Dictamen 225-2013

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN Nº 225 / 2013
Materia sometida a dictamen: Resolución del contrato para la prestación del servicio de
recogida de residuos sólidos urbanos en la Comarca del Jiloca y su transporte al vertedero
de Teruel, celebrado por la citada Comarca.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 15 de octubre de 2013 tuvo entrada en el Registro del Consejo
Consultivo de Aragón escrito de 8 de octubre de 2013 del Consejero de Política Territorial e
Interior por el que se efectúa, a instancias de la Comarca del Jiloca, solicitud de dictamen
relativa a la resolución contrato para la prestación del servicio de recogida de residuos
sólidos urbanos en la Comarca del Jiloca y su transporte al vertedero de Teruel, celebrado
entre la citada Comarca y “X”.
Segundo.- A continuación, para una mejor visión global del procedimiento que nos
ocupa, expondremos los hechos por orden cronológico, aunque algunos de ellos se recojan
en documentos incorporados al expediente con posterioridad, a petición de este Consejo
Consultivo.
Tercero.- El contrato en cuestión fue adjudicado mediante Resolución de la
Comisión de Gobierno de la Comarca del Jiloca de 9 de septiembre de 2006, siendo
formalizado con el contratista el 20 de septiembre de 2006.
El plazo del contrato es de diez años a contar desde el 1 de enero de 2007,
estableciéndose un precio de 119.459,27 euros/año (IVA incluido) revisable anualmente
conforme al IPC.
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Se incorporan al expediente los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y
de Prescripciones Técnicas Particulares, así como el contrato formalizado.
Cuarto.- El 19 de marzo de 2012, la Presidenta de la Comarca del Jiloca dirige
escrito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, manifestando lo
siguiente:
“PRIMERO.- La Comarca del Jiloca se compone de 40 municipios y 18 barrios, en total 58
Entidades Locales.
SEGUNDO.- (…)
El documento del contrato [de recogida de residuos] recoge la prestación del servicio a 30
entidades locales de la Comarca del Jiloca, que en dicha fecha [20 de septiembre de 2006] no
disponían del servicio y mediante la correspondiente encomienda de gestión, inicia la actuación desde
el día 1 de enero de 2007.
Posteriormente, las 28 entidades locales que forman parte de la Comarca del Jiloca (sumando
un total de 58), progresivamente terminan sus respectivos contratos con las empresas que venían
realizando dicho servicio y solicitan la encomienda de gestión a la Comarca.
La entidad comarcal, desde el momento que conoce la solicitud del resto de pueblos intenta
modificar el contrato inicial añadiendo a los municipios que no constan para que se les preste el servicio
en las mismas condiciones y precio que el establecido a los 30 pueblos primeros, pero la empresa no
acepta introducir más entidades con las mismas condiciones de precio, solicitando un importe superior
por levantada de contenedor en las 58 entidades locales de la Comarca, aparte del incremento anual
del IPC (…). Además, la empresa solicita modificar la Cláusula 3.1.2 del Pliego de Condiciones
Técnicas, denominada Periodicidad del Servicio, para reducir en algunos municipios las frecuencias del
servicio y aumentar el número de contenedores, a la vez que, en los municipios con menos recogidas
reduce a la mitad el número de veces en las que se obligó, como mejora en su oferta, a lavar los
contenedores. La empresa alega que ha tenido un aumento en los costes fijos que alteran el equilibrio
económico del contrato.
TERCERO.- Respecto a la posibilidad de modificar el contrato, la cláusula 20 del Pliego de
Condiciones Administrativas dice: ‘La Comarca del Jiloca podrá variar las prestaciones de los servicios
adjudicados que conlleven a la modificación del contrato por razones de interés público, en las
condiciones y supuestos que se señalan en los artículos 59, 101 y 163 del Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas …’.
CUARTO.- El Pliego de Condiciones Técnicas, en las Cláusulas Segunda y Tercera, regula el
ámbito territorial de la Comarca del Jiloca y la periodicidad del Servicio.
Posteriormente, el Pliego de Condiciones Administrativas (…), en la cláusula 2 y 3 contempla
el nombre de los 30 municipios que en dicho momento estaban sin servicio y que eran objeto del
contrato que se publicaba (…).
