentes.
El artículo prevé varias condiciones: a)
se trata de descendientes o ascendientes
legítimos; b) hijos naturales reconocidos
(que excluyen a los ascendientes naturales
y a todos los colaterales); c) no deben ser
precisamente de los mismos padres. En tal
caso, el hijo natural recoge toda la sucesión.
2"?) El subsiguiente artículo expresa que
si sólo quedase viudo o viuda, los hijos
naturales dividirán la herencia por partes
iguales, tomando la mitad de ella el viudo
o viuda, si los bienes no fuesen gananciales
del matrimonio, y la otra mitad el hijo o
hijos naturales (art. 3578^. La disposición
tiende a equilibrar la situación del cónyuge
con la del hijo natural, tratándose de bie-
nes hereditarios que no son gananciales del
matrimonio. El criterio del codificador se
capta mejor, armonizando el artículo de
que tratamos con la legitima, a que se refiere el artículo 3595. Refiriéndose Lafaille
a la tendencia de numerosos autores y también de la jurisprudencia, que frente al
precepto transcripto ha entendido que el
hijo natural absorbe todo el acervo cuando se está en presencia de bienes no gananciales, propone sortear la cuestión .emanada de una defectuosa redacción de la ley.
atribuyendo la mitad de los bienes, que no
sean gananciales, a la viuda o viudo, y la
otra mitad al hijo natural; en el supuesto
de que todos los bienes, o buena parte de
ellos sean gananciales, el viudo o la viuda
participará de la mitad, en calidad de socio,
y el resto se distribuirá entre el cónyuge
supérstite y los hijos naturales, interviniendo todos como herederos, incluso el consorte.
H) El artículo 3581 prevé el caso de
concurrencia entre el cónyuge y ascendientes legítimos, estableciendo que si quedasen
ascendientes legítimos y viuda o viudo, los
ascendientes tomarán la mitad de la herencia para dividirla entre ellos por personas, y la otra mitad se dividirá entre el
viudo o la viuda y los hijos naturales: de
modo que el viudo o viuda tendrá la cuarta
parte de la sucesión, y la otra cuarta parte
el hijo o hijos naturales. Segovia critica las
proporciones que se adjudican, según el
transcripto artículo: la mitad del acervo a
los ascendientes legítimos y el resto se convierte en dos porciones iguales, de las cuales, una se atribuye al cónyuge y la otra
al hijo o hijos naturales. Según el ilustre
glosador del Código, la solución es injusta,
porque la parte del cónyuge se saca únicamente de la de los hijos naturales, debiendo formarse detrayendo un sexto de la
porción que habría tocado a lús hijos, y
otro sexto de la porción de los ascendientes, quedando asi repartida la sucesión en
tres partes iguales. Lafaille anota que medíante la distribución fijada se favorece
con exceso a los ascendientes en detrimento del cónyuge y en contra de la tendencia
actual que acuerda a los colaterales ya un
rango superior, ya uno idéntico al de estos
herederos, exceptuando a los padres (-'*).
g) El problema de los bienes reservados.
I) El artículo 3590 versa acerca de la
sucesión de los "bienes reservados y dispone
que si a la muerte del padre o de la madre
que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos, ni descendientes legítimos del
primer matrimonio, aunque existan herederos, éstos no tienen ningún derecho a
suceder en los bienes reservados. La nota
del codificador menciona, entre otras fuentes, a Goyena y al Derecho romano, y
ejemplifica el articulo de este modo: "Suponed que una madre viuda herede el haber
paterno de su hijo muerto; que ha contraído segundo matrimonio, teniendo una
hija del primero. Para ésta sería sin duda
la reserva de la herencia paterna del hermano muerto. Esta hija se casa, tiene un
(28)
Lafaille, H.. ob. cit., t. 2, núm. 118.
lujo, y muere: los bienes para ella reservados, pasan a su hijo. Pero este hijo muere
también y lo hereda su padre legítimo. El
artículo dispone que, sin embargo de su
padre, heredero de su hijo, a quien correspondían los bienes reservados, no heredará en ellos, y que la reserva queda concluida, volviendo los bienes reservados a
ser propiedad de la viuda que contrajo segundo matrimonio. La razón, dice Goyena,
es porque el objeto de la reserva es favorecer a los hijos, y descendientes legítimos
del primer matrimonio, y no a sus herederos, respecto a los cuales no obran las
consideraciones porque fue introducida".
En otro lugar de la exposición nos referimos a los bienes reservadles al considerar
el contenido y alcance de los artículos 115
y 116 de la ley de Matrimonio civil, cuyo
corolario natural es el artículo 3590, que
reproducimos. Digamos, de paso, que la actual tendencia de la doctrina se dirige a
suprimir esta clase de bienes, que ya ha
sido eliminada de la mayoría de los Códigos y por el Anteproyecto de Eibiloni, entre
nosotros.
h) La legitima,
J) El Código define a la legítima de los
herederos forzosos como un derecho de sucesión, limitado a determinada porción de
la herencia (art. 3591, !*> parte) Por consiguiente, de acuerdo al criterio del codificador, se trata únicamente de los herederos forzosos, de los llamados por la ley a
suceder al causante; éstos no tienen vocación al todo, si a mía porción de la herencia. La segunda parte del mismo artículo determina: La capacidad del testador
para hacer sus disposiciones testamentarias, respecto de sti patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legitima que la ley asigna a sus herederos.
Comentando el contenido y el texto literal del precedente artículo afirma Segovia
que la redacción carece de tanta claridad
y precisión, que más bien vierte el pensamiento contrario. La ley, prosigue, divide el
patrimonio del difunto que tiene herederos
forzosos en dos porciones: una dispo7iible
(ver art. 3607) y otra indisponible, que
constituye la porción necesaria de los herederos forzosos, o sea legitima. De manera
que, determinada la última, la otra fracción de la herencia forma la porción llamada disponible. En cuanto a la porción
legitima que corresponde al cónyuge, dentro de la organización de nuestro Código,
el articule 3595 dispone que la legitima de
los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la
mitad de los bienes de la sucesión del
cónyuge muerto, aunque los bienes de la
sucesión sean gananciales. Una parte de la
privilegios, y como la ley no engloba en
la condición anterior al viudo supérstite,
no puede reconocérsele tal beneficio. Por
doctrina nacional, y existen también fallos
de la jurisprudencia al respecto, que el título del cónyuge supérstite a la legítima
se extiende y comprende no sólo sobre el
patrimonio propio, sino también sobre los
otra parte, esta irrogación, por parte, del
mayores proporciones y no surgen los problemas de carácter social que atañen a la
viuda.
bienes comunes, en el caso precitado. El
Conforme al juego de los intereses que se
plantean, en ocasión del fallecimiento de
uno de los cónyuges, nuestro Código ha establecido que los gastos funerarios son pre-
propio Segovia, con argumentos rnuy sóli-
dos, llega a la misma conclusión.
En cuanto a la determinación de la le-
gítima, a la inoíiciosidad de donaciones y
legados, supuestos de usufructo y renta
vitalicia y demás temas vinculados a la legítima, por conceptuar que corresponden s
otros vocablos, detenemos nuestro estudie
aquí.
8. Algunos privilegios de la ley, vinculado¡
al tema.
La ley ha establecido una serie de privilegilos relativos a los gustos de luto de la
viuda, gastos funerarios, etcétera, que enunciaremos a continuación. Conforme al criterio del codificador, a los efectos del privilegio es indiferente que los gastos hayan
sido pagados por los herederos, que luego
los repiten de la sucesión, o por un tercero,
que gozará de privilegio como acreedor, sin
necesidad de subrogación por parte de
quienes han suministrado los objetos y
servicios; si el tercero ha pagado la deuda
por gastos funerarios ordenados por los
herederos, sólo media subrogación (la cual
comprende el crédito y el privilegio), subrogación que tendrá lugar ministerio legis
cuando ha pagado con el consentimiento o
en'la ignorancia del deudor (art. 768, inciso 3°, Cód. civ.), pero que requerirá la
subrogación expresa del acreedor si el pago
se ha 2Sefectuado contra la voluntad de
aquél ( >).
Los gastos funerarios que se benefician
con los privilegios legales, son los ocasionados por la muerte del deudor y sus hijos
que vivían con él. Tal enumeración, excluye, sin razón alguna según la doctrina, los
gastos ocasionados por la muerte del cónyuge; éstos sólo tendrán privilegios cuando
deben hacerse efectivos sobre los bienes del
otro cónyuge. Quedan también excluidos los
gastos funerarios por la muerte de otíos
parientes del deudor.
El Código comprende involucrados entre
los del luto de la viuda e hijos, cuando no
tengan bienes propios para hacerlo. Siendo
restrictiva y taxativa la creación de los
(29)
Fernández, B. L., Tratado teórico práctico
de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. 2,
núm. 1024.
cónyuge viudo, no asume en nuestros días
feridos a los realizados para la conservación
de la cosa (art. 3901); al crédito del locador sobre el precio de los muebles que se
hallan en la casa (art. 3904); del vendedor
(art. 3908); del acarreador (art. 3910);
del acreedor pignoraticio (art. 3913); del
posadero (art. 3914); de los obreros (ar-
tículo 3916, y del administrador de materiales (art. 3916).
En la parte que define y enumera a los
acreedores con privilegio general, él Código
de comercio determina que gozan de este
privilegio los gastos funerarios... si la declaración de quiebra ha tenido lugar después del fallecimiento. Estos gastos, cuando el fallido hubiere muerto con posterioridad a la declaración de quiebra, sólo tendrán privilegio si se han hecho por el síndico o por el liquidador y con autorización
del juez (art. 129, inc. 1, ley 11.729), que
complementa las disposiciones del artículo
3880 del Código civil.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
JURISPRUDENCIA. — Lutos. No procede fijar una
suma para lutos en el juicio de alimentos (Cám.
Civ. 2? Cap., J. A., t. 3, pág. 391).
Carpas de la sociedad conyugal. Los gastos de la
liquidación de la sociedad conyugal son a cargo de
la sucesión, debiendo entonces el cónyuge supérstite contribuir con la parte proporcional (Cám.
Civ. 2? Cap., J. A., t. 4, pág. 367; Cám. Civ. 1»
Cap., J. A., t. 15, pág. 681).
Disolución de la sociedad conyugal (por falleci-
miento). La sociedad conyugal termina con la
muerte de alguno de los cónyuges, sin que la circunstancia de que el sobreviviente omita la facción del inventario detenga el cumplimiento 'de la
disposición legal (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 19,
pág. 740; Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A., 1948-1,
pág. 766). Disuelta la sociedad conyugal por muerte del esposo, la mujer no puede responder con
sus bienes propios por las obligaciones sociales
(Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t. 6, pág. 312).
Sucesión de log cónyuges. La ' vida en común
constituye la eseneia misma del matrimonio, y de
ella nace el derecho sucesorio que, reciprocamen-
te, tienen entre si los esposos; cuando esa comu-
nidad se interrumpe, el derecho sucesorio desaparece para el cónyuge que no manifestó voluntad
de reanudarla (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t. 75,
pág. 194; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1942-1, pág. 132).
El cónyuge sucesorio es un copropietario de los
bienes relictos. Los actos por él realizados con referencia a tales bienes, no se presumen hechos a
título personal, sino como mandatario b gestor de
los demás condóminos, presunción que sólo cede
ante la prueba en contrario (Cám. Clv. 2» y Com.
La Plata, J. A., 1948-1, pág. 483).
Exclusión del cónyuge supérstite. La exclusión
de la esposa de la herencia del marido por haber
vivido separados sin voluntad de unirse, no afecta
a su parte de gananciales en la sociedad conyugal,
si no hubo separación judicial de bienes (Cám.
Civ. !•» Cap., J. A., 1945-11, pág. 803; Sup. Corte
Bs. Aires, J. A., 1945-1, pág. 67).
Separación de hecho con causa de exclusión.
Sin Interés no hay acción; por ello la actora que
hizo cesar su derecho a la sucesión de su cónyuge
por un hecho extlntlvo como lo fue la separación
en que vivió sin voluntad de unirse, está inhabilitada par accionar, en su propio interés, por todo
lo que se relaciona con los bienes patrimoniales
ciales como participe en las utilidades de la sociedad conyugal (fallo cit. en J. A., t. 14, seo.
doct., pág. 55; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t. 30, página 74; Cám. Civ. 1» La Plata, J. A., t. 34,
pág. 972; Cám. Civ. 2» Cap., L. L., t. 54, pág. 47).
... con la madre natural, no tiene participación,
como heredero, en la parte de gananciales que corresponden al cónyuge premuerto (Cám. Civ. 1»
Cap., J. A., t. 27. pág. 522; Cám. Civ. 1' Cap., J. A.,
t. 25, pág. 90). Existiendo cónyuge supérstite, los
hermanos no son parte en el juicio sucesorio, y
corresponde, por tanto, desestimar la revocatoria
deducida (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t: 7, pág. 152,
y t. 18, pág. 921; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t. 26,
pág. 114). La parte disponible de los bienes propios del causante, concurriendo cónyuge e hijos
pertenecientes al acervo hereditario de su extinto
esposo (Supr. Trib. Santa Pe, L. L., t. 17, pág. 123;
Cám. Civ. 2« Cap., L. L., t. 61. pág. 424). El esposo
naturales, es la mitad (Cám. Civ. 1» Cap., J. A.,
t. 24, pág. 463).
inocente no debe acreditar su voluntad de unirse
para conservar .sus derechos hereditarios (Cám.
Civ. 2* Cap., L. L., t. 40, pág. 779). La Jurispru-
preceptuado por el art. 3600 del Cód. civil, cuando
el testador deja a su cónyuge un legado e instituye heredera única y universal a su hija, ha
obrado dentro de sus facultades legales, y aquéllas
sólo tienen derecho a reclamar el complemento de
su legítima. Ello resulta así también a mérito de
lo establecido por el art. 3354 del Cód. civil, que
dencia relativa a la aplicación del art. 3575 del
Cód. civil se ha orientado en el sentido de exigir
una prueba categórica y terminante de los extremos que exige la ley (Cám. Civ. 1» Cap., J. A.,
t. 42, pág. 528; Cám. Civ. 1» La Plata, J. A., t. 43,
pág. 848; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1951-1, pág. 431;
Cám. Civ. 2* Cap., J. A., t. 70, pág. 872; Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., t. 71, pág. 779). La doctrina
y la jurisprudencia se han orientado en el sentido
de que el art. 3575 hay que correlacionarlo con el
art. 3574 del Cód. civil y en que no es posible
prescindir del factor culpabilidad en la separición
de los cónyuges para aplicar la sanción que establece (Corte Nac. Civ., Sala C, L. L. t. 65, pág. 524;
L. L., t. 68, pág. 684). El cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse, carece de todo derecho
a la sucesión (Cám. Civ. 2» Cap., J. A, t. 4, página 274; Cám. Civ. 2» Cap., J. A., t. 33, pág. 847;
Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 34, pág. 403; Cám.
Civ. 1* Cap., J. A., t. 20, pág. 205; Cám. Civ. 1*
Cap., J. A., t. 37,. pág. 623). (Algunos de los fallos
citados contienen la doctrina de que el derecho
que la esposa separada de hecho puede tener sobre los gananciales, no le confiere ia calidad de
heredera.)
Matrimonio "in extremis". No procede excluir
de la sucesión al cónyuge sobreviviente... aunque
el matrimonio haya sido celebrado diez días antes
del fallecimiento del causante y encontrándose
éste ya atacado de la enfermedad que le ocasionó
la muerte, si de la prueba producida resulta que
el matrimonio no tuvo la finalidad que el artículo 3573 del Cód. civil trata de evitar (Cám.
Civ. 2? Cap., J. A., t. 38, pág. 1174; Cám. Fed.
Cap., J. A., t 41, pág. 77; Cám. Fed. Bahía Blanca,
J. A., 1946-11, pág. 169; Cám. Civ 2? Cap., J. A.,
1950-III, pág. 493; Cám. 1* Apel. Corrientes, J. A.,
1949-IV, pág. 656). Si de las partidas de matrimo-
nio y defunción resulta que el matrimonio ha sido
in extremis y que la cónyuge carece de derecho
hereditario, no corresponde declararla heredera ni
nombrarla administradora de la sucesión (Cám.
Civ. 1« Cap., J. A., t. 8, pég. 585; Cám. Fed. Cap.,
La legítima. En virtud de lo categóricamente
permite a los que tengan una parte legítima en
la sucesión repudiar la herencia sin perjuicio de
tomar la legítima que les corresponda, lo que sig-
nifica que ésta no es sino par bonorum y no pars
hereditatis (Cám. Nac. Apels. Civs. en pleno Cap.,
J. A., 1953-IV, pág. 15). Lo fundamental en la legislación civil argentina en materia de sucesiones,
es que el heredero forzoso reciba en bienes el
equivalente de su legítima, con prescíndencia de
que en el testamento se lo instituya o no como
heredero (Cám. Nac. Apels. Civs. Cap., fallo clt.
precedentemente).
Administración de la sucesión, por el cónyuge supérstite. Corresponde designar administrador de
la sucesión al cónyuge supérstite, aunque exista
albacea designado en el testamento (Cám. Civ. 1»
Cap., J. A., t. 27, pág. 46). La doctrina que im-
pone la designación del cónyuge sobreviviente como administrador de la sucesión es general en
nuestra jurisprudencia y entre los autores, y se
halla expresada en los fallos que mencionamos a
continuación: Cám. Civ. 2* Cap., J. A., t. 3, página 153; Cám. Civ. 2? Cap., J. A., t. 10, pág. 788;
Cám. Civ. 1» Cap., J. A., t. 31, pág. 820. ... si rabones especiales no aconsejan su exclusión (Cám.
Civ. 2» Cap., J. A., t. 9, pág. 440; Cám. Civ. 1»
Cap., J. A., t. 11, pág. 744; Cám. Civ. 2* Cap.,
J. A., t. 24, pág. 912; Cám. Civ. 1* Cap., J. A.,
t. 32. pág. 191; Cám. Civ. Cap., J. A., t. 35, página 373; Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 41, pág. 362;
Cám. Civ. 2' Cap., J. A., t. 41, pág. 131).
CÓNYUGE VIUDO. (V. CÓNYUGE SUPÉRSTITE.)
CONYUGICIDIO.* SUMARIO: Cap. I. Parricidio y conyugicidio: 1. Diferencias en la
doctrina y en la legislación. 2. Historia del
conyugicidio a través de los pueblos:
J. A., t. 36, pág. 459).
El cónyuge supérstite como heredero y corno so-
A) En la antigüedad clásica; B) En el De-
cio de la sociedad conyugal. El art. 1313 del Cód.
•civil somete al régimen de la sucesión lo concer-
recho canónico; C) En el Derecho español
clásico; D) En el antiguo Derecho francés.
Cap. II. El conyugicidio en el Derecho moderno: 1. Disposiciones de las leyes penales.
2. En el Derecho eclesiástico y en el ordenamiento canónico. 3. El sistema en el régimen español. 4. En la legislación italiana.
5. El asunto en el Derecho francés. 6. En
niente a la liquidación de la sociedad conyugal,
pero no es aplicable al derecho que compete a los
cónyuges en calidad de socios (Sup. Corte Bs. Aires, J. A., t. 28, pág. H70).
Concurrencia del cónyuge con ascendientes y
descendientes. El cónyuge que concurre a la sucesión de su esposo con un hijo natural del causante, si no existe testamento ni bienes propios
de éste, sólo puede reclamar su parte de ganan-
*
Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
el Derecho suizo. 7. En el Código penal soviético. 8. En la legislación penal de China.
9. El régimen del Derecho alemán. Cap. III.
El conyugicidio y el uxoricidio en los Códigos iberoamericanos: 1. Caracteres comunes. 2. Código penal de Chile. 3. Código
penal de Solivia. 4. Código penal de Perú.
5. Código penal de Guatemala. 6. Código
penal de Ecuador. 7. Código penal de Colombia. 8. En el Código de dcícnsa de Cuba. 9. Código penal de Costa Rica. 10. Código penal mejicano. Cap. IV. El tema en
el Derecho positivo uruguayo: 1. La materia
de los impedimentos dirimentes y el de cnminis. 2. El punto en el Código penal.
3. Las disposiciones del Código penal. Capitulo V. El sistema en la legislación argentina: 1. El impedimento de crimen. 2. El
conyugicidio en nuestra ley penal. 3. "Matrimonios de hecho". 4. En los diversos proyectos de reforma. Cap. VI. El uxoricidio
por adulterio: 1. Antecedentes legislativos.
2. Recapitulación.
Capítulo I
PARRICIDIO Y CONYUGICIDIO
1. Diferencias en la doctrina y en la legislación, Coníúndense con harta frecuencia ambas figuras criminosas. Probablemente en su origen tenían diferencias, pero en
el curso del tiempo y en la terminología de
los autores y legislaciones, llegaron a identificarse. El parricidio se aplica más al homicidio cometido por el hijo en perjuicio
del ascendiente; el conyugicidio —esto está
claro—, al crimen de un cónyuge contra el
otro consorte. Pero un tercer término ha
venido a embrollar más la cuestión: el uxoricidio, que, al comienzo, sólo se aplicó al
acto cometido por ei marido en perjuicio
de la vida de su consorte.
En la doctrina española se han establecido otros motivos de discriminación. Literalmente, el parricidio es la muerte criminal dada al padre por su propio hijo; convencionalmente, según el Derecho vigente,
la muerte criminal cuando median entre el
matador y la víctima los vínculos de consanguinidad de la linea recta en toda su
extensión, sea ascendente o descendente, y
el de comunidad intersexual del matrimonio. De aquí la división corriente del parricidio en dos formas: propia e impropia; la
primera de las cuales se subdividiría en dos:
directa e inversa. El parricidio propio, en
su variedad directa, comprende, en todo
caso, la muerte del ascendiente por el descendiente. El parricidio propio, pero inverso, la del descendiente por el ascendiente,
con la importante exclusión de los casos en
que el móvil de la muerte y las circunstancias del hecho especifican el infanticidio.
En la terminología criminológica moderna,
algunos han querido resucitar la palabra
latina libericidio para expresar la muerte
criminal causada al descendiente por el
ascendiente, como abuso de los poderes y
derechos de la patria potestad. El parricidio
impropio, que algunos legisladores extendieron en pasadas épocas hasta la muerte
del jefe, del señor, del amo, del patrono,
hoy sólo comprende en nuestro Derecho
vigente (español) la muerte del cónyuge;
equivaliendo, por tanto, al conyugicidio,
que, cuando realizado por el marido, se
llama uxoricidio í 1 ).
Escriche no se interna en tales disquisiciones y define al parricida como el que
mata a su padre, abuelo o bisabuelo, hijo,
nieto o biznieto, tío o sobrino, marido o
mujer, suegro o suegra, yerno o nuera, padrastro, madrastra, entenado o patrono.
Antiguamente, señala, y hablando con rigor, sólo era parricida el que mataba a sus
padres; pero también se llamó después así
por las leyes romanas y luego por las nuestras el que mata a cualquiera dé las personas que hemos indicado... Parecería, no
obstante, agrega, que este crimen debiera
circunscribirse a la muerte violenta de
aquellos de quienes se recibe o a quienes
se da mediata o inmediatamente el ser, de
la mujer o del marido y del hermano; pues
entre estas personas, unidas con los vínculos más estrechos y las demás expresadas
por la ley, hay no poca diferencia, y las
personas extrañas sólo pueden cometer un
simple homicidio ( 2 ).
Otros autores definen el parricidio diciendo: "Estrictamente, la muerte criminal
dada al padre. Por extensión, muerte punible de algún íntimo pariente, y que comprende estas especies: a) el matricidio, o
muerte dada a la madre; b) el filicidio,
privación delictiva de la vida del hijo o
hija; c) sin denominaciones especiales, la
muerte inexcusable de los abuelos y ascendientes más remotos y de los nietos y ulterior descendencia; d) el homicidio de cualquier pariente por afinidad en linea recta;
e) el conyugicidio, con la variedad del uxoricidio si la muerte es dada por el marido
a la mujer; f) el fratricidio, o muerte
violenta dada a hermana o a hermano,
aun cuando esta forma de parricidio se
haya borrado de las legislaciones actuales;
g) el homicidio de cualquier otro pariente, incluso sobrino o tío, en un 3concepto
por demás severo de la familia ( ).
El mismo autor, al tratar el vocablo
(1)
Enciclopedia Jurídica Española, t. 24, pá-
gina 424, nota de D. C. Bernaldo de Qulrós, Barcelona.
(2)
Escriche, J., Diccionario de legislación y ju-
risprudencia, págs. 1325 y 1326.
(3) Caballunas, O., Diccionario de Derecho
usual, t. 3, págs. 78 y 830, Ed. Arayú, Bs. Aires, 1953.
"uxoricidio", afirma que técnicamente, este
delito, que no constituye sino una variedad del conyugicidio, en que la víctima es
la mujer, está incluido dentro del parricidio, y castigado, por tamo, con la más
grave de las penas que cada repertorio positivo posee. Concluye diciendo que, el uxoricidio es la muerte criminal causada a la
mujer por su marido. El vocablo califica
tanto el crimen como el acto de cometerlo.
En la comprensión, pues, que el conyugicidio es una variedad del parricidio y
que el uxoricidio se aplica únicamente al
delito criminal en el que incurre el marido
contra su consorte, nos limitaremos a señalar el concepto del primer vocablo, reservando para los demás el lugar y oportunidad convenientes.
2. Historia del conyugicidio a través de
los pueblos. Es regla, y lo ha sido, históricamente considerado, que el marido es el
custodio de la integridad moral del hogar
y está en su mano castigar a la mujer
infiel. Con la sola exclusión del régimen
familiar del matriarcado, que tan escaso
lugar ocupó en el matrimonio a través de
las edades, fue el cónyuge masculino, o
el paterfamilias, el carcelero de la virtud
de la mujer casada, o soltera, en el segundo caso. Una rápida visión de las costumbres en casi todos los pueblos que han
existido, y muchos de los que subsisten,
nos evidenciará el rigor de estos principios que rigieron la unidad y la solidaridad del núcleo. Y si la humanidad ha superado la etapa de aquellos pueblos que
ponían en manos del hombre los bienes,
la vida y la muerte de todos cuantos se
hallaban bajo su potestad, es justo reconocer que aún no se ha salvado la regla
de someter, a uno u otro de los cónyuges,
a la pena de muerte, consumada por conducto del otro consorte, en los casos específicos señalados por la ley. Si un individuo
mata a otro por intereses, por salvajismo
o por cualquier otro motor impulsivo, en
determinadas circunstancias, se le llamará asesino y será condenado por haber
suprimido una vida humana. Si un esposo, enloquecido por los celos o sometido
al huracán psicológico de la pasión, como
pretendía el maestro italiano, mata a su
cónyuge, su conducta será benévolamente
juzgada, pues mató para lavar una afrenta, defender su honor, arrebatado por una
fuerza irresistible.
Con todo, la doctrina y la legislación han
seguido un proceso evolutivo, y lo que antes
se excusaba, es hoy castigado casi como
un delito; quizá mañana se condenará con
la misma severidad de un homicidio simple
o calificado.
A) En la antigüedad clásica. Comencemos por aclarar que en los pueblos antiguos el despotismo del hombre, padre o
esposo, tornaba legal el parricidio, más
propiamente el uxoricidio. El adulterio fue
un crimen que sólo se castigaba en la mujer, y sólo después de siglos de mejoramiento de las costumbres, se comenzó a
punir también el adulterio del marido, si
bien con muchas atenuantes y en circunstancias muy especiales. Por consiguiente, no
puede hablarse propiamente de conyugicidio en los tiempos primigenios, ya que
solamente el cónyuge masculino estaba
asistido del derecho para castigar con la
muerte los desvíos de la esposa. Desde el
Código Hammurabi, en la legislación asiría, se autoriza al marido si "sorprende
a su mujer yaciendo con otro, dueño es
de atar a entrambos y arrojarlos en el
agua, pues el marido puede hacer gracia
a su mujer, como el rey la hace a sus esclavos". Recuérdese que esta regla se ha
dictado dos mil quinientos años antes de
la era actual.
Para el Derecho hebraico, únicamente
cometía adulterio la mujer infiel a su marido, asevera Jiménez de Asúa; es decir,
que no era delincuente el hombre que
rompía la fe conyugal. El rigor era tan
grande, añade, que se presumía por el simple hecho de que la mujer estuviera sola,
con otro hombre, por breve tiempo. La
pena originaria fue la de lapidación ( < ) .
Aún los pueblos que admitían la poligamia —y eran casi todos los del antigüe
Oriente— autorizaban la muerte de la esposa incursa en adulterio, la que debía selconsumada por el esposo ofendido; si bien
difieren las leyes acerca de la autorización conferida al marido, para matar sólo
a la adúltera, o a su cómplice también.
En Grecia, la preferencia parece haber
sido asignada al copartícipe del adulterio,
a quien el marido engañado podía eliminar
impunemente, pero no faltan autores que
aseguran de que también le cabía
el derecho de matar a la cónyuge ( 5 ).
En Roma, el dominio del cónyuge masculino era absoluto. Según un testigo, Aulo
Gelio, a "menos del divorcio, el marido es
juez de su mujer en vez de censor. Sobre
ella tiene imperio absoluto. Si ha hecho
algo deshonesto o vergonzoso, si ha bebido
vino, si ha faltado a la fe conyugal, él la
condena y la castiga... Si sorprendieses
a tu mujer en adulterio, habría dicho Ca(4) Enciclopedia Jurídica Omeba, 't. 1. nota de
Luis Jiménez de Asúa, pág. 531, Ed. Bibliográfica
Argentina, Bs. Aires, 1954.
(5)
Alimena. B., / limitie i modificatori dell'im-
putabilitá, t. 3, pág. 363. Turín, 1890.
ton, podrás impunemente matarla sin juicio. Si tú cometieras delito, ella no se
atrevería a tocarte con el dedo; así es la
ley" («).
La lex Julia de adulteriis consagró expresamente la excusabilidad del paterfamilia, que podía ejecutar la muerte de la
hija bajo potestad; entonces, el cónyuge
afectado por el crimen del otro, no podía
hacerse justicia por mano propia, si bien
tenía derecho de matar al cómplice. Pero
el pater familia no debía limitarse a la
adúltera; debía matar a los dos culpables.
Este sistema rigió hasta la aparición de
Justiniano, quien íacultó al marido para
que defienda los tueros del hogar ultrajado. Si bien estableció que no era preciso
acreditar el hecho del ayuntamiento, siendo suficiente la mera sospecha; en cuanto
al cómplice, no dejó dudas de ninguna
naturaleza: el castigo debía ser simultáneo.
En el Derecho germánico, según afirma
Tácito, ante la vista de los parientes, la
mujer adúltera, despojada de sus vestidos
y totalmente rasurada, era arrojada del
hogar por el cónyuye inocente, quien la
perseguía, además de golpearla desalmadamente. Afortunadamente, siempre, a estar al nombrado historiador, los germanos
tuvieron un profundo sentido de la pureza
del tálamo, y los sucesos de esta índole se
producían muy raramente U). Cabe agregar que la muerte suministrada a los dos
culpables era excusable y según la Ley
Burgundia, si el esposo airado no consumaba el homicidio en los dos partícipes
del crimen, quedaba sujeto al Wehrgeld,
debiendo pagar una multa legal.
B) En el Derecho canónico. Santo Tomás de Aquino sostuvo la siguiente teoría: matar a la mujer fuera del acto del
adulterio no es permitido, ni según la ley
civil, ni según la conciencia. La ley civil
autoriza a matarla en caso de adulterio,
pero como la Iglesia no está obligada a
cumplir las leyes humanas, en ningún caso
está permitido al esposo cometer homicidio en la persona de la consorte, por propia autoridad. San Agustín se manifestó
enérgico opositor de la excusa absolutoria
en caso de muerte por adulterio, saliéndoles al paso a los autores eclesiásticos que
invocaban la causal de exención, fundada
en el justo dolor. Pero es lo cierto que la
Iglesia se mostró benévola con los uxoricidas, cuando el delito se castigaba en determinadas condiciones.
El canon 1075, apartados 2 y 3, establece
que es impedimento dirimente del matri(6)
Oello, A., Noches áticas, lito. 10, cap. 14,
pág. 365.
(7)
Tácito, Moeurs des germains, XIX, 632.
monio canónico, el conyugicidio, siendo
éstas las únicas referencias que al respecto contiene el Código de Derecho canónico.
C) En el Derecho español clásico. Las
legislaciones que se inspiraron, total o parcialmente en las fuentes románicas, no
han conocido otra forma del parricidio
que el uxoricidio, es decir, la muerte consumada por el marido en detrimento de
la adúltera y de su cómplice. Así, en el
Fuero Juzgo el concepto del adulterio comprende, el concúbito ilícito, tanto de mujer casada como de la doncella desposada,
así como la violación de mujer soltera,
desposada o casada, como todo concúbito
extramatrimonial. El marido está autorizado para matar a la esposa y al cómplice,
sin ser objeto de sanción alguna. Distinguía el Fuero Juzgo entre el adulterio por
fuerza y el adulterio de voluntad, o sea la
violación propiamente dicha y el adulterio.
En el primer caso, se tomaba en cuenta si
había hüos o no. Si había hijos legítimos,
los bienes de la culpable pasaban a poder
de éstos; si no los había, a favor de la
mujer violada. En presencia de adulterio
por voluntad, la ley ponía a ambos copartícipes en manos del marido, para que
ejerciese sobre ellos su voluntad.
En el Fuero Real se excusaba al esposo
que matara al que fallare durmiendo con
su muger, doquier que lo fallase (Lib. IV,
tít. XVII, ley I). La ley establecía una
distinción: si la mujer había sido forzada
o no al adulterio; en el primer caso no
hay pena para ésta; en el segundo, el
marido goza de un derecho absoluto sobre
las personas de los copartícipes y de sus
bienes menos el de matarlos. Deben ser
sometidos a proceso criminal: ambos delincuentes sólo son sometidos a servidumbre. Lo cual importa una evolución sobre
el derecha de matar, concedido por el
Fuero Juzgo.
Las Leyes de Estilo rectificaron el pietismo del Fuero Real y tornaron al derecho
de matar otorgado al marido, con el aditamiento: que no pueda el marido matar
a uno de los culpables y conservar la vida
del otro.
En las Leyes de Partidas se introduce
una nueva modificación: "Las leyes de
Partidas, señala un autor, importan una
reacción contra las prácticas germánicas,
inspiradoras de las leyes visigóticas. Al ascendiente del Derecho romano, limitan y
extienden a un tiempo la facultad del marido. La limitan en cuanto no le confieren
al padre, el derecho de matar a la soltera
adúltera. La extienden, en cuanto acuerda al marido el derecho de matar al sos-
pechoso como en la época de Justiniano" (»).
Conforme a la Parí. VII, tít. XVII, ley
XII, el marido está asistido del derecho
de matar al copartícipe sorprendido con
Ja mujer adúltera; en tal caso, es inimputable. Si mata a la mujer también, la pena
será atenuada. La mujer que sólo estuviere en la condición de sospechada, perderá la dote, las arras y todos sus demás
bienes, en beneficio del cónyuge inocente.
Las Leyes de Toro mandan que el marido
•que ha matado a la mujer y al cómplice
in flagranti delicio, queda privado de los
bienes .y dote del que matara; si la muer-
te de éstos es resultado de la sentencia
del tribunal, adquiere los bienes de los
adúlteros y la dote de la mujer.
D) En el antiguo Derecho francés. Según
el testimonio de Fournal, en el antiguo
Derecho francés, el adulterio importaba al
mismo tiempo un grave delito social y un
fuerte ataque a la autoridad marital; vulneraba, en este último aspecto, el 9poder
absoluto del hombre sobre la mujer ( ).
