legalidad_penal - Derecho Penal 1 y Derecho Penal Especial

Índice
1. Introducción.................................................................................................................................. 1
2. Evolución histórica y legislativa .................................................................................................... 2
2.1. Concepto de Principio de legalidad ...................................................................................... 2
2.2. Concepto de Principio de legalidad penal ............................................................................ 2
2.3. Antecedentes ........................................................................................................................ 3
2.4. Evolución legislativa a nivel constitucional e internacional.................................................. 5
3. El principio de la legalidad ............................................................................................................ 7
3.1. El principio en el Poder Ejecutivo ......................................................................................... 8
3.2. El principio en el Poder Legislativo ....................................................................................... 9
3.3. El principio en el Poder Judicial .......................................................................................... 10
4. Principio de legalidad de conformidad con la ley ....................................................................... 11
5. Garantías del principio de Legalidad .......................................................................................... 13
5.1. Garantías individuales implícitas ........................................................................................ 13
5.2. ............................................................................................................................................ 14
5.3. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA .......................................................... 14
5.4. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA ......................................................... 14
5.5. NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA ......................................................... 15
5.6. NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA ......................................................... 16
5.7. Interpretación en el estado social y democrático de derecho ........................................... 17
6. Conclusión .................................................................................................................................. 18
Bibliografía ........................................................................................................................................ 19
Introducción
El principio de legalidad es un principio fundamental. Generalmente es reconocido
en los ordenamientos supremos de los diferentes Estados; ello se debe a la
relación supra/subordinado entre los representantes del Estado y los gobernados
en virtud de los cuales los primeros afectan la esfera jurídica de los segundos;
esto es, el estado al desplegar su actividad afecta los bienes y derechos del
subordinado cuando se impone el ejercicio del poder. Así, este Estado moderno
interviene de forma reiterada, intensa y generalmente contundente en muchas
áreas de la vida de los gobernados afectando sus derechos, incluso aquellos que
el subordinado tiene en la más alta estima, aquellos que son básicos para su
subsistencia, porque el Estado legisla, dicta y emite actos que trascienden el
estatus de cada uno, o que carecen de respaldo legal o del respaldo legal
adecuado o suficiente. El principio de legalidad esta para intervenir en estas
ocasiones, cuando no exista el apego debido a la legalidad por parte del Estado
en la afectación al subordinado.
1
Héctor Miguel Melgarejo Hernández
Evolución histórica y legislativa
No puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se
describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se
establezca la correspondiente sanción retributiva. Este principio es universalmente
conocido a través de la fórmula plasmada por Feuerbach: nullum crimen nulla
poena sine lege; y se le denomina también principio de la legalidad de los delitos y
las penas.1
Concepto de Principio de legalidad
El Principio De Legalidad es un axioma de valoración de lo justo por una sociedad
en virtud del cual no se puede aplicar una sanción si no está escrita previamente
en una ley cierta.
El principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurídico, tanto en la
“descripción” (textos y tratados) como en la argumentación (alegatos). El principio
opera en dos niveles: descriptivo y justificativo. El tenor del principio podría
formularse así: (1) es regla de competencia; es el derecho de un Estado, todo acto
jurídico (orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que confiere
facultades; todo poder o facultad requiere necesariamente de fundamentación
jurídica. (2) La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (el exceso o
desvío de poder, decisión ultra vires, son cuestiones jurídicas).2
Concepto de Principio de legalidad penal
El Principio de Legalidad Penal es el fundamento en virtud del cual ningún hecho
puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya previsto como
tal.3
1
DE LA MATA, José; SÁNCHEZ, José Miguel; ALCACER, Rafael; LASCURAÍN, Juan Antonio. Teoría del Delito,
Escuela Nacional de la Judicatura, 2007, pág 53
2
Op. Cit. pág. 64
3
Op. Cit. pág. 68
2
Héctor Miguel Melgarejo Hernández
Antecedentes
En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el
derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, su verdadero origen está en la
Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los
nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie
podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según
la ley del país» (art. 48 de la Carta Magna), además el Rey reconoce que sólo el
Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la
cual entre sus artículos se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir
sino las acciones perjudiciales a la sociedad», «todo lo que no está prohibido por
la ley no puede ser impedido»; «nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley
establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada».