La oferta que presenta la empresa adjudicataria del servicio en la correspondiente licitación,
recoge el número y el nombre concreto de cada uno de los 30 pueblos (…), proponiendo realizar el
servicio por el precio de 119.459,27 euros, de los 120.202,42 euros anuales que constaban en la
licitación.
Finalmente el contrato se firma haciendo constar en la primera cláusula el nombre de los 30
municipios a los que se les va a prestar el servicio, con el precio detallado en su oferta de 119.459,27. A
dicho importe se le ha ido incrementando, de oficio, el IPC anual a partir del año 2008.
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CUARTO.- A la licitación se presentaron 4 empresas, presentando todas sus ofertas de
acuerdo con el Pliego de Condiciones Administrativas, es decir, para prestar el servicio en 30
municipios de la Comarca del Jiloca.
QUINTO.- A partir del año 2008, la Comarca del Jiloca intenta modificar el contrato original,
ampliando la prestación del servicio a las 58 entidades locales que forman la Comarca del Jiloca, en las
mismas condiciones y precio.
SEXTO.- La empresa prestataria del servicio no está de acuerdo con modificar el contrato
ampliando los pueblos, sino que presenta otra propuesta en la que modifica el precio de la levantada de
cada contenedor, reduce los días de recogida permitiendo ampliar el número de contenedores en cada
población y establece un número de contenedores, como suelo del contrato.
SÉPTIMO.- Desde el año 2008, la empresa que presta el servicio de recogida de residuos en
la Comarca del Jiloca, viene prestando el servicio de recogida a las 58 entidades locales de la
Comarca, pasando a final de mes una factura que se corresponde con el contrato que tiene firmado y
cuyo importe está recogido y limitado, mientras que presenta otras facturas por los servicios que presta
al resto de municipios, cuya valoración y cálculo es unilateral por parte de la empresa. Esta situación
ocasiona un trato económico desigual entre los municipios por la misma prestación del servicio.
OCTAVO.- Por la Secretaria de la Comarca del Jiloca se viene informando que no se puede
continuar con la prestación del servicio sin tener el correspondiente contrato actualizado.
NOVENO.- (…)
Atendidos los antecedentes expuestos, la Comarca del Jiloca plantea si es posible proceder a
la tramitación de un expediente de modificación del contrato, considerando razones de interés público,
puesto que actualmente se está prestando un servicio de recogida de residuos en las 58 entidades
locales comarcales sin documento contractual actualizado. Estas modificaciones no afectan a las
condiciones esenciales del contrato puesto que se ha tenido en cuenta que se acepta la propuesta de
modificación del contrato incluyendo a los municipios que actualmente no figuran en el contrato,
aumenta el precio por levantada de contenedor y el número de contenedores, mientras que desciende
el número de recogidas y se fija un suelo mínimo del número de contenedores que se van a pasar al
cobro mensual. Estas modificaciones están aceptadas por los Alcaldes afectados.
En caso contrario la Junta de Contratación Administrativa podría informar si es posible
mantener el contrato original vigente con los 30 pueblos iniciales y complementariamente publicar un
nuevo procedimiento de contratación de las 28 entidades locales restantes, sujeto a los principios de
publicidad y libre concurrencia, aplicando la legislación vigente (…).”
En sesión celebrada el día 11 de abril de 2012, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Aragón emite informe acerca de la consulta formulada por la Comarca del
Jiloca, señalando las siguientes conclusiones:
“(…)
II. La modificación propuesta altera sustancialmente las reglas de la licitación y el equilibrio
económico del contrato a favor del adjudicatario, sin que se aprecie la existencia de causas imprevistas
que la justifiquen.
III. Procede licitar un nuevo procedimiento de adjudicación que respete los principios que
deben regir la contratación en el Sector Público, sin que la vigencia del contrato inicial pueda verse
afectada por la contratación de forma independiente de las prestaciones no cubiertas en su objeto.”