Según la antigua Ley Gombette, el marido estaba autorizada para matar a la
mujer y al coparticipante del adulterio,
siendo imperativo el deber de matar a ambos, conjuntamente. En la Capitular de
Dagoberto (año 630), el copartícipe debía
indemnizar al cónyuge inocente con la suma de 1-60 escudos, pero si el esposo mataba al cómplice en el lecho, no estaba
.sujeto a ninguna pena, ni tampoco a la
venganza de los parientes.
Existían, en algunas provincias francesas, las denominadas lettres de remitían,
otorgadas por el rey, a favor de los maridos que habían dado muerte a la mujer, y las plainte en sollicitation, que
consistían en prevenir, por intermedio de
un notario, a quien se sospechaba solicitaba los favores de la mujer, qué se usarían las vías de hecho. Quebrantada la
advertencia, el marido podía matar al cómplice, sin ulterioridades.
Capítulo II
EL CONYUGICIDIO EN EL DEhr,CHO MODERNO
1. Disposiciones de las leyes penales. La
mayoría de las legislaciones modernas incluye al homicidio de un cónyuge contra
el otro, en el delito de parricidio, el más
atroz de los que criatura humana puede
consumar. Es tal la repulsa de la conciencia humana que en algunos países, ampliamente desarrollados jurídicamente, co(8)
Peco, J., El uxoricidio por adulterio, pá-
gina 216, EcJ. Abeledo, Bs. Aires, 1929.
(9) Pournel, Traite de l'adultére consideré dans
l'ordre judiciaire, pág. 275.
OMBEA - T. 4 - 54
mo el griego, ni siquiera se castigaba el
parricidio, seguramente porque la mente
de los juristas y legisladores no podía
imaginar siquiera tamaña aberración contra todas las normas y los principios naturales.
Pero el parricidio, o conyugicidio, que es
más apropiado, es una figura delictual relativamente moderna. En los orígenes, el
concepto primitivo y bárbaro de las sociedades, se especializaba en otorgar una
suerte de bilí de indemnidad para el que
mataba a la esposa, cuya categoría social
no era más elevada que la del esclavo o
la bestia de trabajo. Así como el marido
estaba habilitado legalmente para repudiar a su consorte, sin razón valedera y
nada más que porque le resultaba desagradable, o porque su instinto le llevaba
hacia otra fuente de sus afectos, el homicidio consumado contra uno de los cónyuges,
tenía por víctima propiciatoria a la parte
más débil de la célula social. La grave
falta de adulterio de la mujer era la
fuente abundante del uxoricidio, estando
garantizada la impunidad del ser masculino, tanto en la comisión del adulterio, como en el castigo del crimen de infidelidad,
cuando quien lo realizaba era la esposa.
Las legislaciones antiguas eran despiadadas en esta orientación. Una legislación
como la de Moisés, transida de piedad y
de solidaridad humana, sin embargo fue
rigurosa con la adúltera, según los testimonios de la Biblia, en los libros del Deuteromonio (cap. XX, v. 22; cap. V, vs. 18, 22
y 28) y del Éxodo (cap. XX, vs. 14 y 17).
Especialmente interesante es el Derecho
romano, porque de él. tomó inspiración el
germánico, el canónico y a través de éstos
una serie de Códigos que aún repiten, sin
proponérselo muchas veces, las máximas
romanas. Augusto, en el período de crisis
moral del Principado, estableció severísimas penas para reprimir el adulterio; sus
principios fueron adaptados, y recogidos en
la codificación de Justiniano, que más tarde equiparó al hombre y la mujer, en su
responsabilidad por infidelidad conyugal, y
en su evolución, no sólo prohibió el matrimonio a los que entre sí habían cometido adulterio, sino que lo declaró nulo de
nulidad insanable.
El punto'en el desenvolvimiento del Derecho eclesiástico merece un capítulo
aparte.
2. En el Derecho ecleciástico y en el ordenamiento canónico. Sin perjuicio del desarrollo del tema del adulterio frente al
Derecho canónico, en otros vocablos de
esta misma ENCICLOPEDIA, haremos una brevísima síntesis del punto, dada la indu-
bitable irradiación, sobre el complexo del
Derecho moderno.
En materia de adulterio, la Iglesia de
Boma ha seguido la doctrina de San Pablo (I-Corintios, 7-4) y el Decreto de Graciano, que reputaron siempre responsables
del delito al varón o a la mujer adúltera.
En el Concilio de Elvira, celebrado entre
los años 300 a 306, se castiga lo mismo al
varón que a la mujer. En las Decretales
de Gregorio IX (año 1234) se da forma
definitiva a los cuatro tipos del impedimento de crimen, contenidos actualmente
en uno de los preceptos del Código de Derecho canónico, los que fueron codificados
en la labor de conjunto, de 1917.
El delito de conyugicidio está contemplado en el Derecho matrimonial canónico,
como impedimento dirimente del casamiento, en caso de adulterio cualificado, y resultado del cual es, la invalidez del vínculo celebrado entre el varón y la mujer,
copartícipes de tales acciones, «egún lo
establece el canon 1075, del Código de la
.Iglesia. Por consiguiente, el tema se halla
íntegramente contenido en la mencionada
disposición, que dice textualmente: "No
pueden coatraer matrimonio válidamente:
1*? Los que durante un mismo matrimonio
legitimo cometieron entre sí el adulterio y
se dieron mutuamente palabra de matrimonio o atentaron éste, aunque sólo sea
civilmente; 2° Los que durante el mismo
matrimonio legitimo consumaron entre sí
adulterio y uno de ellos mató al otro
cónyuge; 3? Los que de común acuerdo,
cooperando física o moralmente, dieron
muerte al otro cónyuge, aunque no haya
mediado adulterio".
Este artículo explica el denominado impedimento de crimen, el cual, según algunos autores, Miguelez entre ellos, tiene tres
figuras, expresadas, respectivamente, en
cada uno de los tres números del canon;
según otros, presenta cuatro tipos o figuras diferentes.
El primero de los autores nombrados
expresa que la primera figura procede del
adulterio con promesa o atentación de matrimonio. La segunda figura, contenida en
el apartado 2"? del canon procede del
adulterio y conyugicidio cometido por uno
de los adúlteros. La tercera figura, expresada en el apartado 3<?, nace de la muerte
dada a uno de los cónyuges por los dos que
tratan de casarse a la muerte de aquél.
Señala el mismo autor que el delito de
la primera figura, es de grado menor (canon 1042, par. 2°, núm. 5), y fácilmente
se concede dispensa de él (canon 1053).
Mas si ha mediado conyugicidio (2? y 3?
figuras), muy difícilmente se concede dis-
pensa del impedimento, sobre todo si es
público; aunque no está excluido, sin embargo, de las facultades que se conceden
por los cánones 1043 y 1045 (10).
El tratadista español Isidoro Martín Martínez, haciéndose eco de estudios fundamentales de los doctores de la Iglesia católica y de sus más altos juristas, expresa
que el canon 1075 del Código de Derecho
canónico reconoce' cuatro clases, o tipos,
o figuras: las tres primeras tienen su
origen en el adulterio cualificado; el cuarto,
es el conyugicidio.
A estar al desarrolló de esta concepción,
las tres primeras figuras son: 1? Adulterio
con promesa mutua de matrimonio; 2"?
Adulterio con atentado de matrimonio, y
3*? Conyugicidio cometido por uno de los
adúlteros. La 4!> está constituida por el
conyugicidio con mutua participación de
los que pretenden unirse en matrimonio.
En el primer tipo se distinguen los siguientes requisitos: a) Adulterio verdadero,
o material, consumado y consciente para
ambas partes; b) Promesa matrimonial
absoluta, recíproca y consciente; c) Coincidencia durante un mismo matrimonio.
El segundo tipo está caracterizado por
adulterio con atentación de matrimonio
(es el intento ineficaz que realiza una
persona para contraer un matrimonio que
le consta que no puede ser válido), se
ajusta a las condiciones: a) Adulterio (de
acuerdo con los requisitos del primer tipo);
b) Atentación (o matrimonio atentado) del
matrimonio; c) Coincidencia durante un
mismo matrimonio.
El tercer tipo (apart. 2"? del canon 1075)
presupone dos situaciones: a) Adulterio;
b) Conyugicidio. Para que éste dé lugar al
impedimento de crimen es necesario que
sea verdadero (en Cuanto que ha de ser
muerte efectiva del cónyuge legítimo como consecuencia inmediata de los actos
realizados para ello); deberá existir, además, matrimonio válido y ser consumado
por uno de los adúlteros, sin que sea necesaria la cooperación ni el consentimiento
del cómplice. Incluso puede haberse éste
opuesto al parricidio, o haberlo ignorado.
Debe ser cometido con intención de contraer matrimonio con el cómplice del
adulterio. Esta condición ha sido introducida por la doctrina que, además, ha consagrado el principio de que la intención
se presume, una vez realizado el crimen.
Por último, tanto el adulterio como el
conyugicidio se han de realizar en relación con un mismo matrimonio legítimo.
(10)
Código de Derecho canónico, nota de
Lorenzo Miguelez Domínguez, págs. 399 y 400,
E<t Bib. de Aut. Crist., Madrid, 1952.
Llegamos, al fin, al cuarto tipo (apart.
3"?), que exige la producción de una muerte verdadera, del verdadero cónyuge, por
mutua colaboración de las partes, y con
intención de contraer matrimonio entre sí
ambos autores.
Por consiguiente, deteniéndonos en el
tercer tipo, aparecen las siguientes condiciones imprescindibles, para que tenga lugar el impedimento de crimen: a) Conyugicidio, con ¡os caracteres analizados en
el caso anterior; b) Mutua colaboración,
física o moral. Si la muerte se produce por
inducción, según especifica el canon analizado, en caso de que ésta, o el mandato,
se hubiera revocado, habrá impedimento
siempre que la revocación no sea .conocida
por el ejecutor de la muerte; c) Intención
de contraer matrimonio entre los autores
del crimen. Están acordes los tratadistas
en interpretar el texto legal, que si el crimen se hubiere cometido por otro impulso: venganza, celos, etcétera, o si se realizare por el deseo de contraer matrimonio con persona indeterminada o con
persona determinada, pero ajena al conyugicidio, no existirá el impedimento de
crimen. Ahora bien, en cuanto a la intención verdadera, no es necesaria que se dé
entre ambos culpables; basta que lo posea
uno de ellos. En el fuero externo, la
intención se presume, una vez que se ha
realizado el conyugicidio por colaboración
mutua, y los culpables se aprestan a contraer el vínculo (").
Si bien la ley canónica no es explícita,
se ha establecido que al impedimento de
crimen, le son aplicables las penalidades
que punen a los bigamos y homicidas,
proscriptos por los cánones 2357 (29 par.);
2356; 2354; 123 (par. 2). Este impedimento
de matrimonio, una vez que se contrae,
perdura para siempre, sin que sea posible
su cesación. Ahora, atendiendo a la pro-
pia naturaleza del impedimento, especialmente porque afecta al orden público y a
la santidad del matrimonio, se ha otorgado
la facultad de acusar, umversalmente.
Es evidente, asevera un autor, que los
crímenes que más se oponen a la santidad
y a la fidelidad conyugal, son el adulterio
y el co7iyugicidio, por lo cual, nada más
indicado para tutelar aqiiellas cualidades
del conyugicidio que declarar perpetuamen-
eclesiástico. Por esta razón no afecta a
los infieles (no bautizados); es más, si
éstos se bautizan, no nace el impedimento: de modo que si éste corista de dos
elementos (verbigracia, el adulterio y el
conyugicidio), basta que uno de ellos haya
tenido lugar con anterioridad al bautismo,
para que el impedimento no aparezca ( 12 ).
3. El sistema en el régimen español. El
Código civil español instituye una serie de
impedimentos para el matrimonio, que de-
ben considerarse según que se trate del
matrimonio canónico o del matrimonio civil. Los impedimentos dirimentes del primero de los regímenes, consagrados por la
ley, incluyen el de crimen, en cualquiera
de las siguientes modalidades: adulterio
con promesa de matrimonio; adulterio con
intento de matrimonio; adulterio con conyugicidio, y conyugicidio con maquinación
mutua (canon 1075 del Derecho canónico).
Como se advierte, los tipos son análogos a
los que heñios estudiado en el capítulo relativo al Derecho eclesiástico.
En el matrimonio civil rigen los impedimentos dirimentes que involucran el delito
(adulterio o conyugicidio), que inhabilita
para contraer matrimonio entre sí "a los
adúlteros que hubiesen sido condenados
por sentencia firme" (art. 84, n«? 7) y a "los
que hubiesen sido condenados como autores, o como autor y cómplice de la muerte
del cónyuge de cualquiera de ellos" (artículo 84, n<? 8).
Cabe mencionar que el Código penal es-
pañol de 1932 suprimió el delito de adulterio y lo fundamentó en el preámbulo del
mismo con las siguientes palabras: "Después de proclamarse en la ley de divorcio
que el adulterio es causa de disolución del
vínculo, no tenían razón de existir y debían ser derogados los artículos 448 al 452,
versantes sobre adulterio y amancebamiento." Con ello desapareció la base práctica
da existencia del impedimento, que es la
condena de los adulteres por sentencia
firme. Mas la ley de 11 de mayo de 1942
restableció el delito de adulterio, que hoy
se halla incorporado al vigente Código penal, texto refundido de 1944 (art. 449 y
siguientes). A esa condena por sentencia
firme no es seguro que pueda ser equiva-
te inhábiles para casarse entre sí a las
personas reos de aquellos delitos. Y esto
lente, para constituir punto de arranque
del impedimento, la declaración de adulterio en sentencia firme de divorcio ( 13 ).
En el Código penal español vigente se re-
es cabalmente lo que ha hecho la Iglesia,
gla el adulterio en los artículos 449 y 452,
estableciendo el impedimento dirimente de
crimen, que, por lo mismo, es puramente
(12) Montero, E., Manual de Derecho canónico, t. 2, ilúm. 557.
(13)
(11) Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona,
t. 5, pág. 93G, nota, cié Isidoro Maríin Martínez.
Pérea González, B., y Castán Tobeñas. J..
nota en Eimeccerus, Tratado de Derecho civil, t. 4,
yol. 1, pá¡*. 101.
que prescriben, respectivamente: "El adulterio será castigado con la pena de prisión
menor. Cometen adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido,
y el que yace con ella, sabiendo que es
casada, aunque después se declare nulo el
matrimonio". Y el segundo precepto dispone: "El marido que tuviera manceba
dentro de la casa conyugal, o notoriamente fuera de ella, será castigado con prisión menor. La manceba con la misma pena o la de destierro".
Y en cuanto al parricidio, que engloba
a la muerte dada por cualquiera de sus
cónyuges al otro, prescribe el artículo 405
de la misma ley: "El que matare... a su
cónyuge será castigado como parricida,
con la pena de reclusión mayor a muerte".
El principio es el mismo que rigió durante
la aplicación del Código penal de 1870, que
establecía la pena de parricidio, va de cadena perpetua a muerte (art. 417), lo cual
hacía decir a un autor: Compuesta de dos
penas indivisibles, tal penalidad nos parece insuíiciente para adaptarse a la gran
•variedad de contenido moral y social de
este delito, reducido así a sólo dos estimaciones en el ánimo de los jueces, cuando
podría y debería14 mereeer no pocas más
según los casos ( ).
Desde luego el texto del Código refundido de 1944, que hemos reproducido, se
aplica del mismo modo al marido que a
la mujer, culpables del conyugicidio; el
cómplice es, a todo evento, castigado como
homicida (15).
4. En la legislación italiana. Siguiendo
los lincamientos del Derecho canónico, la
ley civil italiana prohibe el matrimonio
entre dos personas, cuando una de ellas o
ambas hayan atentado gravemente a la
integridad personal del otro cónyuge u
ofendido el vínculo conyugal que liga al
otro cónyuge. El Código ha limitado la
prohibición a un hecho criminal tan solo:
quien haya cometido un homicidio voluntario en la persona de uno de los cónyu(14) Enciclopedia Jurídica Española, t. 24, página 425, nota de D. C. Bernal de Quirós.
(15) El ilustre criminalista español Qulntiliano de Saldaña, refiriéndose a la reforma del Derecho penal de su país, en materia de uxoricidio,
expresa, criticando al Código español de 1870:
"...el mayor estigma de nuestra moral. Significa la vuelta a la barbarie ancestral; socialmente, es legal atentado, por acción directa matrimonial". Mencionando su aporte personal a la reforma de 1928, agrega: "He propuesto su abolición en el seno de la Comisión general de codificación, que entiende en la reíorma. Y he de luchar
con todo empeño hasta lograrlo. El proyecto de
1927 le conserva modificado, pero le rechaza la
Asamblea Nacional" (Siete ensayos sobre sociología sexual, págs. 153 y 91, respectivamente).
ges, no puede matrimoniar con el sobreviviente. La prohibición subsiste, si el
homicidio ha sido intentado o frustrado,
si participaron ambos esposos o fue autor
uno solo de ellos, ya sean autores o cómplices del delito, pero siempre que éste
resulte acreditado por sentencia criminal;
cuando se formule la acusación o se ordene la prisión, el matrimonio debe suspenderse hasta el final del juicio (art. 62) (i«)
Estamos, por consiguiente, en presencia
de un impedimento dirimente; uno solo de
carácter criminal. Si se tratase de otro
delito, aunque sea grave y cometido con
el intento de turbar la paz familiar, no
constituye impedimento, cuando habiendo
muerto el otro cónyuge o anulado el matrimonio, el supérstite haya readquirido el
estado libre.
El nuevo Código civil y comercial italiano, promulgado en 1942, incluye el impedimento dirimente de delito (crimen), según el cual no "pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las cuales la
una ha sido condenada por homicidio consumado o tentativa de homicidio sobre el
cónyuge de la otra. Si tuvo lugar solamente
remisión a juicio o bien si se ordenó la
captura, se suspende la celebración del
matrimonio hasta tanto se pronuncie la
sentencia de absolución (o sobreseimiento)". El impedimento se funda, por consiguiente, en razones de moralidad pública.
El Código penal italiano de 1889 enfoca
el conyugicidio como factor agravante de
la pena de homicidio que, conforme al artículo 364, se castiga con reclusión de dieciocho a veinte años. De acuerdo al artículo 365, la pena de reclusión era de
veintidós a veinticuatro años, si el homicidio se ha cometido en la persona del
cónyuge. Por cierto, la ley penal italiana
emplea el término parricidio. Cabe destacar, desde que ello implica un avance sobre el Derecho antiguo, no sólo de Italia,
sino de la mayoría de los países, que para
la ley penal están castigados con la misma penalidad, el marido o la esposa que
comete el delito de adulterio; así como él,
o la cómplice, del adúltero. Para los cónyuges la pena es de detención de tres a
treinta meses, y del mismo castigo se hace pasible el cómplice de la mujer. En
cuanto al marido, para que su concúbito
extramatrimonial asuma el carácter de
adulterio, la ley exige (art. 354) que tenga
una concubina en la casa conyugal; o notoriamente en otra parte, y la condena
(16)
Ruggiero, R. de, Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 2, pñg. 89, Ed. Beus. Madrid.
produce, para éste, la pérdida de la patria
potestad. En cuanto a su concubina, es
punida con detención por el término de
un año.
La institución, en el Derecho positivo
italiano, sufrió no escasas alternativas.
En efecto, por de pronto cabe establecer,
con Peco, que ningún antecedente del Código penal consagró la denominada excusa
absolutoria para el autor del uxoricidio.
Así, en la redacción definitiva del proyecto de la primera comisión del 17 de
mayo de 1868, se aplica detención de tres
a cinco años al uxoricida por adulterio. El
proyecto de la segunda comisión de 15 de
abril de 1870, impone de tres años y seis
meses a cinco años de relegación en el
mismo caso, y de cinco a siete en el segundo. El proyecto De Falco (1873) punía
el crimen con seis meses a un año de detención, y el de Vigliani (1874), disminuye la pena del homicidio de uno a tres
grados, reclamando la comisióji del delito
en propia casa conyugal.
El proyecto del Senado, de 25 de mayo
de 1875, borra el recaudo exigido por Vigliani y restablece la disparidad de penas: detención mayor de tres meses en el
uxoricidio por adulterio, disminución de
uno a cinco grados con relegación, pudiendo descender a la detención mayor de
un año al parricidio. El' proyecto Zanardelli (1882), introduce, por primera vez en
el Derecho positivo del país, la noción del
justo dolor, disminuyendo la pena de uno
a tres grados. En las enmiendas de Pessma,
el célebre criminalista combate rudamente la fórmula del justo e intenso dolor,
disminuyendo de cuatro a cinco grados la
pena del homicidio cuando el marido mata
a la mujer. Y en el último proyecto italiano (1927), actualmente en vigencia, reformatorio del Código penal de 1889, se
aumenta en forma sensible la sanción benigna establecida en el citado Código.
Conforme al artículo 377, la pena por
uxoricidio es reducida a menos de un sexto, la reclusión es sustituida por la dedetención y la ley de ergástula por la detención de uno a cinco años.
En consecuencia, el Código penal italiano
aplica sanción más leve que al homicidio
emocional (").
5. El asunto en el Derecho francés. La
ley francesa pertenece al grupo de aquéllas que excusan el conyugicidio en caso
de adulterio, cuando éste es cometido por
el consorte masculino. En efecto, el punto no está comprendido en el artículo 299
del Código penal francés, que define el
Í17)
Peco, J., ob. oit., págs, 289 y 290.
parricidio, sino en el artículo 324, que se
refiere al homicidio cometido por el esposo
contra la esposa, o de ésta contra el esposo, que declara no excusable, si la vida del
esposo o de la esposa, que ha cometido el
delito, no ha sido puesta en peligro, en el
momento mismo en que la muerte haya
tenido lugar (legítima defensa). Sin embargo, agrega el mismo precepto, en el
caso de adulterio previsto en el artículo
336, el homicidio cometido por el esposo
sobre su esposa, así como sobre su cómplice,
en el instante en que les sorprendió en
flagrante delito en la casa conyugal, es
excusable.
A su vez, el artículo 336 mencionado en
el anterior, expresa que el adulterio de la
mujer no podrá ser denunciado más que
por el esposo, cesando esta facultad en el
caso del artículo 339.
La desigualdad en la penalidad por la
comisión del adulterio, con relación a uno
u otro de los cónyuges,. resula irritante. Y
poco expresiva, de tiempos superados ya
por la civilización jurídica de los pueblos.
Sn efecto, conforme a lo prescripto en
el artículo 337 del Código penal, la mujer
convencida de adulterio sufrirá la pena de
prisión durante tres más como máximo y
dos como mínimo; el marido puede remitir la condena, accediendo a perdonar.
El subsiguiente artículo dispone que el
cómplice de la adúltera será castigado con
prisión por el mismo término, o de multa.
Por su parte, el adulterio del marido
se reprimirá con multa, siempre que haya
mantenido relaciones con una concubina
en la casa conyugal; y siempre que haya
•sido Querellado por la esposa.
Como se advierte, el adulterio se encuentra, en general, poco punido en el
Derecho positivo francés, pero existe notoria diferencia entre el que comete la mujer y el incurso por el marido.
Un autor argentino critica el sistema
francés, señalando que la exclusión de la
esposa al modo del Código francés, implica un resabio de las legislaciones antiguas
y una protesta de adhesión al prejuicio de
mirar con benevolencia el uxoricidio cometido por el hombre, y con asombro el
uxoricidio cometido por la mujer. Traduce
un atenuante para el régimen de dicho
país, el que la excusa no sea absolutoria,
sino que disminuya la medida de la sanción.
Debemos destacar algunas características
del uxoricidio en el derecho que estudiamos: 1? En cuanto a las personas que
pueden ser muertas: "En la persona de la
esposa así como sobre el cómplice"; 29 El
crimen debe cumplirse en "el momento de
sorprenderlos (a la adúltera y al cómplice)
ea flagrante delito"; 39 En cuanto al lugar: "Dentro de la casa conyugal".
6. En el Derecho penal suizo. El Código
penar suizo, promulgado en el año 1951,
castiga el adulterio en el artículo 214, disponiendo que el "cónyuge que ha cometido
adulterio y su cómplice será, ante la querella del cónyuge ultrajado, castigados con
prisión de un año a más, o multa, si el
divorcio o la separación de cuerpos, ha
sido pronunciada en razón de este adulterio. El juez podrá eximir al delincuente de
toda penalidad si, en el momento en que
el adulterio tuvo lugar, él era culpable de
uno de los actos previstos por los artículos
138 a 140 del Código civil". Los mencionados preceptos se relacionan con las
causales de divorcio, expresadas en el texto indicado.
No trae el Código ninguna referencia -al
conyugicidio en general, ni al uxoricidio
por adulterio, de modo que cabe aplicar el
artículo 111, que define el homicidio, como
el que mala intencionalmente a otro, salvo
el caso de agravantes o atenuantes que
rigen la materia.
7. El Código penal soviético. El Código
vigente legisla sobre el homicidio voluntario en el articulo 136, el que no define,
y se limita a decir que es punible con privación de libertad de hasta diez años,
cuando sea cometido de acuerdó a las circunstancias que e! mismo precepto detalla
en seis apartados. Pero ofrece una característica singularísima, el hecho de la inexistencia de las especies clásicas del
homicidio (parricidio, conyugicidio), careciendo 011 absoluto de relevancia, la existencia de lazos de parentesco con referencia a la valoración sancionadora. Por
consiguiente, elimina el problema de la
agravación penal fundada en lazos de
consanguinidad o afinidad, así como en
los vínculos matrimoniales (1S).
Palta además la figura unlversalizada del
adulterio, seguramente por la estructura
particular del matrimonio imperante en
la Rusia de les Soviets.
8. £71 la legislación penal de China. El
Código penal promulgado y en vigencia a
partir del año 1935 introduce una profunda
innovación con respecto a los que rigieron
durante muchos años al "Celeste Imperio"
y al que fue sancionado bajo el régimen del
Kuo mín Tang, en 1928. Los mencionados
Códigos, siguiendo la tradición de los que
se hallaban ya en vigencia en Europa, no
castigaban más que el adulterio de la mu(18)
Castro. II. de, Principios ¡íe Derecho so-
viético, pág. 283, Ed. Beus, Madrid, 1934.
jer. El nuevo ordenamiento —de cuya subsistencia en la actualidad no poseemos informacionese fidedignas—, al imponer la
igualación absoluta de los sexos ante la ley
civil y penal, asimiló enteramente el adulterio del marido al de la mujer, y la penalidad exorbitante con que se la castigaba
anteriormente fue reducida a una pena
mínima en el actual.
El artículo 238 del Códisjo define la infidelidad conyugal, como el delito que comete el que, teniendo cónyuge, mantiene
comercio carnal con otra persona, imponiéndosele el castigo de prisión, a lo sumo,
de un año, siendo punible su cónyuge con
la misma sanción.
Disponía, el Código penal chino anterior
al actual, que el uxoricidio por adulterio,
importa un derecho y un deber. Un derecho, por cuanto no requiere la perturbación psicológica; un deber, pues si el marido no mata conjuntamente con el seductor
a la mujer, "será castigado conforme a la
ley aplicable a el, vendida aquélla a otro
marido; el metálico que resulte de esta
venta será enviado al gobierno". Además,
si los culpables se arrepienten y se entregan a la discreción del marido, "si mata
a alguno de los delincuentes no quedará
exento de pena". Ergo, la ley penal antigua, consideraba al uxoricidio por adulterio, corno causa, de justificación o excusa
absolutoria: "No sufrirá ninguna pena",
decía el artículo 285; facultad que comprendía únicamente al marido.
La facultad de matar, conferida al cónyuge masculino, era comprensiva "al seductor, a la mujer o a ambos", pero estaba
obligado a matar a la esposa para no exponerse a la sanción penal. Pero el conyugicidio sólo podía consumarse, si la adúltera
era sorprendida "en adulterio". "Si el
adulterio no se ha cometido, decía la ley,
y sólo existen relaciones que anuncien la
intención de cometerlo, o no los ha sorprendido aquél en la ejecución del crimen,
si mata a alguno de los delincuentes en estas circunstancias no quedará exento de
pena". Por consiguiente, la excusación sólo
operaba en el caso de ser sorprendidos los
culpables en acto de adulterio, y si el marido agraviado, mata en el acto.
El nuevo Código penal chino regla el
punto de modo diverso. En el artículo 271
se prescribe que el que mata a una persona es castigado de muerte, de prisión e
perpetuidad, o de prisión de diez años al
menos. En el subsiguiente se establece que
el que mata al pariente superior en línea
recta, es castigado de muerte o de prisión
a perpetuidad. Por último, el artículo 273
determina que el que mata en el acto una
persona bajo el imperio de una justa indignación, es castigado con prisión de siete
no establecen diferencia entrambas sanciones. Luego, consideran exclusivamente
años al menos.
Como se advierte, la ley no reprime ni
el parricidio ni el conyugicidio; tampoco
se refiere expresamente al uxoricidio por
el estado psicológico. Por consiguiente, la
lógica conduce a establecer identidad en
adulterio. Presumiblemente se aplica a tal
situación la prescripción del artículo anterior, que atenúa la penalidad del que "ma-
ta en el acto una persona bajo el imperio
áe una justa indignación".
9. El régimen del Derecho alemán. El
Derecho matrimonial reconoce el impedimento dirimente (impedimentum criminis),
en tanto se basa en el adulterio. El impedimentum criminis, en tanto en cuanto se
oponía al matrimonio de los que, sin haber
cometido adulterio, entre sí, hubieran dado
muerte en común al cónyuge de uno de
ellos, ha sido derogado.
En cuanto al régimen legal, de orden
penal, el Código de la materia dispone
que el "uxoricidio por adulterio está contemplado implícitamente en la disposición general del artículo 213". "Si el homicidio hubiere sido provocado por el interfecto por medio de violencias u ofensas
graves cometidas contra él o contra alguno
de los suyos y arrebatado por la cólera
hubiera cometido el delito en el acto o si
mediasen otras circunstancias atenuantes,
la pena podrá reducirse hasta seis meses
de prisión.
De donde surge que la ley penal alemana,
si no excusa en forma absoluta el conyugicidio del marido, atenúa considerablemente la pena, si bien debe el delito
ofrecer las siguientes características: a)
Aplica la sanción del homicidio emocional;
b) El delito debe haber sido provocado por
el interfecto; c) El autor debe obrar
arrebatado por la cólera, u otras circunstancias atenuantes.
Capítulo III
EL CONYUGICIDIO Y EL UXORICIDIO EN LOS CÓDIGOS IBEROAMERICANOS
1. Caracteres comunes. Formulando la
crítica de los Códigos penales de España
y de las legislaciones americanas que inspira, afirma el doctor Peco que señalan
esencial diferencia entre e¡ uxoricidio y el
cuanto al recaudo de las víctimas. O la
muerte conjunta o la muerte de cualquiera de los coparticipantes, así en el uxoricidio como en el parricidio (19).
2. Código penal de Chile (1874). Este
Código considera al uxoricidio por adulterio
como causa excluyente de responsabilidad,
comprendiendo en esta facultad únicamente al cónyuge masculino. El precepto relacionado con el conyugicidio se halla contenido en el artículo 390, bajo el título
general: "Crímenes y delitos contra las
personas", subtítulo: "Del homicidio", y
expresa: "El que conociendo las relaciones
que los ligan, mate... a su cónyuge, será
castigado como parricida, con la pena de
muerte".
Los textos relacionados con el adulterio,
en el mismo Código, detallan: El adulterio
será castigado con la pena de reclusión
menpr en cualquiera de sus grados. Cometen adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido, y el que yace
con ella sabiendo que es casada, aunque
después se declare nulo el matrimonio"
(art. 375). El adulterio del varón se regla
en el artículo 381: "El marido que tuviese
manceba dentro de la casa conyugal,
o juera de ella con escándalo, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo, y perderá el derecho de acusar a su
mujer por los adulterios cometidos diirante
su amancebamiento. La manceba sufrirá
la pena de destierro en cualquiera de sus
grados".
El mismo Código determina que el marido que sorprendiere a su mujer con su
cómplice in fraganti delito, y los mata,
está exento de responsabilidad criminal.
La ley se refiere a la muerte voluntaria de
ambos culpables. Pero, si "sólo diere muerte, hiriere o maltratare a uno de ellos, sin
causar daño ai otro u ocasionarle uno
menor, subsistirá no obstante, la exención
de responsabilidad criminal respecto del
marido, a menos de constar que intencionalmente obre así o que
las circunstancias
del hecho lo revelen" ( 20 ).
parricidio (o más propiamente, el conyugicidio). Para el primero no requieren la
muerte conjunta de los culpables, para el
segundo sí. A buen seguro, añade, es una
inadvertencia del legislador. A no ser así,
carece de fundamento e importa relevante
incongruencia. Para estos Códigos ni el
uxoricidio ni el parricidio entrañan el ejercicio de un derecho. Antes bien, sujetan a
los autores a la sanción penal. Más aún,
(l!H Peco. J., ob. cit., pus. 313-
(20) Señala Pece que el primitivo proyecto del
Código pena! chileno no consagraba la excusa absolutoria, pero Altamirano, uno de sus colaboradores, prohijaba ¡a tesis, fundado en las disposiciones de las antiguas legislaciones españolas. Beyes abogaba por considerarla como una circunstancia atenuante, pero de consagrarla el Código,
debería extender la excusa a la mujer. Después de
largo debate, sin glosar los fundamentos, triunfó
la tesis de Attarnlrano.
3. Código penal de Bclivia. La ley comprende en el delito de parricidio al conyugicidio, disponiendo en el artículo 489, que
"la mujer que mate a su marido, o el marido a su mujer, siempre que unos y otros
lo hagan voluntariamente, con premeditación, con intención de matar y conociendo
a la persona a quien dan muerte, suírirán
las mismas penas que los asesinos..." Por
su parte, el artículo 495 establece que el
"homicidio voluntario que alguno cometa
en la persona de su hija, nieta o descendiente en línea recta, cuando la sorprenda
en acto carnal con un hombre, o el que
cometa entonces el hombre que yace con
ella, será castigado con un arresto de seis
meses a dos años. Si la sorpresa, prosigue
el mismo texto, no íuere en acto carnal
sino en otro deshonesto y aproximado o
preparatorio del primero, será la pena de
uno a cuatro años de reclusión. Si la sorpresa y muerte se hace en la persona de
su cónyuge, o en la que yace con él, la
pena de homicidio en el primer caso será
de el arresto de un mes a un año; y en el
segundo, el duplo de la misma pena" (para
el caso de matar a la adúltera y a su participante) .
De donde se desprende que la ley boliviana ha ido mucho más allá de los códigos más rigurosos, pues no solamente se
reíiere, para configurar el adulterio y excusar el conyugicidio, al acto carnal, sino
a los actos aproximados y preparatorios.
En este punto es similar al Código penal de
Colombia, del Distrito Federal de Méjico, que
se refiere a cometer "adulterio o en un'acto
próximo a su consumación"; al de algunos
estados mejicanos; al de Turquía, que desde
este ángulo de enfoque pueden calificarse
de "códigos despóticos".
Reprime la misma ley el delito de adulterio de la siguiente manera: "La mujer
que cometa adulterio perderá todos los
derechos de la sociedad conyugal, y sufrirá
una reclusión por el tiempo que quiera el
marido, con tal que no pase de seis años.
El cómplice en el adulterio sufrirá igual
tiempo de reclusión que la mujer, y será
desterrado del pueblo mientras viva el
marido, a no ser que éste consienta lo contrario" (art. 564). "...La manceba que el
marido tenga en la misma casa en que
habite su mujer será desterrada mientras
viva la mujer, a no ser que ésta consienta
lo contrario" (art. 565).
En consecuencia, el adulterio es un delito específico de la mujer y el castigo —
dentro del amplio margen de la ley— consiste en "reclusión por el tiempo que quiera
el marido" (!). El único consuelo que le
queda a la mujer inocente, en caso de
adulterio del consorte, será perdonar o no
•a la manceba la pena de destierro.