El ‘principio de legalidad’ también fue recibido por la Constitución de los Estados
Unidos (1787) y de ella lo toma la Constitución Argentina, la cual, como ya
sabemos,
lo
contiene
en
sus
arts.
18
y
19.
Dada la importancia del ‘principio de legalidad’ y de la necesidad de su existencia
para lograr un ordenamiento jurídico penal justo, todas las legislaciones
contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la
fuerza, los cuales para lograr sus fines políticos, han desconocido el ‘principio de
legalidad’. Esto último, sucedió en 1926 en la legislación rusa, la cual admitió la
analogía en materia penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio
Materia Penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio.4
4
Cfr. Op. Cit. págs. 24-38
3
Héctor Miguel Melgarejo Hernández
Otros autores opinan que el Principio de Legalidad tiene origen en el siglo XVIII, y
parte como una reacción contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la
inseguridad jurídica.
La filosofía de esa época apunta a esta dirección con Charles Louis de Secondat
barón de Montesquieu y Jean Jacques Rousseau.
Su verdadero enunciado está en el libro De los delitos y de las Penas de Cesar de
Bonesana, marqués de Beccaria.
"sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad no
puede residir más que en el legislador que representa aun toda la sociedad
agrupada por una contrato social."
El Poder Legislativo (se pensaba en esa época) es incapaz de equivocarse.
El Principio de Legalidad fue plasmado por primera vez en la Cláusula Nº 39 de la
Carta Magna de Juan 1ro:
"Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos
o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de
cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que
lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino." (Carta Magna, Cláusula 39).
Esto, no es así, lo que está plasmado en esta Cláusula Nº 39 de la Carta Magna
de Juan “sin tierra” es el Principio de legalidad jurisdiccional (“Nemo damnetur
nisis per legale iudicium”) que dice que no hay condena sin sentencia firme “…de
sus pares y con arreglo a la ley del reino”.
La túnica latina “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” del Principio de
legalidad penal lo pone posteriormente Anselmo von Feuerbach. Luigi Ferrajoli
encuentra un creador anterior a Feuerbach como autor de la túnica latina.
4
Héctor Miguel Melgarejo Hernández
Evolución legislativa a nivel constitucional e internacional
El constitucionalismo es relativamente nuevo no tiene más de doscientos años,
surge con la revolución burguesa. . Es la expresión de dos grandes corrientes, el
contractualismo y el Iusnaturalismo y comienza con la constitución de los Estados
Unidos firmado en Filadelfia 1774, luego en Virginia en 1776 y en Meryland en
1776) y la constitución francesa de 1789. Fue el positivismo Legislativo quien
impulsó el proceso de codificación Europea, las leyes comienzan a ser
sistematizadas de manera clara, sencilla y precisa para que cada persona pudiera
saber y prever las consecuencias de sus conductas; de esta manera los Jueces
debería de limitarse a aplicar la ley. Su consagración legislativa se realizó en la
época moderna, con la formación de los Estados, y especialmente con la
constitución Norteamericana de 1776 (Virginia, Maryland) y con la declaración
Francesa de los derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789, pues
expresamente señala su Art.08 que “la ley sólo puede establecer las penas
estrictamente necesarias; nadie puede ser
penado sino en virtud de una ley
establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada”, aquí nace
básicamente el principio de Legalidad constitucionalmente protegido. Los
antecedentes anteriores como la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin
Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolina Germánica de 1532, no poseen
el sentido moderno del principio de legalidad, el primero es básicamente una
garantía procesal y no excluía a la costumbre y la segunda no prohibía la analogía
contra el reo. Podemos concluir pues que a partir de la ideología liberal impulsada
por la ilustración y consagrada políticamente a partir de la revolución francesa, se
concibe al principio de legalidad como un límite del poder punitivo del Estado
dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Sólo desde entonces
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, “un palladiun de la libertad
ciudadana”. El principio de legalidad se encuentra por primera vez en 1776 en las
