derecho a la salud. amparo. cautelar. tratamiento de fertilización

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
DERECHO
A
LA
CAUTELAR.
SALUD.
AMPARO.
TRATAMIENTO
DE
FERTILIZACIÓN ASISTIDA IN VITRO .
AMPARO.DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. TRATAMIENTO
DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA IN VITRO .PROCEDENCIA
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. MEDIDAS CAUTELARES.
PROCEDENCIA. TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA
IN VITRO . NORMATIVA APLICABLE.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. MEDIDAS CAUTELARES.
PROCEDENCIA. TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA
USO OFICIAL
IN VITRO . NORMATIVA APLICABLE.
AMPARO
CAUTELAR.TRATAMIENTO
ASISTIDA IN
VITRO
DERECHO A
DE
LA
FERTILIZACIÓN
SALUD Y
A
LA
PROCREACIÓN RESPONSABLE.
DERECHO A
LA SALUD. CAUTELAR. FERTILIZACIÓN
ASISTIDA IN VITRO.OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO.
DERECHO
A
LA
SALUD.
LOS
JUECES
INTERPRETES
Y
SERVIDORES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL INTEGRADA
CON LA NORMATIVA SUPRANACIONAL.
DERECHO A LA SALUD. PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA
FAMILIA.CONSTITUCION
NACIONAL
Y
NORMATIVA
SUPRANACIONAL.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 24 de agosto de 2010. R.S. I T 140 f*76/79
AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 16863/10 (Registro de Cámara),
caratulado: “M, M. c/ O.S.E.C.A.C. s/ Amparo”, proveniente del Juzgado Federal de
Primera Instancia de Quilmes.
Y CONSIDERANDO QUE:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de
Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada contra la resolución
del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en
consecuencia, ordenó a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles
(OSECAC) proveer a la amparista, en el plazo de 72 horas, la cobertura total del
tratamiento de fertilización asistida in vitro mediante técnica ICSI y posterior transferencia
embrionaria, todo ello bajo caución juratoria..
II. Los agravios de la recurrente son:
a) Improcedencia de la acción de amparo atento que no existe carácter
manifiesto de la infracción jurídica que se le atribuye a la demandada, como así tampoco
constancia alguna de la naturaleza médico-científica que sustente atención inmediata de las
prestaciones requeridas, de modo que el reclamo efectuado queda desprovisto de la
protección jurisdiccional urgente, expedita y de carácter excepcional de la acción de
amparo.
En tal sentido, señala la recurrente que de los certificados médicos
acompañados surge que a los actores, tras tres intentos de inseminación sin resultados
positivos, se les indicó como último recurso un nuevo intento por procedimiento ICSI, no
habiendo constancia alguna de que sea necesario un tratamiento de urgencia.
b) Tampoco sería procedente una medida cautelar innovativa como la dictada
en autos, que implica de por sí la consumación del derecho reclamado en la demanda, por
lo que la recurrente considera que el a quo anticipa el resultado de la cuestión de fondo que
debe ser objeto de la sentencia definitiva.
Asimismo, de resultar triunfadora en el proceso principal, la demandada
correría el riesgo de no poder repetir lo pagado, afectando así el patrimonio de todos los
afiliados a su cargo.
c) Del mismo modo, se agravia la demandada de la falta de inclusión del
tratamiento en el Programa Médico Obligatorio y en la Administración de Programas
Especiales, debiendo destinar para su cobertura fondos que no fueran contemplados por
ella, afectando así su patrimonio y consecuentemente, a todos los beneficiarios de
OSECAC.
III. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo
interpuesta contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles
tendiente a obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida ICSI al que
debe someterse la amparista a raíz de los problemas de fecundación que sufre.
En este sentido, señala la señora M. M que ha sido diagnosticada
mediante laparoscopia ginecológica, con un cuadro de obstrucción tubaria bilateral
irreversible.
Sostienen que tras el diagnóstico efectuado por el Doctor , el
mismo indicó como único medio para lograr el embarazo el tratamiento de Fertilización In
Vitro previa inducción de ovulación con FSH, HMG y HCG.