4. Código penal del Perú. Cuéntase este
Código entre los que aplican al conyugicidio mayor sanción, que la del homicidio
simple. Es también de aquel grupo que
invoca una circunstancia atenuante, promovida "bajo el imperio de una emoción
violenta que las circunstancias hicieren
excusable". En ninguno de sus preceptos
la ley penal se refiere expresamente al
uxoricidio por adulterio y lo remite al homicidio simple, o al homicidio emocional.
Análogamente, los Códigos penales del
Brasil, Bulgaria, Canadá, Grecia, Japón,
Noruega, Siam y Sudán.
El artículo 150 del Código penal peruano dispone: "Se impondrá penitenciaría
no menor de seis años al que intencionalmente matare a otro". "Se impondrá internamiento (establece el artículo 151) al
que a sabiendas, matare a su ascendiente,
descendiente o cónyuge".
El artículo subsiguiente establece que se
"impondrá penitenciaría no mayor de diez
años, o prisión no menor de un año ni
mayor de cinco años, al que matare a otro
bajo el imperio de una emoción violenta
que las circunstancias hicieren excusable".
Por último, el artículo 154 establece que
los "delitos de homicidio, definidos en el
artículo 151, no serán reprimidos con la
pena de internamiento, sino con la de penitenciaría, no menor de diez años, cuando
se hubieren perpetrado en la situación expresada en el artículo anterior".
5. Código penal de Guatemala. Pertenece éste ordenamiento al de aquellos que
encuentran vituperable el adulterio de la
mujer, pero extraordinariamente leve el
de su consorte. Asi se justifica que en el
articulo respectivo al adulterio se manda
castigar a la mujer con cuatro años de
prisión, igual que a su cómplice. Y al marido, si tuviere manceba dentro de la casa
conyugal, con seis meses de arresto mayor.
La ley se refiere exclusivamente al acto
mismo de adulterio y desecha las condiciones de preparación o aproximación de
otros Códigos, si bien exige la simultaneidad
del acto y del uxoricidio: "Que sorprendiendo en adulterio, dice el respectivo precepto, matare en el acto". La muerte puede
ser consumada contra la mujer y el cómplice. El conyugicidio del marido está, en
los casos expresados, exento de pena. En
los demás casos, no mediando adulterio, la
ley castiga al "que diere muerte... a su
cónyuge, como parricida, con la pena de
muerte". En este caso se está, típicamente, en presencia del conyugicidio, com-
prensivo de ambos consortes y en igualdad
de condiciones.
6. Código penal de Ecuador. Este Código
pertenece al grupo de aquellos que excusan
de manera absoluta el uxoricidio 'por adulterio, y toma en cuenta si el cónyuge masculino "mata, hiere o golpea" al adúltero.
Pero el precepto se refiere a uno de los
esposos, de donde se infiere que reza tanto para la mujer adúltera, como para el
consorte en análogas condiciones. Por lo
demás, el texto atañe al cónyuge adúltero
y al cómplice. Con referencia al adulterio,
el Código exige la simultaneidad del adulterio y del uxoricidio: "En el instante de
sorprenderlos en adulterio in fraganti".
Refiriéndose al homicidio o parricidio, exige
"al sorprender en acto carnal". En definitiva: el uxoricidio no es infracción. Ahora, en cuanto al parricidio, prescribe el
artículo 428 del Código ecuatoriano que, los
que, a sabiendas y voluntariamente, mataren ... o su consorte, serán reprimidos con
reclusión mayor extraordinaria" (21).
7. Código penal de Colombia. Según el
texto del artículo pertinente, el "homicidio
es inculpable absolutamente", cuando lo
comete el esposo en "la persona de su mujer legítima o de una descendiente del homicida que viva a su lado honradamente";
"o el que cometa con la persona del hombre que encuentre yaciendo con una de las
referidas".
El Código penal de Colombia no se conforma con el adulterio en sí: refiriéndose
al uxoricidio expresa: "En acto carnal con
un hombre que no sea su marido", y "lo
mismo se hará en el caso de que los sorprenda, no en el acto carnal, pero sí en
otro deshonesto, aproximado o preparatorio de aquél, de modo que no pueda dudar
del trato ilícito que entre ellos existe". La
simultaneidad entre el acto carnal y el
Uxoricidio es categórica.
Por fin, dispone el artículo 362 del Código estudiado: "El que con el-propósito de
matar ocasione la muerte a otro, estará
sujeto a la pena de ocho a catorce años
de presidio". Y el subsiguiente, determina:
(21)
Aludiendo a la técnica deficiente que se
advierte en algunos códigos iberoamericanos, cuando enfrentan el problema del uxoricidio —y entre
estos códigos alude expresamente al de Ecuador—,
expresa Jiménez de Asúa: "Tal vez podríamos resumir estas ideas diciendo, con un poco de exageración, que en las causas Justificantes no hay
delito, en la de inimputabilidad no hay delincuente y en las excusas absolutorias no hay pena".
En efecto, el Código penal del Ecuador adolece de
garrafales confusiones, al considerar como acto
licito el uxoricidio por adulterio, la legítima defensa y el delito cometido por un demente como
situaciones análogas, siendo que son fundamentalmente diversas.
"El homicidio tiene la denominación de
asesinato, y la pena será de quince a
veinticuatro años de presidio, si el hecho
previsto en el artículo anterior, se cometiere: 19, contra la persona... del cónyuge".
Por consiguiente, dentro del ordenamiento
del Derecho penal colombiano, el conyugicidio entra en la categoría de los crímenes más graves, denominados asesinato.
8. En el Código de Defensa social de
Cuba. El Código penal cubano incluye en
el uxoricidio por adulterio no sólo el caso
de, muerte del culpable, sino al que matare
o "les causare (a la adúltera y su cómplice) alguna lesión".
La potestad es exclusiva del marido,
ejercitándose sobre la mujer o el cómplice,
siendo requisito que el matador verifique
el acto "sorprendiendo en adulterio, matando en el acto". Pero el homicida no está
exento de pena: si la muerte se consuma,
será condenado a destierro; si les causare
lesiones, que no sean graves, quedará exento de pena.
En el artículo 432 del Código de Defensa social se regla el parricidio y el cuasi
parricidio: "El que matare a... su cónyuge, será sancionado con privación de libertad de veinte años o muerte". En el artículo 433 se establece: "El que matare...
al ex cónyuge dentro de los ciento ochenta días siguientes al en que se dictare la
sentencia de separación, divorcio o nulidad de matrimonio..."
9. Código penal de Costa Rica. El conyugicidio se halla sancionado en el artículo
185, que determina: "Será castigado con
prisión de quince a veinticinco años... el
varón que matare a su manceba o la manceba que matare a su querido, si al ocu-
rrir el hecho llevaban públicamente vida
marital desde dos años antes por lo menos,
y habían tenido uno o más hijos"; y, en
el precepto anterior, se dice: "Se aplicará
prisión de veintisiete a treinta años: 1?
Al que matare... o cónyuge, sabiendo que
lo es". Esta última disposición corresponde
al concepto de parricidio.
En cuanto a la facultad de matar, conferida al cónyuge que "diere muerte o
causare heridas o maltratamiento", "a ella
y a su cómplice" de adulterio. "Si diere
muerte, hiriere o maltratare sólo a uno de
ellos, sin hacer daño al otro, o haciéndole
uno de naturaleza leve, subsistirá no obs-
tante la exención de responsabilidad, a
menos que conste o las circunstancias revelen, que ello se debe a connivencias con
la mujer o con su cómplice, anterior al
adulterio".
La ley penal costarricense amplía el "derecho de matar", a la "mujer de conducta
intachable, en iguales circunstancias, gozará de la misma exención de responsabilidad, si el adulterio de su marido se consumare en su propia casa o en cualquier
lagar donde el matrimonio residiere".
Requiere el Código, corno circunstancia
caracterizante de la infidelidad, que el
adulterio sea revelado in jraganti delito,
y el uxoricidio debe consumarse en el acto
de sorprender.
En cuanto al lugar, si el marido es el
homicida, la ley no hace distinción alguna; si la mujer cuando "el adulterio del
marido se consumare en su propia casa
o en cualquier lugar donde el matrimonio
residiere".
10. Código penal mejicano. Encuadra este Código el delito de conyugicidio en el
artículo 310, que expresa: "Se impondrán
de tres días a tres años de prisión al que,
sorprendiendo a su cónyuge en el acto
carnal o próximo a su consumación, mate
o lesione a cualquiera de los culpables, o
p. ambos, salvo el caso de que el matador
haya contribuido a la corrupción de su
cóyuge. En este último caso se impondrán
al homicida de cinco a diez años de prisión",
En otra disposición, referente al adulterio, disponía la ley penal mejicana, que si
el cónyuge mata en el momento de cometer adulterio o en un acto próximo a su
consumación al cónyuge, o a cualquiera de
los adúlteros, debido a "la perturbación
mental que le impele", se le impondrá
"cuatro años de prisión". Estos preceptos
que se hallaban en vigencia antes del
Código penal mejicano actual, han sido
reemplazados por el texto que damos en
primer término. Como se advierte del co-'
tejo entre ambos textos, se ha eliminado
la peligrosa eximente de la perturbación
mental que la impele, asimilable sin duda
a la eximente de emoción violenta, pero
menos clara y más expuesta a interpretaciones equívocas o erróneas.
Capítulo IV
El. TEMA EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO
1. La materia, de los impedimentos dirimentes y el de criminis. El Código civil
uruguayo, en su artículo 91, relacionado
con el matrimonio, enumera «los impedimentos dirimentes del acto, colocando en
el 69 apartado, el homicidio, tentativa o
complicidad en el homicidio contra la
persona de uno de los cónyuges, respecto
del sobreviviente.
El alcance de esta disposición, que constituye el impedimento de crimen del Derecho canónico, es análogo al que se le
asigna en todos los Códigos inspirados en
esta última fuente, siendo válido todo lo
que, a su respecto, hemos anotado al tratar el punto, -en la doctrina y legislación
eclesiástica.
2. El punto en el Código penal. El Código
penal uruguayo, en el artículo 17, inciso
14, consagraba la excusa absolutoria, pero
por la reforma introducida en 23 de diciembre de 1927, se reemplaza la excusa
absolutoria, por el perdón judicial. En
marzo de 1915, los doctores Buero y Mezzera presentaron un proyecto por el que se
deroga el inciso 14 del artículo 17 del Código penal, acompañado de extensa exposición de motivos, en la cual fundan la
reforma con acopio de argumentos, de los
que vale la pena destacar los siguientes:
"SI inciso 14 (art. 17 del Cód. penal), establece que está exento de responsabilidad
criminal el marido que en el acto de sorprender a la mujer in Jraganti delito de
adulterio, da muerte, hiere o maltrata a
ella o a su cómplice, con tal que la mala
conducta del marido no haga excusable la
falta de la mujer". Entiendo que el texto
transcripto no debe integrar nuestra legislación positiva, porque sus reformas no se
avienen con el espíritu de nuestras últimas reformas de la ley civil. El adulterio
no constituye una figura penal, según expresamente se declara en el artículo 51 de
la ley de 26 de octubre de 1907, derogatorio
de las disposiciones penales pertinentes al
adulterio. Por consiguiente, la infidelidad
de uno de los cónyuges respecto del otro,
constituye una causal legítima de divorcio,
pero no justifica la exención consagrada en
el artículo 17, inciso 14, del Código penal.
"El fundamento jurídico de la eximente
establecida en favor del marido, que da
muerte a su esposa, puede hallarse sin dificultad en la excusa de la pasión obnibu!ante y de la irresistible cólera... Legislaciones diversas (Bélgica, Italia), adoptando
el criterio de la eximente pasional en el
adulterio flagrante, equiparan ante la ley
la situación de ambos cónyuges. Entre
nosotros se creyó, empero, que las consecuencias mediatas de mayor entidad en el
adulterio femenino, justificaban la situación privilegiada del hombre, y rindiendo
tributo a un dominante prejuicio feudal,
acéptase el concepto de la subordinación
ntasoluta al marido. Esta, en sus extremas
consecuencias penales, implica un absoluto
derecho de vida y muerte sobre la persona
de la mujer... Propongo, en síntesis, incluía el informe, que el delincuente a que
se refiere el inciso 14 del artículo 17 sea
tratado penalmente con arreglo a su temibiíidad positiva. Que no sea sistemáticamente absuelto de culpa y pena, como
erróneamente lo dispone el referido inciso,
pero que al juzgarlo se tengan presentes
las atenuantes pasionales que caracterizan
su delito" (22).
La Comisión de Códigos de la Cámara
popular, en su dictamen del I1? de febrero
de 1918, propuso dos modificaciones fundamentales al Código penal, consagrando
la doctrina del perdón judicial y estableciendo el régimen igualitario entre los sexos. El texto legal reza: "Podrá estar exento de responsabilidad penal, según las circunstancias del caso, el cónyuge que sorprendiere aJ otro ejecutando acto de adulterio y le diera muerte, hiriere o maltratare, a él, a su cómplice o a ambos".
El otro cuerpo legislativo se manifestó
concorde con el proyecto, "por las razones
expresadas en la exposición de motivos
de los autores de esa proposición y del informe de la Comisión de Códigos de la
referida Cámara, con la figura sustitutiva
que establece, a base de una justicia estricta, la presunción igualitaria a favor de
uno u otro cónyuge, de una eximente pasional de responsabilidad, sin perjuicio de
que los jueces deben tener siempre presente las circunstancias de cada caso". El
Consejo nacional de Administración, en diciembre de 1927, promulgó la ley "fundándose en que marca una evolución más racional que la anterior, porque deja librada
al buen criterio de los jueces el apreciar
las circunstancias y los antecedentes de
cada caso".
Por la ley número 9155, de 4 de diciembre de 1933, se promulgó el Código penal
vigente en el país vecino, que sufrió modificaciones parciales por la ley número
9435, de 18 de octubre de 1934.
3. Las disposiciones del Código penal
actual. Dispone el artículo 310: "El que,
con intención de matar, diere muerte a alguna persona, será castigado con veinte
meses de prisión a doce años de penitenciaria". El Código derogado imponía la pena de dos a doce años de penitenciaría. Ei
artículo 311, establece: "Circunstancias
agravantes especiales. El hecho previsto en
el artículo anterior será castigado con diez
a veinticuatro años de penitenciaría, en
los siguientes casos: 1<? Cuando se cometiere en la persona.,. del cónyuge".
Ahora bien. En materia de adulterio, se
ha introducido en el capítulo relacionado
con las causas de impunidad, un artículo
destinado a reglar la pasión provocada por
el adulterio, que dice así: "La pasión provocada por el adulterio faculta al juez
(22) Diario de Sesiones de ¡a Cámara de Diputados del Uruguay, 271, 273; 5-VI, 918.
para exonerar de pena por los delitos de
homicidio y de lesiones, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1? Que el
delito se cometa por el cónyuge que sorprendiera in fraganti al otro cónyuge y que
se1 efectúe contra éste o contra el amante.
2 ? Que el autor tuviera buenos antecedentes y que la oportunidad para cometer el
delito no hubiera sido provocada o simplemente facilitada, mediando conocimiento
anterior de la infidelidad conyugal".
Una importante innovación significa el
texto del Código penal uruguayo, acerca
c3el punto que estudiamos, algunas de sus
disposiciones ya fueron introducidas en el
Código derogado. Desde luego, goza d» amplia trascendencia la delegación conferida
al juez para exonerar de pena, en las condiciones especificadas en el texto. La otra
ventaja consiste en asignar a cualquiera de
los cónyuges la facultad de castigar el
adulterio. También es extensiva la facultad
de matar al cónyuge adúltero y a su cómplice o amante. Haremos un breve estudio
de las modificaciones más importantes,
en especial, de los fundamentos del perdón judicial con respecto al uxoricidio por
adulterio.
Mencionemos algunas palabras acerca del
perdón judicial en esta materia. Autores
de vasta resonancia mundial en el campo
del Derecho penal, como el profesor Jiménez de Asúa, se han manifestado decididos partidarios del arbitrio judicial para resolver los múltiples problemas de toda
índole que concita el uxoricidio. El criterio del citado tratadista es tan amplio
cue preconiza la doctrina en forma" generalizada, hasta tanto que el magistrado
puede llegar a perdonar o remitir cualquier delito, incluso los objetivamente graves, siendo nulo el estado peligroso. "En
la ancha fórmula, dice, podrían hallar perdón el cónyuge que en el justo dolor de
saberse engañado por el otro de manera
afrentosa e injustificada, diere muerte al
adúltero" (»).
No es menos categórico el tratadista Antón Oneca, quien sostiene respecto a la
innovación propiciada: "El perdón, particularmente aplicado por el juez como una
excepción, es compatible con la prevención
peneral que realiza la pena, fijada por la
ley para todos los casos, evitando que algunas gentes se arrojasen al crimen con
la esperanza de una impunidad que, llenando las apariencias del delito por ímpetu u ocasional, sería mucho más proba(23) Jiménez de Asúa, L., Endocrinología y De.
recho pena!. Eutanasia y homicidio por compa
sión.
ble a establecer las eximentes en la ley
que dejando el perdón al arbitrio judicial" («),
De donde resulta que. el Código penal
uruguayo, mediante las disposiciones que
hemos reproducido más arriba, se adelanta
a los Códigos más adelantados y brinda
una segura esperanza en la marcha hacia
la conquista de nuevos enfoques para la
ciencia penal.
Capítulo V
EL SISTEMA DS LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
1. El impedimento de crimen. Nuestra
ley de Matrimonio civil, siguiendo el ejemplo de las demás que a este respecto se
inspiraron en el Derecho canónico, reconoce entre los impedimentos para contraer
matrimonio, haber sido autor voluntario o
cómplice del homicidio de uno de los cónyuges (inciso 6<? del artículo 9).
Son, pues, requisitos de la ley, para que
se cumpla este impedimento: 19 un homicidio consumado. La simple tentativa, expresa Lafaüle, queda excluida, así como
la hipótesis que los clásicos llamaban homicidio frustrado. 29 La voluntad en el
agente. De ahí que la legítima defensa no
esté comprendida en el impedimento. Tampoco lo está el homicidio culpable, porque
si medió voluntad para ejecutar el acto
que produjo la muerte, no se tuvo ésta en
mira al realizarlo y en tal sentido debe ser
interpretada nuestra ley. 39 Que la víctima
haya sido el otro cónyuge. 49 Una sentencia judicial firme (25).
2. El conyugicidio en nuestra ley penal.
El Código penal argentino, en su artículo
80, inciso 19, expresa: Se aplicará reclusión
o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52: 1"? Al que matare a su ascendiente, descendiente o
cónyuge, sabiendo que lo son...
La generalidad de la doctrina nacional
aplica a este inciso el nombre y los conceptos del parricidio, que se extienden,
como se advierte, al conyugicidio. El Código penal de 1886, que es uno de los antecedentes del vigente, establecía: El que
a sabiendas mata a su padre, madre o hijo,
legitimo o natural, o a cualquier ascendiente, descendiente o a su cónyuge, será
castigado: 1<? Con la pena de muerte, si
no concurre circunstancia atenuante alguna; 29 Con presidio por tiempo indeterminado, si hubiese una o más circunstancias atenuantes.
El Proyecto de 1891 preveía este delito
en el artículo 94, caracterizado como parricidio, habiéndose eliminado los términos
legítimo o natural, a fin que no se tomara
este último término en el sentido del Derecho civil y no se viera que la causal de
toda agravación puede ser otra que el
vínculo natural de sangre ( 2(i ).
En el Código actual se ha involucrado
al parricidio en el concepto de "homicidio
con modalidades calificativas de agravación" (Molinario). Nos parece un concepto acertado y justo, sostiene un autor, pues
con ello se evita caer en los errores del
sistema genérico suizo (según el cual el
delito de homicidio debe ser considerado
agravado por la concurrencia de circunstancias especificas) o del sistema hispanoamericano que, con su taxativo casuismo,
quizá impida darle a la ley penal el mínimum de elasticidad necesario, para que
su aplicación no lo riña con la lógica. El
texto de la ley incluye en su inciso 19 una
de las especies de circunstancias agravativas que la constituye el parentesco entre el homicida y la victima (Cf. Jurisp.
nac, 19). A este respecto cabe establecer
que la ley no distingue sobre si el parentesco debe ser legítimo, natural o de otra
índole, como lo hacía el Código anterior,
que se refería a parentesco legítimo o natural, y cuya terminología fue suprimida
por el proyecto de 1891, temperamento
adoptado también por la reforma de 1903
y por la ley de 4189 (").
3. Matrimonios de hecho. Un problema
surge en la doctrina con respecto al matrimonio de hecho o concubinato, que algunos autores respetan como una comunidad vincular de hecho. Pero la circunstancia de que la ley no acepta tal especie de
matrimonio, el homicidio en la persona del
concubino, o de la concubina, no podría
incluirse en el conyugicidio, pese a que la
analogía, bajo determinadas circunstancias
es evidente, entre el matrimonio legítimo
y el de hecho, que puede ser, y lo es, muchas veces, no meramente ocasional y que
se prolonga en la prole, con todas las
características de una unión conyugal legítima (Cf. Judisp. Nac., 29). Cabe constatar que la causal agravativa de matrimonio n,o entra en función, dentro de
nuestro ordenamiento penal, si media divorcio con disolución de vínculo ni tampoco si el matrimonio es nulo, a sabiendas
de ambos contrayentes, circunstancia que
(26)
Malagarriga, C., Código penal argentino*
(24) Oneea, A., El perdón judicial, págs. 35
y sigs.
(25) Laíallle, H., Derecho de familia, núm. 87,
t. 2, pág. 23, Bs. Aires, 1927.
Ed. Bibl. Jur. Arg., Bs. Aires, 1930.
res, 1951.
(27) Mallo, M. M., Código penal argentino,
t. 1, pág. E9, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Ai-
no se opera cuando se trata de un matrimonio anulable.
En cuanto a la importancia de la pena
•que castiga el delito de parricidio, y asimismo el conyugicidio, cabe destacar que
ella se ajusta a la gravedad del delito,
debiendo ser lógicamente superior a la de
homicidio simple, que es de ocho a veinticinco años (art. 79) (Cf. Jurisp. Nac., 59).
La penalidad de reclusión o prisión perpetua es indivisible y solamente puede ser
atenuada si se realiza el acto bajo estado
de emoción violenta y cuando el homicidio
fuese preterintencional (art. 81, inc. 19):
en el primer caso, la emoción violenta debe
ser de naturaleza tal, "que las circunstancias hicieren excusable", y en el segundo,
si mediando el propósito de causar un daño
en el cuerpo o en la salud, produjera la
muerte (Cf. Jurisp. Nac., 39).
4. En los diversos proyectos de reforma.
En el proyecto, bien orgánico, formulado
por los doctores Coll-Górnez, uno de los
mejores que han sido elaborados en el
país, el artículo 116, inciso b), fijaba la
pena para el delito de parricidio en reclusión perpetua, si bien facultaba al juez
a aplicar la escala del homicidio simple,
cuando el autor revelare un índice de menor peligrosidad.
En el proyecto elaborado minuciosamente, y con alto criterio científico, por el
profesor José Peco, en el inciso 1"? del artículo 112 se suprime la expresión "sabiendo que lo son", por conceptuarla supérflua, y se regla el homicidio calificado
por la agravación, en el que ingresa por
cierto el conyugicidlio, de esta manera: "Se
aplicará privación de libertad perpetua; o
privación de libertad de diez a veinticinco
años, si concurrieren las circunstancias
importantes de menor peligrosidad, al que
matare a otro en alguno de los casos siguientes: 19 Si la víctima fuere un ascendiente, descendiente o cónyuge..."
El nombrado proyecto reglaba también
de una manera diferente a la del Código
vigente, el homicidio en estado de emoción
violenta, encuadrado en el artículo 113, del
siguiente m.odo: "Al que matare a otro en
el arrebato de un estado de emoción violenta justificada, impulsado por motivos
honarables, se le aplicará privación de libertad de uno a seis años. Si cometiere el
delito el ascendiente, descendiente o cónyuge, se aplicará la misma sanción, en los
casos de justo dolor; en los demás, privación de libertad de tres a quince años".
En el Proyecto de Código penal remjtido
al Congreso de la Nación, por el Poder
Ejecutivo en 1953, en sustitución del que
se había enviado —y que no fue tratado,
en 19 de agosto de 1951—, el artículo 132
prescribe como punición en el homicidio
simple, la prisión de ocho a veinticinco
años, igual que en el Código actual, y en
el artículo 1S3 se expresa: "Se impondrá
prisión de veinticinco a treinta años o
perpetua, al que matare: 19 A su ascendiente, descendiente o cónyuge...", atenuando la penalidad actual. En el artículo
relativo a la emoción violenta, "se le impondrá prisión de uno a seis años". La pena, en este proyecto, es pues más elástica
y deja, por consiguiente, más ancho margen al arbitrio judicial para graduarla.
Capítulo VI
EL UXORICIDIO POR ADULTERIO
1. Antecedentes legislativos. El viejo y
acreditado proyecto de Código penal debido
a la autoridad del doctor Tejedor, contemplaba el homicidio del cónyuge masculino
contra la consorte, en caso de adulterio,
de acuerdo al siguiente texto del artículo
39, par. 1: "El cónyuge que, sorprendiendo
en adulterio a su consorte, dé muerte en el
acto- a ésta o a su cómplice o a los dos
juntos, sufrirá de uno a tres años de
prisión".
El autor del proyecto no consideraba al
conyugicidio por adulterio de la mujer como homicidio calificado, sino como homicidio simple. "La ley no reconoce en el
maricu, explica, el derecho de dar muerte
a su mujer o a su cómplice, sorprendidos
en adulterio, pero considera el ultraje como una de esas provocaciones violentas que
merecen su indulgencia; y por eso castiga
el homicidio en este caso como simple delito" í 2 »).
La Comisión designada para revisar el
Proyecto Tejedor, haciendo el análisis de
esa disposición, decía: "El proyecto en revisión imponía pena en estos casos al autor de la muerte o herida, pero nuestra
legislación tradicional y jurisprudencia uniforme, lo han libertado de todo castigo.
Este principio no ha sufrido alteración
seria en las ideas modernas. Algunos Códigos, como el español, por ejemplo, imponen
al homicida en tales casos, solamente la
pena dé destierro cuando hay muerte, y
lo dispensan de todo castigo cuando sólo
hay heridas, mientras que otros, como el
de Chile y el de Félgica, consignan con
más franqueza el principio, libertándolo de
pena en todos los casos".
El Código de 1887 iba aún más lejos que
el Proyecto Tejedor, al declarar: "Art. 81.
Están exentos de pena:... inciso 12: El
(28)
Tejedor C., Proyecto de Código penal para
la República Argentina, pág. 229.
cónyuge que sorprendiendo a su consorte
en flagrante delito de •adulterio, hiere o
mata a ios culpables o a uno de ellos".
Estamos en el terreno de la doctrina de
excusabilidad absoluta, característica de
los Códigos penales de China, Guatemala,
Panamá, Paraguay, Chile, Colombia, Costa
Bica, etcétera, que ha merecido severas reprimendas de encumbradas figuras en el
radica en "el estado de pasión, de verdadera indignación, que se apodera del agente,
Derecho comparado e incluso en el nuestro.
en presencia del gravísimo ultraje que se
El distinguido jurista doctor Julio Herrera, haciéndose eco del texto aludido, replicaba: "...el dolor, por intenso que sea,
le ha inferido".
En el Proyecto del año 1906, el punto era
resuelto de la siguiente manera: "Se impondrá prisión por tres a seis años: Al
no puede llegar hasta privar de conocimiento o de la conciencia de lo que se hace.
Y aún supuesto que en algún caso excepcional tuviera ese efecto, ¿cómo podría el
juez constatarlo? Y además, ese efecto no
depende de la justicia de la causa, sino
de la intensidad de la energía de la emoción o pasión y del temperamento del
artículo 59, inciso 6?, establece que está
exento de responsabilidad criminal: "El
cónyuge que mata sorprendiendo a los culpables o a uno de ellos, con tal que la
mala conducta del agente no hiciera excusable aquel hecho". Explicaba la Comisión redactora que el objeto de la exención
cónyuge, al ascendiente o al hermano, que
matare a su cónyuge, descendiente o hermana, o al cómplice, o a ambos, en el
acto de sorprenderlos en ilegítimo concúbito, pudiendo los jueces eximir de pena,
según las circunstancias particulares del
hecho" (Cf. Jurisp. Nac., 67). La Comisión
agente, de manera que justa o injusta la
de redacción, en la exposición de motivos,
causa, ese efecto se produciría y deberíamos absolver lo mismo al ladrón que mata
al propietario en el momento que es sorprendido, que al marido que mata al
amante de la mujer. Por justa que sea
explica el alcance de este artículo, dicien-
la causa que haya originado el delito, el
Estado no puede reconocer a los particulares el derecho de hacerse justicia por
sus propias manos, porque semejante de-
recho sería la negación de todo orden social y toda justicia ( 2 i ) ).
El doctor Jorge E. Coll, coautor de un
importante proyecto de reforma del Código penal, ha podido decir, en la misma
orientación: "La sociedad actual ha variado en mucho el concepto del matrimonio,
y por lo tanto, del delito de adulterio;
prueba de ello es que el adulterio va desapareciendo como delito en algunas legislaciones modernas. Luego, la excusa de
flagrante delito de adulterio no podrá fundamentar la exención de pena. Asimismo,
el criterio partidario del divorcio, cada
día más difundido en la sociedad actual,
nos lleva a la conclusión de que no podemos exigir la inmutabilidad de los sentimientos, y mucho menos no perdonar sus
desvarios al punto de estar autorizados
para quitar la vida al cónyuge. Estas ideas,
sustentadas por la mayoría de la gente,
cuya vida está muy lejos de ser la austera
qua se llevaba hace algunos años, no se
aviene al criterio de la ley que exime de
pena al cónyuge que mata a la consorte
en flagrante delito de adulterio" ( 30 ).
El texto legal del Código de 1891, en el
(29) Herrera, J., La reforma penal, págs. 408
a 415.
(30) Coll, J. E., La acción pública y el Derecho
penal, pág. 97. Bs. Aires, 1920.
do: "Que la irresponsabilidad alcanza al
padre, marido o hermano que la merezcan,
es decir, a aquellos a quienes la vista del
doloroso espectáculo, dadas sus condiciones personales, sus antecedentes y la situación de su espíritu, les haya producido
una enajenación momentánea. No ha creído
la Comisión que pueda reconocerse el de-
recho de matar en tales casos; tampoco ha
creído que todos sin excepción, los que se
encuentren en esas condiciones, lleguen a
un estado de perturbación mental, y entonces, ha pensado con razón, que no podía
establecer como regla absoluta la irresponsabilidad, y que haciendo obra de individualización, debía librar al juez la facultad de absolver según las circunstancias
particulares del hecho" (31).
Contra la tendencia abolicionista o excusativa de toda penalidad, reaccionaron
los proyectos posteriores de reforma del
Código (Proyecto de 1917), que reprime
con reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años, "pudiendo los
jueces eximir de pena, según las circunstancias particulares del hecho".
Recapitulación. Hemos efectuado un estudio del delito de CONYUGICIDIO a través
de su trayectoria histórica en la legislación
y costumbres de los pueblos antiguos, señalando la consubstanciación que este
crimen ha merecido con el parricidio, del
cual resulta una especie, en la mayoría de
los Códigos, pese a que algunos autores
renombrados se esfuerzan en demostrar ia
impropiedad del calificativo y la no iden(31)
Proyecto de Código penal para la Repú-
blica. Argentina, redactado por la comisión de retcrmas legislativas, XLIV-XLV.
tificación que de ambas figuras delictuosas
hicieron los legisladores romanos, especialmente. Lo evidente es que, en numerosas leyes penales modernas, aún se sigue
hablando de parricidio, involucrando en este crimen a la muerte de un cónyuge consumado en la persona del otro consorte, y
esta impropiedad tiende a prolongarse aún
en las codificaciones más nuevas.
Por razones de íntima ligazón, hemos
mencionado al impedimento de crimen como factor negativo para la consumación
del matrimonio, tanto civil como eclesiás-
sin que obsten a la conclusión expresada la resistencia de la víctima a obedecerle y acompañarlo,
puesto que tal negativa no lo impidió comer con
ella, en casa de la misma suegra, y dormir allí la
siesta, ni la discusión que sostuvo eil esta circunstancia y el hecho ha transcurrido bastante tiempo
como para que se calmaran los ánimos (Trib.
Supr. Córdoba, L. L., t. 43, pág. 534). Cabe imputar el delito de homicidio especialmente agravado
por el parentesco cuando el agente produce la
muerte de au esposa conociendo esa calidad de la
victima (Trib. Apel. 2' Turno, L. J. U., t. 25,
pág. 27). A falta de circunstancias atenuantes o
que revelen menor peligrosidad del reo, no procede graduar la pena correspondiente al homicidio
simple por debajo del término medio, y, por lo
tico, en algunos Códigos y no hemos podido menos que vincular el tema, al de
uxoricidio por adulterio, que constituye la
forma más frecuente del conyugicidio y
abarca gran espacio de las investigaciones
contrario, la agravante del vínculo úe sangre cotí
la víctima, las amenazas anteriores hechas por el
reo y el abandono de aquélla y la ocultación de!
hedió por el mismo, habrían impuesto el aumento de la pena si hubiera mediado recurso acusatorio (Corte Sup. Nac., Fallos, t. 10-1, pág. 80).
de la doctrina y los textos legales. Este
homicidio cometido por el bigamo en la persona
tópico no puede menos que ligarse con el
adulterio, del punto de vista penal, que
tiende a ser eliminado como elemento de
la legislación penal especialmente en los
países que reconocen el divorcio vincular,
para ser limitado a los Códigos civiles.
Tratándose, en todo cauo de, vocablos,
como. UXORICIDIO, no hemos pretendido sino
constreñirnos a lo indispensable para arrojar luz sobre una de las formas más frecuentes del conyugicidio, dejando para la
debida ubicación en la ENCICLOPEDIA, el es-
tudio especializado del tema. El Impedimento de crimen ha sido tratado bajo diversos
vocablos ligados a la institución matrimonial, y en cuanto a las particularidades
del adulterio, no podemos menos que remitirnos al minucioso y sabio estudio del
tratadista y penalista español Luis Jiménez
de Asúa, que enfocó la materia desde el
punto de vista civil y penal, en esta misma obra, tomo I. (V. ADULTERIO.)
Mediante la cita de algunos de los pronunciamientos más importantes de la jurisprudencia del país, estrictamente ceñida al conyugicidio, daremos por finalizado
.nuestro trabajo,
JUISPBUDFNCIA. — Circunstancias agravantes del
homicidio.' Es homicidio calificado el de la esposa
si no hubo ofensa al amor conyugal y las recriminaciones que la mujer dirigió al acusado, en
medio de las lágrimas que provocaron los chirlos,
fueron las quejas de la mujer contra la gravísima
ofensa del que había decidido su muerte en holocausto del amor del amante (Sup. Corte Tucumán,
L. L., t. 7, pág. 600). Comete homicidio calificado
(uxoricidio), conforme al art. 80, Inc. 1», del Cód.
penal, y no homicidio en estado de emoción violenta, que reprime el art. 81, inc. 1», a), el que
conociendo la vida licenciosa de su mujer y consintiéndola de noche, hasta el extremo de mantener relaciones con sus amantes, vuelve a buscarla
después de haberse alejado por varios meses, y estando juntos, con sus cuñados, su suegra y el
amante de ésta, saca de pronto su revólver y mata
alevosamente a su esposa, recostada en la cama.
Debe computarse la agravante del vínculo en el
de su segunda esposa, si ésta había contraído matrimonio de buena fe (Cám, Crim. y Corr. Cap.,
Fallos, t. 1, pág. 491).