constituciones de algunos estados federados americanos (Virginia Maryland),
luego en el código penal austriaco de José II, de 1787, en la célebre declaración
francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, y poco después
también en el preubisches Allgemeines Landrecht (derecho General del territorio
5
Héctor Miguel Melgarejo Hernández
Prusiano) de 1794. A partir de aquí penetra en las leyes de los Lander alemanes
del siglo XIX, y en primer lugar en el StGB bávaro de 1813, redactado por Anselm
Von Feuerbach, fue este quien “originó los fundamentos de la célebre formula en
latín “Nulum Crimen Nulla Poena Sine Lege”, que reflejó y preciso una de las
conquistas de la Revolución Francesa (Art.8 de la declaración de los derechos del
hombre del 26 de agosto del 1879 y de la constitución del 3 de septiembre de
1791). Antes había sido acogido en el Hill Of Rights firmado en Filadelfia (1774),
luego en Virginia (1776) y Meryland (1776).” Asimismo en la actualidad el principio
de legalidad ha sido recogido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Nuestra Constitución lo consagra en su artículo 18, cuando establece: “ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundamentado en la ley
anterior al hecho del proceso”
Este principio constituye una de las principales garantías individuales en el estado
de derecho, pues asegura al ciudadano que solo podrá ser perseguido en sede
criminal por aquellas acciones a las que (de modo taxativo) el legislador amenaza
con pena.5
Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Principio de Legalidad Penal, Torres y Torres Lara, Lima, 2000,
Págs. 5-7
5
6
Samaria Alba Carretero
El principio de la legalidad
El primer acercamiento que tenemos al principio de legalidad nos es natural; la
razón de esto es que los fenómenos naturales que se suceden a nuestro alrededor
obedecen las leyes de la naturaleza. Cuando una manzana cae al suelo
simplemente está ajustando su actuación a la ley de la gravitación universal.
Cuando hemos colocado nuestro libro favorito en el buró junto a nuestra cama,
esperamos sin siquiera pensarlo encontrarlo ahí mismo al día siguiente, en el
mismo estado de reposo, cumpliendo con una de las leyes de Newton a menos,
claro está, que actúe sobre él una fuerza resultante y lo mueva de ese lugar.
Siempre esperamos que las cosas que suceden naturalmente, sigan sucediendo
naturalmente, sigan ajustándose a las leyes de la naturaleza, sigan actuando
apegadas a la legalidad natural, como lo señaló Mario Bunge: “todo cuanto
acontece satisface por lo menos una ley”.
Este es el principio de legalidad natural; la ley rige el acontecimiento, el
acontecimiento se sujeta a la ley y nunca esperamos que el acontecimiento viole
la ley; sería antinatural. Así que aprendemos de la naturaleza que todo
acontecimiento natural ajusta su actuación al orden legal natural.
De esta manera, el principio de legalidad se opone a los actos que estén en
contraste con la ley, a los actos no autorizados por la ley y a los actos no
regulados completamente por la ley.
Así, la formulación del principio de legalidad toma un matiz de claridad, nos enfoca
en la competencia y la legalidad, y es en parte estático y en parte dinámico. En su
aspecto estático establece quién debe realizar el acto y cómo debe hacerlo; en su
aspecto dinámico, la conformidad de actuación de la autoridad y la conformidad
del resultado de su actuación con la ley.
El principio de legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al
derecho; en otros términos, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por
las autoridades estatales debe tener apoyo estricto en una norma legal, la que, a
su vez, debe estar conforme a las disposiciones de fondo y forma consignadas en
la Constitución.6
Dos son los extremos que combate este principio. Por una parte se opone al
irracional apego a la ley, es decir que el principio de legalidad exige la conformidad
6
Cfr. ISLAS, Roberto. Sobre el principio de legalidad, “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
Año XV”, Montevideo, 2009 págs. 4-7
7
Samaria Alba Carretero
de actuación al orden normativo, pero sin que se entienda que las leyes que lo
conforman son simples ecuaciones matemáticas cuyo resultado debe ser exacto,
derivado de procedimientos meramente mecánicos. Por la otra, también se opone
al capricho en su aplicación, porque no tolera que el humor, el antojo o el gusto de
la autoridad influyan en el resultado.