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Quinto.- A pesar de que en el expediente remitido a este Consejo Consultivo no se
menciona, debemos tener en cuenta que, con posterioridad a la emisión del informe por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la Comarca del Jiloca incoó un
procedimiento de resolución del contrato que nos ocupa. En el seno de dicho procedimiento,
este Consejo Consultivo emitió el dictamen número 38/2013, en el que, además de informar
con carácter desfavorable la resolución del contrato por la caducidad del procedimiento, se
manifestaba lo siguiente en cuanto al fondo del asunto:
“La propuesta sometida a nuestro dictamen pretende la resolución del contrato para la
prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en la Comarca del Jiloca adjudicado a
“X”, a causa del incumplimiento del contratista, basándose en el artículo 111.d) del TRLCAP, que
establece que es causa de resolución del contrato, entre otras, la siguiente:
“La falta de presentación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o
complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en
plazo.”
Al respecto, el artículo 36.1 TRLCAP (cuestión recogida en el pliego de condiciones
administrativas particulares) señala que:
“Los adjudicatarios de los contratos regulados en esta Ley están obligados a constituir una
garantía definitiva por el importe del 4 por 100 del importe de adjudicación, a disposición del órgano de
contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato (…).”
Pues bien, en el documento de formalización del contrato, de fecha 20 de septiembre de 2006,
se hace constar en el punto IV de los antecedentes administrativos que:
“El adjudicatario ha constituido la garantía definitiva de 4.778,37 euros equivalentes al 4 por 100
del importe de adjudicación (119.459,27), que no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido
el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato, o resuelto éste sin culpa del
contratista.”
Sin embargo, la Comarca del Jiloca alega que la cantidad constituida por el contratista en
concepto de garantía es sólo parcial, ya que el cálculo se hizo únicamente sobre la primera anualidad
del contrato y no sobre el total de anualidades del plazo de ejecución del mismo, que son 10. Por tanto,
la Comarca concluye que el contratista incumplió la obligación de constituir la garantía definitiva
legalmente determinada, que ascendería a un importe de 47.783,70 euros (por las diez anualidades) y,
en consecuencia, concurre la causa de resolución del artículo 111.d) del TRLCAP.
Debemos destacar, de acuerdo con la propuesta de resolución, que esta circunstancia ya no
se contempla en la legislación actualmente vigente como causa de resolución, al quedar desplazada la
perfección del contrato al momento de su formalización. Frente a ello, la legislación anterior y aplicable
al presente caso, consideraba perfeccionado el contrato desde el momento de su adjudicación, trámite
al que posteriormente seguía, entre otras cuestiones, la constitución de la garantía definitiva,
configurándose su incumplimiento como causa de resolución. De acuerdo con la ley actualmente en
vigor, esta circunstancia no sería causa de resolución sino de no adjudicación del contrato.
Sí es cierto que la garantía constituida por el adjudicatario del contrato constituye el 4 por 100
del precio del importe de adjudicación referido únicamente a una de las anualidades del contrato,
cuando la duración total de éste era de diez años. Por tanto, la garantía definitiva efectivamente
constituida no cubría el 4 por 100 del precio total de adjudicación, como bien afirma la Comarca del
Jiloca en su propuesta de resolución.
Sin embargo, no podemos afirmar que el hecho de que la garantía definitiva constituida no
alcance el importe total establecido en la ley tenga su origen en una voluntad del adjudicatario de no
cumplir con esta obligación legal. En efecto, de la documentación obrante en el expediente, se deduce
que si el importe de esta garantía es menor que el establecido en la ley, ello se debe a un error.
Así, ya en el Pliego de Condiciones Administrativas se establecía que el precio de licitación
ascendía a 120.202,42 euros anuales; es decir, se hacía referencia a un precio anual, no global. Por
otra parte, la garantía se prestó mediante aval bancario de fecha 18 de septiembre de 2006 y el
contrato se firmó el 20 de septiembre del mismo año, haciendo constar en el mismo (en su punto IV de
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los antecedentes administrativos) que el adjudicatario había constituido la garantía definitiva por un
importe equivalente al 4 por 100 del precio de adjudicación (recogiendo nuevamente el precio anual y
no global).
Por tanto, parece que existe un error en la determinación del importe total de la garantía
definitiva; error en el que incurre la Administración, puesto que el aval bancario se prestó con
anterioridad a la firma del contrato, y en éste se plasmó que la garantía había quedado constituida
correctamente.