Concubinato. Si bien la simple cohabitación, el
concubinato, el trato mutuo de marido y mujer,
no bastan para la calificación legal del delito de
uxoricidio, no puede desconocerse que dichas circunstancias constituyen un motivo de agravación
en el hecho cometido por el procesado (doctrin;
Cám. Fed. Paraná; Corte Sup. Nac., L. L., t. 1,
pág. 459).
Emoción violenta. La sospecha de infidelidad de
la esposa no basta para justificar un estado de
emoción violenta; ni la negativa de la misma a
reconstruir el hogar, fundada en motivos reales,
por lo demás, tampoco da base para aceptar la
calificación (Sup. Corte Bs. Aires. S. C. B, A.,
17-IX-55).
Prueba de parentesco. En materia penal, el matrimonio debe probarse conforme a las prescripciones del Cód. civil, por tratarse de un contrato
especial y solemne, de mutuo consenso (Sup. Corte Tucumán, L. JU, t. 11, pág. 503). Para que en-
cuadre la calificación del delito en lo dispuesto
por el art. 80, iuc. 1», del Cód. penal, no basta la
confesión del reo, y la declaración de testigos, sino
que es necesario probar el vínculo de parentesco
de conformidad con lo estatuido al respecto por el
Cód. civil (Sup. Corte Nac., Fallos, t. 213, página 504).
En contra. Basta la confesión del reo para acreditar el parentesco del mismo con la víctima (Sup,
Corte Bs. Aires, S. C. B. A., t. 17-IV-347; t. 17-
IV-474). En materia penal no rigen los preceptos
que sobre prueba del parentesco contiene la ley
civil, siendo suficiente para acreditar el vínculo
la confesión del acusado (Sup. Corte Bs. Aires,
t. 70, pág. 200; Cám. Apel. Crim. y Corr. Mendoza.
B. J. M., 945-30-12).
Penalidad. A falta de recurso acusatorio y no
obstante los antecedentes y la peligrosidad del reo,
procede confirmar la sentencia que le aplica veinte años de prisión por haber dado muerte a su
concubina porque luego de separarse de él de común acuerdo se unió'en igual condición con urt
vecino del procesado, no obstante la prohibición
que éste hiciera a la mujer. (Corte Sup. NPC,, Fa-
llos, t. 217, pág. 236). Atento a lo que dispone el
art. 80, inc. 1°, del Cód. penal, corresponde aplicar
la pena de prisión perpetua, no obstante sus buenos antecedentes, al responsable de haber dado
muerte a su esposa, de qtiien estaba separado, si
las constancias de autos no permiten presumir
que aquél se hallaba en estado de emoción vio-
lenta al tiempo de ejecutar el crimen ni de que
se trate de un caso de exceso de la deíensa,
desde que falta la prueba de la agresión que la
habría provocado (Corte Sup. Nac., Fallos, t. 216,
pág. 371).
Copartícipes. El agravante del vínculo se comunica al partícipe, si éste conocía su existencia
Cám. Nac. Penal L, L., t. 42, pág. 744; Sup. Corte
Nac., Fallos, t. 221,-pág. 286). Corresponde califi-
car el acto delictuoso —muerte de una menor a
instigación del marido de aquélla— del mismo
modo tanto para el cónyuge supérstite, autor moral del houicidio, como para la concubina de éste,
autora material, porque a ésta le constaba el
vincula conyugal La circunstancia material de la
alevosía se comunica a ambos partícipes, ya que
la meíior obró en presencia del marido de la víctima y a indicación de éste (Corte Sup. Nac.,
O. del P., t. 148, pág. 115).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
COOPERATIVAS.*
SUMARIO: i. Evolución
histórica. U. Principios. III. Definición.
IV. Caracteres. V. Clases. VI. Personalidad.
VII. Antecedentes parlamentarios argenti-
nos. VIII. Antecedentes extranjeros. IX. Régimen legal argentino. X. Naturaleza Jurídica. XI. Doctrina cooperativa. XII. Política cooperativa. XIII Conclusiones.
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Las sociedades funerarias de Egipto (de
producción, para la construcción de los sepulcros; o de consumo cuando lo eran para
su conservación y uso común); la piratería
en Grecia y el Pireo (cooperativas de producción del género de las de pesca); las
diversas cooperativas que habrían constituido los actores, los poetas o los músicos
para la producción de representaciones
escénicas en Grecia, actividad ésta del teatro que a diferencia del trabajo industrial
y agrícola, estaba reservada a los hombres
libres, al igual que todo lo referente al
culto (Fournier de Flaix, en Grande Encyclopedi, H. Lamirault et Cié., Editeurs, París, pág. 872, cit. por Villarreal, La Cooperación, 1939, inédito); y muchos otros
ejemplos existentes, aun antes que la máxima cristiana "amaos los unos a los otros"
intensificara la innata tendencia humana
al acercamiento y ayuda recíproca, nos
permitirían remontarnos a la más remota
antigüedad en busca de los primigenios
antecedentes de la institución que nos
ocupa.
Sin llegar a tanto, pasemos también por
alto la era medioeval, tan rica en temas
pletóricos de -sugestiones para una investigación cooperativista (!) y que, según Franz
*
Por el Dr. JORGE RUBINSTEIN.
(1) Puede verse, entre otros y especialmente
para Francia, con rápidas referencias a los colegios
romanos y a las guildas germánicas y anglosajo-
nas, E. Martin Saint-León, Historia de las corporaciones de oficio (trad.), Ed. Partenón, Bs. Aires, 1947.
Staudinger ( 2 ), habría desarrollado toda
ella bajo el signo del cooperativismo, por
aquel entonces obligatorio. Limitémonos por
ello a la génesis de los movimientos cooperativistas propiamente dichos, es decir, que
ya reúnen, aunque rudimentariamente, los
elementos que poco más adelante veremos
que caracterizan a las cooperativas.
Hablar de los orígenes del cooperativismo es recordar a los ya célebres pioneros
de Rochdale, ubicados en las convulsiones
económicas y, por ende, políticas y. sociales
que había provocado la máquina de vapor,
presentada en 1769 por Watt, aplicada en
1785 en una fábrica de algodón, como así
también una serie de innovaciones mecánicas que marcaron el reemplazo de la
mano de obra humana por la máquina, con
sus problemas accesorios: la desocupación
y el empobrecimiento de los asalariados,
flamantes proletarios que iban creciendo
en número a expensas de los artesanos
más modestos, ante el empuje de un nuevo
factor: el capitalismo.
Para-esa época, Rotaert Owen (1771-1858)
experimentaba exitosamente sus teorías en
Lanark Cotton Mili en 1797 (Peatrice Potter, Coopertivo movement in Great Britain,
London, 1920. Cit. ibíd.) y, ya más.avanzado el proceso, hacia mediados del siglo
xix, y casi simultáneamente: en Inglaterra, los ya mencionados pioneros de Rochdale; en París, algunas asociaciones de
producción, y en Alemania, una sociedad
de crédito llamada Caja Rural (Villareal,
op. cit.). Para orgullo de los americanos,
Rosendo Rojas Coria ha esablecido (Tratado de cooperativismo mejicano, pág. 82),
que en 1839 se organizó en Oriza"ba, Méjico,
una Caja de Ahorros "que fijara los principios ahora universales para las cooperativas de: "un hombre, un voto", "interés
restringido al capital", "combate la usura",
"obras de beneficio social" (ibíd., pág. 9).
La más conocida de todas ellas es de los
Justos Pioneros de Rochdale, inaugurada
el 21 de diciembre de 1844 ("Rochdale Society of Equitable Pionner"), por un grupo
de pobres tejedores de franela. Después de
un año de penosa organización constitutiva,
durante la cual se hicieron públicos 22 llamados a accionistas, se obtuvieron 28 de
ellos, lo que a razón de una acción de una
libra por cada uno, arrojó un capital inicial
de 28 libras (»).
(2) Cooperativas de consumo. Colección. Labor,
cit. por Vlllarreal, op. cit. También Otto Neurath
y Heinrich Sienekin (Historia de la economía),
quienes sostienen que la cooperación fue la base
de las grandes empresas en la navegación y mine-
ría durante la Edad Media.
(3) Rojas Coria, Rosendo, La doctrina cooperativa, pág. 36. En la misma se transcriben datos
Los fines üe la sociedad fueron dados a siguiendo a Mladenatz (Historia de las
publicidad según el siguiente tenor: La so- Doctrinas Cooperativas, pág. 32), y porque
ciedad tiene por objeto realizar una utilidad volveremos a ellos más adelante al referirpecuniaria y mejorar las condiciones do- nos a la naturaleza jurídica de la institumésticas y sociales de sus miembros, me- ción, recordamos lo siguiente: "La sociedad
diante el ahorro de un capital formado por tendrá como finalidad y objeto la obtención
acciones de una esterlina, y esto para IJe- de un beneficio pecuniario para sus miemvar a la práctica los siguientes proyectos: bros, así como el mejoramiento de sus
1?) Abrir un almacén para la venta de,, condiciones domésticas y sociales, mediancomestibles, ropa de vestir, etcétera. 2°) te el ahorro de un capital dividido en acComprar o construir casas para los miem- ciones" (el subrayado es nuestro).
bros que deseen ayudarse mutuamente, con
Con ello pensaban establecer proveeduel fin de mejorar su propio estado domésti- rías, edificar viviendas, instalar talleres
co social. 39) Iniciar la fabricación de los para dar ocupación a quienes carecieran de
artículos que la sociedad juzgare conveella, etcétera.
niente producir para suministrar trabajo a
La pléyade de cooperativas de consumo
los miembros que fueran desocupados o que que siguieron las aguas de la de Rochdale
estuvieren sujetos a continuas reducciones tuvieron una programática similar, y es
de salarios.
así que A. Fabra Ribas (La Cooperación,
Agregaba a continuación un proyecto re- pág. 66) encuentra en todas ellas como
formista de ne óo corte utopista, pero no fundamentales los siguientes principios:
paraban ahí lis esperanzas de aquellos control democrático, adhesión libre, bonitejedores, tenía un proyecto mucho más ficación sobre las compras, interés limitaaventurado. Apenas sea posible, la sociedad do al capital, neutralidad política y reliprocederá a la organización de las fuerzas giosa, venta al contado y fpmento de la
de la prodúcelo de la distribución, de la enseñanza. •
educación y de su propio gobierno; o en
Si bien las cooperativas de consumo
otros términos establecerá una colonia apuntaban a una "reorganización de las
indígena en la lal los interesados estarán fuerzas de la producción", como se decía en
unidos y serán comunes. La*sociedad au- el programa de Rochdale, ello lo era como
xiliará a las otras sociedades cooperativas algo trascendente a la sociedad en sí mispara fundar otras colonias similares.
ma. En cambio, las cooperativas de producAl llegar a los 80 sociqs y a un capital de ción aspiraban dentro de carriles modera908:06 libras, se efectuó la primer distri- dos a que los productores (hoy diríamos
bución de utilidades que, aplicando el prin- los obreros) sean los dueños de los medios
cipio enunciado un cuarto de siglo antes, de producción. Adalid de este movimiento
por Alexander Campbell, lo fue en propor- en Francia fue Felipe Euchez, discípulo de
ción a las compras y no al capital
Saint-Simon y de Fourier. Buchez pensaba
Posteriormente esta cooperativa fue in- que por este recurso se llegaría a suprimir
crementándose, hasta lograr niveles insos- al capitalista industrial, y por ende la
pechados de potencialidad económica y condición de asalariado, distribuyéndose los
consagrando —interesa ello consignarlo—
beneficios que a aquél corresponderían endedicación y recursos (2,50 por ciento de las tre los propios obreros o productores, en
utilidades) para la educación. En el trans- proporción a su tarea realizada.
De lo expuesto se deduce que comparados
curso del presente trabajo volveremos a
ocuparnos de los Pionners de Rochadle, ver- los principios de las cooperativas de producción con las de consumo, tenemos:
daderos iniciadores del movimiento cooperativo contemporáneo.
Principios comunes a las dos: Contralor
democrático, indiscriminación racial o reliII. PRINCIPIOS
giosa (ni política en cuanto a la admisión,
Una idea me i clara aún sobre los al- de sus miembros, aunque las cooperativas
de producción han tomado parte en la vida
cances del mot miento cooperativo (trascendiendo quiza lo propiamente jurídico) política como un todo frente a determinasurge del conocimiento de los principias das situaciones) (*) y fomento de la engenerales o programas de dichas agrupa- señanza.
ciones.
(4) V. "Democratle coopératíve et demooratle
Los Justos Pi< ñeros de Rochdale habían politique".
en Le mouvement coopérativ et les proredactado una e {tensa proclama, de los que blemes actuéis, t. 2, y Problem.es de Relevemen
de Mladenatz (Gromoslav), Historia de las doctrinas cooperativas, y Domingo Bórea, Tratado de
cooperación. V, también Historia de los probos
pionners de Rochdale, de Jorge Jacobo Holyoafce.
OMEBA - T. 4 - 55
et de Reconstruction, publicación oficial del Bureau International du Travail, Montreal, 1945, páginas 183-186. Sin entrar a analizar las modalidades de la democracia, política, desarrolla el concepto de que pour entre solide et vivante, la dé-
Los que la distinguen son:
Consumo
Adhesión:
totalmente libre.
Bonificación:
sobre las compras.
Interés al capital:
limitado.
Ventas:
al contado.
Producción
libre dentro de un
oficio.
Bonificación:
sobre la producción,
Interés al capital:
nulo,
Ventas:
según la plaza.
Principios similares, aunque adecuados
a las cooperativas de crédito, fueron enunciados por los alemanes Hermann Schultze
Delitzch y Federico Guillermo Raiffeisen.
El primero las aplicó en su pueblo natal,
Halle (Sajonia, luego Prusia), en 1849.
Fundó un banco de crédito popular en Delitzsch, en 1850. "Su objeto era hacer que
los trabajadores de la pequeña industria
y los pobladores del campo que no disponían de capital no tenían medios para
conseguirlo se unieron para obtener pequeñas cantidades necesarias al progreso
de cada uno". Podrían ingresar personas
de cualquier profesión y credo político o
religioso. La responsabilidad era solidaria
e ilimitada. Las utilidades se distribuían en
proporción al capital integrado (Lázaro B.
Grattarola, Cooperativismo en la República
Argentina, pág. 15). En 1863, Schultze prepara un código cooperativo que es aprobado cuatro años más tarde por el Parlamento prusiano.
Raiffeisen se dedicó a las cooperativas
de crédito rural y utilizó la influencia del
cargo de alcalde, que ocupó en varias localidades. Contemporáneo de Schultze, Delitch impregnó a su labor un fuerte espíritu cristiano, al punto de no admitir más
que a quienes profesaban tal credo y hacer coincidir la jurisdicción de la cooperativa con los límites de la parroquia. El
aporte del socio no era necesario. La responsabilidad era ilimitada ( r > ) .
Adhesión:
mocraiie politiq-ue doit plongcr ses mcines dan
la dcmocratie cconomique et sacíale.
(5) El licenciado Miguel Palomar y Vizcarra,
a principios del presente siglo rompe con el liberalismo económico y en el Confjreso católico celebrado en Guadalajara en febrero de 1903 propone
Implantar en México las Cajas Raiffeissen. Continúa bregando por su idea en sucesivos congresos
y conferencias hasta que en 1906 el Congreso católico decide llevarlos a la práctica, cosa que recién se logra en Í910.
También ha sido un propulsor de estas Cajas
Raiffeissen el ingeniero mexicano Alberto García
Granados, aunque no era partidario del exclusivismo católico de Kaiffeissen y de Palomar. (En Rosendo Rojas Coria, op. cit., págs. 254 a 262, pue-
León Wollembarg y Luis Luzzatti toman
a estas dos figuras como modelo, y las implantan en Italia, haciendo las cooperati-
vas de responsabilidad limitada, capital
por acciones y sin tendencia religiosa.
III. DEFINICIÓN
En ocasión de referirse al primer Código
cooperativo sancionado en 1867 por Prusia, Otto Gierke empleó por primera vez la
expresión Derecho cooperativo, caratulando
así su obra. La misma, en el fondo, mero
comentario de las leyes de su tiempo, inaugura por así decir el estudio del cooperativismo desde el punto de vista jurídico,
aspecto hasta ese entonces que no tenía
relevancia frente a la trascendencia del
aspecto económico e, incluso, el sociológico.
Así comienzan los juristas a aportar copiosa bibliografía sobre el tema, del que
daremos una somera idea desde luego,
acorde con las lógicas limitaciones de una
Enciclopedia.
El Diccionario de la Real Academia (Madrid, 1947) da como etimología de cooperativa la voz latina cooperan (de cum,
con; y operan, trabajar), dando como significado obrar juntamente con otro u otros
para un mismo fin.
Tema sobre el que tanto se ha escrito ha
sido objeto de innumerables definiciones.
Veamos algunas de ellas.
Gide caracteriza a la cooperación como
una asociación con el objeto de abolir el
lucro. Más adelante expresaremos nuestra
opinión en contra de los dos conceptos que
integran la definición: la sociedad cooperativa no es, por definición, una asociación,
y el lucro que procurará abolir es el de
terceros, en beneficio de sus asociados o
integrantes.
A su vez Villareal (La Cooperación, pág,
286) la calificó de excesivamente sintética,
y la opone a otra dada por la Liga Cooperativa de los Estados Unidos, y reza como
sigue: "Será considerada como una sociedad cooperativa aquella en la cual cada
accionista tenga un solo voto y esté organizada para ejercer en el común interés de
sus miembros, toda actividad económicolegal. Sus miembros pueden ser personas
físicas o jurídicas. Los excedentes de la sociedixd deberán ser utilizados en el interés
general de los miembros y de los clientes,
o distribuidos equitativamente en efectivo,
en acciones, en títulos o en servicios y a
prorrata de las operaciones hechas por la
sociedad entre las personas para las cuales ella funcionase, etcétera".
den verse informes, ponencias, llamamientos y estatutos de este tipo de cooperativas.)
El mismo autor recoge las conclusiones
del Centro de Estudios Cooperativos del
Museo Social Argentino: "La cooperación
es un movimiento esencialmente económico constituido sobre el principio de que
la riqueza no debe producirse para el cambio, sino para la satisfacción de las necesidades, es decir, su producción debe ser
gobernada por los consumidores asociados,
suprimiéndose el provecho característico"
(el subrayado es nuestro). Destacamos la
importancia del principio enunciado que si
bien no lo consideramos como bastante
para definir al cooperativismo, reviste, sin
embargo, una importancia excepcional por
implicar un funcionalismo económico coincidente con la tesis que hemos anticipado:
suprimir el lucro de terceros ajenos a la
cooperativa, en este caso, los intermediarios.
Bórea (Tratado de Cooperación, pág. 10)
agrega la prescindencia político-religiosa
del movimiento y lo atribuye el objeto de
abolir el lucro.
Pasemos a las definiciones .que más que
al cooperativismo en general, puntualizan
los caracteres de las sociedades en nuestro
Derecho.
Constatemos desde ya que la ley ni su
decreto reglamentario dan una definición,
por expresa voluntad de sus autores. Similarmente han evitado darlas otros autores, como Fernández, Perrota y otros, reemplazándola por la enumeración de sus
caracteres, agrupados en su casi totalidad
en ¡os 22 incisos del artículo 2? de la ley
11.388(«).
Para Leiserson es una asociación voluntaria de un número limitado de personas
capaces que • persiguen fines económicos
comunes a todos los asociados, mediante la
explotación de una empresa colectiva, organizados sobre la base de igualdad de
derechos y obligaciones, con la participación personal y material en el gobierno
de los negocios sociales y que previa deducción de las sumas destinadas a los
fondos sociales indivisibles y al interés establecido para remunerar el capital, reparte entre los asociados la ventaja económica excedente proporcionalmente a la
participación que tengan en las operaciones sociales (La cooperación, su régimen
jurídico, pág. 10).
Villareal (op. cit.) considera que reúne
"todos los elementos que caracterizan en
la doctrina y la legislación universal a
este tipo de sociedad". Entiende por tales
el que se trata de una sociedad de personas, variabilidad de socios y capital, satis(6)
V. infra, nota 9.
facción de las necesidades de los asociados
y reparto en proporción de la intervención
tenida como productor. • o consumidor en
las actividades sociales.
Por cierto que tanto la definición apuntada como su comentario, parecen haber
olvidado que, según el artículo 2, inciso 17
de nuestra ley, el 90 por ciento de las
utilidades se distribuyen en las cooperativas
de créditos únicamente en proporción al
capital, prescindiendo de la intervención
tenida como productor o consumidor. (Cosa
muy justa, por otra parte y umversalmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia, puesto que lo contrario sería alentar al abuso del crédito) ( 7 ).
IV.
CARACTERES
Al analizar las cooperativas en nuestro
país, más que hablar de sus principios, debemos referirnos a los caracteres que las
connotan. Nos apartaremos, aquí del concepto de Grattarola. Tampoco coincidimos
con él en cuanto sostiene que nuestra ley
ha recogido los principios de Rochdale.
Quizá estudiando alguna cooperativa en
particular, b un grupo de ellas, podamos
hablar de sus principios o de su programática. Nuestra
ley, al ser suficientemente
amplia í8) como para comprender a las
distintas clases de cooperativas que veremos injra), y de una flexibilidad tal que le
ha permitido subsistir sustarteialmente durante treinta años, carece por su misma
generalidad, de la especialidad que presupone un programa, y en su texto no se
encuentran las disposiciones legales que
impliquen llevar a la práctica algunos de
los postulados fundamentales de la cooperación, verbigracia, lo referente a la formación y educación de una conciencia cooperativista en el pueblo.
Fernández (Código de comercio comentado, t. 1, pág. 648) enumera
dentro de
nuestro Derecho positivo ( 9 ) los siguientes
(7) No compartimos el criterio expuesto en Introducción a la práctica cooperativa de que la causa radica en que "pagar a los miembros un retorno proporcional a las sumas que hayan abonado
a título de intereses presenta muchas dificultades"
(pág. 32, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1852).
(8) "Consideramos que por ser ésta la primera
ley con carácter general que ha de dictarse, debe
ser... tan general en sus disposiciones como para
que en ella estén comprendidas, en germen, todas
¡as organizaciones, aunque lleguen, a diferenciarse
en sus aspectos particulares" (Informe de la Comisión de Códigos del Senado en el proyecto de
ley sobre sociedades cooperativas en 1926, editado
por la Federación Argentina de Cooperativas de
Consumo. Bs. Aires, 1951).
(9) Conceptuamos como un error de técnica
legislativa el que en el art. 2" rece que "sólo podrán denominarse cooperativas las sociedades que
caracteres esenciales en las sociedades cooperativas:
a) Capital variable (art. 2, inc. 2°).
b) Dividido en acciones de igual valor
(art. 2, inc. 3°).
c) Número variable de socios (art., 2,
inc. 3?).
d) Duración indefinida (art. 2, inc. 3°).
e) Predominio del elemento personal,
poseyendo cada socio un solo voto, independientemente de la cantidad de sus acciones.
f) Responsabilidad limitada al aporte (i»).
g) Transrnisibilidad delimitada de las
acciones (art. 2, inc. 3"?).
Villareal, en un trabajo anterior (1939),
donde sigue aparentemente las enseñanzas
de Leiserson, expone fundamentalmente
los mismos caracteres, ya que podemos
prescindir de detalles de forma o de orden.
Pero agrega, siempre con Leiserson, como
un aspecto decisivo el que las ganancias se
repartan no en relación al capital social
que cada uno tiene invertido, sino de acuerdo al uso que se haya hecho de los servicios
sociales (art. 2, inc. 17) (»).
Por nuestra parte agregaremos como
caracteres no menos importantes la facultad del socio de retirarse de la sociedad en
la época establecida en los estatutos, y a
falta de ésta, al fin de cada año social,
además de ese título reúnan los caracteres siguientes..." La denominación de cooperativa no
es un requisito más. como parece desprenderse del
texto legal. Es la consecuencia de todos los requisitos legales reunidos. La obligatoriedad de tal denominación es al solo efecto de individualizarla
en sus relaciones frente a terceros, pero nunca un
requisito a reunir. Así, por ejemplo, la ley 11.645
dice en su art. 1» que "podrán constituirse otras
sociedades que se denominarán sociedades de responsabilidad limitada". Y. en el art. 2°, que "deberán colocar junto a la razón social, objeto o
nombre, el aditamento responsabilidad limitada".
(10) No entendemos por qué razón al comentar el inc. 1», Fernández anota que dicha limitación de la responsabilidad no varía, "cualquiera
sea la forma adoptada por la sociedad" (pág. 654).
Por el juego de los arts. 8' y 11 no cabe más que
una sola forma de sociedad cooperativa, en la que
siempre la responsabilidad estará limitada al aporte (puede ampliarse por Perrota, op. cit., págs. 255
y sígs.).
(11) "Este ras°:o es exclusivo de la asociación
cooperativa —dice el doctor Leiserson—, es de
su esencia, las personas que se asocian en una
cooperativa no anortan su poder de capital, sino
su poder adquisitivo de compradores (consumidores) o el poder productivo de vendedores (productores) (op. clt., pág. 69). Este es un viejo principio
coonerativo. Se atribuyó, sin perjuicio de otros antecedentes más remotos, a Carlos Howarth Holyoafce (Historia de los probos ríonneros de Rochdale, pág. 69, cit. -p<^r Villareal). V. supra (Definiciones, in fine, texto y nota) la salvedad que
hemos apuntado referente a las cooperativas de
crédito.
dando aviso con diez días de anticipación
(art. 2, inc. 5?).
Además, el aspecto moralizante o solidario impuesto por imperio de la misma
ley.
Tal en lo referente a la limitación de
intereses (art. 2°, incs. 15 y 16), al destino
de "educación económica del pueblo", para
el caso de disolución de la sociedad (art. 2°,
inc. 8°), al hecho de no conceder privilegios de ninguna categoría de socios (inciso 9°), a la neutralidad po!ítico-racial-religiosa (inc. 1°), al deseo de sanear las economías individuales de sus socios al negarles créditos para el consumo (inc. 12),
etcétera, y todo el espíritu cooperativo, es
decir, solidario, noble, desinteresado, expresión económico-jurídica del viejo dicho
mosqueteriano "todos para uno y uno para
todos", o del menos romántico, pero no
por ello menos cierto, de que la unión hace
la fuerza.
V. CLASES
Tradicionalmente se las divide en tres
clases:
De consumo, en la que los asociados adquieren los productos en su origen y los
distribuyen entre sí de acuerdo a sus necesidades, eliminando la ganancia de los
intermediarios y asegurando la calidad, medida, etcétera.
De producción, en la que se agrupan
obreros o trabajadores en general que adquieren las materias primas o "a transformar, compran o alquilan las máquinas y
elaboran los productos que lanzan al mercado, aprovechando para sí la ganancia
que correspondería al patrón o capitalista,
o bien pudiendo vender sus productos por
el mismo motivo más barato. A pesar de
carecer prácticamente en forma individual
de capital y no poseer más que su capacidad de trabajo, no son simples asalariados. No tiene relevancia el que todos los
asociados sean del mismo oficio (todos los
carpinteros, por ejemplo), o que no siéndolo, integren por lo menos un único proceso de producción: así, carpinteros, con
chapistas, con pintores, con -tapiceros y
electricistas pueden constituir una cooperativa de producción para fabricar carrocerías de automóviles.
De crédito, en la que se facilitan sumas
de dinero en préstamo a los asociados, tomadas del capital formado por los mismos
con sus aportes. Las ganancias obtenidas
por el interés que abonan los prestatarios
se distribuyen en proporción a los aportes
efectuados.
Algunos autores las clasifican en forma
diferente. Bórea (op. cit., pág. 38), por
ejemplo, las divide en urbanas y rurales.
Las urbanas comprenden las de consumo,
de trabajo, de producción, de crédito, de
edificación y de seguro. Las rurales, que
implican las de provisión, de transformación y venta, de fabricación, de crédito
rural, de seguros rurales, de arrendamiento y colonización y cooperativamente mixtas argentinas. Agrega aún algunas subdivisiones.
Fernández (op. cit., 648) incluye dentro
de las de consumo a las cooperativas rurales "que compran abonos y semillas para vender a sus asociados o máquinas agrícolas para alquilárselas".
Este autor no coincide con Siburu (Comentario del Código de comercio argentino,
t. V, n° 1452), en ubicar a las cooperativas
de edificación.
Estas cooperativas "que construyen casas
que luego venden o alquilan a sus socios
mediante el pago de cuotas periódicas" son
para Fernández de consumo, citando en su
apoyo a Thaller (Traite élémentaire de
droit commerciel, 8$ ed., actualizada por
J. Precerou) y Lyon-Caena y Renault (Traite de droit commerciel, 5 ed., t. II, número 1033). Siburu, en cambio, las sitúa entre
las de crédito.
Lo justo es hacer la siguiente discriminación: si la casa construida lo es para alquilar o para vender al contado, la cooperativa será de consumo, ya que su única
misión habrá sido facilitar o abaratar el
desembolso del socio. Pero si este último
adquiere la finca por compra a plazos, la
cooperativa asume la típica modalidad de
las de crédito, ya que en esencia ha adelantado en préstamo parte de su capital
para una operación beneficiosa para el
socio, quien en compensación deberá retribuirla con un interés equitativo.
El cooperativista mejicano Rosendo Rojas Coria, en su ya citada obra no hace
ninguna división, pero a efectos de su estudio las agrupa en Industriales (de extracción y de transformación); de Servicios
(del Transporte, de Servicios médicos rurales, de Servicios públicos); de Consumo, de
Crédito y, por último, Agrícolas.
Con el fin de dar una idea gráfica de la
cantidad y clasificación de las cooperativas,
con todas las reservas que nos merecen las
estadísticas, consignaremos unos gráficos
que nos proporciona la Oficina Internacional del Trabajo (El movimiento cooperativo y los problemas actuales, ya cit.,
págs. 41 a 92), en una publicación fechada
en Montpeal en 1945, pero con datos de
los años 1937/39, según se desprende de su
lectura. Adopta también una clasificación
en "sociedades cooperativas industriales o
urbanas" y "rurales o agrícolas", aunque
admite lo impreciso de tal criterio, ya que
hay algunas que participarían de las dos
mientras que habría una tercera categoría,
varias para las que no pertenecen a ninguna.
Veamos las principales categorías de sociedades cooperativas
y su distribución
geográfica (12).
Numero de
Categorías y grupos
sociedades
Sociedades coop. urbanas o industriales:
Sociedades coop. de consumo .. .. .. . 50.279
21.474
Sociedades coop. de vivienda .. .. ..
Sociedades coop. de ocupaciones o trabajos
56.942
no agrícolas .. .. .. .. .. . . .. ..
672.184
2. Sociedades coop. rurales o agrícolas .. ..
9.633
3. Varias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ..
Total .. .. .. .. .. . . .. .. ..
VI. PERSONALIDAD
Ya hemos tenido oportunidad de ocuparnos extensamente de esta interesantísima
cuestión, y a ella nos remitimos para un
examen detenido (Personalidad de las Sociedades civiles y comerciales. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales). En esta
oportunidad sólo esbozamaremos algunos
conceptos fundamentales.
Entendemos por persona a "todos los entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones" (Cód. civ. art. -30).
Para algunos (Segovia, El Código civil ar-
810.512
Número de
miembros
59.514.157
8.408.354
10.879.632
63.935.295
523.515
143.260.953
gentino, comentario al art. 30), esta disposición legal deriva de Aubry y Rau,
quienes pagaban tributo a una concepción
materialista de la persona.
Spota (Tratado de Derecho civil, t. 1, vol.
3, pág. 5 y sig.) entiende, y a nuestro juicio con razón, que debe buscarse una
influencia mayor en el artículo 16 del Proyecto de Código civil de Freitas, que reza:
(12) Dejamos Tjrevitatis causa su interpretación al lector, quien podrá también acudir con
provecho a la obra citada, donde se encuentran
otros cuadros estadísticos.
"Son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos", a lo que Vélez
agregó, correctamente, "o contraer obligaciones", consecuencia de la influencia
francesa.
A su vez, el artículo 31 del Código civil
nos da la gran división en personas de
existencia ideal y de existencia visible,
también evidenciando una fuerte influencia
del artículo 17 del Esboco.
Y finalmente, el artículo 51 de nuestro
Código nos aclara el concepto de persona
de existencia visible ("Todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes").
Sobre este tópico cabe ubicarse en una
postura formal o en una material, o, como
en frente a tantos otros problemas de Derecho, adoptar1S una posición ecléctica,formal-material ( ).
Junto con Salvador Pugliatti (Introducción al estudio del Derecho civil, pág. 109 y
sig.), nos inclinarnos por esta última: "E!
elemento formal constituye la fuente de
calificación que tiene necesidad de apoyarse en el elemento material".
La personalidad es la "aptitud legal de
la persona jurídica para intervenir en un
negocio y la representación de la misma en
un asunto determinado" (Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, página 1173).
Con mayor vuelo jurídico, Recasens Sienes, siguiendo a Ferrara y Kelsen, nos dice
(citado en Diccionario Jurídico de Ramírez
Oronda, Persona, págs. 208 y 209): "La
personalidad jurídica de un grupo social o
colectivo consiste en la unidad de atribución o imputación de una serie de conductas de ciertos hombres; conductas que el
Derecho no adscribe a los sujetos reales
que las efectúan, sino a otro sujeto ideal,
construido por el ordenamiento como unificación atributiva de un determinado re-
pertorio de relaciones jurídicas".
Y permítasenos traer a colación también
una cita de Colmo, ya que es imposible
expresar con más claridad lo que él ya
formulara cuarenta años atrás, cuando por
primera vez en la literatura jurídica argentina se ocupara del tema.
"Se trata de saber hasta qué punto la
personalidad jurídica de los miembros que
componen esas sociedades se encuentra
absorbida, en lo relativo a la gestión de
los asuntos de éstas, sobre todo frente a
(13) A fin de no desviarnos des tema central
que nos ocupa nos remitiremos a Spota, op. y loe.
cit., y a un trabajo nuestro sobre e! concepto cte
persona, presentado al Instituto de Derecho Civil
de !a Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1955.
terceros, por la entidad social que forman
y de consiguiente, hasta qué límite la personalidad de la entidad social tiene caracteres propios y distinta de los que corresponden a las personalidades de los socios,
sea que se los considere a éstos aisladamente, sea en conjunto. En una palabra: ¿la
sociedad tiene una personalidad específica
y propia o no?" (Anales de la Facultad de
Derecho de Buenos Aires, 2% serie, tomo V,
29 parte, pág. 83).
En nuestra obra citada hemos reunido
las opiniones que diversos autores han vertido incidentalmente en respuesta a tal
quid, y en base a sus argumentaciones
y a algunas propias, arribamos a una postura coincidente con el sentir general favorable a la personalidad societaria.
Decíamos (op. cit., pág. 175) que la misma existía en distinto grado en cada tipo
de sociedad. Así ocupan un primer puesto
(en orden descendente) las sociedades
Anónimas y de Economía Mixta a quienes
el expreso texto legal les confiere personería jurídica (art. 33, inc. 5<?, Cód. civ.): "Las
personas jurídicas sobre las cuales este Código legisla son las siguientes: ...sociedades anónimas...", y decreto 15.349 del 28
de mayo de 1946, ratificado por ley 12.962:
"La sociedad de economía mixta puede ser
persona de derecho público o de derecho
privado, según sea la finalidad que se
proponga su constitución".
Inmediatamente después ubicamos a las
sociedades cooperativas. Si bien carecemos
del texto expreso, que así lo disponga, lege
lerenda, podemos establecerlo, atento a
que deben solicitar al Poder Ejecutivo su
personería jurídica para poder funcionar,
como requisito inexcusable.
Entendemos haber demostrado en dicho
opúsculo que la sociedad será una persona distinta a la de sus socios, si reúne los
atributos que configuran una personalidad
de derecho (pág. 123).