El principio en el Poder Ejecutivo
En el caso del Poder Ejecutivo, tanto las normas adjetivas como las normas
sustantivas requieren de plena ejecución. Es en este poder donde la aplicación del
principio debe ser total, absoluta, en estricto apego al principio; es aquí donde la
mejor expresión del principio se completa, porque si “la autoridad solo puede
hacer lo que la ley le permite”, en cualquier sentido es plenaria en el Poder
Ejecutivo. La razón estriba en que es el Poder Ejecutivo el encargado de guardar y
hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que
de él se deriven. Él tiene que cumplir tanto con las normas sustantivas como con
las adjetivas, precisamente porque es el encargado de cumplir y hacer cumplir las
leyes que emanen del ordenamiento supremo; entonces, realmente serán
contados los casos en los que podrá tener cierto margen de apreciación en la
ejecución del orden legal; fuera de esto su enfoque será la estricta legalidad.
Quizás el caso más representativo de la apreciación ejecutiva lo sea el ejercicio de
facultades discrecionales, es decir, si generalmente el Poder Ejecutivo actuará
apegándose a la legalidad, tratándose de facultades discrecionales existirá cierto
margen de apreciación sujeto únicamente a los criterios y principios implícitos en
el propio orden legal.
Tratándose de facultades discrecionales existirá un cierto margen de apreciación
sujeto a los principios y criterios implícitos en el orden legal; se tomarán en cuenta
probablemente la justicia, la equidad, la eficacia, la eficiencia y la efectividad, entre
otros.
De esta forma, el principio de legalidad referente a normas adjetivas y sustantivas
aplica plenamente al Poder Ejecutivo; la estricta legalidad debe ser su objeto y
propósito para que, como en el caso de ejemplo anterior, el obligado sepa lo que
será materia de revisión y la finalidad que se persigue con ella. La salvedad en
este caso sería el ejercicio de facultades discrecionales que necesariamente
conlleva la libre y prudente aplicación de criterios y principios implícitos en el orden
legal para la apreciación de las circunstancias de cada caso particular. Así,
consideraremos apegada la actuación del Poder Ejecutivo al principio de legalidad
8
Samaria Alba Carretero
cuando quien debe realizar el acto lo realice como deba hacerlo y exista
conformidad del resultado de su actuación con la ley y el ordenamiento supremo.
Además, tomaremos en cuenta en nuestra valoración el ejercicio de la facultad
discrecional, el irracional apego a la ley y el capricho en su aplicación. Ante la
presunción de incumplimiento de la autoridad por el no apego al principio de
legalidad, el afectado podrá solicitar ante la instancia correspondiente la anulación
de dicha actuación y su resultado.7
El principio en el Poder Legislativo
En el caso del Poder Legislativo, en el ordenamiento supremo lo que tenemos son
normas adjetivas de creación, derogación y reforma de leyes y del propio
ordenamiento supremo. No encontramos que este poder tenga relación con
normas sustantivas; ni las aplica ni las ejecuta. Su función consiste en la
producción de expresiones con contenidos normativos, agrupadas en leyes o en
reformas al ordenamiento supremo— que tienen sustento en el derecho positivo,
el derecho comparado, la costumbre y en los hechos sociales que necesitan ser
regulados, en las que subyace la voluntad nacional o voluntad soberana, lo que
Montesquieu llamó “la voluntad general del Estado”.
Así este poder debe aplicar estrictamente el principio de legalidad por la
naturaleza de su función en la creación, derogación y reformación de las leyes (y
en lo que corresponda al ordenamiento supremo), es decir, es determinante la
estricta aplicación del principio de legalidad en su función legislativa porque de ello
depende la validez de su creación, que su creación sea ley y que por ende sea
válida. El Legislativo tiene que cumplir con las normas adjetivas de producción de
las leyes que establezca el ordenamiento supremo porque ante el menor
incumplimiento su producto puede ser invalidado. Y no solo esto: el acotamiento
productivo que enfrenta se encuentra en el propio ordenamiento supremo. Cuando
produce una ley debe respetar ese ordenamiento supremo; de ninguna manera
puede violentarlo; su producto no puede contradecir ninguna norma jurídica
suprema; así, su creación no solo debe ajustarse al marco supremo y no salirse de
él, sino que además, internamente, no debe estar en conflicto con él.
La presunción es que cuando produce una ley respeta esos principios y de
ninguna manera pretende derogarlos; así, el principio que establece “a lo
imposible nadie está obligado” es respetado por el legislador implícitamente en
cada producción legislativa al no establecer obligaciones de imposible realización.