Asimismo, relata que, junto a su pareja, el señor X, se efectuaron
un tratamiento de fecundación asistida que incluyó tres inseminaciones intrauterinas con un
gasto total de $ 4.200, sin que éstas arrojasen resultados positivos y agravando el estado
anímico de la actora ante los sucesivos estudios y los posteriores fracasos.
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IV. consta la documental médica que da cuenta que la señora M de
34 años presenta un cuadro de obstrucción tubaria bilateral irreversible, indicando como
único medio para lograr el embarazo el tratamiento de Fertilización In Vitro.
constan los gastos afrontados, tanto para la realización de la
laparoscopia operatoria como de las tres inseminaciones intrauterinas a las que fue
sometida la señora M.
Por último, obra el presupuesto del tratamiento en cuestión
efectuado por el Centro Especializado en Tratamientos para la Mujer GENS, por la suma de
PESOS TRECE MIL CUARENTA ($ 13.040).
V. En primer lugar, corresponde destacar que si bien la acción de
amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las
controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en
debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio
invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283: 335; 300: 1231; disidencia del juez
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Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326:2637), su
exclusión por la existencia de otros recursos no puede resultar en una apreciación
meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de
derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias ( Fallos: 299: 358, 417;
305: 307; 307: 444; 327: 2920).
En tal sentido, las particulares circunstancias que rodean el caso,
por encontrarse comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la
salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de
un procedimientos cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que
conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas –entre
las cuales se encuentra, lógicamente, el juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la
Constitución Nacional-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración
de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179).
Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994
establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial mas idóneo (conf. Fallos: 330:4647).
El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para
tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución Nacional; tiene
por objeto una efectiva protección de derechos y resulta imprescindible ejercer esa vía
excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (conf.
Fallos: 329:255; 326: 4931).
Por el contrario, en atención a la naturaleza de los daños invocados,
que involucran la violación del derecho a la salud, sólo podrían alcanzar una protección
ilusoria por las vías ordinarias ( Fallos: 330: 520; 329: 4741).
VI. Sentado ello, corresponde señalar que el sub examine exige de la
magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos
constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se
encuentra afectada la salud y la integridad psico-física de los accionantes (conf. doctrina de
la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL.
“Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del
7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de
y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín,
Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo
Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre
otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen
el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco
de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas
precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no
ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo
de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de
hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una
mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347;
E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ A.F.I.P. D.G.I. y ots. s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus
proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para
impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran
enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos:
325:2367).
VII. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida
precautoria dictada en autos.
En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112;
R.638.XL., 16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su
naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
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respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479,
votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento
las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 321:1684 y 323:1339).
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible
de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción.
Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
USO OFICIAL
caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).
Los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que
dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en
dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de
estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los
responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene
la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas.
Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los
arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de
1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en
"investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181).
Asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones
relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el
deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus
leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las
disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).
En
tales
condiciones,
el
Estado
Nacional
asumió
compromisos
internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que
requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so
pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario.
VIII. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud,
con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o
geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una
concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su
papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su
participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es
"proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,
tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que
respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención
del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...".
Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea
su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades
que adhieran al sistema que se constituye..." (art. 2).
IX. La Organización Mundial de la Salud (OMS) brinda un concepto amplio
de la salud, “es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades (conf. www.who.int/es Preámbulo de la
Constitución de la Organización Mundial de la Salud). En esta conceptualización se
advierte que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de escenarios y
relaciones que exceden la tradicional noción de "no estar enfermo" para aproximarse a lo
que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental,
moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad
humana [conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Lo explícito y lo implícito en la salud como
derecho y como bien jurídico constitucional", Salud, Derecho y Equidad. Principios
constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson
(directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.)].
En tal sentido, se ha dicho que “…la infertilidad puede originar depresión,
ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con
desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia
(…) Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y
morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas
médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea de
la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de
ambos progenitores” (LL 2008-A, 148). En el sub examine, las probanzas de autos indican
como tal a la fecundación asistida mediante la técnica ISCI.