De lo que expusimos al hablar de los
caracteres de las cooperativas, comprobamos que la respuesta es afirmativa.
Posee un patrimonio ("conjunto de los
bienes de una persona", art. 213, 2? p. c.
c. conf. arts. 1649, 1677, 1691, 1694, 1701,
1702, 1703, 1704, 1707, 1729, 1749, 1757, etc.,
Cód. cit.).
Tiene un nombre (art. 2°, inc. 1°, ley
11.388). Conforme la legislación comparada
(Código federal -suizo de las obligaciones,
art. 887, Cód. alemán de comercio, art. 17
y sig.).
Fija su domicilio (Cód. de comercio, artículo 291, inc. 2«?, ley de quiebras, art. 8<?).
Puede actuar en juicio a través de sus
autoridades o representantes.
A través de los mismos tiene capacidad
(prescindiendo de la discriminación hoy
debatida en capacidad de hecho y de derecho, y de que Salvat (Parte general, t. 1,
pág. 246), Eusso (t. 1, pág. 317, párr. 77,
en nota 1) sostienen que las sociedades carecen de la capacidad de hecho, basándose
en los artículos 35, 36, 37 y 1870, incisos
1 y 2) (i-»).
Las cooperativas pueden caer en quiebra
(ley 11.729, art. 1). A esta conclusión arriba Perrotta, después de pasar revista a las
posturas contrarias, basadas en la no-comercialidad de este tipo de sociedades. Nos
remitimos a lo expuesto al considerar su
naturaleza jurídica y la cuestión del lucro.
Agreguemos la responsabilidad limitada
del socio a su aporte en acciones y que la
quiebra del mismo no acarrea la de la sociedad ni tampoco en el caso inverso.
Todo ello configura una perfecta personalidad en las sociedades cooperativas.
VII.
ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS
ARGENTINOS
Todos los autores coinciden en señalar
al senador por Salta como el autor del primer proyecto sobre el tema (Diario de Sesiones del Senado, año 1905, t. I, pág. 657).
Su artículo primero reza: "En todas las poblaciones de la República, donde se encuentran radicados más de 50 agricultores,
podrán 5 o más de ellos establecer Cajas
Rurales Cooperativas, por medio de asociaciones cooperativas mutuas, con capital
fijo y responsabilidad limitada o ilimitada,
o con capital variable o sin capital, pero
con la responsabilidad solidaria o ilimitada
de los socios". Este proyecto, que no pasó
de tal, constaba de 34 artículos sobre los
cuales sostuvo Villareal en su ya mencionada obra que "muchos... pudieron ser
suprimidos sin perjuicio para la economía
del proyecto y su claridad", agregando, empero, que "su inspiración era nobilísima"
(párr. 98).
En 1911, Roque Sáenz Peña, a la sazón
Presidente de la República, envió un nuevo
proyecto que puede v^rse en el tomo I de
dicho año del Diario de Sesiones de Diputados, página 347. En el mensaje se hacía
referencia a las experiencias de Schulza
.Delítzsh y de Ralifeisen en Alemania, de
Luzzatti en Italia y otras de Francia, Suiza,
Austria y España. El artículo" primero reconocía oficialmente como cajas rurales las
asociaciones cooperativas formadas entre
agricultores o ganaderos de una región de
(14) V. las obras que cita Busso op. cíí. y nuestro trabajo sotare Personalidades civiles y comerciales, págs. 141 y slgs., donde disentimos cpn ellos,
por las razones allí expuestas.
la República, y que reuniesen diversos requisitos, entre otros el que tuvieran "por
objeto el Crédito Rural Cooperativo o la
cooperación en los gastos, riesgos, consumos y producción de1 las explotaciones
agropecuarias" (inc. 3 ?), y que "el capital
social no exceda de 100.000 pesos" (inc. 5°).
Lo acompañaba otro proyecto de creación
del Banco Agrícola.
Al año siguiente, el mismo mandatario
propone que "el Banco de la Nación creara
dentro de su administración una sección
especial destinada a realizar operaciones
de crédito con las sociedades cooperativas
constituidas de acuerdo con la presente
ley". (Diario de 'Sesiones, t. I, año 1912, páginas 704 y sigs.)
Un breve proyecto de tres artículos y uno
de forma fue presentado por el diputado
Juan B. Justo, en 1915 (Diario de Sesiones,
t. III, pág, 716). Al establecer los requisitos
que deberán reunir las sociedades cooperativas recoge una serie de principios tradicionales de este movimiento (art. 1):
a) No vincularse por sus estatutos ni
reglamentos a secta religiosa ni partido
políticob) No remunerar con comisión, ni en
otra -forma, a quien aporte nuevos socios o
coloque acciones;
c) No conceder ventaja ni privilegio
alguno a los iniciadores y fundadores, ni
parte alguna de los beneficios al directorio,
ni preferencia a parte alguna del capital;
d) Todas las acciones, una vez integradas, serán del mismo valor;
e) No permitir en las asambleas el voto
por poder;
f) Todos los empleados deben ser socios;
g) No conceder crédito para el consumo;
h) Si prestan dinero a los socios no
cobrarán nada a título de premio, prima
o con nombre que reduzca la suma prestada por debajo del monto nominal del
préstamo, ni durante la duración del préstamo recargarán el interés a título de
prima;
i) El directorio podrá ordenar en cualquier momento el retiro del capital;
j) Los balances y memorias del directorio serán semestrales y sometidos a la
asamblea general con igual periodicidad;
k) Los beneficios se distribuirán entre
los socios en las cooperativas o secciones
de consumo en proporción a los consumos;
en las cooperativas de producción, en proporción al trabajo hecho; en las cooperativas o secciones de adquisición de elementos de trabajo y de transformación, y
venta de productos agrícolas, en proporción al monto de las operaciones de cada
socio; en las cooperativas o secciones de
crédito, en proporción al capital.
Dos años más tarde, Repetto presenta en
la Cámara de Diputados un nuevo proyecto
sobre cooperativas agrícolas (Diario de Sesiones, t. VI, pág. 169). Los requisitos. consignados en el artículo 2<? son muy similares a los que acabamos de transcribir.
Así se fueron sucediendo diversos proyectos, sin que ninguno alcanzara la sanción
legislativa. Mencionémoslos:
1918. Le Bretón, sobre cooperativas agrícolas.
1919. Poder Ejecutivo (Irigoyen), ídem.
1920. Riu, sobre cooperativas en territorios nacionales.
1920. Cafferatta, sobre cooperativas de
consumo.
1921. Justo, sobre cooperativas en general.
1921, Quirós, ídem.
1923, Justo, reproducción del de 1921.
1923. Poder Ejecutivo (Alvear), sobre
cooperativas rurales.
1924. Martínez, modificando los artículos
342 al 344 del Código de comercio.
Finalmente, en julio de 1924, el Presidente de la Nación, doctor Marcelo T. de
Alvear, enviaba un mensaje al Congreso
que recogía las diversas iniciativas anteriores, trabajos doctrinarios y recomendaciones del movimiento cooperativo.
Acompañaba un proyecto que a pesar de
ser el que daría lugar a nuestra ley 11.388,
difería mucho de lo que ello iba a resultar.
Contenía 18 artículos, pero cada uno de
ellos era sumamente extenso e introducía
un régimen muy diferente al que impone
la ley tal como fuera sancionada.
Derogaba los artículos 392 al 394 del Código de comercio (.art. 1?); establecía un
detallado procedimiento de constitución,
más propio de un decreto reglamentario
(arts. 3 y 4 ) ; las eximía durante diez años
de diversos impuestos (art. 5); imponía su
neutralidad política y religiosa (art. 6);
reglamenta por separado cada uno de los
tipos de cooperativas; ocupa sucesivamente
de responsabilidad limitada (art. 8), de las
de responsabilidad ilimitada (art. 9); consumo (art. 10); de crédito (art. 11); de
construcción (art. 12); agrícolas (arts. 13
y 14); de producción (art. 15); autorizando al Banco de la Nación y al Hipotecario
a hacer préstamos en condiciones más
favorables a las cooperativas (arts. 16 al
18) («).
El mensaje y proyecto del Poder Ejecuti(15) Puede aplicarse por la obra de Villarreai,
párrs. 94 a 191, a quien hemos seguido preferentemente. También S. Lelserson, en J. A... t. 23, sec.
doct., pág. 79.
vo dio lugar a que la Comisión de Códigos
del Senado, integrada por los doctores Mario Eravo, Leopoldo Meló y Pedro Llanos,
elaborara un extenso y meduloso informe
que no vacilamos en calificar de histórico,
por la importancia decisiva que ha tenida
en el desarrollo del movimiento cooperativo argentino.
Elaboraron un nuevo proyecto que fue
aprobado casi sin enmiendas, y que por su
amplitud, que hemos considerado más arriba, le ha permitido subsistir a través de
casi treinta años de vigencia, mereciendo
los elogios de tratadistas y dirigentes de
este movimiento. Las críticas que le hemos
formulado a lo largo del presente no llegan
a disminuir en nuestra opinión los muchos
méritos que posee, entre ellos el de haber
posibilitado un creciente desarrollo de las
cooperativas en nuestro país.
La lectura del aludido informe, a pesar
de su extensión (20 capítulos), resulta sin
desperdicio para el estudioso, o el que
desarrolla su actividad dentro de una cooperativa. Sin perjuicio de encontrarse en
el Diario de Sesiones del Senado (1925, páginas 467/480), se ha impreso y difundido
en numerosos folletos y publicaciones. Comprende no sólo la fundamentación del proyecto al que arribaron como conclusión de
su estudio, sino también antecedentes argentinos parlamentarios y de congresos de
cooperativistas, legislación comparada, tendencias doctrinarias y legislativas, etcétera.
Finalmente, permítase a un hijo de la
provincia de Buenos Aires traer a colación
con legítimo orgullo un antecedente que
los autores no consignan. En 1922 se sancionó la ley 3721, siendo ésta la primera
que provincia alguna dictó sobre cooperativas.
Eximía desde su promulgación de todo
impuesto provincial, creado o a crearse a
todas las sociedades cooperativas de consumo, de crédito, de edificación, etcétera,
siempre que no tuvieran capital ni acciones preferidas; que no diesen participación
especial en sus dividendos a sus fundadores ni a sus directores; que no estuviesen
vinculadas por sus estatutos o reglamentos
a sectas o partidos políticos, etcétera.
Vemos así recogidos los más puros sentimientos rochdaleanos.
VIII. ANTECEDENTES EXTRANJEROS
El Derecho debe reflejar una realidad his-1
tórico social. Ello es especialmente cierto
en lo referente a las cooperativas. La legislación ha reflejado los consecuencias
de la existencia de tales ociedades, de su
desarrollo, sus congresos y su literatura
que preparaban y orientaban los progresos
legislativos en este terreno.
En Inglaterra, leyes de 1852, 1876 y 1893.
Francia establece ciertas reglas especiales
en 1867. Bélgica reconoció a las cooperativas como nuevas entidades de Derecho, por
ley del 18 de mayo de 1873. Austria dicta
sobre el particular las leyes de 1852 y del
19 de julio de 1873.
A pesar de ello, al sancionarse el Código
de comercio, en 1839, no les dedica más
que los artículos 392 al' 394. A ello se debió
el incesante movimiento que acabamos de
glosar en pro de una ley que llenara tal
vacío, hasta llegar al proyecto de la Comisión de Códigos del Senado, que supo
aprovechar la experiencia de la legislación
comparada de aquella época.
El primer problema con el que se enírentó fue- "¿Debería la ley reglamentar
todas las formas y objetos de las sociedades cooperativas, o ha de circunscribirse a
consignai las características de estas asociaciones y a ordenar como preceptos sus
principios substanciales?" (Federación Argentina de Consumo, Informe de la Comisión de Códigos del Senado sobre la ley de
Cooperativas, pág. 47).
La legislación vigente en otros países—
entre otras razones— los inclinó al último
criterio. En el proyecto elaborado al igual
que en la ley, caben "todas las organizaciones, por grande que sea la variedad de
sus objetivos".
El informe recogió conceptos del escritor
francés Alfred Nast en su libro Le regime
juridique des cooperatives (págs. 18 y 19)
y Principes cooperatives exposé synthétique
de la legislation (pág. 195): "El régimen
legal de las instituciones cooperativas difiere por otra parte, esencialmente, según
los países. En una gran mayoría se ha preferido el sistema unitario... En los diversos países aparecen dos sistemas: el primero es el sistema unitario: la cooperación
sin definición de categoría... Es el procedimiento más generalmente aceptado en el
extranjero (Inglaterra, Bélgica, Italia, Portugal, Rusia, Servia, Finlandia, Suecia, Suiza, Holanda, España, Alemania, Austria,
Bulgaria, varios Estados de Norteamérica,
Japón). El segundo, que llamamos sistema
diversificado, es el sistema francés: cada
uno de los diversos tipos de organización
cooperativa es objeto de una legislación
especial".
Dentro de la misma Francia, este sistema
ha sido objeto de unánime crítica. Así, por
ejemplo, el Congreso Internacional de la
Mutualidad y la Cooperación Agrícola, reunido en Tours, el 29 de junio de 1924, resolvió pedir a los poderes públicos "la re-
fundición general de los textos legislativos
y reglamentarios que interesen a la cooperación francesa, considerando en su conjunto el propósito de llegar a una ley que
determine el régimen jurídico' de las sociedades cooperativas de toda naturaleza"
(Burean International du Tra-oa.il, "Informations Sociales", agosto 24 de 1924, página 46).
Atento a los argumentos que la Comisión
recoge y reproduce, es fácil comprender
por qué nuestra ley 11.388 es de tipo unitario.
El segundo problema que tuvo que resolver este organismo fue el referente a la
responsabilidad de los socios.
La comisión se apartó del proyecto del
Poder Ejecutivo en cuanto éste admitía la
responsabilidad limitada como ilimitadamente. Aquélla propuso y el Congreso aceptó fijar uniformemente la responsabilidad
del socio limitada a sus acciones. Llega a
esta conclusión después de incursionar en
el Derecho comparado de la época, recogiendo en varias páginas comentarios a la
ley francesa de 1925 sobre sociedades colectivas de responsabilidad limitada, el
proyecto Laurencena, legislación inglesa,
italiana, argentina, alemana, prusiana, sajona, belga, austríaca, holandesa, suiza,
portuguesa y,,chilena.
Limitar la responsabilidad del socio o su
acción es de buena doctrina. Ya habíamos
tenido ocasión de expresarlo en nuestro
trabajo sobre la personalidad societaria:
"Nos ocupa un verdadero problema de política legislativa y gubernamental. Debe
propenderse a favorecer el comercio jurídico de las sociedades... y para ello se requiere tres condiciones fundamentales: 1)
Responsabilidad limitada... para que el
capital emprenda realizaciones en zonas
alejadas, o en industrias nuevas, lo que redunda en beneficio directo del país, sin
atemorizar a los particulares por las posibles eventualidades, que de ese modo no
arrastraría, en caso de pérdida, todo el
patrimonio..." (pág. 176).
IX.
RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO
La ley 11.388, al reformar el régimen anterior ha delimitado la forma en que la
sociedad cooperadora debe organizarse y
funcionar, forma ésta específica, ya que
anteriormente la cooperativa carecía de un
sistema propio, debiendo adoptar (más que
adaptar) el de cualquier otra sociedad^comercial, debiendo "acompañar su firma o
denominación social, con las palabras Sociedad Cooperativa limitada o ilimitada,
según fuere" (art. 392 Cód. de comercio,
derogado por la ley 11.388) Los otros re-
quisitos consistían simplemente en que "en
el acto constitutivo deberán siempre expresarse las condiciones de admisión y cese
o exclusión de los socios, así como el mínimum del capital social y la manera de
constituirlo" (art. 393, id.), y en que los
socios no tendrían más que un solo voto,
independientemente de las acciones que poseyeran, las que debían ser nominales (artículo 394, id.).
Constitución: Todos los textos se remiten en este tópico a lo legislado sobre sociedades anónimas, que rige subsidiariamente, según el artículo 11. En la práctica,
los organismos oficiales han procurado simplificar este proceso por lo que en la División de Cooperativas del Ministerio de
Industria y Comercio de la Nación, suministran no sólo el modelo-tipo del estatuto
con sus distintas variantes, según la clase
de cooperativa de que se trate, sino que
ilustra también sobre modelos de acta
constitutiva, de acciones, de balances, etcétera. En el orden nacional es este organismo quien centraliza todo lo referente a
cooperativas, reemplazando así al Ministerio de Agricultura mencionado por la ley.
En la provincia de Buenos Aires, la Dirección de Personas Jurídicas. Fernández anota con razón (op. cit., t. I, pág. 662) que es
previo el reconocimiento de la cooperativa
por parte del gobierno provincial, quien de
tal forma le confiere personería jurídica,
procediendo recién luego a la inscripción
ante el gobierno nacional. Ante los correspondientes organismos deberá probarse
haber efectuado el depósito exigido por la
ley (art. 6) de un 50 por ciento del capital
suscripto. Este depósito podrá ser reemplazado especialmente en aquellas sociedades que se transformen en cooperativas,
por un balance suscripto por contador
público matriculado en la jurisdicción del
que se desprenda que el capital existe en
operaciones sociales, etcétera. Podrá utilizarse el mismo procedimiento para aquellas
sociedades que se constituyan con bienes
en especie, en cuyo caso el depósito del 5
por ciento regirá sólo para aquella parte
del capital aportada en efectivo.
Deberá acompañarse copia de los estatutos y de la lista de socios. La ley dice expresamente que bastarán tales requisitos y
que "las sociedades constituidas de acuerdo
con las disposiciones de esta ley, serán
autorizadas a funcionar dentro de los noventa días de su solicitud".
Es costumbre que mientras se espera el
reconocimiento, la cooperativa ya funcione con el clásico aditamento en formación.
En la práctica se exige también la nó-
mina del consejo de administración, síndicos, acciones suscriptas e integradas por
cada socio y otros elementos ilustrativos.
Administración: Similarmente a las sociedades anónimas (ya hemos citado el articulo 11 de la ley 11.383, que establece
que "para las sociedades constituidas según las normas de esta ley, rigen subsidiariamente las prescripciones del Código de
comercio sobre las sociedades anónimas en
cuanto no sean contrarias. El organismo
máximo de las cooperativas es la Asamblea
General. Está sujeta solamente al Estatuto
mientras no lo reforme, con aprobación del
Poder Ejecutivo. Ni la ley ni el decreto
reglamentario del 10 de febrero de 1927
(que en sus arts. 10 a 16 detalla el contralor que el Registro de Cooperativas ejercitará sobre las Asambleas) establecen la
distinción en Asambleas Ordinarias y Extraordinarias. No obstante la práctica, los
principios generales y la casi totalidad de
los estatutos así lo han hecho.
Las resoluciones de la Asamblea, en la
que según vimos cada socio tiene un solo
voto independientemente de sus acciones
(art. 2, inc. 4 ) , son ejecutadas por un Consejo de Administración elegido por la misma, cuyas funciones son honorarias por
disposición legal (art. 2, inc. 9).
Por ¡a remisión del articulo 11 a la legislación sobre sociedades anónimas en
forma supletoria, tenemos que el Directorio
puede ser elegido por un máximo de tres
años, no siendo reelegitales si el estatuto
no lo autoriza expresamente. Son esencialmente revocables, excepto los nombrados
en el acto constitutivo, que requieren para
ello justa causa. ) Fernández, op. cit., t. I,
pág. 497, nota 102). Los directores no adquieren responsabilidad solidaria con la
sociedad, salvo violación de la ley o de los
estatutos, exceptuando, en este último caso, a los "que no hubiesen tomado parte
en la respectiva resolución, o que hubieran
protestado contra las deliberaciones de la
mayoría antes de serles exigida la efectividad de su responsabilidad" (art. 337, Cód.
com.).
No rige, en cambio, para las cooperativas
la segunda parte del artículo 338 del Código citado, en cuanto prohibe a los directores "negociar o contratar por cuenta propia, directa o indirectamente, con la sociedad que administran".
Consejo de inspección: El inciso 22 del
artículo 2<? introduce un organismo peculiar-. El texto legal nos sugiere dos cuestiones, a pesar de su aparente claridad:
"... Podrá elegir también para el control
de la marcha de la sociedad, un consejo de
inspección formado por un número de so-
cios doble del de los miembros del directorio y auxiliar de éste".
Fernández (op. cit., pág. 660), Eorea
(Tratado de la Cooperación, pág. 465) y
Rivarela (Tratado de Derecho comercial argentino, t. II, n<? 625) opinan de que en
el caso de que el número de los socios fuere
reducido, este consejo de inspección podría
tener menos miembros, o sea que la ley ha
dado solamente el tope máximo. Nos permitimos disentir con estos ilustres tratadistas. El podrá se refiere a la facultad de
designar o no este consejo, pero no á la
cantidad de sus integrante?. Distinto sería
el caso si el texto legal rezase "... un consejo de inspección que -podrá estar formado,
etcétera". Ubi lex non distinguet...
Por otra parte —y de esta hablaremos
de inmediato—, la fiscalización de la cooperativa se ejercita por medio del síndico.
El es quien asegura el contralor centralizado. Sería supérfluo un nuevo organismo
de pocos miembros. El número doble al del
Consejo de Administración es imprescindible para asegurar su independencia frente
a este último, tal como en la antigüedad
existían tribunales de centenares de jueces
para tornar impracticable su venalidad.
De modo que tanto por la letra como
por el sentido lógico de la ley se desprende
como única interpretación posible la de que
la designación del Consejo de Inspección
es facultativa, pero para el caso de que se
opte por nombrarlo el número de sus integrantes, será el que indica la ley y no
otro.
La segunda cuestión vinculada a este organismo es la que se desprende de las palabras finales del inciso que comentamos:
"y auxiliar de éste". Hay incompatibilidad
entre las funciones de auxiliar (colaborador) y las de inspección (contralor). Quien
actúa conjuntamente con otro no puede
dictaminar imparcial ni objetivamente sobre los méritos o legalidad de la labor
realizada. Consideramos este agregado como un error de técnica legislativa, de supresión plausible. No es excusa el que este
recurso permita ampliar sin reformar los
Estatutos el número de activistas de la
cooperativa, ya que el mismo fin puede alcanzarse mediante la creación de Comisiones especiales a las que se pueden confiar
tareas específicas, tales como educación
cooperativa, obtención de nuevos capitales,
reorganización administrativa, creación de
una cooperativa de segundo grado, etcétera.
Fiscalización: Para las sociedades anónimas el artículo 335 habla de "uno o más
síndicos". Varias veces en la Sección IV
del capítulo III (De la administración y
fiscalización de las soc. anón.). Se menciona a los síndicos en plural. Lo mismo en
otras disposiciones, como, por ejemplo, el
artículo 362 en lo referente a las cuentas
sociales. En cambio, la ley de cooperativas
(art. 2, inc. 22), dice en su primera parte:
"Para el contralor de las cuentas sociales
la asamblea elegirá un síndico titular y otro
suplente".
A pesar de la claridad y de la forma
imperativa de su redacción, Borea (op. cit.,
465) interpreta que puede elegirse una
sindicatura plural, contrariando la buena
doctrina que sostienen Rivarola, Parry y
Fernández (op. cit., t. I, pág. 660, con citas
bibliográficas).
En lo demás, y por imperio del ya citado
artículo 11, rige lo establecido para las
sociedades anónimas, a ¡a que nos remitimos, como también a las reglas del mandato, por expresa disposición del artículo
346 del Código de comercio.
En cuanto a la fiscalización de las sociedades cooperativas, debe tenerse presente lo manifestado poco más arriba sobre el
consejo de inspección, como así también
la realizada por organismos oficiales (Inspección de Justicia, Dirección de Personas
Jurídicas, Ministerio de Agricultura, de Industria y Comercio, etc.).
Disolución y liquidación: Si los estatutos
no disponen otra cosa, una Asamblea constituida con el 75 por ciento de los socios
y el voto favorable de la mitad de los presentes, puede resolver la disolución de la
sociedad. En cuanto a la forma de computar esa mitad, creemos que Fernández (op.
cit., t. I, pág. 650) ha incurrido en un pequeño error. Aplica subsidiariamente (v.
art. 11), el artículo 354 del Código de comercio, que se refiere a las sociedades
anónimas. Allí expresamente s< exige el
voto favorable de socios presentes que representen la mitad del capital por lo menos.
Al traspasarlo a las sociedades cooperativas, exige "una mayoría de la mitad". A
nuestro entender, corresponde agresjar el
clásico "más uno". Abonamos nuestro parecer con varias razones: se reemplaza el
voto de capitales por el de personas; en
las sociedades anónimas es costumbre aue
todos voten, incluso el presidente, quien
suele tener un segundo voto para caso de
empate, mientras que, ñor el contrario, en
las cooTiern.tivps. lo más corriente es que
el presidente solamente vote en caso de
empate por lo que en el caso teórico de
un resultndo de votación por partes iguales, se estaría prescindiendo de un voto
(calificado, atento al cargo qué ocupa) y
que quizá sea contrario a la' disolución;
y, finalmente, que en este terreno se debe
optar por un criterio restrictivo. Además
es regla general que en las Asambleas las
decisiones, aun las de menor importancia,
se adopten con la coformidad por lo menos de la mitad más uno de los presentes.
En cambio, para la fusión con otra cooperativa similar basta la simple mayoría
en una Asamblea ordinaria que haya incluido tal punto en el orden del dia (ley
11.388, art. 3).
Hay otros catos en que la disolución no
depende de los socios, sino que está impuesta por la ley. Están consignados en los
artículos 369 y 370: pérdida del 76 por ciento
del capital social, por haberse acabado la
empresa que fue objeto especial de su formación, por quiebra o liquidación sin quiebra y por la demostración de que la sociedad no, puede llenar el fin para que fue
creada.
No es de aplicación el supuesto establecido para las sociedades anónimas en el
artículo 370, inciso 1, en su primera parte
("por la expiración del término de su duración"), ya que por imperio del artículo
2, inciso 2, in jine de la ley 11.388, la duración de la cooperativa es ilimitada.
Disuelta la sociedad debe precederse a su
liquidación (art. 434, Cód. de com.). Si los
estatutos no han previsto la situación, por
aplicación analógica del art. 371, estará a
cargo del Consejo de Administración la
finalización de los negocios sociales.
Es de aplicación el capítulo X del título
de las Sociedades (arts. 434 al 447), y que
versa sobre la liquidación de las mismas.
Según el artículo 2, inciso 8 de la ley
11.388, "en caso de liquidación de la sociedad, los fondos de reserva se entregarán
al fisco nacional o provincial, según el
domicilio real de la'sociedad para fines de
educación económica del pueblo". El inciso 17 del mismo artículo establece que
el fondo de reserva se formará con el 5
por ciento de las utilidades realizadas y
líquidas de cada ejercicio. Fernández (loe.
cit.) sostiene que se trata en ambos casos
de conceptos distintos, ya que el del inciso
8 será el que quede como remanente después de satisfacer el pasivo y reintegrar
los aportes de los socios, quienes no son
los destinatarios de cualquier excedente
económico que pudiera existir.
Creemos que tal razonamiento es incompatible con el artículo 2, inciso 7: "Los
socios salientes por cualquier causa no
tendrán derechos individual alguno sobre
las reservas sociales". ¿Qué diferencia habría, pues, entre un socio saliente y otro
que permanece dentro de la sociedad hasta
su liquidación? Este último no puede re-
cibir el calificativo de saliente ni equipararse a él. Quien se encuentre dentro del inciso 7 también recobrará el importe pagado
por sus acciones. La ventaja que recibirá
quien ha continuado en la sociedad consistirá en que tendrá derecho proporcional
al remanente una vez que se haya abonado
las deudas y reintegrado las acciones, considerando como una deuda más la que
favorece al Estado con el importe de los
fondos de Reserva.
Debe tenerse presente que la liquidación
no se produce siempre por dificultades económicas. Puede tener una floreciente situación económica y tener que disolverse
por la imposibilidad de obtener el fin propuesto. Por ello la cuestión planteada adquiere relevancia práctica.
Entendemos que en caso de liquidación,
de acuerdo a las normas generales, debe
realizarse el activo, satisfacerse el pasivo
(incluido la entrega de los fondos de reserva al Estado), reintegrarse los aportes y
si hubiera excedente, distribuirlo entre los
socios a prorrata de su capital o del monto
de sus operaciones, según los casos.
Este último criterio resultaría más justo
(cuando sea posible aplicarlo), ya que como
no puede cobrarse ningún recargo al socio
nuevo por motivo del acrecentamiento de
los fondos tíe reserva (art. 2, inc. 6), no se
cometería la injusticia contraria de que
quien se incorporase a la sociedad un breve
lapso antes de su disolución, concurriría
en la misma proporción sobre lo que pudiera corresponderle de los fondos de reserva, con socios de gran antigüedad y que
posibilitaron la acumulación de tales reservas.
Otras disposiciones: La simple lectura de
los trece artículos que componen la ley
ilustra sobre otras cuestiones de menor
importancia o interés jurídico, pero esenciales al funcionamiento de las sociedades
cooperativas brevitatis causa, a ella nos
remitimos. También puede consultarse con
provecho el decreto del 10 de febrero de
1927, reglamentando la inscripción y control de las sociedades cooperativas (i«), la
ley 11.380, autorizando al Banco de la
Nación Argentina y al Banco Hipotecario
Nacional para hacer préstamos a sociedades cooperativas, su decreto reglamentario del 22 de diciembre de 1926, el decreto
del 14 de enero de 1941, sobre cajas regionales cooperativas de préstamos y aho(16) Publicado en Fernández, t. 1, pág. 326, y
más completo aún con transcripción de los considerandos, en la publicación de la Federación Argentina de Cooperativas de Consumo, Bs. Aires,
1951, bajo el titulo de "Sociedades Cooperativas"
(Informe de la Comisión de Códigos del Senado).
rros, la ley 14.060 sobre exención impositiva, la 3721 de la provincia de Buenos Aires,
X. NATURALEZA JURÍDICA
El tema resulta incómodo porque sostener frente a los cooperativistas que se encuentran dentro del terreno comercial,
equivale, tradicionalmente. a inferirles una
ofensa, ya que consideran sus principios
inspirados en Roschdale, como opuestos
por definición a todo lo que sea mercantil
o, lo que es equivalente, lucro y egoísmo.
Pero es ésta una forma subjetivista de
encarar la cuestión y, por ende, poco
científica.
Prescindamos del toque simpático que
para algunos está reñido con el terreno
comercial, opinión que no compartimos, ya
que se trata de una de las fuentes de riqueza tíe un país y honra a quien la ejerza honestamente.
Pasemos, pues, a examinar este quid en
un terreno puramente jurídico y desprovistos de preconceptos o prejuicios.
La respuesta revestirá gran importancia,
porque determinará fuero judicial al que
se debe acudir y, lo más importante quizá,
si está sujeto o no a la ley de quiebras.
Muchos autores se han detenido en este
problema. Otros, como Fernández, no lo
tratan al analizar la ley. Enrique Díaz de
Guijarro (cit. por Perrotta, op. cit., n"? 650)
expone el estado del problema en Jurisprudencia Argentina, 1942, IV, página 974,
y en el Cronista Comercial, 19 noviembre
1944, página 35. Sostienen el carácter comercial de las sociedades cooperativas por
el espíritu de la discusión parlamentaria
y/o por su naturaleza: Obarrio, Matienzo,
Siburu, Rodríguez Gómez, Rivarola, Castillo y Fertorino, y como fallos, los registrados en J. A. 61-478; J. A., 63-279; J. A.,
72-69 (sobre aplicación de la ley 11.719).
Opinan por el carácter civil Díaz Arana,
Vidales, y como fallos, J. A., 73-879; J. A.,
60-660, y La Ley, 10-172. Sostienen un carácter dual, dependiendo de su forma y
objeto, la. comercialidad: Segovia, Malagarriga, Parry, García Martínez, y como
fallos, J. A., 60-216.
Veamos someramente algunas argumentaciones, comenzando por las de autores
extranjeros.
Las cooperativas de consumo no son mercantiles si lo que adquieren lo venden exclusivamente a los socios (Baudry-Lacantinerie y Wahl).
La naturaleza de los actos que realicen
determinará la de la cooperativa. Serán
civiles las de consumo o crédito que contraten sólo con sus asociados. Estos no buscan ganar más, sino perder menos "que si
comprasen individualmente (Lyon-Caen y
Benault).
Aunque la cooperativa venda a terceros,
si es que distribuye luego entre ellos bonificaciones proporcionales, sigue dentro
del Derecho civil. Tales bonificaciones, que
se entregan a terceros o a socios, no son
más que el excedente que la sociedad percibió de más y lo devuelve al comprador
que se lo vabonó. Lógicamente, será comercial si no abona esas bonificaciones a los
terceros compradores (Arthuis).
El objeto de la cooperativa, ¿es un acto
de comercio? Corresponde al Derecho mercantil. Caso contrario, al civil. Ejemplo del
primero, las cooperativas de consumo. Del
segundo, las que se dediquen a la pesca o
a la agricultura (Vivante).
Dentro del Derecho positivo francés el
problema se ha solucionado ya que la ley
ha conferido carácter comercial a las sociedades de crédito agrícola (31 de marzo de
1899), de crédito marítimo (4 de diciembre
de 1913) y de crédito al pequeño comercio
e industria (13 de marzo de 1917, cit. Perrota, op. cit., pág. 249).
Leisersan (op. cit.) las ubicó en el Derecho civil por carecer de animus apeculandis y de lucrum.
Para Siburu, dentro del régimen anterior
a la ley 11.388, por estar legislada dentro
del Código de comercio y en atención a lo
dispuesto por el artículo 8, inciso 11, las
cooperativas eran comerciales.
Obarrio también las consideraba mercantiles.
Castillo se atenía al objeto de la cooperativa. Similarmente, Malagarriga.
Primer Congreso de la Cooperación (quizá
por las razones que apuntamos al comenzar este tópico), la ubicaron categóricamente en el terreno civil, ya que le faltaría el ánimo de lucro y la función mediadora, que caracteriza al comercio.
Leierson sostiene que la relación jurídico-cooperativista excluye el animus speculandi y el lucrum y, por lo tanto, no es
comercial.
Rivarola parte del artículo 8, inciso 11 del
Código de comercio, que somete a la ley
comercial "los demás actos especialmente
legislados en este Código". No olvidemof
que el artículo 12 de la ley 11.388 expresamente la incorpora al mencionado Código.
El lucro también se evidencia al vender
la sociedad a su asociado con una ganancia necesaria para cubrir gastos, intereses al capital, etcétera. En la cooperativa de producción es a todas luces evidente
el ánimo de lucro, ya que de lo ganado
vive el trabajador.
COOP
vía
Concluye "distinguiendo debidamente dos
conceptos ineoníunctibles entre sí, como
son la supuesta ausencia cíe espíritu de
lucro y el propósito ue evitar y neutralizar
el lucro de terceros, que es la verdadera
realidad, no se pocírá negar que la sociedad
cooperativa es cíe carácter mercantil y que
la ley 11.383 está bien incorporada (art.
12) al Código de comercio".
Para Villareal, a quien hemos seguido,
corresponde estudiar la cuestión en nuestro
Derecno positivo y dentro de la doctrina.
Coincidiendo con Rivaroia, el artículo 8,
inciso 11, armonizado con el articulo 12
de la ley- 11.388, ubican sin lugar a dudas
a las cooperativas dentro del Derecho mercantil.
Muy personal es el informe que realizó
sobre el particular Federico Figueroa (Naturaleza jurídica de la cooperativa, en La
Ley, t. .XV, sec. doctr., pág. 33). admitiendo
la íntima interacción entre los aspectos jurídico y económico; para su mejor estudio
resuelve desentrañar el uno del otro.
Similarmente distingue la cooperativa de
la cooperación, conforme con Ei varóla, pero establece la relación del medio al íin,
respectivamente.