7
Op. Cit. págs. 7-9
9
Samaria Alba Carretero
Entonces, de conformidad con lo dicho, existirá afectación al principio de legalidad
cuando el producto:
1. no sea creado por el facultado para producirlo, o
2. no sea producido de conformidad con la norma adjetiva suprema, o
3. el contenido contradiga alguna norma suprema, o
4. el contenido no respete los principios del derecho.
En estos casos el producto es inválido total o parcialmente. En los casos 1 y 2 la
invalidez es completa, recae sobre todo el producto; se presenta porque el creador
no tiene facultad para crear o porque no se ciñó a la norma adjetiva establecida
para su producción. En los casos restantes la invalidez puede recaer o en una
parte del producto o en todo, lo que dependerá de si el contenido respeta o no las
normas supremas y los principios del derecho.8
El principio en el Poder Judicial
La razón estriba en que el Poder Judicial también es encargado de guardar y
hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que
de él emanen. En lo particular, la aplicación del principio en cuanto a normas
adjetivas del proceso judicial debe ser total, absoluta, plenaria, en estricto apego a
él; aquí también la mejor expresión del principio toma completitud. En cuanto a las
normas sustantivas, el principio le rige casi plenamente; la razón particular es que
en los ordenamientos supremos de cada
Cuando un caso es puesto a consideración del juez, lo primero que hace es
componer la norma, esto es, la reescribe a partir de los textos donde las busca
generalmente la ley, por ser la fuente del derecho. La razón de ello es que “la
mayor parte de las veces, los textos jurídicos no contienen normas redactadas en
la forma canónica; por eso, precisamente, es que el jurista debe interpretarlos para
extraer de ellos las normas jurídicas”. Así que, como la norma está compuesta de
dos elementos, la descripción de la conducta y la consecuencia.
El que cometa el delito de homicidio debe ser condenado a una pena de prisión de
entre doce y veinticuatro años
8
Cfr. Op. Cit. págs. 9-11
10
Samaria Alba Carretero
Como se puede observar, en el aspecto general existe un apego a la estricta
legalidad por el Poder Judicial, ya que en la ley formal encuentra tanto la
descripción normativa de la conducta como la descripción de la pena, y con la
subsunción encuadra tanto la conducta como la solución individual en ellas. Pero
esto no es todo; el juez también compuso la norma general, y esta norma general
no solo es expresión normativa, sino que también con lleva jurisprudencia técnica,
costumbre, etcétera. Por otra parte, también subsumió un supuesto de hecho en la
descripción normativa de la conducta, y desde luego que la solución individual que
él infirió también la subsumió en la predeterminación legal.
De manera que el principio de legalidad referente a normas adjetivas y sustantivas
aplica plenamente en lo general al Poder Judicial, ya en lo particular, tratándose
de normas sustantivas existe valoración y apreciación discrecional, si bien la
estricta legalidad debe ser su propósito para que exista congruencia y pueda
justificar su decisión. Por lo tanto consideraremos apegada la actuación del Poder
Judicial al principio de legalidad cuando quien debe realizar el acto lo realice como
deba hacerlo y exista conformidad del resultado de su actuación con la ley y el
ordenamiento supremo. 9
Principio de legalidad de conformidad con la ley
El término “conformidad” denota no una propiedad sino una relación: precisamente
una relación entre un acto y la norma o el conjunto de normas que lo regulan.
“Conformidad” es, por tanto, un predicado que concierne a todo acto que esté
regulado por normas. El acto en cuestión, naturalmente, puede ser un acto
singular y concreto (una “medida”, en sentido amplio) o bien un acto que sea
normativo (por ejemplo, un reglamento).
La noción de “conformidad” requiere, sin embargo, algunas aclaraciones. La
conformidad material, entendida en sentido estricto, debe ser cuidadosamente
distinguida de la mera compatibilidad: se trata de dos nociones lógicas del todo
distintas. Si “compatibilidad” significa ausencia de contradicciones, “conformidad”
significa más bien deducibilidad; por tanto, es conforme a la ley todo acto cuyo
contenido sea (no sólo compatible con la ley, sino) lógicamente deducible de ella.
Por otra parte, un acto puede ser deducido de una norma de acuerdo con (por lo
menos) dos distintos modelos argumentativos.