X. Se ha dicho que el derecho a la salud sexual y a la procreación
responsable tiene como contenido esencial tres aspectos distintos pero complementarios:
información, prevención y planificación. Éste último, supone la concreción consciente,
voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la
biografía de las personas, y va asociada a la libertad reproductiva que incluye como
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elementos constitutivos la elección de procrear, con quien y por qué medios, la elección del
contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la
elección de cuántos hijos tener. Forman parte de este derecho también tanto las actividades
orientadas a la procreación como las dirigidas a evitar la reproducción. [conf. GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés, Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Ley
25.673. Doctrina-Jurisprudencia-Legislación, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 23 y ss. Ver
también, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria- HERRERA, Marisa,
Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 592 y ss.; BROCK,
Dan, "Libertad reproductiva: su naturaleza, bases y límites", Dilemas Éticos, Platts, Marx
(compilador), Fondo de Cultura Económica, México, 1997; citados por FAMÁ, María
Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un
derecho humano”, LL 2009-D, 78].
XI. El artículo 75, inciso. 23, de la Constitución Nacional establece que el
Congreso Nacional tiene la obligación, entre otras, de "legislar y promover medidas de
USO OFICIAL
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Con lo cual, si el acceso a las
técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ligado
también al derecho a fundar una familia, resulta irrazonable e incongruente -desde el punto
de vista constitucional- permitir que este derecho se encuentre reservado a las personas que
poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces
contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.
XII. Tal como se ha dicho en otro caso similar, los jueces son intérpretes y
servidores de la Constitución, integrada con la normativa supranacional, y a través de su
aplicación deben hacerse cargo del dinamismo que impregna la vida social, y que en el caso
trasluce los cambios que la ciencia imprime en los adelantos que la técnica médica allega
en la salud de la población(LL 2008-A, 148). De allí, el derecho a exigir las prestaciones
que dichos adelantos se van incorporando diariamente y la necesidad de la judicatura de
admitir los planteos que se efectúan en ese sentido (conf. esta Sala, expte. N° 13.678/07,
“Rodríguez, Mariel Anahí c/ MEDICUS SA s/ amparo”, fallo del 9 de agosto de 2007; se
trataba de un caso de obesidad mórbida).
Como nos dice Bidart Campos: “Toda la constitución es jurídica, es norma
jurídica, es derecho y, por ende, vincula a los poderes públicos y a los particulares, obliga,
debe ser aplicada y es aplicable, tiene que funcionar, ha de encarnarse en la realidad
sociológica de las conductas humanas. (…) ¿De qué serviría predicar que la constitución
es suprema si la fuerza de su juridicidad no existiera dentro de ella misma y no se
expandiera desde ella hacia todos los intersticios del mundo jurídico? No sería más que
una doctrina recitada, sin efectos prácticos. Y lo que la teoría de la supremacía quiso y
quiere es, precisamente, que la constitución como derecho obligue y vincule por su propio
imperio.” (énfasis agregado) (BIDART CAMPOS, Germán J., La fuerza normativa de la
Constitución; en obra colectiva BIDART CAMPOS, Germán J. – SAGÜES, Néstor P., El
amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 de la Constitución nacional).
Ed. Desalma 2000, p. 1).
XIII. En suma, en casos como el sub lite resulta relevante considerar el
reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona y a su
familia la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. art. 25, incs. 1 y 2
de la Declaración Universal de Derechos Humanos); la obligación del Estado de proveer lo
conducente a la protección integral de la “familia”, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, “especialmente para su constitución” (art. 14 bis de la
Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales); la “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del
Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la Ley N° 25.673 y, finalmente, las
características de cada caso particular (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, “G., C.G. y otro
c/ OSDE s/ amparo”, fallo del 13/11/03).
XIV. En el caso, resulta comprobado que la actora es afiliada familiar a la
Obra Social demandada, así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad
del tratamiento de fecundación asistida por técnica ICSI al que deben someterse los
amparistas.
Asimismo, la edad de la accionante y el problema de fecundación que
padece, así como las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la
situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de
supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.
Por eso, aún cuando dicho tratamiento se encuentre fuera del Plan Médico
Obligatoria (conf. Fallos: 329: 1638), teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los
derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales
que la conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo
decidido por el juez a quo.
XV. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución apelada, sin costas de Alzada atento la falta de
sustanciación del recurso interpuesto (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala I Dres, Julio Víctor
Reboredo – Carlos Román Compaired.