Figueroa hace resaltar la naturaleza anticapitalista de la cooperativa y recoge la
cita que de Pantaleoni hace Bolaffio (Derecho mercantil, curso general, n9 149):
"La idea cooperativista es, pues, una idea
viril: una idea de emancipación y de rebelión".
Ahondando en dicha postura, y ubicándose en una postura de política cooperativa, adhiere a las manifestaciones de Díaz
Arana en un curso dictado, en 1938, en la
Escuela de Cooperación: "No puede haber
sociedades cooperativas de capitalistas ni
de intermediarios, y es mi opinión que la
autoridad encargada de registrar estas
sociedades debe en cada caso examinar no
sólo si están cumplidos los requisitos externos de la ley, sino también si la sociedad tiende a realizar los fines de la cooperación".
Trae como ejemplo de en qué forma un
gobierno puede orientar una determinada
política cooperativa, la experiencia que
para aquella época se realizaba en Rusia
soviética, creando y fomentando los coíjoses (cooperativas agrícolas) para con
trarrestar a los Kulaks (terratenientes).
Incursionando fugazmente en la historia
económica, hace notar que las primeras
cooperativas fueron patrimonio de proletarios, pasando más tarde a ser integradas
preferentemente por la clase media. A
partir del siglo xix, los Estados democráticos comprueban la colaboración que estas
sociedades pueden prestarles para mantener un necesario equilibrio económico, y
por ello van apareciendo disposiciones que
ios favorecen con exenciones impositivas,
liberación de trámites, etcétera.
Desentrañando así lo económico, queda a
nuestro examen la faz jurídica. Comienza
por atacar la base misma del razonamiento corriente: "La cooperativa es una so
ciedad". Tal premisa, sostiene, es falsa.
Ante todo —continúa—, la sociedad es
una persona jurídica (en el sentido amplio
que algunos le confieren), como un génert
comprensivo de varias especies. ¿Cuál es
la especie que corresponde a las cooperativas? Desde luego elimina a las fundaciones, y para precisar más su concepto, distingue sociedad cíe asociación, no en base
al criterio clásico, y según este autor, hoy
superado, de que la sociedad tiene un fin
de lucro, mientras la asociación lo tiene
altruista. El principio diferencial que acepta es el del afjectus socieiatis.
Por ello, u.na colectividad en la cual los
miembros se renueven constantemente, no
siendo primordial la permanencia de ninguno de ellos, no sería una sociedad, sino
una asociación y corporación. Consecuentemente, una sociedad anónima es una corporación y no una sociedad.
Las cooperativas, desde un punto de vista formal, son en nuestro Derecho sociedades anónimas (art. 11 de la ley). Para
Alemania son asociaciones (asociación inscripta) , y para el Derecho latino, sociedades. "El concepto latino que apela a la
finalidad lucrativa o altruista para determinar la sociedad o la asoción se esfuma
y se torna borrascoso aquí, porque si bien
la cooperativa es de índole económica, no
lucra para sus componentes y revierte en
principios de solidaridad social por su tendencia a mitigar las consecuencias del capitalismo, suprimiendo su arbitrio para fijar los precios del consumo y del trabajo,
así como suprimiendo los intermediarios".
Concluye con que «na colectividad que
lleva una poiíticq, de puertas abiertas, permitiendo liberalmeiite la entrada y salida
de socios y capitales, no puede ser otra cosa
que una asociación.
El lector sabrá disculparnos este resumen
algo extenso y encontrar nuestro justificativo, en el hecho de que se trata de un
trabajo muy poco difundido y una forma
diferente de plantear el problema.
Ello no implica nuestra adhesión. Creemos con la mayoría de los autores y la
jurisprudencia que las cooperativas son sociadades comerciales. Dentro del Derecho
positivo, la discusión casi no cabe, puesto
que su inclusión en ese código (art. 12) y
la remisión subsidiaria a las sociades anónimas (art. 11) son razonamientos suficientes.
Si queremos ponernos en un terreno de
doctrina pura, debemos igualmente arribar
a idéntica conclusión.
Los diversos autores han agotado prácticamente el tema y a ellos nos remitimos.
El razonamiento de que en muélaos casos
(cooperativas de consumo, por ejemplo),
no se busca una ganancia, sino evitar una
pérdida, es irrelevante, dado que tanto beneficio económico implica lo uno como lo
otro, y la sociedad que se organice para
lograr permanentemente tal fin, encuadra
plenamente, dentro de los marcos del Derecho comercial.
No deben ver en ello los cooperativistas
motivo para disminuir sus méritos, Permítasenos recordar algo que han olvidado todos los autores que han tocado este tema.
Dentro del programa de Rochdale, se lee:
"La sociedad tendrá como finalidad y objeto 1# obtención de un beneficio pecuniario para sus miembros..."
XI. DOCTRINA COOPERATIVA
Rosendo Rojas Coria, en su ya mencionado Tratado de cooperativismo mejicano,
dedica un título al estudio de la doctrina
cooperativa, entendiendo por tal "el conjunto de principios en que se inspira todo
el régimen cooperativo, para llegar a un
imundo ideal".
A ello llega después de definir a la sociedad cooperativa como la "organización
concreta del sistema cooperativo, que lleva
en sí el germen de una transformación social encaminada a abolir el lucro y el régimen de asalariado para sustituirlo por ¡a
solidaridad y la ayuda mutua, sin suprimir la libertad individual" (pág. 667).
La doctrina cooperativa comprende diversas disciplinas: la filosofía, la economía,
la pedagogía-y el derecho cooperativos.
Para Rojas Coria, el cooperativismo debe
tener como objeto de su pensamiento y de
su acción el de dirigir al mundo (página 621),
Dejamos respetuosamente a salvo nuestra opinión frente a este pretencioso programa, que ve en el cooperativismo en sí
mismo la panacea universal. Creemos efectivamente en el gran rol que está llamado
a jugar el cooperativismo, acercando y
hermanando a las personas, incluso por
encima de las fronteras nacionales, desde
el punto de vista espiritual; limando asperezas al abstenerse de pronunciamientos
políticos, religiosos o raciales; contribuyendo al mejoramiento económico de sus
miembros, objetivo fundamental del movi-
miento y, a nuestro juicio, condicionante
de los demás.
Pero ello no nos puede conducir al extremo de pretender que basta el desarrollo
y afianzamiento de este tipo de sociedades
para hacer que los muchos problemas de
¡este mundo dejen de serlo. Se requiere,
además, que se den una serie de factores
económicos, políticos, y sociales, que virtualicen para la humanidad un mañana luminoso, libre de hambre, de guerras y otros
.azotes. Participamos, si, y lo repetimos, de
la profunda convicción de que en el áspero
camino que nos conduce, lenta, pero inexorablemente, a ese día, el cooperativismo es
un medio extraordinariamente eficaz para
acelerar ese proceso y para mitigar esas
asperezas.
La posición filosófica del cooperativismo
la fija: con referencia a diversas cuestiones.
Ai ubicar al hombre dentro de la sociedad, "afirma que en su sistema se pueden
conservar en armonía la libertad del hombre y la solidaridad social" (pág. 628).
"Por la misma razón del sentido que tiene la vida para el cooperativismo, su presencia en el mundo determina una nueva
ética en lo individual y social".
"Afirmándose desde su aparición sobre
ciertos principios sobre los que finca su
ideal y su actividad el cooperativismo, informa con ellos las diversas ramas de las
ciencias sociales... El cooperativismo es
una ciencia".
Y, finalmente, procurando reproducir literalmente el pensamiento de Rojas Coria,
al referirse al arte, profetiza que "el cooperativismo producirá, tarde o temprano,
una revolución en la ejecución y en las
concepciones artísticas", aunque del arte
cooperativo sólo se podrá hablar cuando la
vida social se encuentre informada por los
principios del cooperativismo" (pág. 630).
En otro capítulo estudia la economía
cooperativa. Luego de pasar revista a una
historia de las ideas económicas llegando hasta los comienzos del movimiento
cooperativo contemporáneo, que resume
desde luego. Desarrolla con detenimiento
y por separado enjundiosos temas como las
leyes económicas dentro del sistema corporativo, la riqueza, la producción, la teoría
del valor, de la utilidad y del precio, la
distribución y el consumo, banca y moneda
y, finalmente, el Estado y la economía.
Es interesante anotar que con la misma
seriedad y detenimiento se ocupa de otra
disciplina, al parecer de una trascendencia
más limitada: la pedagogía. Y ello porque
"el cooperativismo es una manera de educar a la niñez y a la juventud, distinta de
las prácticas de otras ideas sociales. De
nada servirán los conceptos teóricos... si
la reforma no abarcase el aspecto educativo del hombre" (pág. 653).
Considero fracasada la escuela tradicional, y después de analizar las teorías individualistas y socialista de la educación y
recordar a precursores como Tolstoi, con
su escuela de Yasnaia-Poliana, arriba a un
sistema específico. Siguiendo .en general
las ideas de Domingo Tirado Benero (Cooperativas, Talleres, Huertas y Granjas escolares), expone el método pedagógico cooperativo, al que le atribuye las siguientes
funciones respecto al educando: hormonótica o excitativa, ascética o ejercitativa,
hodegética o guiadora, didáctica o de enseñanza, y sofronística o correlativa. Finalmente, hace paralelo comparativo entre
cooperativa escolar y escuela cooperativa.
Y, para concluir, dedica breves carillas
(quizá demasiado breves, en comparación
de las que ocuparan los otros temas) para
exponer los caracteres del Derecho en lo
que específicamente se vincula al cooperativismo.
El cartabón o punto de referencia utilizado por Rojas Coria consiste en la ubicación de la legislación sobre cooperativas.
Considera como meta más evolucionada que
la misma se independice totalmente tanto
del Derecho civil como del mercantil, ya
que sostiene, con el licenciado Antonio de
J. Lozano, que "se comprende que estas
Sociedades no sean propiamente dichas
civiles ni mercantiles, sino una especialidad social".
Llega a postular Rojas Coria en una actitud que juzgamos un poco exagerada:
"La solución... está.. en ir al fondo del
conflicto y reformar la Constitución general de la República (México)... Es decir,
una reforma constitucional que cree el
derecho cooperativo como la norma jurídica apropiada para el funcionamiento y
fines del movimiento cooperativo nacional ... Para facultar al Congreso... para
expedir la ley federal de cooperativismo,
como institución de utilidad social, creando un tribunal para resolver, conforme a
derecho, las controversias "que se deriven
de los retos cooperativos" (pág. 665).
Como vemos, aunque no lo dice expresamente, propone incluso la creación del
fuero cooperativo.
A pesar de estas posturas extremas que
no podemos llegar a compartir, hemos seguido complacidos a este autor en este tópico, por cuanto es digno de elogio su inintento de llevar a una categoría superior
é independiente las distintas manifestacio-
nes científicas y espirituales en su relación
con el cooperativismo.
XII. POLÍTICA COOPERATIVA
Todos los gobiernos han visto siempre
con simpatía el crecimiento de estas sociedades y contribuido en mayor o menor
grado, según sus posibilidades, con medidas
concretas, que podían traducirse en pequeños hechos que la crónica no registra, pero
que resultan de indudable eficacia práctica. Otras veces alcanza expresión legislativa y, si es que la misma es justa y se
ve seguida por una buena reglamentación
y aplicación, sus efectos son provechosos.
Así, por ejemplo, podemos consignar entre las más importantes, la ley 11.380, de
Fomento cooperativo, sancionada en 1926,
esto es, el mismo año que la 11.388. Establece una doble ayuda: bancaria e impositiva.
Dispone que el Banco de la Nación acuerde préstamos a las cooperativas agropecuarias por un plazo mayor que los ochenta
días que disponía su carta orgánica, y que
el Banco Hipotecario hará préstamos a las
mismas para la construcción de graneros,
depósitos y elevadores y para la compra de
campos, hasta por un 80 por ciento del
valor de tasación. Pero posteriormente la
reglamentación de la ley en lo que respecta
a esta última entidad bancaria, fijó el
monto máximo del préstamo en 25.000 pesos, lo que incluso en aquellas épocas resultaba insuficiente. He aquí un ejemplo,
negativo, de la correlación entre la ley y
su reglamentación.
Posteriormente, estos créditos han ido
aumentando especialmente por la ley 11.684,
que crea la Sección de Crédito Agrícola del
Banco de la Nación (año 1933), y por la
posterior carta orgánica del Banco de la
Nación.
Esto en lo referente al crédito bancario.
Pero la ley 11.380 también ha establecido
el beneficio de la excución impositiva, eximiendo a las cooperativas de la ley de
sellos, esto es, que pueden constituirse en
papel simple y se les exime de la contribución territorial y de patentes para sus construcciones.
Posteriormente, la ley 14.060 ha dispuesto
"que están exceptuadas las sociedades cooperativas constituidas conforme a la ley
11.388 e inscriptas como tales en el Ministerio de Industria y Comercio- de papel
sellado, asi como los actos que se celebren
para su constitución, registro, reconocimiento y disolución".
Concordantemente las diversas leyes impositivas, tanto nacionales como provinciales, establecen diversas franquicias. Así
ocurre, por ejemplo, en lo referente a rétditos, eventuales, ventas y beneficios extraordinarios.
Por otra parte, los diversos ministerios y
reparticiones oficiales bregan en mayor o
menor intensidad para que se constituyan
cooperativas, .especialmente a lo referente
a la producción agrícola-ganadera.
En las escuelas se procura inculcar en
las mentes de los niños sentimientos cooperativistas, ya sea por clases teóricas o,
mejor aún, haciéndolos participar en sencillas cooperativas escolares.
Al hablar de política cooperativa no podemos dejar de mencionar la intensa y
seria labor que despliega la Oficina Intertaacional del Trabajo, por medio del Servicio de la Cooperación, reuniendo datos,
-confeccionando datos y estadísticas, recabando informes, opiniones y recomendaciones y difundiéndolas a través del mundo, haciendo conocer a unos las experiencias de otros, etcétera.
Gran cantidad de tales publicaciones (El
movimiento cooperativo en las Américas,
1943; Problémes de Relévement et de Reconstruction, 1945; El movimiento cooperativo y los problemas actuales, 1945; Introducción a la Práctica Cooperativa, 1952,
.etcétera) han servido de fuente para la
presente nota.
Por el carácter mismo de tal organismo,
su labor es sumamente importante en lo
que se refiere al fomento de las relaciones entre cooperativas y cooperativistas
en el orden internacional, o, si se nos permite la sutileza, en el orden supranacional.
XIII. CONCLUSIONES
Cerramos así estos breves conceptos. Se
trata de un tema al que el investigador
debe abocarse coloreado su espíritu por una
simpatía subjetiva, tal corno simpático es el
movimiento cooperativo en el mundo entero y en todas sus manifestaciones.
Hemos procurado resumir las opiniones
más eruditas sobre el particular, tanto de
juristas como de cooperativistas, atreviéndonos a intercalar las propias a efectos de
ponderar una postura, aclarar un método
o proponer una reforma.
Hemos puntualizado que la ley 11.388 ha
resistido cerca de treinta años sin ser reformada y sin que casi se hayan dictado
oirás leyes complementarias que la enmendasen. Ello ha sido posible por su amplitud
y elasticidad. Hoy quizá se imponga el estudió, a fin de adecuarla a la complicada
realidad económica de estos tiempos, como
así también, sin abandonar el sistema unitario de legislación, con una ley general
O1IEBA - T. 4 - 56
sobre cooperativas, reglamentar debidamente las distintas clases de las mismas.
El Estado deberá procurar aumentar al
máximo su colaboración en todos los órdenes, prestando cuanto apoyo le sea requerido. Se deberá capacitar a los dirigentes cooperativistas para que se cumpla
también la función educativo-pedagógica
del movimiento, que nuestra ley no asegura, salvo el que destina a los fondos de reserva de las cooperativas que se disuelvan
para tal fin.
No creemos con Rojas Coria que es necesario el fuero cooperativo, ni con Gratarola que debe independizárselas de la
legislación subsidiaria de las sociedades
anónimas. Pero sí que el cooperativismo
posee su individualidad netamente definida, que si bien no lo sustrae del Derecho
mercantil, requiere de quienes se ocupen de
él en la práctica, en la doctrina o en la legislación, una serie de conocimientos y una
predisposición de espíritu determinado. No
es con el mismo criterio que debe resolverse un problema de una sociedad anónima que el de una cooperativa.
Pero para lo que no es necesario ningún
conocimiento especial, sino que es suficiente un sentimiento de fraternidad humana,
es para aplaudir y apoyar sin reservas a
toda expresión del movimiento cooperativo.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
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francesa e italiana: 1. La propiedad indivisa. 2. Los principios de la ley italiana.
III£71 2a legislación alemana: 1. E! único
derecho que reconoce la institución francamente. 2. Breve relación histórica. 3. Ca-
racteres de la Gewere alemana. 4. La coposesión en mano común. IV. En la legislación española. V. La coposesión en el Proyecto de Freitas. VI. En el Código civil argentino: 1. Fuentes de la institución. 2. El
proyecto de 1936 tiende a imponer soluciones.
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SUMARIO: I. Difícultadet
para, definir la institución: 1. Opiniones de
Savigny, Iherlng y otros tratadistas.. Lafaille, entre nosotros. 2. Coposesión y condominio; contradicciones. II. En la legislación
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(V. COOPERATIVAS.)
I. DIFICULTADES PARA DEFINIR La INSTITOCIÓH
1. Opiniones de Savigny, Ihering y otros
tratadistas. Lafaille, entre nosotros. La materia ofrece tantos inconvenientes como la
definición y la naturaleza jurídica de la
posesión misma. Aún continúa la clásica
polémica acerca de esta última figura, que
ha sido materia de amplios estudios filosóficos-juridicos, sin que se haya dicho
una opinión que satisfaga no sólo a los
autores contemporáneos en general, sino a
los de un mismo país y en una misma
época. En cuanto a la coposesión, la mayoría de las legislaciones se limitan a promulgar ciertas normas generales, dejando
la función de interpretarlas a los tratadistas y a la jurisprudencia, con lo que se
logra una profusión de controversias que
están lejos de presentar soluciones uniformes.
El primer inconveniente de la materia es
que el Derecho romano —que ha servido de
fuente de inspiración a la mayoría de los
Códigos modernos— nada dice, en concreto, acerca de la coposesión, y debemos remitirnos a Savigny, quien afirma que ni
los textos ni los jurisconsultos romanos se
han ocupado del tema, que recién aparece
en la terminología moderna. Ihering sostiene que la institución en sí ha existido
entre los romanos, pero sólo se aplicaba a
los bienes inmuebles, especialmente limitada a la casa romana, donde tuvo su desarrollo y evolución. Escriche la define en
1
Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
su conocido Diccionario, bajo la voz "Posesión por individuo", como la que tiene dos
o más personas de una cosa común, vertñ--
gracia de una casa o campo que han heredado y se mantiene sin dividir;t el con-
cepto es análogo al de Ihering, en cuanto
al objeto sobre el cual la coposesión podía
recaer.
Laiaille, entre nosotros, sostiene que
cuando los autores han querido mantener
el paralelismo entre el derecho (de posesión) y su ejercicio, han tropezado con serios inconvenientes en cuanto al condominio y a la figura homologa de la coposesión (la compossessio de los romanistas).
Cita la opinión de Savigny, cuando pretende justificar o fundamentar el carácter
exclusivo de la posesión, por cada uno de
los coposeedores: "cuando varias personas
poseen una cosa en común, de tal suerte
que sus posesiones se encuentran recíprocamente limitadas la una por la otra, la
posesión no concierne más que en aparien-
por cuotas indivisas o solidariamente, según que el derecho correspondiente sea
divisible o indivisible. En el primer caso,
habrá tampoco coposesión sin determinación de cuotas, cuando todas entiendan
poseer conjuntamente con la totalidad".
Ruggiero, interpretando esa disposición,
afirma que la posesión corresponde a varias personas a un mismo tiempo, y entances se produce la figura especial de la
coposesión, que se estructura de un modo
análogo al condominio. Igualmente al dominio, no se concibe que la posesión pueda
corresponder íntegramente (in solidum) a
varias personas, y esto fue ya reconocido
por los jurisconsultos romanos. Se debe entender aquí, análogamente, el dominio, que
cada uno posee la cosa o derecho por partes
intelectuales (possessio por indiviso), de
modo que la cuota sea la medida de los
poderes de cada uno, sin constituir una
parte real o efectiva de la cosa o del1 derecho sobre que ejerza la posesión" í ).
cia a una sola cosa; cada uno posee en2. Los principios de la ley italiana. Como
tonces realmente, por si solo, una porción se advierte, el comentador del respectivo
y no tiene ningún derecho de posesión so- precepto del Código civil italiano incurre
bre las restantes. Que la separación de esas en el mismo error de otros tratadistas, que
partes sólo sea de orden abstracto y no consideran la coposesión a la luz de los
material, es indiferente del punto de vis- preceptos sobre el condominio, que no sólo
ta jurídico; cada uno posee una cosa para se refiere a la propiedad —cuyas diferensí y esas diferentes personas están entre cias con la posesión son notorias—, sino
ellas, más o menos, como los poseedores que son inadaptables, sus principios, a los
de dos casas contiguas".
que rigen la posesión en común. Pero el ar2. Coposesión y condominio; contradic- tículo precitado ha desaparecido del Códiciones. Sí, como lo hacen algunos autores, go civil vigente actualmente en Italia. En
se asimila la coposesión, mejor dicho, sus la comprensión, sin duda, que no corresderechos, al condominio, surge de sí que ponde dedicar una especial disposición a
en el condominio no se está en presencia la coposesión, ha optado por incorporar
de partes abstractas, sino concretas (que toda la cuestión a la comunidad en genealguna vea se materializarán, pero, ¿cómo ral (arts. 1100 y sigs. o al condominio en
aplicar la teoría a la coposesión?). En con- los edificios, que está regido por el artículo
secuencia, se estrella aquí la teoría de las 1117 y sigs. del mismo Código). Con lo
"partes indivisas", tan perfectamente apli- cual la materia, en el Derecho italiano, ha
quedado diluida entre otras figuras jurícada a la idea del condominio o copropiedad de las cosas. Tal vez, la concepción más dicas del Derecho positivo.
adaptable sea la que sugiere Lafaille: un
III. EN LA LEGISLACIÓN ALEMANA
sujeto de derecho, aunque en una órbita
1.
El
único derecho que reconoce la susmás limitada; una creación sui generis,
titución
francamente. Puede afirmarse, sin
animada de acciones y derechos.
temor a rectificaciones, que sólo en la leII. EN LA LEGISLACIÓN FRANCESA E ITALIANA
gislación alemana moderna se encuentra
reconocida
la coposesión de una manera
1. La propiedad indivisa. La doctrina
francesa adolece de las mismas fallas que clara y que no se ha dejado a la doctrina
las que aquejan a otros países, inspirados la tarea de configurar la antigua instituen el Derecho romano. Si no es en la ción, habiéndosela integrado de modo que
propiedad indivisa, no encuentran los au- se fundamenta por sí sola. Esto sólo ocurre
tores una explicación, a la coposesión, con en el Derecho civil germánico, y funciona
lo que se incurre en arbitrarias construc- de la manera que expondremos, después
ciones jurídicas. El Código civil italiano de una breve referencia a sus antecedenresuelve el problema mediante la inclusión tes históricos.
del artículo 523, que expresa: "La pose(1) Ruggiero, R. de. Instituciones de Derecho
sión puede pertenecer a varias personas civil, t. 1, pág. 816.
2. Breve relación histórica. Cabe dejar
sentado que el actual derecho de posesión
alemán constituye una combinación entre
el Derecho romano y el germánico. Corresponde a este último la originalidad de
la introducción de un nuevo concepto, la
Gewere del Derecho medioeval alemán, que
traducido literalmente significa vestidura,
o investidura de la cosa objeto de la posesión, en el sentido del conjunto de los
derechos derivados del señorío sobre una
cosa. Así se introduce la diferencia entre
el hecho de posesión (del moderno Derecho) y el derecho de la posesión (Gewere)
ideado por la mentalidad germánica de la
Edad Media. Enneccerus-Wolff, mediante
algunos ejemplos, intentan aclarar los límites: tiene posesión sobre cosas muebles
—en el Derecho alemán primitivo— todo
el que las detente; sobre fundos, quien los
goza; sobre derechos, quien los ejerza. El
goce de un fundo puede tenerse de dos maneras: goza inmediatamente un inmueble
quien percibe los frutos naturales; mediatamente, quien percibe pensiones, servicios
personales o diezmos. Así es que existe una
Gewere gradual (sobre el fundo): la del
arrendatario y la del arrendador; la del
feudatario y la del feudalísta. Ksta concepción, que aún subsiste en el Código
civil alemán (art. 868), reservada a las
cuestiones muebles, es la que se califica en
el Derecho feudal alemán ("Espejo de Suabía") como Gewere. o posesión de hecho.
Pero la otra Gewere, sinónima de la posesión moderna, es la que corresponde al Derecho (.conjunto de derechos derivados del
señorío sobre una cosa), puede sobrevivir
al mismo señorío sobre las cosas y es transmisible ínter vivos y mortis causa. Debe
entenderse que el primer concepto ha sido
derivado de la posesión romana; el segundo es el que ha pasado a las legislaciones
que tomaron contacto con el Derecho germánico y es aceptado por la doctrina, para explicar el arduo y complejo problema
de la coposesión, sin acudir a las similitudes más o menos próximas con el condominio, o la copropiedad, o la propiedad
colectiva francesa.
3. Caracteres de la Gewere alemana.
Conforme a la correlación de los artículos
1213, ap. 2, 1231, prop. 2 del Código civil
alemán, resulta que la coposesión existe,
cuando varias personas dominan la misma
cosa como poseedores inmediatos, o como
poseedores mediatos del mismo grado.
Existe posesión exclusiva, cuando en un
grado posesorio se halla un solo poseedor,
aunque haya otros que posean en grados
superiores o inferiores. Para configurar la
coposesión, no es preciso que los poseedores
tengan la voluntad de ser tales. Incluso
puede ocurrir que todos los coposeedores
sean poseedores en nombre propio, o que
todos sean poseedores en nombre ajeno;
también es posible que uno sea poseedor
en nombre propio y el otro poseedor en
nombre ajeno (arts. 1081 y 1206 del Cód.
civ.).
Ahora bien, la coposesión puede ser
simple y en mano común; en el primer
caso, cada uno tiene señorío independiente sobre la cosa, si bien no un poder
efectivo ilimitado, puesto que lo comparte con el otro coposeedor. Ejemplos: la coposesión inmediata de los que habitan el
mismo piso sobre la casa común; la de los
inquilinos de una casa sobre el lavadero
común; la de los copropietarios de una
bodega de vinos, a la que tenga acceso
cada uno por separado; la de los poseedores que ejerzan el señorío por mediación
de un servidor posesorio, el cual esté dispuesto y obligado a obedecer las indicaciones de todos y de cada uno de ellos;
asimismo la coposesión mediata de los que
depositen cosas en un almacén, en virtud
de un contrato colectivo, o la de aquellos
a quienes corresponda la pretensión de
entrega, a título de acreedores solidarios.
4. La coposesión en mano común. En la
coposesión en mano común, ninguno de los
coposeedores tiene un señorío (poder efectivo) independiente, sino que lo tienen todos en conjunto: los coposeedores vinculados son "el poseedor". Ejemplos: en los
"tesoros" o cajas individuales de los clientes'de un establecimiento bancario, en que
existe una coposesión del locatario de la
caja o tesoro y el Banco; y especialmente,
la mayor parte de las veces, en la coposesión de personas que se hallen en una
relación jurídica en mano común.
Otra de las características esenciales de
la coposesión es que, en ningún caso, el
señorío de los coposeedores se halla dividido
en cuotas. Tal división, afirma Wolff (2),
sólo puede referirse al derecho en cuyo
ejercicio posean los coposeedores; los coposeedores A y B, que son copropietarios
por cuotas determinadas, no poseen por
cuotas, ni tampoco partes de la cosa, sino
que poseen la cosa entera, como cosa que
Zes pertenece parcialmente. La participación en el derecho en cuyo ejercicio posean,
podrá ser fracción o cuota en una comunidad en mano común. Pero la "posesión
en ejercicio de un derecho parcial" no es
idéntica a la coposesión; aquélla puede
existir aunque haya posesión exclusiva, y
(2)
Enneccerus-Wolff, Tratado áe Derecho ci
vil, "Derecho de cosas", t. 3, 1», pág. 52.
faltar en la coposesión; lo primero, si un
copropietario posee exclusivamente; lo segundo, si un coposeedor posee la cosa como
de -su exclusiva pertenencia.
En consecuencia, dentro de los lincamientos de la posesión de derechos (el conjunto de los derechos derivados del señorío
sobre una cosa), que es denominada en el
Derecho alemán Gewere, surge la idea de la
coposesión que, respondiendo a las características que hemos enunciado, puede explicar la institución hasta en nuestros
días. Como se advierte, no se trata de
condominio o copropiedad, sino de una figura original de la mentalidad jurídica de
los germanos, que, sin embargo, se halla
en condiciones de explicar, actualmente,
lo que todavía no ha logrado conciliar a
la doctrina en los diversos países donde
todavía sobrevive la institución.
IV.
EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
El Código civil español reconoce la coposesión, si bien con caracteres diferentes
a la que conoce el Derecho germánico. En
efecto, el' artículo 445, !•?, determina que
la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas,
íuera de los casos de indivisión. Según el
artículo 450, 19, cada uno de los partícipes
da una cosa que se posea en común, se
entenderá que ha poseído exclusivamente
la parte que al dividirse le cupiere durante
todo el tiempo que duró la indivisión. Y,
conforme a la prop. 23 del mismo artículo,
la interrupción en la posesión del todo o
parte tíe una cosa poseída en común, perjudicará por igual a todos. De ahí resultan,
dicen los acotadores de la ley española,
las dos figuras de la coposesión y de la
posesión exclusiva. Pcsesión como hecho, en
el concepto del artículo 445 es, a nuestra
opinión, al menos con referencia a la
prop. 1, la posesión inmediata, la tenencia
tíe una cosa o el disfrute de un derecho.
Si respecto a ella no hay dificultad en
admitir la coposesión en los supuestos de
indivisión, menos la habrá con referencia
a los grados superiores de posesión, a la
posesión espiritualizada del artículo 432.
Por tanto, la coposesión es idea aplicable a
todos los grados superiares de posesión:
mediata o inmediata; superior o inferior.
En síntesis, dentro de la ley española hay
coposesión, no cuando exista un derecho
indiviso, sino cuando varios disfruten un
derecho a una cosa como si les perteneciera proindiviso. Si la posesión exclusiva es
la imagen o actuación de hecho de un derecho exclusivo (existente o no), la coposesión será la actuación de hecho de un
derecho común (existente o no). En su
consecuencia, la existencia de un derecho
común proindiviso no se opone a la posesión exclusiva, ya por un comunero ya
por un tercero. La coposesión, en definitiva,
no es susceptible de cuotas (art. 399 del Cód.
civ. español), pues éstas se refieren exclusivamente al Derecho (3).
V. LA COPOSESIÓN EN EL PROYECTO DE FHETTAS
El articulo 3725, del Proyecto de Código
civil de A. T. de Freit#s expresa: "Cuando
dos o más personas poseyeren en común,
cada una de ellas responderá por la buena
o mala fe de su posesión. El co-poseedor
de buena fe no sacará provecho de la
mala fe de los demás co-poseedores en
perjuicio de tercero".
El articulo 3837 del mismo Proyecto establece: "Para tomar posesión de dos o
más cosas de un conjunto, de una masa de
bienes o de un patrimonio (arts. 320 y
361), no bastará tomar posesión de una
o de algunas de ellas separadamente, aun
cuando se tenga intención tíe tomar posesión de todas; es, sin embargo, indispensable tomar posesión de cada una de ellas,
aun cuando la tradición hubiese sido hecha conjuntamente". El artículo 3839 expresa: "Para tomar posesión de una cosa
indivisible adquiere la posesión de la totalidad de la misma, y no de cada una
de las partes considerada como tal, lo que
no impide la co-posesión, es decir, que dos
o más personas tomen posesión en común
cíe cosa indivisible" (art. 3725).
He aquí toda la doctrina contenida en el
Proyecto, que inspiró a nuestro codificador
varios preceptos acerca de la coposesión, y
cuyo antecedente es, por ello, de inapreciable valor.
VI.
EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1. Fuentes de la institución. Si efectuamos el cotejo de los articules del Código
civil argentino que rezan acerca de la coposesión, hallamos citados a Molitor, a
Troplong y a Preitas, en las diversas disposiciones. Pero, en términos generales,
podemos afirmar que el codificador no ha
hecho otra cosa que hacerse eco de la incertidumbre que agobia a los autores extranjeros, cuando intentan fundamentar
jurídicamente la posesión y la coposesión.
Y desde luego, el error más craso estriba
en la intención de asimilar la coposesión a
la copropiedad o condominio, que responde a otras reglas y basamentos.
El pa-tículo 2407 del Código de Vélez Sársfield expresa: Para tomar la posesión de
(3) Euneccerus-Wolff, ob. clt., "Anotaciones d*
E!as Pérez González y José Alguer", págs. 52 y slg.
•parte de una cosa indivisible es necesario
que esa parte haya sido idealmente determinada. El codificador anota dicho artículo diciendo que "es la confirmación de la
regla que dos posesiones iguales y de la
misma naturaleza, no pueden concurrir
sobre el mismo objeto. Muchas personas
—agrega— no pueden poseer una misma
eosa pro indiviso; su posesión es entonces común (compossessio). En este caso,
sólo aparentemente la misma cosa se presenta poseída por varios. Pero en realidad
cada uno no posee sino su parte y no la
parte de los otros. Poco importa que las
partes sean sólo intelectualmente separadas, pues no por eso dejan de ser partes,
y estas partes intelectuales son las que
cada uno posee". Segovia, glosando el precepto comentado, añade que la verdadera
razón del artículo es que no se puede poseer la parte incierta de una cosa; lo mismo que una cosa incierta. Y agrega: Es
verdad que Maynz, fundado en que los coherederos pueden poseer conjuntamente
una cosa hereditaria sin saber actualmente por qué parte les pertenece, pretende
que yerran evidentemente las leyes romanas al decir que la parte incierta de una
cosa no puede ser poseída. Pero siendo la
posesión hereditaria impuesta por la ley,
la duda o la ignorancia de los coherederos
no es entonces de importandia; y como por
otra parte poseen, individualmente la herencia, nada importa su ignorancia actual
de la parte que les toque, ignorancia bien
poco verosímil y casi siempre increíble. El
caso, pues, concluye, más bien apoya que
combate la regla.
Dispone el artículo 2408: Cuando la cosa
es indivisible, la posesión de una parte
importa la posesión del todo. Ambos textos están inspirados en Freitas (arts. 3339
y 3840, respectivamente), según apunta
Segovia; según Vélez, el primero está inspirado en Molitor, y el último en Troplong.
LafaiUe-señala, a su vez, que ambos textos
consideran las cosas divisibles e indivisibles,
y pueden referirse tanto a la posesión que
¿obre una de ellas quiera tomar una persona, como a la de varios sujetos sobre todo
el objeto. Pero, dado que el artículo 2407
exige que se trate de "partes ideales", el
titular de una de éstas, que ejerce su derecho, tendría la posesión íntegra de la
cosa. Confirma este criterio, añade, el articulo 2409, cuando declara: Dos o más
personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una
de ellas adquiere la posesión de toda la
cosa. Con relación a los objetos divisibles
sabemos que el artículo 2410, en su primera
frase, que interesa a nuestro estudio, es-
tablece: Para tomar la posesión de una
parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o
intelectualmente determinada. En consecuencia, caemos nuevamente en el equívoco
que provoca la tendencia a asimilar la
materia con la copropiedad; y en tal caso,
será .suficiente mencionar que el condominio en nuestra ley no se ajusta a las
normas que el mismo Código asigna para
la coposesión (•»). Todo ello nos lleva a una
confusión que somete el tema a la mera
interpretación de los tratadistas y acarrea
no pocas dificultades a la jurisprudencia
de los Tribunales.