9
Cfr. Op. Cit. págs. 11-12
11
Samaria Alba Carretero
En otras palabras, la ley puede regular el contenido de un acto por lo menos en
dos modos diversos o, si se quiere, con dos distintos grados de intensidad: por un
lado, puede “limitarlo” (en negativo), circunscribirlo en determinados confines; por
otro lado, puede “vincularlo” (en positivo), dirigirlo por una calle con una sola
salida, y por tanto predeterminarlo enteramente. En otras palabras, el poder
conferido por la ley es un poder discrecional.
En el otro caso, el acto autorizado por la ley no puede más que asumir el
contenido predeterminado por la ley, y ningún otro; no hay más que un sólo acto
conforme a la ley. De tal forma que el órgano, titular del poder conferido por la ley,
no tiene ningún margen de elección. En este caso, el poder conferido por la ley no
es un poder discrecional, sino enteramente vinculado.
El legislador suele regular del primer modo los poderes de la administración
pública, y del segundo los poderes de los órganos jurisdiccionales. En un caso, el
legislador confiere “discrecionalidad administrativa”; en el otro, no confiere ninguna
discrecionalidad (más que aquella que es intrínseca a toda actividad aplicativa del
derecho, en cuanto la aplicación presupone la interpretación). Pero es importante
subrayar que el “grado” de conformidad a la ley requerido por un acto depende no
ya del acto en cuestión.10
10
Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional, Distribuciones Fontamara, México, D.F., 2001,
págs. 75-87
12
Omar Andrés Espinoza Pulido
Garantías del principio de Legalidad
Garantías individuales implícitas
El Código Penal dispone que “delito es el acto u omisión que sancionan las leyes
penales”, por lo cual, sólo la ley penal puede contener las conductas delictivas y
las penas o medidas de seguridad a imponer.
De la necesaria publicación de la norma penal para su validez se deduce el
reconocimiento de la ley escrita como única fuente del derecho penal (lex scripta).
En consecuencia queda prohibido incriminar conductas o incrementar penas
utilizando como fundamento los usos y costumbres sociales sin que ello esté
dispuesto en la ley; en otras palabras el denominado derecho consuetudinario, no
es aplicable en nuestro derecho penal.
Pese al mandato de certeza jurídica que debe de observar el legislador penal,
sería imposible describir en la ley todas y cada una de las particularidades de la
conducta prohibida tal y como en la realidad; por ello, el legislador, se ve obligado
a realizar un proceso de abstracción a partir de hechos reales, y de esa forma
crear una norma que con cierto grado de generalidad descriptiva pueda
abarcarlos; de ahí que en muchas ocasiones se requiere interpretar el sentido de
la ley para determinar con precisión lo prohibido por el legislador, a través de la
norma penal.
La seguridad jurídica es uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho,
y tiene como punto de partida la frase; “para el ciudadano lo no prohibido está
permitido”; la seguridad jurídica del ciudadano inicia con el conocimiento previo de
las conductas prohibidas y se materializa con la plena libertad de realizar las
demás conductas, sin temor a ser sancionado penalmente.
Las normas jurídico-penales, como consecuencia del principio de legalidad, deben
reunir una serie de requisitos que se sintetizan en la tradicional exigencia de lex
certa, lex praevia, lex stricta y lex scripta.11
11
Cfr. CABRAL, Luis. Compendio de Derecho Penal Parte General, ALBERTO-PERROT, Buenos Aires, págs. 5868
13
Omar Andrés Espinoza Pulido
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA
Esta garantía exige al legislador que formule las descripciones de las conductas
delictivas de la manera más precisa posible, es decir la Ley penal debe ser
redactada con la mayor precisión posible (lex certa), principio que está dirigido al
legislador y que se le exige que “los tipos penales han de redactarse con la mayor
exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las inequívocas
consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de alcances limitado. La
razón del mandato de determinación radica en que la reserva de la ley únicamente
puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la presentación popular se
ha expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva
y arbitraria del juez”.
La claridad y la certeza con que se describe el tipo penal garantizan también que
cualquier persona sepa de antemano qué comportamiento se encuentra prohibido
y cuál es la pena conminada.