Además, no consta en el expediente ningún documento que acredite que, desde el día en que
se constituyó la garantía definitiva hasta la fecha actual, se le haya notificado al contratista esta
circunstancia o se le haya requerido para que procediese a aportar garantía por el precio de las
restantes anualidades del contrato, y que, posteriormente, el contratista se haya negado.
En definitiva, debemos concluir que se produjo un error en relación con esta cuestión, error
que, o bien tuvo su origen en la Administración contratante, o bien partió del adjudicatario, siendo
posteriormente aceptado por la Administración; pero que, en ningún caso, ha quedado acreditado que
exista una voluntad del contratista de no cumplir con sus obligaciones legales.
Y este último punto es muy importante, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, para que proceda la resolución del contrato por incumplimiento del contratista es
necesario que exista una conducta de oposición, esto es, una voluntad clara y expresa de no querer
cumplir con sus obligaciones.
Por otra parte, esta causa de resolución no opera de forma automática u obligatoria, sino con
carácter potestativo, según lo dispuesto en el artículo 112.2 del TRLCAP.
Por tanto, podemos concluir que no concurre en el presente caso causa legitimadora para que
la Comarca del Jiloca acuerde la resolución del contrato por la falta de prestación por parte del
contratista de la garantía definitiva, sin perjuicio de que pueda acudir la Administración contratante a la
resolución del contrato por mutuo acuerdo, prevista en el artículo 111.c) del TRLCAP.”
Sexto.- El 28 de junio de 2013, el contratista presenta escrito dirigido a la Comarca
del Jiloca, en el que, entre otras cuestiones manifiesta lo siguiente:
“(...)
SEGUNDO.- (...)
El ámbito territorial del concurso establecido en los Pliegos de Condiciones Técnicas y
Administrativas (cláusula 2ª), así como en la cláusula primera y Anexo I del contrato queda establecido
el ámbito territorial del contrato haciéndose referencia a absolutamente todas las poblaciones que
constituyen el territorio adscrito a la Comarca del Jiloca.
Ambos documentos constituyen legalmente parte integrante del contrato.
TERCERO.- Si bien la concesionaria (...) comenzó a prestar sus servicios con fecha 1 de enero
de 2007 para los pueblos de... [se enumeran parte de los pueblos de la Comarca]. No es menos cierto
que durante el mismo año se comienza a prestar el servicio también para los siguientes... [se relaciona
el resto de pueblos de la Comarca].
(...)
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A partir del 1 de octubre se prestan los servicios a un total de 58 unidades de agrupación de
población (...). Es decir, la totalidad de los municipios que forman el ámbito territorial de la Comarca del
Jiloca.
(...)
CUARTO.- (...)
Para la ejecución de estos trabajos la empresa (...) asume la gestión de los vehículos cedidos
por la Comarca del Jiloca además de la Subrogación del Personal Adscrito al Servicio con los anteriores
contratistas de todas las poblaciones referenciadas.
Debido al mal estado y antigüedad de los vehículos cedidos por la Comarca, sobre todo los
vehículos recolectores compactadores de carga trasera, la empresa concesionaria se ve obligada a
soportar unos costes de alquiler de vehículos recolectores compactadores actualizados y en perfecto
estado de funcionamiento además de cumplir con el plan de inversiones en contenedores contemplado
en la oferta presentada por el concesionario. Se debe destacar que el proyecto económico de la oferta
adjudicada no se contemplaba inversión alguna en concepto de vehículos para la prestación del
servicio, puesto que los vehículos eran cedidos por la Comarca del Jiloca en las condiciones de
funcionamiento necesarias para prestar el servicio hasta el 31 de diciembre de 2016. Estos vehículos en
régimen de alquiler son adquiridos por el Concesionario con el único criterio de la continuidad de la
concesión hasta el 31 de diciembre de 2016 y para racionalizar los costes directos del servicio hasta
que la Comarca del Jiloca aportara la solución correspondiente.
(...)
QUINTO.- (...)