2. El Proyecto de 1936 tiende a imponer
soluciones. Las modificaciones proyectadas
en 1936 tienden a evitar cualquier equivoco
y a conciliar las normas del condominio y
los de la coposesión.
En,el informe elevado por la Comisión
de Reformas al Código civil (1936), hace
notar que el Proyecto contiene disposiciones relativas a la posesión viciosa y a la
posesión clandestina, para terminar con
otros preceptos que establecen que sí fueren varios los poseedores de una cosa, la
naturaleza de la posesión se juzgará respecto de cada uno de ellos, y que no puede
poseerse a título de dueño, partes materiales de cosas que integren un solo cuerpo,
sin perjuicio de que en la posesión de éstas
por otro título,, la de partes materiales y
determinadas se juzgue según la naturaleza y contenido del derecho que se ejerza.
Es una aplicación —agrega la Comisión—
del nuevo concepto posesorio que inspira al
Proyecto, y que lógicamente tenía que
apartarse del artículo 2405. Y más adelante
cpunta: El cambio de doctrina respecto de
la posesión, explica las modificaciones introducidas en el artículo 2489. El nuevo
texto permite a cualquiera de los coposeeriores, las acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, y también
contra éstos, si los excluyeran o turbaren
en el ejercicio de la posesión común. Nótese que aquí no se exige que el coposeedor manifieste pretensiones a un derecho
exclusivo sobre el inmueble. El nuestro es
más amplio, no sólo porque se refiere a
todo coposeedor, sino también porque le
permite el ejercicio de la acción, siempre
que fuere excluido o turbado de hecho, sin
preocuparse de que estos actos se realicen
con o sin animo domini (•'•).
Por consiguiente, si se pretende armonizar las disposiciones de nuestro Código
(4) LafaiUe, H., Derecho civil, "Tratado de los
derechos reales", t. 3, núm. 188.
(5) Reforma del Código civil. 1936, págs. 147
y 148.
que se refieren al condominio, con las- de
la coposesión, nada más conducente que el
artículo 1580 del Proyecto, que establece:
Cuando la propiedad de una cosa perteneciere en común a varias personas, corresponderá a éstas un derecho de condominio
en la medid-a de su interés respectivo. Las
proporciones de cada condómino se denominan en este Código partes indivisas, presumiéndose iguales en caso de duda.
El artículo 2409 actual, se substituye en
el Proyecto por el 2316, que elimina la
inexplicable diferencia entre "objetos divisibles" y "objetos indivisibles", y mediante
la inserción del artículo 1423 del Proyecto
se establece, clara y precisamente, que
cuando dos o más personas en común tomaren la posesión de una cosa, cada una
de ellas será coposeedora por el todo. El
artículo 1443 completa la reforma, otorgando la protección legal a cualquiera de los
coposeedores contra terceros, o contra uno
de ellos que perturbare o excluyere a otra
coposesión.
No desearíamos terminar este estudio sin
manifestar que las modificaciones propuestas han sido rcibidas con beneplácito por
la doctrina (Lafaille, ob. cit., Valdés y
otros).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
COPPIA CRIMÍNALE. (V. PAREJA CRIMINAL.)
COPROPIEDAD. (V. CONDOMINIO.)
COPYRIGHT. (V. PROPIEDAD INTELECTUAL.)
CORPORACIÓN DEL TRABAJO. (V. CORPORACIONES DE OFICIOS.)
CORPORACIONES DE OFICIOS.*
SUMA-
RIO: 1. Orígenes de las corporaciones de oticios. 2. Las guildas. 3. Las primeras corporaciones. 4. Cofradías. 5. Naturaleza de las
corporaciones de oficios. 6. Distintas categorías. 7. El aprendizaje. 8, El grado de
compañero. 9. El maestro. 10. Autoridades
corporativas. 11. Patrimonio. 12. Estatutos.
13. Las corporaciones en España. 14. Los
gremios. 15. Organización gremial. 16. Decadencia de las corporaciones. 17. El edicto
de Turgot y ia ley Le Chapelier. 18. Desaparición de los gremios en España.
1. Orígenes de las corporaciones de oficios. Es repitiendo una frase ya común que
puede iniciarse el estudio de las corporaciones de oficios: su origen se remonta a
la noche de ios tiempos, y los historiadores hacen referencias a fuentes que más
tienen de incertidumbre que de veracidad.
* Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS.
Que la antigua civilización egipcia cont6
con corporaciones de guerreros, agricultores, traficantes, pilotos y porqueros, ello &
través de una alusión poco concreta de
Herodoto y Diodoro í 1 ), así como que en la
antigua Palestina se encontraron rastros
de sus corporaciones, o que en Egipto de
los Tolomeos los artesanos aparezcan
organizados en corporaciones ( 2 ), poco valor
puede atribuírsele cuando las mismas, por
razones de orden político, económico y
cultural, diferían del sistema corporativo,
que se adueñó de gran parte de las principales ciudades europeas en la Edad Media,
Probablemente trataríase más de organizaciones clasistas que de verdaderas corporaciones de oficios, ya que la diferenciación por clases puede suponerse muy anterior a la división de profesiones, en la
que se basa el sistema corporativo.
Como bien se afirmó, los orígenes de las
corporaciones de trabajadores, como los de
tantas otras instituciones romanas, "aparecen velados por la leyenda
y hasta aureolados por el mito" ( s ). Una sociedad, no
diferenciada profesionalmente y sí sólo en
grandes grupos de actividades, puede calificarse de agrícola, industrial o guerrera,
pero sólo cuando las funciones de una u
otra naturaleza dejan de ser rudimentarias es que se logra la fragmentación que
permite un encuadre en la estructura jurídica y social del Estado.
Que Numa, según le atribuye Plutarco,
distribuyera al pueblo conforme sus diversos artes y oficios, no indica la formalización de una estructura jurídica con perfiles, con cierta unidad que permita afirmar
la existencia de un sistema con contenido
propio. De aquí que debamos partir de una
situación hasta cierto punto cierta, y ella
es que ya bajo el reinado de Servio Tulia
los colegios de artesanos aparecieron con
el carácter de una institución definitiva, ya
que los mismos constituían una de las partes esenciales de la constitución promulgada por aquél y que estuviera en vigor
hasta el año 241 (a. de J. C.) (*). Estos colegios, que hasta cierto punto revelan un
espíritu asociativo, fueron numerosos e
importantes hasta el punto que el año 64
(1)
Más bien parece deba tratarse de clases so-
ciales que de verdaderas corporaciones, afirma Napolitano, Economía corporativa, pág. 173, Barcelona, 1941.
(2) Cf. Napolitano, ob. cit., pág. 174, quien señala, además, que en el Egipto de los Tolomeos
"los artesanos aparecen organizados en corporaciones provinciales y ciudadanas, con reglamentos impuestos por el Estado".
(3) Rumeu de Armas, Historia de la previsión
social, pág. 11, Madrid, 1944.
(4) Cf. Saint-Leon, E. M., Historio de las corporaciones de oficios, págs. 32 y 33, Bs. Aires, 19-17.
(a. de J. C.), en tiempo de Catilina, un senado consulto prohibió los colegios perjudiciales para el Estado, exceptuándose
los
considerados de utilidad pública ( 5 ), prohibición que no duró mucho tiempo, prosiguiendo en diversas vicisitudes de actividad
por obra de tribunos, legisladores y cesares («).
Para reflejar con mayor exactitud hasta
qué punto la Lex Julia, promulgada quizá
entre los años 49 a 45 (a. de J.C.), suprimió, reorganizó y reglamentó la actividad
de los colegios romanos, conviene fijar las
categorías o clases que de éstos existían:
a) collegia compitalitia, que tenían carácter de cofradías religiosas (?); b) sodalitates sacrae, que actuaban igualmente
como cofradías piadosas; c) collegia artificum vel opificum, que pueden considerarse
como colegios profesionales, a los cuales
hace alusión la Lex Julia, que al proscribir
las demás
asociaciones los llamaba tenuiores ( 8 ). Hasta dónde podían diferenciarse
unos y otros collegia es punto menos que
imposible, ya que, en las corporaciones
romanas, la asociación comprendía una
serie de actividades, factores y elementos
de muy diversa índole. Las prácticas religiosas, los banquetes profanos, las libaciones conjuntas, los sacrificios y ofrendas
extendían el área de acción de los colegios
en una asociación, en que el placer de vivir aunaba
más aún que la actividad profesional ( 8 ).
Las necesidades militares y los impulsos
religiosos pueden dar origen a una organización industrial, que no se considera en
relación a un solo fin- o, al menos, esencial
de carácter económico. Cofradías, organizaciones de carácter comercial, agrupaciones de orden civil más que social, etcétera,
son, entre otros, los caracteres predominantes que diversos historiadores dan a los
colegios romanos en los que, bien pronto,
el intervencionismo estatal, quizá proveniente de la expansión lograda por aquéllos, limita, regula, disminuye el derecho,
aumenta en obligaciones e incluso llega a
cercenar su existencia. Y no contribuye
poco —por la confusión siempre posible en(5)
Napolitano, ob. cit., pág. 178.
(6)
Cf. Napolitano, ob. cít., pág. 178.
tre el culto a un dios y el hecho de poner
a éste al servicio del Estado— a ese intervencionismo la circunstancia de que la corporación romana sea casi siempre un collegium religioso, con su dios propio, al
que se rendía culto y al cual, en circunstancias que los recursos lo permitían, se le
elevaba un templo especial. "Lo mismo que
cada familia tenía su lar familiaris, cada
ciudad su genius publicus, cada collegium
tenía su dios tutelar: genius collegii" (i°).
Dentro del gran núcleo de las corporaciones se agrupan diversas instituciones, cuya
designación de collegium, sodalitas, sodalicium, corpus, no sólo las diferencia, sino
que enuncian un distinto contenido. Son
diversos grupos orgánicos, y de ellos destacan, para nosotros, los collegium, que
más que finalidad de orden profesional o
económico perseguían la beneficencia entre los miembros, generalmente artesanos,
siendo, como bien se señaló, el fin mutualista, unido al religioso, el móvil principal
que impulsa a los llamados "colegios de artesanos" (").
Sólo por haber sido consideradas como
antecedente obligado a las corporaciones
de oficios, por estimar algunos que éstas
han sido inspiradas en las viejas corporaciones romanas, es que pueden ser las
mismas examinadas con mayor o menor
detenimiento, pero con provecho relativo en
orden a esa veracidad que impone destacar que de las instituciones jurídicas romanas, que tanta influencia ejercieron en
la vida eterna del Derecho, la concepción
corporativa no ha sido, al menos hasta
ahora, a través de las investigaciones realizadas, consolidada para el fin propuesto;
esto es, para lograr fijar en ellas un antecedente obligado de las corporaciones de
oficios.
2. Las guildas. Al igual que de las corporaciones romanas, de las guildas —antecedente remoto al sistema corporativo
del medievo—, se han planteado diversas
tesis, e incluso ni siquiera los autores se
ponen de acuerdo 12
en relación a la etimología de esta voz ( ), con la cual se designó a cierta institución inspirada en una
de las más añejas tradiciones germánicas,
sacrificios, banquetes y libaciones, que solían acarrear gravísimos desórdenes públicos, fomentando
innumerables inmoralidades" (Bumeu de Armas,
ob. cít., pág. 12).
(8) Autor y ob. cit. en nota anterior, pág. 13.
(9) Cf. Boissier, La religión romaine, t. 2, páginas 287 y 288, cit. por Durkhelm, Trabajo social,
(10) Durkneim, ob. cit., pág. 13.
(11) Páez, El derecho de las asociaciones, páginas 6 y 7, Bs. Airs, 1940.
(12) Saint-León (ob. cit., pág. 56), señala que
una primera opinión afirma que la voz gilda seria
un derivado de la palabra alemana gelten, valer
(en gótico gildan); otros autores sostienen que
tendría su origen en el término anglosajón gylta
(en alto alemán gelt o kelt, deuda, sacrificio),
muy frecuente en las fórmulas de confesión; ese
vocablo, convertido en anglosajón más moderno
pág. 15, Madrid, 1928.
en gegylta. significa sociedad religiosa.
(7) "En esas cofradías se agrupaba, por barrios,
la plebe de Boma. Una vez al año celebraban su
fiesta de honor a los dioses lares, con ofrendas,
cual es la del banquete, la invitación a
beber juntos estrechando vínculos frater"uiles, too. la sopa <\e la paz. Lo más cierto, sin duda, es que el nombre genérico de
guilda o gilda sirviera para designar a
instituciones diversas, con contenido religioso y social, del que debió derivar más
tarde otro
político, artesano, mercantil,
etcétera (13). Que ideas cristianas de caridad y fraternidad influyen dando carácter a estas instituciones parece ser un
hecho innegable y de él deriva, sin duda,
su posterior transformación en entidades
preponderantemente mercantiles (14). Son,
pues, las primeras asociaciones que se
constituyen para la defensa mutua, y se
transforman en entidades religiosas para,
sin perder ese primer carácter, convertirse
en núcleos que agrupan a mercaderes y
artesanos, carácter que ya revisten en el
siglo x, en que se consolidan las guildas de
mercaderes con el objetivo principal de
asegurar a sus miembros la protección de
sus personas y de sus bienes, siendo, como
bien se señaló, sus rasgos esenciales o característicos "la fusión de intereses, la
comunidad de los esfuerzos y la estrecha
alianza del trabajo con el trabajo" ( W ) .
Prevalecía en la guilda, más que un estricto carácter gremial, un principio de
solidaridad, siendo el fin propuesto el de
asistencia a los enfermos, la honra de la
memoria de los fallecidos y, más secundariamente, la práctica de un aprendizaje
para quienes ingresaban a la misma ( ie ).
(13) Napolitano, ob. cit., pág. 237.
(14) Dice Saint-Leon (ob. clt., págs. 57 y 58):
"Se han planteado diversas tesis acerca de los orígenes de la guilda. Según Wilda, cuya opinión es
apoyada más recientemente por Gross en su erudita obra sobre las guildas mercantiles, la guilda
debe su origen a la influencia de las ideas cristianas de caridad y fraternidad. Según Hartwlg,
la guilda no seria otra cosa que la corporación
romana, cuyo tipo importado por los apóstoles
de la fe cristiana en las comarcas septentrionales, se habría transformado. Por último, Bren-
tano, en su Ensayo sobre el origen de las guildas.
se esfuerza en coordinar esos dos sistemas mitigando sus diferencias por medio de la admisión de
un tercer factor: las tradiciones paganas".
(15) Salnt-Leon, ob. cit., pág. 66. El mismo
autor señala (ob. cit., pág. 60) que "las prime-
ras guildas que aparecieron en la historia no tienen en ningún grado el carácter de asociaciones
de comercio o de trabajo. Son asociaciones de
defensa mutua o asociaciones religiosas. Hasta el
siglo X son las únicas guildas que existen y se
perpetúan hasta después de la aparición de las
guildas de mercaderes y artesanos".
(16)
De acuerdo a Salnt-Leon (ob. clt., págs. 66
y 67), la entrada a la guilda estaba subordinada
a ciertas condiciones, que eran: "1», ser ciudadano de la ciudad; sólo por excepción ciertos estatutos permitían al extranjero el acceso a la corporación; 2», tener una buena conducta y costumbres regulares; algunos estatutos añadían la condición de aer hijo de una unión legítima: 3». ra-
Esas guildas de mercaderes y artesanos
adquirieron determinada expansión, y las
comerciales formaron ligas como la de
Hansa o de Londres, que agrupaban un determinado número de ciudades del continente. Se regían por un consejo integrado
•por delegados de cada ciudad y carecían
de carácter profesional, en el sentido .de
los gremios y de las corporaciones de oficios (").
Más próximo parentesco tienen las cofradías gremiales con las guildas que las
corporaciones de oficios, y su estructura
no se destaca como agrupación profesional,
sino más bien de intereses, creencias y
necesidades, que permiten agrupaciones
que no se fundamentan en una actividad
determinada y sí en un vínculo de orden
más espiritual (**).
3. Las primeras corporaciones. Con poco
fundamento se atribuiría cierta continuidad entre las corporaciones romanas y
aquellas que comenzaron a florecer en
Francia y en España ya entrado el siglo
xn. Ni puede calificarse a aquéllas como
por completo desaparecidas, ni tampoco a
estas otras como totalmente originales. Ni
las corporaciones romanas ni las guildas
re injertan en las instituciones que se desarrollan en la Edad Media, y ello por cuanto, del siglo v, que contempla la desaparición de las corporaciones romanas, hasta
finales del siglo xi, o comienzos del xn,
en que se presencia la aparición de un
nuevo sistema corporativo, se produce una
etapa convulsa de invasiones y de guerra,
de flujos y reflujos de un mundo que no
encontraba un derrotero bien definido. Sin
gar ciertos derechos de entrada (dos peniques entre los bataneros de Lincoln, dos chelines entre los
sastres de Londres); 4'. realizar un aprendizaje
que se fijaba de ordinario en siete años y se registraba en un contrato escrito".
(17) Cf. Salnt-Leon, ob. cit., págs. 64 y 66.
Perroci (Instituciones de Derecho sindical y corporativo, pág. 14, Madrid, 1942) señala que en las
guildas de artesanos y de comerciantes "es digna
particularmente de ser resaltada la estrecha fusión de los intereses; los jefes estaban asistidos
por un consejo que vigilaba los negocios y la buera calidad de los productos, administraba el fondo
común, ejercitaba la justicia en las cuestiones que
concernían al oficio; la entrada en la guilda no era
obligatoria, y estaba subordinada al cumplimiento
de alguna condición; ser ciudadano de la ciudad,
tener buena conducta, pagar un derecho de entrada, obligarse con un contrato escrito a un aprendizaje de siete años. Entre los fines de la guilda
estaban socorrer a los enfermos, honrar la memo-
ria de los difuntos, educar a los hijos y dotarlos
si llegaba el caso".
(18) Bumeu de Armas (ob. cit., pág. 42), señala que es difícil de aventurar una opinión con
respecto a si la cofradía gremial de nuestra Edad
Media tiene sus precedentes próximos en las guildas de mercaderes y artesanos de Inglaterra, Alemania y Francia.
artes, sin industrias, sin producción, no
podían desenvolverse corporaciones que
agruparan a los hombres de un mismo oficio. Los esclavos transformados en siervos
de la gleba, la población en pequeños núcleos urbanos, la economía reducida a la
rural, mal podía considerarse la existencia
de condiciones sociales suficientes para
determinar la continuidad de corporaciones gremiales o la formación de agrupaciones de hombres de un mismo oficio («).
La subsistencia de un vínculo asociativo
inspirado en condiciones necesarias de fraternidad, común en todos los hombres y sin
exclusividad de pueblo alguno, no puede
destacarse para determinar, con él solo, el
origen de una institución cual es la gremial. De aquí que sea casi materialmente
imposible —por las líneas grises que separan los períodos históricos— fijar con
exactitud el origen de las corporaciones
medievales en Europa; y más aún cuando
eJ desarrollo inicial es siempre privado y
casi siempre reservado ( 2 °). Nuevas corrientes económicas y sociales inspiran el nacimiento de estas corporaciones e inutilizan, destruyéndola, la tesis de hacerlas
descender de los collegia
romanos y de las
guildas nórdicas (21).
Es un hermoso propósito de emancipación el que inspira a las primeras corporaciones que agrupan a hombres libres, por
cuanto a la corporación de oficios y al gre1mió lo unifica y lo engrandece un ansia
Inigualada de libertad. Esa libertad es
fruto de la revolución comunal que 'tuvo
por escenario ciudades de Francia, Italia
y España, y que simultáneamente adquiere
su mayor relieve cuando del comercio se
trata. Son los mercaderes los hombres libres Que escap'ari a la órbita del señor
feudal y son, en consecuencia, los primeros que aparecen agrupados en la defensa
de sus intereses. De esas corporaciones de
mercaderes, a su ejemplo y usanza, derivan
las de artesanos, y unos y otros se encuentran aunados, en la ciudad, por la convivencia; generalmente dentro del área reducida de una calle y por la lucha común
en defensa de un interés que pretende sojuzgarlos: el señor feudal.
El despertar de la vida municipal, con
aspiración definida hacia un estado social
mejor, provoca la aparición- o el resurgir
de las instituciones corporativas ( 22 ), pero
(19) Cf. Peroci, ob. clt., pág. 11.
\20) Cf. Napolitano, ob. cit., pág. 200.
(21) Cf. Ferocl, ob. clt.. pág. 19.
(22) Sostiene Saint-Leon (ob. cit., pág. 76):
"Por naturaleza, si no por esencia, la corporación
está, en efecto, íntimamente ligada a las libertades municipales, de las cuales es a la vez emana-
ello no se logra sino a través de una lenta
evolución en dos grandes períodos bien delimitados históricamente. Como bien se ha
señalado, en el primero aparece "una soberanía desintegrada casi totalmente y la
implantación automática de un régimen
feudal", con dos clases definidas: la nobleza, propietaria de todas las-actividades en
esa sociedad laboral, y los siervos; los amos
y los vasallos. Toda la actividad productiva se reducía al agro, y los siervos apa-'
recen agrupados en torno al castillo que
los ampara y defiende. "En el segundo período, la vanguardia de las Cruzadas abre
al tráfico las rutas de Oriente, y con los
municipios se inicia la transformación de
las costumbres y posteriormente de las
artes, las ciencias, la literatura e industria''^3). Se formón agrupaciones cuya
medula es el municipio, pero cuya estructura parte de una misma actividad ejercida
por hombres que Tíven unos y otros próximos, y a los que, además, aglutina un mismo sentimiento religioso. Prevaleciendo éste
sobre aquella activfdad, la cofradía se
adelanta al gremio, es la institución primera que se consolida y logra. Del sentimiento religioso se desprende un interés
profesional.
Pero la constitución de la corporación
no es sino muy posterior, cuando ya se manifiesta la necesidad de fijar normas estatutarias que derivan de una economía incipiente en franca progresión. Nacido el
permío, constituida la corporación, las necesidades vitales de ella imponen lo perentorio de regular la producción, fijar la
competencia, determinar los precios, facilitar la distribución de las materias primas
y, en suma, reglamentar cuanto al trabajo
hace refereneia, evitando no sólo la superproducción, siino la competencia desleal («*).
ción y reflejo. De la decadencia y de la desaparición parcial de las franquicias de las ciudades fá-
Hcas data la disgregación de las asociaciones industriales tan florecientes en la época romana:
es un despertar de la vida municipal que llega a
ser la señal de su reconstitución".
(23) • Gutiérrez Sesma (La artesanía antigua y
moderna, pág. 8, Madrid, 1946), el cual agrega:
"Analizando estas etapas vemos, en principio, cómo se agrupan los siervos Junto al castillo defensor, iniciándose una convivencia entre los trabajadores manuales, cuya actividad menosprecia el
feudalismo.
"Estos hombres, víctimas de tantos abusos, empiezan a coaligarse para depender sus derechos de
persona humana. Así brotan las corporaciones (cofradías y gremios), basadas en la igualdad de oficios y en la defensa de intereses Justos; influencia asociativa que después darla cuerpo a los
municipios que, al regular las instituciones de
derecho legal, reconocen como asociación oficial
la de los artesanos en corporación de oficio".
(24) He aquí resumidas las funciones que la
En los siglos xri y xm la corporación
aparece en Italia, Francia y España ya formada, con organización propia, actividades
comunes que dan cohesión a sus miembros, y con una cierta disciplina
que jerarquiza las escalas gremiales ( 23 ).
4. Cofradías. Aún muy generalizada la
especie, no es ésta totalmente compartida de
que seala cofradía antecedente obligado2Gal
gremio, o al menos su hermana mayor ( ).
En España, principalmente, las cofradías y
hermandades precedieron a los gremios y
en algunos lugares, como en Aragón, superó
aquella designación y no ésta por prevalecer, igualmente, el sentido religioso que
bajo la advocación de un santo patrono
agrupaba a los feligreses de una misma
parroquia
y a los artífices de un idéntico
oficio ( a 7 ). La cofradía se adelanta a veces
a la corporación, coincide a veces con ésta
e incluso la sobrevive, cuando ya la organización gremial ha desaparecido. Nace a
la sombra de un santuario, en tanto que
hombres del mismo oficio rinden culto a
un mismo santo, siendo lo más normal que
la cofradía anteceda al gremio y se confunde después con éste, en un proceso generalizador en que las denominaciones
apenas dan una idea acabada del contenido de la institución (2»).
Las propias guildas del norte de Europa
han sido cofradías, en cuanto que unas y
otras aunaban los fieles de una misma
devoción en el culto de una imagen venerada. Su diferencia estriba quizás en que
el vinculo del oficio prevalece en la cofradía, en tanto que el de sangre o el de
amistad en la guilda, por más que esa
diferenciación no pueda calificarse como
absoluta. La cofradía aparece como una
agrupación de hombres de un mismo oficio a los que unía un igual sentimiento religioso, materializado en el mutuo socorro
a aquellos miembros inválidos para el trabajo. Así, con acierto, ha podido calificarse la cofradía como la unión lograda por
lazos de "mutualismo piadoso", caracterizándose por presentar al obrero "cumpliendo un fin religioso. Antes que artesano
y miembro de una clase se es cristiano y
se pertenece por entero a su capilla y a su
potrono", de tal manera que en esa scciecorporación o gremio realizaba y que constituye
BU neta diferencia con los modernos sindicatos.
(25)
Saiüt-Leon, ob. cit., pág. 83.
(26) Cf. Renard, Sindicatos, Traües-Unions y
corporaciones, págs. 61 y 62, Madrid, 1916.
(27) Cf. Peroci, ob. cit., págs. 27 y 28.
(28) Para Rumeau de Armas (ob. cit., págs. 30
y 31) la cofradía, oficio, cofradía gremial, cofradía y gremio son distintos momentos de un mismo proceso, que se inició en el siglo XI para terminar en el XII.
dad, "organizada por grupos, con sus privilegios y leyes especiales, los obreros se
hacen fuertes
mediante una organización
religiosa" ( 29 ).
Pero no es lo enunciado hasta ahora más
que la generalización de la forma de ser,
en cuanto formación y objetivo, de la cofradía que viene a particularizarse tanto
en Italia, Francia y España en forma en
ocasiones diferente. De aquí que podamos
destacar que si bien la cofradía es fruto
del espíritu espontáneo de asociación, "este espíritu de asociación, basado en la sociabilidad humana, no se movía y se mueve por inercia, sino a impulsos siempre de
un móvil; y ese móvil es el religioso, unido
al benéfico y también al profesional. De la
conjunción de uno, dos o los tres factores
nacen la cofradía religiosa, la religiosobenéfica y la gremial". La cofradía gremial
cumple fines de orden religioso, mutualista y de beneficencia, en tanto que la cofradía gremio auna los anteriores fines con
otros calificados
de técnicos, de policía y
autoridad ( 30 ).
En la evolución propia de las instituciones, éstas se modifican, transforman, cambian y se substituyen. Así, unida generalmente la cofradía con el gremio, éste en
ocasiones se independiza de aquélla y otras
surge espontáneamente, por más que la
influencia religiosa, tan preponderante a
fines de la Edad Media y comienzos del
Renacimiento, haga difícil la existencia de
un gremio sin culto religioso y sin fines
benéficos.
5. Naturaleza de las corporaciones de
oficios. La corporación o gremio se nos representa a la vez como un organismo dotado de facultades delegadas del poder público, con ejercicio de poder de policía y
reglamentación, como entidad igualmente
privada con facultades y funciones complejas, con derivaciones de orden social,
político y económico, presentando particularidades en cada ciudad o país, sin perjuicio del módulo común que las caracteriza: agrupación de hombres del mismo
oficio, para la defensa de sus intereses gremiales, en mayor amplitud que la estrictamente profesional. Esa organización que
agrupa a hombres unidos por los mismos
intereses derivados • del oficio que ejercen,
o de la actividad a la que se consagran,
es una persona jurídica distinta a la individual de los miembros que la integran,
gozando de todos los 'derechos civiles e
igualmente investida de todas las prerrogativas emergentes de su condición jurídi(29) Curiel, índice histórico de disposiciones
sociales, pág. 743, Madrid, 1946.
(30) Rumeu de Armas, ob. cit., págs. 54 y 117.
ca, con facultades delegadas del poder
público. En consecuencia, podía contratar,
estipular, obligarse; estaba investida de
todas las acciones reales derivadas del
derecho de propiedad, así como de todas
las acciones posesorias, disponiendo de un
patrimonio que administra y sometida a las
cargas inherentes a su condición jurídica.
En consecuencia, la corporación goza de
autonomía, siendo "una persona moral y
jurídica, puede poseer bienes en tierras,
en casas, en dinero, en rentas; puede contratar, estipular, obligarse, pleitear en justicia por medio de los representantes que
ella designa (síndicos, procuradores, etc.).
Tiene su domicilio social, que adorna con
sus escudos de armas, que son a menudo
armas parlantes; tiene su bandera, su caja, su sello y sus archivos. Puede decirse
que, en los límites de su competencia, se
administra a sí misma" ( 3 l ).
La naturaleza de las corporaciones gremiales aparece patente de sus fines en el
triple aspecto económico, social y moral
y político ( 32 ), fines que se cumplen en
base a funciones que se diversifican en varias categorías, no siempre bien definidas,
pero que comúnmente son: económicas, sociales, legislativas y jurisdiccionales, de
previsión
y asistencia, religiosas y políticas ( 3S ). Esas funciones su cumplían normalmente por los miembros en la observancia de los estatutos, previo juramento
por el cual se obligaban a la fiel práctica
de los mismos, comprometiéndose a cumplir
las prácticas religiosas y el culto al santo
patrono, las reglas del oficio, el mutuo socorro, la defensa de los intereses profesionales y la obediencia de las autoridades
de la corporación.
Son los propios estatutos de cada corporación los que determinaban las funciones
y fines a cumplir por la institución, de
aquí que siendo el gremio el "oficio organizado" deba estar unido y sujeto a determinada reglamentación. Para ello "es preciso que exista una ordenanza o reglamento propio y una autoridad que vele por el
cumplimiento del mismo" (%*).
La reglamentación estatutaria está destinada a fijar derechos y obligaciones, no
(31) Renard, ob. cit., págs. 40 y 41. Saint-Leon
(ob. cit., pág. 123) señala que la corporación gozaba de todos los derechos civiles. "Estaba investida de todas las acciones reales derivadas del derecho de propiedad, así como de todas las acciones
posesorias; podía contratar, estipular, obligarse
por intermedio de sus representantes naturales o
legales: los jurados del oficio. Poseía un patrimonio, disponía en propiedad de sus rentas y soportaba, por el contrario, diversas cargas".
(32) Cf. Renard, ob. cit., pág. 46.
(33) Cí. Napolitano, ob. cit,, págs. 205 y sigs.
(34)
Rumeu de Armas, ob. cit., pág. 49.
sólo entre los miembros del "oficio" entre
sí, sino entre éstbs
en relación a la "entidad gremial" ( 3n ). La reglamentación tiende a asegurar que la producción se haga
en condiciones de honestidad, tendiendo a
la lealtad en ía fabricación, determinando
condiciones de trabajo, eliminando la posibilidad de explotación del débil por el
fuerte, y produciendo, en definitiva, un
proceso de fabricación inspirado en la lealtad comercial, en el no abuso y en la competencia sana y honesta.
Las disposiciones de los estatutos se referían, en cuanto se relaciona con la producción, a determinar la ejecución del
trabajo, su duración y los mutuos derechos
y deberes de las partes, buscando como
esencial finalidad la de lograr una obra
maestra, en beneficio del consumidor. Pretensión sin duda alguna más ilusoria que
real, el gremio cristalizaba aspiraciones
Concretas de orden social y •económico, que
impedían muchas veces el lograr el exacto
cumplimiento de las normas estatutarias.
No todos los estatutos contenían disposiciones semejantes, ni las mismas tenían
igual aplicación
en los diversos oficios y
ciudades (36). Además, ni siempre la corporación actuaba de la misma manera, ni
reducía su actividad a la simple defensa
de los intereses profesionales de sus miembros, sino que expandía su acción en otras
esferas, esencialmente en aspectos políticos
hasta dominar en ocasiones el gobierno del
Estado o de la ciudad, imprimiendo a éste
fisonomía propia.
Por otra parte, la estructura de la corporación variaba, integrándose en ocasiones
por un complejo de organismos,
oon un
cierto carácter federativo ( 3T ), y no siempre, ni en todo momento, su organización
era igualitaria, sino que como fenómeno
normal en el desarrollo de los grandes organismos, se establecían profundas diferencias entre sus propios integrantes, con
distintas atribuciones y desigualdad de sus
derechos y deberes.
6. Distintas1 categorías. En tres categorías
(35) Levasseur, cit. por Durkheim (La división
del trabajo social, pág. 16, Madrid, 1928), señala
que "los reglamentos sobre aprendices y obreros
están muy lejos de merecer que los desprecien el
historiador y el economista. No constituyen la obra
de un siglo de barbarie. Llevan el sello de un espíritu de continuidad y de un cierto buen sentido
ciue son, sin duda alguna, dignos de notarse".
(36) Los cien títulos de la primera parte del
Libro de los Oficios están consagrados, cada uno
t'.e ellos, a una distinta corporación, y eso sin contar que los estatutos de algunos gremios no figu-
ran en el mismo.
(37) Así las Artes, o el Arte, aunaba diversos
cuerpos de oficio, y se destaca, en Florencia, el
Arte de Colímala como una supuesta federación.
jse fijan en el apogeo del sistema corporativo las jerarquías gremiales: maestros, oíiciales y aprendices. Esa diferenciación no
se logra sino en forma evolutiva, y en ella
culmina aquel sistema en que las escalas
determinaban algo más que una diferenciación de categorías, por cuanto involucraban, además, toda una organización que
iniciándose en el primer escalón se iba
jerarquizando en escala ascendente.
7. El aprendizaje. Es el aprendizaje la
primera etapa del artesanado, en que el
estudio y la instrucción exigen del que se
contrata acatamiento a aquel que tiene
autoridad y conocimientos para enseñar la
profesión. Así el aprendizaje se convierte
en sistema de la pequeña industria destinado a conservar la habilidad profesional.
En general, sólo los maestros aprobados
por el gremio podían contratar a aprendices, siendo éstos normalmente menores,
sin limite alguno de edad, casi siempre de
diez a doce años, quienes por sus padres o
tutores eran entregados a un maestro que
no sólo los recibía en su casa, sino que les
daba enseñanza del oficio o profesión elegida. De aquí que el maestro reuniera la
condición de preceptor del aprendiz; debía
enseñar moral y buenas costumbres a éste,
completando en tal forma la instrucción
del oficio.
En tanto que al aprendiz sólo se le exigía
obediencia al maestro y dedicación al oficio,
a este último se le imponían numerosos
deberes y exigencias derivadas de su condición superior, ya que ejercía un patronato moral y profesional, siendo encargado
tanto de su cuerpo como de su alma, de su
instrucción como de su conciencia provocando el contrato de aprendizaje, en la
etapa corporativa, recíprocos deberes y
derechos del aprendiz y del maestro. Así,
entre los deberes del aprendiz está el obedecer y respetar al maestro, satisfacerlo, reconociéndose al patrono el derecho
de cuidado, vigilancia y corrección. El deber del cuidado se señala por cuanto el
aprendía se aloja en la casa del maestro,
no pudiendo abandonar ésta ni siquiera los
dias de fiesta, sin la autorización de aquél;
el detecho de vigilancia se determina en
cuanto que el patrono reglamenta según
su voluntad el empleo del tiempo del
aprendiz, observando su conducta; el derecho de corrección lleva al castigo del
aprendiz que se muestra indisciplinado,
perezoso o vicioso, estando autorizado el
maestro, incluso, a castigar corporalmente,
dentro de ciertos límites, al aprendiz rebelde o indisciplinado (38).