Esto es, para la praxis aún más relevante que la prohibición de la analogía, el
verdadero peligro para éste principio no proviene de la analogía, sino de las leyes
penales imprecisas o indeterminadas, la punibilidad no está legalmente
determinada antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar que
conducta infringe el bien común de modo intolerable. Por tanto la infinita
multiplicidad de tipos penales (dentro y fuera del código penal) es una
consecuencia del principio de legalidad. Pero también son inadmisibles las penas
totalmente indeterminadas.12
El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una
prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA
Este principio es conocido como la prohibición de la retroactividad de la Ley penal,
el cual busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano conozca,
en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al
12
Cfr. Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Op. Cit. pág. 15
14
Omar Andrés Espinoza Pulido
infractor, en consecuencia está prohibida promulgar leyes penales con efectos
retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, “significa que una
acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde
como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal. La prohibición
de la retroactividad se aplica, además a otros empeoramientos posteriores de la
situación jurídica del delincuente”.13
A nivel de la criminalización primaria se busca evitar que se introduzcan nuevos
delitos o figuras agravantes con posterioridad al hecho ocurrido y a nivel de la
criminalización secundaria, evitar que los operadores jurídicos aplique una ley de
manera retroactiva salvo que favorezca al reo.
Este principio tiene diversos alcances: a) no se puede sancionar con una Ley de
manera retroactiva, b) no se puede sancionar retroactivamente con una pena más
grave, c) no se puede gravar la pena de manera retroactiva.
En este sentido también podemos afirmar que la aplicación retroactiva de la Ley
penal favorable viene a ser también una garantía no sólo procesal (su
inobservancia viola el debido proceso), sino también constitucional.
La retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido
limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El
sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la
aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena.
De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado
liberal del principio de legalidad, siendo así resultaría inadmisible seguir aplicando
la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada ha dejado de
considerarse necesaria para la protección de la sociedad.
NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA
Este principio es conocido como la prohibición de derecho consuetudinario para
fundamentar o agravar la penal. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y
calificada en la ley de manera expresa, en consecuencia rechaza a la costumbre,
a las fuentes generales del Derecho y a la jurisprudencia, como fuente para
calificar una conducta como delito e imponer una pena; por esta vía no podrá
crearse ningún nuevo tipo penal, ni agravarse la pena, las normas penales sólo
pueden estar establecidas por la representación del pueblo (por el poder
legislativo o por el poder ejecutivo en caso de delegación de facultad legislativa),
como valedora suprema de la voluntad popular y con el procedimiento previsto
13
Op. Cit. Págs. 17 y 18
15
Omar Andrés Espinoza Pulido
para legislar, ello no significa negar su incidencia en este derecho sino
simplemente debe estar subordinada a la ley.
Esta prohibición es una de las más importantes porque “un hecho sólo puede
castigare, si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se
cometiera el hecho.” Así también con respecto a la pena podemos afirmar que la
clase de pena, su posible cuantía y su agravación han de estar legalmente fijadas
antes del hecho punible, una agravación posterior estaría prohibida.
En sí la aplicación de la ley penal más favorable no ha traído cuestionamientos a
las decisiones de los Magistrados, su aplicación es relativamente sencilla, cosa
distinta ha sido la aplicación de la norma procesal penal y las normas penales de
ejecución penal. En principio la norma procesal penal se aplica para todos los
casos una vez que entra en vigencia y en el estado en que se encuentren los
procesos, se aplica conforme lo dispone la norma, es decir en sus propios
contenidos y términos, siguiendo el principio “Tempus Regit Actum”, así lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional al señalar que “la Ley procesal aplicable en el
tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse, interpretación
que es de carácter vinculante y obligatorio”.14
NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA
Esta garantía es conocida como la prohibición de la analogía. Está prohibida
aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del imputado, la función de garantía
de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía comprende todos los
elementos del precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de
pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la
culpabilidad, las causas personales de exclusión y anulación de la pena, las
condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones.
Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía
del argumento de la semejanza. “La analogía puede ser entendida como el
proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles,
a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están
deducidos de los principios generales del derecho (analogía juris)”. La analogía no
es otra cosa que un habitual procedimiento deductivo de la analogía jurídica que
en el derecho penal peruano lo utilizamos en Bonam Partem.
14
Cfr. Op. Cit. Págs. 18-21
16
Omar Andrés Espinoza Pulido
Se prohíbe la analogía como medio de creación y extensión de los preceptos
penales, así como de agravación de las penas y medidas de seguridad, esto
constituye garantía de la administración de justicia. Para evitar ello la ley debe
estar redactada de manera más clara y precisa posible, podemos afirmar que “la
lex stricta impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía
en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem).