(38)
Salnt-Leon (ob. cit., pág. 101) agrega:
A esos derechos se oponen los recíprocos
deberes del maestro, destacándose que su
trato debía ser el de "hijo de hombre honrado", albergarlo, alimentarlo, vestirlo, proporcionarle, salvo convenio en contrario,
luz y ropa limpia, y esencialmente darle la
debida instrucción (3'->).
La duración del contrato de aprendizaje
se determinaba conforme lo dispuesto en
los estatutos de cada oficio, fijándose en
plazos variables, admitiéndose prórrogas en
determinadas circunstancias. Por otra parte, la duración del aprendizaje podía ser
abreviada en ciertos gremios, con el pago
de determinada suma de dinero. Ese pago
vincula al aprendizaje con los contratos
onerosos, ya que el aprendiz no sólo dejaba el fruto de su trabajo en provecho de
su patrono, sino que, casi siempre, debía
abonar una suma por las enseñanzas que
de éste recibía. Esa suma era variable, según los distintos gremios,
y a veces fijada
en los estatutos (Í0).
El contrato de aprendizaje con determinado patrono podía finalizar sin que la
instrucción, o el pase de grado, hubiera
sido obtenido por el aprendiz, pero finalizado el contrato, el aprendiz podía continuar recibiendo la instrucción del oficio.
Así, en el caso de muerte del maestro, incapacidad de éste o cesión a otro patrono,
disuelto el contrato inicial, subsistía con
otro maestro el aprendizaje hasta su finalización. Por el contrario, el aprendizaje
concluía una vez que el aprendiz había
obtenido el pase de grado, esto es, cumplido
el "término" necesario para su evolución
dentro de la escala gremial; también terminaba por rescate del aprendizaje, esto
es, por el pago de determinada suma se
"El derecho de golpear al aprendiz no podía nunca
ser delegado por el patrono ni siquiera a su mu-
jer; debía ejercerlo en, persona y con moderación.
Si excedía los limites de una justa corrección, incurría en una pena: condena por daños y perjuicios o prisión. A veces hasta se rescindía el
contrato a pedido del aprendiz".
(39) Cí. Saint-Leon, ob. cit., pág. 101.
(40) Saint-Leon (ob. cit., pág. 88), señala: "El
establecimiento de la duración del aprendizaje se
vincula a otro problema: el del precio que debe
pagarse al maestro del niño al firmarse el convenio. Aquí también intervienen los estatutos para
fijar un mínimo variable según los convenios
(20 sueldos los boticarios, t. 19; los fabricantes
de alambre, t. 24; las hiladoras de seda, t. 35;
40 sueldos los fabricantes de hierro, t. 21; los maüeros de hilo, t. 34, y hasta 6 libras los obreros en
paño de seda, t. 40). Pero este mínimo sube o baja
según el aprendizaje sea de corta o larga duración. Es claro, en efecto, que la prolongación del
aprendizaje, al asegurar al maestro la continuación de los servicios de un auxiliar ya experimentado, le da la seguridad de un beneficio futuro y,
en consecuencia, le permite exigir menos dinero al
ingresar al aprendizaje".
abreviaba la duración del término de prueba; e igualmente por expiración del terminado fijado en el contrato, que podía dar
por resultado el cambio de categoría profesional o la salida deí aprendiz del gremio por notoria incapacidad. A esas causas normales hay que agregar la expulsión
del aprendiz del gremio por faltas cometidas, o por abandono del oficio, o igualmente la muerte del aprendiz.
Estas normas, que hemos reseñado, no
pueden calificarse más que de generales
en el auge de la etapa corporativa, pero
ellas tienen ciertas particularidades no sólo
en relación a cada ciudad, sino principalmente a cada gremio. Sería necesario el
examinar los estatutos de cada corporación concretamente para arribar, dentro
del derecho de los oficios, a la conclusión
fija de las condiciones reglamentarias del
contrato de aprendizaje, que por otra parte
no siempre fueron semejantss y menos
idénticas, ya que, con el correr de los
tiempos, el régimen corporativo sufrió notoria evolución.
8. El grado de compañero. Finalizado el
aprendisaje, convertido el joven en hombre,
la evolución natural que en. el oficio se
produce hace que el aprendiz pase de grado. En la etapa corporativa inicial sólo se
reconocieron dos grados: el de maestro y
el de aprendiz, pero principalmente en
Francia, a partir del siglo xiv, se introduce
un. nuevo grado en la escala gremial, y es
el de compañero, denominados también
mancebos, oficiales, servidores, mozos, que
son, bien maestros en potencia, aprendices
que han pasado de grado o simples trabajadores condenados a perpetuidad a mantenerse en su condición de servidores de
un maestro, sin posibilidad de aspirar a
una elevación de grado en la jerarquía
gremial.
El compañero puede considerarse desde
dos aspectos: como grado intermedio entre el aprendiz y el maestro, o como caliücación permanente de quien sólo sirve
como criado sin otra aspiración. Pueden
ser futuros maestros u obreros a perpetuidad, y, generalmente, son antiguos aprendices que quedan en la casa del patrono,
o que se han ofrecido para trabajar, contratándose libremente.
Es en relación a lo expresado que el
obrero contrataba sus servicios sin consideración a un término determinado, y ese
grado, que primero se denominó criado
y más tarde compañero, dejó de significar una evolución en la escala gremial
para convertirse en un estado permanente, que sólo revestía tal condición cuando no podía convertirse en maestro, ya
por falta de fortuna o de capacidad para
ello.
En tanto que el número de aprendices
generalmente estaba limitado, el de compañeros o criados era ilimitado. Percibían
una retribución por los servicios prestados;
podían abandonar, no sin ciertas cortapisas, a su patrono, elegían libremente al
patrono a cuyo servicio ingresaban, "discutiendo las cláusulas de su contrato y la
finalidad de éste no era ya la instrucción,
como en el caso del aprendiz, sino la prestación de un servicio retribuido". En ciertos
casos, y épocas, los compañeros podían
trabajar por su propia cuenta y tomar a
su cargo a aprendices, formando parte del
gremio con derecho limitado, muchos más
amplios éstos en las cofradías.
En general, los compañeros son maestros
en potencia, no pasando a esta jerarquía
superior por faltarles los elementos económicos necesarios, y más todavía cuando
la obra maestra se viene haciendo cada
vez más costosa, imposibilitando así el salto directo de aprendiz a maestro.
Podía el compañero alojarse, o no, según
conviniera, en la casa del maestro, condición ésta indispensable en cambio en el
aprendizaje y era libre, fuera de la ejecución de su trabajo, en el cual debía cierta
sumisión al patrono. Su posición en el régimen gremial podía caracterizarse no como intermedia entre el aprendiz y el patrono o maestro, sino como un grado autónomo, de simple ejecutor de la obra. En
tanto que el aprendiz tenía que instruirse
y el patrono que enseñar, siendo ésta la
condición del vínculo entre uno y otro, el
compañero debía trabajar por una remuneración, ejecutar su labor en una incipiente proletarización, de la cual no estaba
lejos su propia organización, ya que los
compañeros llegaron a constituir, frente al
gremio o corporación oficial, asociaciones
que, aun de hecho y clandestinamente, no
dejaron de ofrecer cierto relieve y categoría, representando una fuerza que, en su
momento, coadyuvó en la derrota de las
corporaciones de oficios.
Más está el origen de los actuales sindicatos en esas asociaciones de compañeros, que en los gremios de escalas cerradas,
y más cerca están los llamados compañeros
de los actuales trabajadores agremiados,
.que aprendices y maestros de los actuales
patronos.
9. El maestro. En la cumbre de la escala
gremial, el maestro representa algo más
que una jerarquía, ya que simboliza unidad
del artífice, del preceptor, conjuntamente
con la del actual capitán de industria. El
maestro se nos representa como un ariti-
guo aprendiz o compañero que no solamente ha pasado de grado, sino que, además, ha tenido medios suficientes para instalarse.
No puede estimarse el régimen gremial
en bases uniformes, ya que en las distintas
épocas y países hubo, y se produjeron, situaciones diferentes. Pero en general el
maestro ocupa, dentro de la concepción total del régimen corporativo, el más elevado
peldaño de la escala gremial. Para llegar a
él es necesario que se haya cumplido el
aprendizaje, y, más tarde, una etapa distinta y superior, la del compañerismo,
por la cual se acreditaba que no solamente
se había aprendido el oficio —aprendizaje—, sino ejercitado el mismo —compañerismo—. Sin embargo, y en general, el
aprendiz podía, salvo ciertos obstáculos especiales, pasar a maestro, una vez dado el
examen de grado, pagado los derechos y
cumplida la obra maestra.
El maestro debía reunir los recursos indispensables para "abrir tienda", esto es,
para instalarse, cuando no heredaba ésta
de otro maestro, al que sustituía. Igualmente debía pagar ciertas cuotas a la cofradía del oficio, a veces al rey y en ocasiones a la misma corporación, probando,
ante todo, haber cumplido el aprendizaje.
Entre las cargas más pesadas se encontraban los gastos que le ocasionaba la obra
maestra, y el banquete que estaba obligado
a ofrecer a los jurados que habían examinado y aprobado dicha obra maestra (41). En otras ocasiones, aun cumplido
el aprendizaje, el candidato al maestrazgo
debía dar un
examen ante las autoridades
del oficio ( 4 2 ), además de pagar las tasas
o cuotas impuestas, bien por la costumbre,
por el gremio, o por la autoridad real, variando dichas tasas según las épocas y las
diversas categorías, de conformidad con los
estatutos de las distintas corporaciones.
En Francia, en el siglo xvn, las condiciones que, en general, se exigían para ser
maestro, eran: a) haber cumplido la etapa previa de aprendizaje o de compañerismo, salvo las excepciones de algunos gremios que eximían del aprendizaje a los
hijos del maestro o en aquellas comunidades que estaban autorizadas a recibir
maestros sin calificación, es decir, sin pasar las etapas ordinarias; b) ser católico;
c) haber cumplido una determinada edad;
(41)
Saint-Leon (ob. cit., págs. 241 y 242)
agrega que el "candidato" "tenia que invitar a los
principales maestros; otros se invitaban solos y el
recipiendario tenia que convidar a cincuenta, sesenta y hasta cien personas; esa comida costaba
muy cara e insumía todas las economías del nuevo maestro".
(42) Cf. Salnt-Leon, ob. cit., pás. 11.
d) ejecutar una obra maestra í 4 3 ); e)
pagar determinados derechos; f) reunir las
condiciones especiales en relación con el
gremio de que se tratara, establecidas por
ios estatutos de la corporación («).
Una vez recibido, el maestro podía contratar los criados que necesitara, tomar
aprendices y ejercer los derechos que corresponden al maestrazgo, sin perjuicio de
las correlativas obligaciones emergentes del
grado.
Aparte de los oficios exclusivamente femeninos en que las corporaciones de mujeres se encuentran dirigidas y administradas por éstas, en la misma forma de las
propias de los hombres, las mujeres eran
admitidas al maestrazgo en competencia
con los hombres, salvo que los estatutos de
la corporación dispusiera lo contrario. Más
extensiva se hacía la situación cuando se
trataba de viudas de maestros, las que
podían mantener la tienda o el taller abierto, y estaban autorizadas para continuar el
oficio del difunto, suponiéndose para ello
que habían adquirido45 una experiencia profesional suficiente ( ).
10. 'Autoridades corporativas. Una reglamentación minuciosa determinaba facultades y derechos, fijaba deberes e imponía
obligaciones; y para que esa reglamentación tuviera adecuada eficacia, la corporación contaba con un poder de vigilancia
sobre sus miembros, con funcionarios cuya
misión era comprobar las contravenciones
y asegurar la sanción.
En la época de mayor esplendor de las
corporaciones de los oficios, en Francia,
podían delimitarse diversas autoridades
dentro de la organización corporativa. Así
figuraban los maestros de los oficios a
quienes la corona enfeudaba funciones, que
ellos a su vez podían delegar, y los que se
encontraban investidos de prerrogativas
judiciales, siendo su misión principal la de
asegurar el cumplimiento de los estatutos
del oficio; se encontraban también los
jurados, mandatarios de los maestros del
oficio, y que poseían y ejercían su autoridad en nombre de la colectividad a la
que representaban y cuyas funciones eran:
a) la supervisión de los contratos de
(43) Saint-Leon (ob. cit., pág. 299), observa
que "entre los alfileteros, el candidato debía fabricar un millar de alfileres; entre los cerrajeros,
tres cerraduras de puerta de guardarropa, de oficina o de cofre; entre los silleros, un cajón de
muerto, etc.".
(44) Entre las condiciones rigurosamente exigidas destaca Saint-Leon (ob. cit., pág. 301) como
especiales las impuestas al librero impresor, el cual
para recibirse era necesario, según los estatutos
de 1618, ser propietario de cuatro prensas y de
nueve juegos de tipos romanos de imprenta.
(45) Cí. Saint-Leon, ob. cit., pág. 115.
aprendizaje y la protección de los aprendices; b) el examen de los candidatos al
maestrazgo, la percepción de los derechos
y la recepción del juramento de los nuevos maestros; c) la presidencia de las
asambleas; d) la gestión de las finanzas de
la corporación; e) la fiscalización de la
fabricación y de la venta, levantar actas
de infracción y realizar embargos. La duración de las funciones de los jurados variaba en los distintos oficios, siendo generalmente elegidos por un año, aun cuando
a veces duraban en el cargo más( 46 ). A
la terminación de sus funciones debían
rendir cuentas y el gremio podía exigirles
responsabilidad por su actuación, ya que su
principal función consistía en ser los administradores de la corporación a la que
representaban.
11. Patrimonio. La corporación, como
persona jurídica, poseía un patrimonio y
capacidad suficiente para contratar, pudiendo, en consecuencia, comprar, vender,
alquilar y realizar todos los actos jurídicos
necesarios para su desenvolvimiento.
Los ingresos de la corporación provenían
generalmente de: a) los derechos abona-
dos por los nuevos aprendices o por los
maestros; b) los derechos pagados por el
recipiendario al ser admitido al maestrazgo; c) las diversas cotizaciones abonadas
por los maestros; d) una parte de las multas impuestas; e) las donaciones que recibieran; f ) la renta de los inmuebles de
su propiedad. Las principales salidas eran:
a) los gastos que ocasionaban las instituciones de beneficencia de la cofradía, tales
como alimentación de ancianos, honorarios
del capellán, gastos de inhumación y de
misas, velas, limosnas, etcétera; b) mantenimiento de la casa y de los inmuebles
del oficio; c) comidas y fiestas corporativas, así como los gastos necesarios para la
participación en las solemnidades públicas;
d) servicio de rentas y pago de las deudas
corporativas; e) las tasas pagadas en interés común de todos los maestros ( 47 ).
Los ingresos de las corporaciones disminuyeron cuando se convirtió en derecho
real el de poder vender el oficio y percibir,
por tal concepto, una suma, y ese derecho,
que disminuyó en mucho el patrimonio de
las corporaciones, fue, como se verá, una
de las consecuencias principales de la decadencia del sistema, al ser desnaturalizado
por ingerencias extrañas al mismo.
12. Estatutos. La corporación, para su
desenvolvimiento, precisaba de estatutos
que determinaran facultades y derechos,
(46) Saint-Leon, ob. clt., págs. 121 y 122.
(47) Saint-Leon, ob. cit., pág. 124.
OMEBA - T. 4 - 57
imponían sanciones, regulaban la fabricación, fijaban normas de competencia y
seguridad y, en suma, servían para el desenvolvimiento de la entidad corporativa («s). Esos estatutos reflejaban todo un
sistema destinado a prevenir y a garantizar,
pues de una parte se intentaba fijar utilidades razonables y de otra se establecían
normas para que el producto fuera producido honestamente, evitando adulteraciones
y falsificaciones.
El funcionamiento de un ser moral, cual
es la corporación, se realizaba a través de
sus órganos esenciales, que eran las asambleas, periódicas o extraordinarias, y los
jurados. Las asambleas del oficio tenían facultades decisivas en determinados
asuntos, pero su característica esencial era
la de ser deliberante, por lo que el que pu-
diéramos denominar poder ejecutivo pertenecía a los jurados, que lo ejercían como
delegado de la asamblea que los designaba.
El gremio estaba compuesto por todos
aquellos que habiendo dado pruebas de capacidad, y abonado derechos de entrada,
figuraban matriculados en el mismo por
haber reunido los requisitos necesarios para su admisión. La exclusión de los miembros revestía carácter de sanción, cuando
por falta grave así se decidía; pero aparte
de la exclusión punitiva, la renuncia no
era admitida más que excepcionalmente, y
ello siempre que se hubieran cancelado las
deudas que se tuvieran con el gremio. Tal
decisión podía tener su influencia si se
considera todo el sistema como una gran
organización que impedía el cambio de
profesión u oficio o el desempeño simultáneo en dos gremios.
Únicamente los gremios formados con
oficios -conexos admitían la acumulación
de oficios (*9), pero era ésta la excepción,
ya que, como norma, un maestro no podía
ejercer más que un determinado oficio, ni
pertenecer más que a un gremio.
13. Las corporaciones en España. En España la cofradía precede al gremio, le
acomp&ña y se confunde con éste, marcha
paralelamente en ocasiones y le sobrevive
después de su extinción. Por ello las corporaciones de oficios en la Península no
pueden ser examinadas sin apreciar, conjuntamente, el desarrollo de esas hermandades que, puestas bajo la advocación de un
(48) Con frase lapidaria Renard (ob. cit., página 95), dice: "Los estatutos que la reglamentan
se asemejan a los castillos feudales, que prote-
gen, pero aprisionan a quienes cobijan".
(49) Saint-Leon (ob. cit., pág. 115) señala que
así sucedía, en Francia, con los oficios de curtidores, remendones y zapateros.
santo patrono, reúnen a los hombres del
mismo oficio que profesan iguales creencias y á los que auna un igual culto.
Ya en los albores del siglo xm aparecen
en España las primeras coíradias con personalidad propia (30), de las que se conocen su constitución interna y sus ordenanzas.
La cofradía medieval se formaba por la
reunión de los individuos de un mismo
gremio, en un determinado lugar, al objeto
de establecer las bases del acuerdo, el cual
51
era redactado por un clérigo o letrado ( ).
Generalmente las ordenanzas tenían carácter religioso, para derivar más tarde en
fines benéficos para los del mismo oficio,
agregándose posteriormente prescripciones
técnicas, que elevaban a la cofradía a la
categoría de cofradía-gremio. Así las "co-
fradías de los distintos oficios iban poco a
poco modificando su primitivo carácter,
adoptando una forma genuinamente gremial y tratando de impedir el ejercicio de
su trabajo a los menestrales que no fueran
cofrades" (™).
La cofradía celebraba como fiesta principal la de su santo patrono; prestaba ayuda a los cofrades y les asistía en momentos
de desgracia; auxiliaba a las viudas y
huérfanos; agrupaba en su seno a todos
aquellos que estaban unidos por una creencia religiosa, así como por un mismo oficio
o actividad. Para el cumplimiento de su
misión celebraba asambleas y tenía autoridades, las que eran designadas por dichas
asambleas, variando los nombres, pero no
asi sus facultades: En Castilla se denominaban: prebostes, alcaldes y mayordomos;
en Valencia: prohombres y mayorales; en
(50) Es citada como la cofradía más antigua
de que se han encontrado rastros en España la
de los zapateros, que en 1208 fundaron el Benefi-
cio de San Marcos en la catedral de Barcelona.
Cf. Renard, ob. cit., pág. 479; Gutiérrez Sesma,
La artesanía antigua y moderna, pág. 9, Madrid,
1946; Rumeu de Armas, ob. cit.. pág. 45.
(51)
Como sostiene Rumeu de Armas (ob. cit.,
pág. 118), "para ello existían verdaderos formularlos, inspirados, como siempre, en una regla prlrr.itiva, que se iba transmitiendo tíe parroquia en
parroquia y de monasterio en monasterio. Basta
comparar unas cofradías con otras para apreciar
cómo casi todas ellas son semejantes y muchas
exactamente iguales. La. ordenanza o regla era
sometida a la aprobación del cabildo general de
cofradías y, obtenida ésta, comenzaba a. regir, previa la. ceremonia del Juramento, que solia hacerse,
en muchas hermandades, estando de rodillas los
cofrades delante de un crucifijo y con una mano
puesta sobre las propias ordenanzas. De esta ma-
nera, tan sencilla como natural, surgía la «coníratrla», «confradería» o «cofradía medieval»".
(52) Rumeu de Armas, ob. cit., pág. 63. Y agrega: "Esta ^odlflcación se verificó seguramente en
Tirtud de influencias venidas del Norte, pues ya
«n el siglo XII el comercio de Castilla con las
ciudades flamencas y francesas era muy activo".
Cataluña: prohombres, procuradores, administradores y mayordomos; en Aragón:
priores, prebostes; en Baleares: mayordomos, sobrepasáis;
en Galicia: vicarios, etcétera ( 53 ).
Una vez constituido el gremio, éste o bien
absorbió a la cofradía, o se independizó de
ésta. En el primer caso el gremio-cofradía
cumple simultáneamente los fines de uno
y otra y constituye organización tanto destinada a la defensa de los intereses profesionales, como a la exaltación de los deberes religiosos y morales, de ayuda y
compañerismo. Pero del gremio y de la
cofradía surge una tercera institución: la
hermandad de socorro, entidad destinada
a la ayuda mutua, que practica fines de
previsión social, como un sistema de seguro que precede a los actuales seguros sociales (5-*). Una nueva organización florece
en España en el siglo xvi, y ella se muestra en una obra constructiva, tan amplia
en su desarrollo que sólo varios siglos después pudo ser superada (55).
Las cofradías, destinadas a disminuir
rencores y a evitar pleitos, haciendo exaltación de la unión y la hermandad, pudieron, en determinado momento, constituir
causa de abuso, creando rivalidades y provocando innecesarios obstáculos, razón por
la cual
fueron prohibidas en cierta época ( r ' 0 ), aun cuando volvieron
a renacer con
mayor vigor que antes (57).
(53)
Cf. Rumeu de Armas, ob. cit., pág. 120.
(54)
Cf. Rumeu de Armas, ob. cit., pág. 213.
(55)
En párrafo no exento de entusiasmo, Ru-
meu de Armas (ob. cit., pág. 115) destaca: "En
Andalucía y Navarra los oficios se adaptan en su
organización del auxilio mutuo al sistema de
hospitalidad, es decir, a tener casa propia que
sirviese para proteger y amparar a sus miembros
frente a los riesgos de enfermedad, y en menor
grado, de invalidez y vejez. En Sevilla se acercan
al medio centenar los oficios que en este siglo
tenían sus hermandades con hospital propio. Fue
tan magnífica la afloraclón del espíritu de fraternidad entre los trabajadores andaluces, que puede
muy bien afirmarse, sin exageración, que en la
Sevilla del reinado de los Reyes Católicos casi todos los trabajadores estaban asegurados contra los
riesgos de enfermedad y accidente y, de manera
probable, contra los de invalidez y vejez. Panorama tan asombroso demuestra que el progreso de
los siglos es muchas veces apenas perceptible".
(56) Cf. Tramoyeres Blasco, L.. Instituciones
gremiales; su origen y organización en Valencia..
págs. 42 y 49, Valencia, 1889, y Rumeu de Armas,
ob. cit., págs. 56 y 57.
(57) Entre las coíradias-gremios que por su carácter se destacan figura la de los ciegos. En Zaragoza se encuentra ya constituida en 1537, modificándose sus ordenanzas en 1549, 1583 y en 1602.
Según Rumeu de Armas (ob. clt., págs. 269 y 270),
"su oficio o misión, por demás curioso e Interesante, y que ejercían cual verdadero monopolio,
consistía en ¡r por las casas de los parroquianos
a rezarles o cantarles, al son de la guitarra, determinadas oraciones. Para realizar tal misión era
preciso ser ciego y pertenecer a la cofradía. Para
14. Los gremios. Independizado el gremio de la cofradía, o prevaleciente aquél
sobre ésta, esto es, determinado el elemento profesional con superioridad al religioso, ya en el siglo xm encontramos numerosas corporaciones con estructura bien
definida (<>»).
El .oficio Organizado tiene su propia
reglamentación, y ésta, bajo la denominación de fueros o leyes, determina un régimen corporativo que habrá de conducir al
gremio de muros cerrados, con puerta de
entrada de difícil paso y con elevados derechos. Sea cofradía-gremio o gremio independiente de la cofradía, el sistema aparece en los siglos xvi y xvii en pleno desarrollo, de tal manera que bien pudo
afirmarse que "como el gremio nació del
impulso social, movido, principalmente, por
causas de índole económica, que son siempre las mismas para cada siglo, dase la
particularidad de que los gremios catalán
y castellano, el uno en plena madurez y el
otro en la más reciente juventud, no sólo
no se diferenciaban en nada, sino que
éste perdió la lozanía que aquél tuvo en
remotos tiempos, para plegarse a la tendencia general, al estancamiento de la industria, al cerramiento de los oficios y al
régimen de privilegio, como 5!característicos
de la organización gremial" ( >).
15. Organización gremial. En tanto que
en Francia el poder real invade al gremio,
cercenándole atribuciones y privándole de
derechos, en España la vida municipal más
intensa llevó al gremio a depender del municipio, el que incluso llegaba a autorizar
las ordenanzas gremiales. Pero cuando la
monarquía se hace fuerte, es ella la que
concede privilegios, aprueba ordenanzas y
limita facultades, de tal manera que en
su comienzo el gremio se constituye con
licencia real (««), para llegar en la Nueva
ser admitido en elia era necesario un reconocimiento previo por parte del cirujano de la misma, y, con su certificación íavorable, apuntarse
como tal coírade. pagando la entrada y cuotas y
cumpliendo con todo lo que mandaban las ordenanzas. Se gobernaba por medio de "jurados" como un verdadero gremio".
Pero no dejaba de ser útil dicha cofradía-gremio, ya que en Madrid los ciegos cumplían, por
los siglo XVII y XVIII, un oficio, pues ellos eran
los encargados, con exclusividad oficial, de la ven-
ta en la Villa de todo género de gacetas, relaciones, coplas, almanaques y guías.
(58) Cf. Gutiérez Sesma, ob. cit., pág. 10.
(59) Rumeau de Armas, ob. cit., pág. 181.
(60) En tal sentido la disposición de 7 de diciembre de 1337, de don Pedro IV de Aragón, por
la cual "concede a los pelaires y tejedores de Barcelona licencia para que puedan constituirse en
gremio o cofradía, a fin de que corporativamente
puedan atender a la defensa de sus intereses industriales, ayudándose y protegiéndose mutuamente".
Recopilación a determinarse las condiciones particulares de cada gremio ( (il ), y
sean las ordenanzas de los
gremios aprobadas por el poder real ( G2 ), por más que
las mismas hayan sido redactadas por el
propio gremio y se fijen condiciones
de
exclusividad y privilegio en ellas («3).
Esa aprobación real que acabamos de
(61) Curiel (índice histórico de disposiciones
sociales, pág. 306, Madrid, 1946) cita una disposición de la Nueva Recopilación (lib. 7, tit. 10),
del 14 de marzo de 1567, con el siguiente título:
"Que en cada oficio con un oficial examinado se
puede tener otro no examinado".
(62) Entre otras disposiciones citadas por Curiel (ob. cit., págs. 370, 391, 499 y 519) cabe mencionar las siguientes: "1599, 30 junio. Don Felipe III, en Barcelona. Ordenanzas del gremio de
los herreros de Barcelona, por las que se confirman antiguos capítulos sobre los tres aiips -de
aprendizaje; la prueba y marca de las armas de
fuego, y la bondad de los artefactos, comprobada
por la marca peculiar de cada artífice; añádense
algunos capítulos para atajar abusos que cometían los carpinteros en la introducción de herraje
falsificado; se arreglan los derechos de admisión,
asi en orden a los vecinos de la ciudad como a los
forasteros".
"1610, 16 octubre. Don Felipe III, en San Lorenzo. De los calafates. Que ningún maestre de
calafateria, ni carpintería de la Maestranza, reciba aprendiz sino con escritura, conforme a esta
ley. Que la cofradía de los calafates nombre cada
año cincuenta capataces, de los cuales la Universidad señale los bastantes. Que en las cofradías de
carpinteros y calafates, se reciban naturales y extranjeros, y no hagan precios por comunidad. Que
ningún capataz tome el aderezo de dos naos a un
tiempo".
"1731. 1» septiembre. Don Felipe V, en Sevilla.
Decrno aprobando ordenanzas relativas a la fabricación de paños, por las cuales se establece
que nadie pudiese ejercer el oficio que no fuese
maestro examinado y aprobado, debiendo acreditar tres años de aprendiz y dos de mancebo, y
que no se pudiese vender pieza alguna que no fue-
se previamente revisada por los prohombres del
gremio".
"1761, 30 abril. Traslado de los capítulos de ordenanzas del gremio de herreros| de grueso, de Madrid. De nombramientos en el gremio; del examen; del aprendizaje; que los herreros de grueso
sean cristianos viejos; que todos sean examinados;
del pago de derechos de examen; las viudas de
maestros puedan ejercer con oficial hábil; repartimientos de fondos a viudas pobres o «a maestros que aunque vivan no puedan trabajar, o por
necesidad o por otro infortunio»".
(63) Pueden mencionarse entre todos los siguientes: "1597, 6 julio. Acuerdo del gremio de
zapateros de Valencia, prohibiendo que maestro
alguno recibiera ni acogiera por vía de concierto,
o de otra manera alguna en su casa, si' fuera de
ella, aprendiz negro o de color de membrillo cocido, esclavo ni moro, con objeto de que no
aprendan el oficio".
"1609. Ordenanzas de los tejedores de Barcelona.
Se dispone, entre otros extremos, que en los exámenes, además de los cónsules y administradores,
asistiesen dos examinadores, uno de los cuales debía mudarse todos los años; que para evitar la
vergüenza de la fercuente reprobación de los examinandos, y para que éstos se presentasen con
más segura idoneidad, debían tener además de los
tres años de aprendizaje, otros tres de oficialía en
indicar no era necesaria en un principio';
se convirtió en una especie de homologación, ya que la cofradía-grernio "para dar
más fortaleza, era costumbre acudiese pidiendo reválida y confirmación a los reyes", quedando así registrada en los archivos reales (M).
Los gremios tenían su propia jurisdicción,
la que ejercían por medio de sus autoridades, sobre todos los agremiados, de manera tal que decretada una regla o una
prohibición por las ordenanzas, las faltas
eran sancionadas por la misma corporación
sin necesidad de recurrir a autoridades
extrañas. Todo gremio tenía su poder ejecutivo que lo representaba y gobernaba, y
siendo idéntica su organización, cambiaba,
empero, el nombre en cada una de las regiones: existía una jerarquía gremial, dividida en aprendizaje, oficialazgo y maestrazgo; y, el gremio reglamentaba el trabajo
y la producción, y ello con un doble propósito: asegurar la mayor perfección a la
obra realizada y evitar todo género de
competencia; por último, el gremio se caracterizaba por la cooperación entre sus
integrantes, y, en tal forma, la adqusición
y reparto de las primeras materias estuvo
sometida desde tiempos antiguos
a una
reglamentación minuciosa ( or >).
Como autoridades delegadas existían los
veedores, que era el cargo más importante
para el régimen y buen gobierno de los
gremios. Su misión especial era la de velar por el exacto cumplimiento de las ordenanzas y reglamentos en lo tocante a
los procedimientos de fabricación, uso de
primeras materias y elaboración de manufacturas, conforme a lo dispuesto por
el gremio ( O G ). Sus atribuciones, a veces,
eran muy semejantes a la de los cónsules,
a quienes aquéllos seguían en importancia.
Los cónsules, en Cataluña, eran los primeros elementos de gobierno, dirección y
administración de los gremios, representándolos en todos los actos oficiales, siendo elegidos anualmente y tenían facultad
para ordenar, convocar, celebrar y presidir
casa de maestro aprobado" (Citados por Curiel.
ob. cit.,
(64)
(65)
(66)
págs. 3G7 y 386.}
Rumeu de Armas, ob. cit.. pág. 119.
Humeu de Armas, ob. cit.. págs. 186 y slgs.
Menos importante que el cónsul, el vee-
üor tenia atribuciones similares a las de aqué!,
actuando en ocasiones como-ejecutor de las- disposiciones consulares y en otras con cierta independencia. La misión más destacada que tenia asig-
nada era la de velar por el exacto cumplimiento
de las ordenanzas y reglamentos en lo referente ti
los procedimientos de fabricación, uso de primeras
materias y elaboración de mamtfacturas, conforme a lo dispuesto por el gremio. Cf. Curiel, ob.
cit. págs. 764 y 765.
S
i g u i e n t e
las juntas de "prohombres del gremio —
llamadas prohomaniastas—,
formadas por
los maestros" (e").
La denominación colegio —que aún sigue utilizándose para designar las organizaciones que agrupan a los integrantes de
las profesiones llamadas liberales— parece
provenir de la antigua denominación dada
a las corporaciones romanas. El nombre
de colegio se discernía como un titulo de
honor para sólo algunos gremios, y, en tal
sentido, en España, en el siglo xv, ya
aparecen los primeros colegios que agrupan
a profesionales, mercaderes y artesanos,
"pues si bien más adelante fue general
aplicar esta denominación a los1 primeros,
en el siglo xv fue particular a todas las
profesiones corno
privilegio o especial consideración" (e s ).
En general, las profesiones liberales, desinteresadas en un comienzo a todo sistema
de agremiación, se han incorporado al
sistema corporativo para ser, igualmente,
las más reacias en abandonarlo. Así que en
tanto se conocen en España cofradías-gremios, que datan del siglo xn y comienzos
del xin, la primera corporación de abogados parece iniciarse a finales del siglo xvi
y ello con el carácter de cofradía religiosa. Y en tanto que el sistema corporativo
desapareció totalmente, aún conservan los
colegios de abogados su vieja estructura, su
carácter' de entidad cerrada 159
y su organización de gremio y cofradía í ).
Los colegios han sido gremios a los cua(57)
Oí. Curiel, ob. cit., pág. 745.
(68) Rumeu de Armas, ob. cit., pág. 100. el
cual agrega: "Alfonso V el Magnifico, en el Consistorio barcelonés de 1145. elevó a la categoría de
«colegios» los gremios de cirujanos, boticarios, cereros, drogueros y mercaderes de paño. Se creó
asi una aristocracia profesional, que en este siglo
no se manifiesta más que en Cataluña".
(69) Afírmase que el primer colegio de abogados del que existe memoria en España fue constituido el 13 de agosto de 1595, en Madrid, oportunidad en que se reunieron varios abogados en la
sacristía del convento úe San Felipe, con el objeto de fundar una congregación puesta bajo la
advocación de Nuestra Señora de la Asunción y
del bienaventurado San Ivo —que ejerció de letrado—. Los estatutos de la cofradía fueron aprobados c! 31 de marzo de 1596. Por dichos estatutos se encomendaba el gobierna de la congregación a un decano, cuatro diputados, un tesorero
y un secretario. Por los estatutos se señalaban las
fiestas religiosas y el modo de celebrarlas. Se prescribía la forma de las elecciones, así como las circunstancias o cualidades que debían reunir los
que solicitasen el ingreso en la congregación. Se
exigía a los colegiados obediencia y sumisión al
decano, la modestia que su traje y la profesión requerían, y la asistencia a las funciones religiosas,
y a los funerales que se celebrasen por sus compañeros. Se determinaba oí número de misas que
los colegiados debían costear, y se imponía al decano la obligación de visitar a los asociados en
caso de enfermedad, socorriéndoles si lo necesi-
P á g i n a