Por otro lado podemos afirmar que la interpretación analógica siempre es
permitida si es razonable y compatible con los valores constitucionales, la
interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su
“sentido literal posible”, en cambio la analogía supone la aplicación de la ley penal
a un supuesto aun no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su
letra, pero análogo a otro sí comprendido en el texto legal. 15
Interpretación en el estado social y democrático de derecho
En principio, podemos decir que el Estado actúa legalmente cuando respeta las
garantías individuales antes analizadas, porque sus actos se fundan en las
facultades otorgadas por la ley, lo cual constituye el principio básico del Estado de
derecho concebido por el pensamiento ilustrado.
El pensamiento humanista ha evolucionado y transformado la concepción del
Estado de derecho, aclarando que su idea del “ejercicio del poder en favor del
pueblo” se cumple cuando el Estado actúa conforme a las facultades otorgadas
por la ley y, sobre todo, encaminadas al cumplimiento de los llamados derechos
humanos de la tercera generación, cuya proyección nos lleva al llamado Estado
social y democrático de derecho.
No obstante, se pueden encontrar hechos históricos en los que el Estado ha
llegado a abusar del poner enarbolando la bandera del “Estado de derecho y la
legalidad”. Para conseguirlo ha asociado el concepto de Estado de derecho con
una idea estrictamente formalista de la legalidad. Por lo cual el derecho penal no
puede estar fundado exclusivamente en la actuación legal del Estado hará
sancionar retributivamente al delincuente, sino que tiene como fin primordial
proteger bienes jurídicos fundamentales para la sociedad cuando ya no queda otro
medio para conseguirlo. A su vez, la pena debe utilizarse como un medio para
conseguir la resocialización del delincuente, tal y como lo dispone la
Constitución.16
15
16
Op. Cit. Págs. 22 y 23
Cfr. CABRAL, Luis, Op. Cit. Págs. 51-53
17
Conclusión
Como resultado de esta investigación del principio de la legalidad, podemos
concluir, que este principio es fundamental y de gran importancia para nuestra
sociedad, desde hace mucho tiempo atrás. Sin la existencia de este principio, en
los poderes que nos rigen en el país, estos simplemente no tenderían validez
alguna, ya que este se hace presente en el poder ejecutivo con la promulgación de
leyes, en el legislativo con la su creación conforme a la ley suprema y en el judicial
en la aplicación de las leyes, es decir que, este principio de legalidad, no se puede
ver separado de lo que establezca la ley. Por esta constante relación entre ley y
principio de legalidad se podría deducir que nunca se van a encontrar separadas.
Sin embargo, este principio si busca la ley, pero esta consiente que esta ley, no es
cuadrada, es decir, que no siempre la ley, va a tener la solución a todos los
problemas.
Este principio no solo está apegado con la ley, sino que también busca que se
respeten los principios del derecho y que la autoridad que realice la ley, este
realmente preparada para hacerlo, ya que de no ser así, esta también pierde su
validez. A partir de esta investigación también podemos concluir que
encontraremos diferentes tipos de conformidad con la ley y que a veces no
encontraremos totalmente leyes como tal, sino que encontraremos una simple
compatibilidad.
En conclusión este tema fue realmente interesante, ya que a pesar de ser un tema
que puede ser conocido, no teníamos conocimiento de varios aspectos que se
tocaron en esta investigación y que importante abordar para la aplicación del
principio de la legalidad en la realidad social.
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Bibliografía
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DE LA MATA, José; SÁNCHEZ, José Miguel; ALCACER, Rafael; LASCURAÍN, Juan
Antonio. Teoría del Delito, Escuela Nacional de la Judicatura, 2007
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DÍAZ, Aranda Enrique. Derecho Penal Parte General, Porrúa, México, 2008
3.
CABRAL, Luis. Compendio de Derecho Penal Parte General, ALBERTO-PERROT,
Buenos Aires
4.
GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional, Distribuciones Fontamara,
México, D.F., 2001
5.
ISLAS, Roberto. Sobre el principio de legalidad, “Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano Año XV”, Montevideo, 2009
6.
Torres y Torres Lara Asociados-Abogados, Principio de Legalidad Penal, Torres y
Torres Lara, Lima, 2000
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