En este apartado se determina el grado de contribución al servicio de cada una de las
agrupaciones de poblaciones que componen el contrato global:
•
Calamocha y Barrios, porcentaje de contribución: 37,34%
•
Monreal del Campo, porcentaje de contribución: 26,44%
•
Poblaciones de Sierra Martín, porcentaje de contribución: 4,83%
•
Resto de pueblos de la Comarca del Jiloca, porcentaje de contribución: 31,40%
SEXTO.- Durante del mes de abril de 2012, de forma unilateral por la Comarca del Jiloca se
comunica a la empresa concesionaria que dejará esta última de prestar los servicios (...) en la población
de Monreal del Campo, desde el mismo día 18 de abril del 2012.
Durante del mes de julio de 2012, de forma unilateral por la Comarca del Jiloca se comunica a
la empresa concesionaria que dejará esta última de prestar los servicios (...) en las poblaciones de
Calamocha y Sierra Martín, desde el mismo día 25 de julio del 2012.
(...)
SÉPTIMO.- Durante los ejercicios que han transcurrido desde la adjudicación, por parte de la
Comarca del Jiloca se ha interpretado el contrato inicial de prestación de servicios a su conveniencia y
arbitrariamente, ya que en ocasiones han considerado a todas las poblaciones iniciales y las adheridas
posteriormente como objeto del contrato y en otras ocasiones se ha querido intentado interpretar que
las poblaciones adheridas posteriormente constituían una modificación del contrato. Sin embargo,
siempre se ha prestado el servicio pactado desde febrero de 2007 para todas ellas, abonándose las
facturas al contratista y liquidando luego la Comarca con sus municipios.
Realizando cualquiera de las dos interpretaciones, habiendo comunicado la Comarca del
Jiloca al contratista (...), que dejará de prestar los servicios de recogida (...), cesando aquel en la
prestación de servicios de varias de estas poblaciones, se ha producido una alteración sustancial de las
condiciones económicas de la concesión.
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(…)
En todo caso, repetimos, los servicios se han venido prestando desde el año 2007 en todos
los municipios y en 2012, la Comarca del Jiloca, unilateralmente, comunica al contratista que deje de
prestarlos en Calamocha, Sierra Martín y Monreal del Campo.
OCTAVO.- La administración comarcal en su demostrado ánimo de vulnerar las relaciones
contractuales con esta empresa, ejerce una acción obstructiva e impide la utilización del Centro de
transferencia de Calamocha tal y como consta en el contrato. Existen diversas notificaciones efectuadas
a dicha administración en fechas 6, 13 y 22 de junio. Este hecho ha sido denunciado ante la Guardia
Civil en fecha 21 de junio de 2013, tras la comprobación “in situ” y el informe del responsable (…).
Además de estas prácticas contractuales, el grado de contribución de coste de los servicios a
los pueblos de la Comarca del Jiloca en los que actualmente se presta el Servicio de Recogida de RSU
es del 31,40%, respecto a la totalidad del contrato, al haberse rescatado el resto de los servicios por la
Administración Comarcal, cuya reclamación está pendiente de resolución.
Los costes de gestión, la imputación del coste de vehículos, lucro cesante, costes financieros,
alquileres, seguros y demás costes incurridos por el aprovechamiento de las sinergias del Contrato
global se deben imputar en función de estos porcentajes a cada una de las poblaciones de referencia,
suponen un importante quebranto económico a esta empresa.
(…)
NOVENO.- (…)
La empresa (…) ante la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio en las
condiciones actuales, solicita la resolución del contrato ‘de conformidad con el artículo 167.a) y d) del
Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por incumplimiento del contrato al haber impedido la correcta
prestación del mismo y la decisión unilateral e injustificada de la Comarca del Jiloca de retirar la
prestación del servicio en Calamocha y sus barrios, Sierra Martín y Monreal del Campo, que ha
producido un grave quebranto a la empresa.
El informe económico del efecto de uso de la planta de transferencia de Calamocha para el
traslado de los Residuos Urbanos al Vertedero de Teruel, pone de manifiesto que el desequilibrio
económico con esta situación en el periodo de verano es, incluido el IVA, de 25.425,12 €/período de
verano.
(…)
DÉCIMO.- Simultáneamente comunicamos a la Administración Comarcal la necesidad de
suspender el contrato y consecuentemente el servicio a partir del 27 de julio de 2013, con los efectos
previstos en el artículo 99.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (…).
DECIMOPRIMERO.- La indemnización por el incumplimiento de eta parte del contrato supone
2.012,05 euros por mes hasta la terminación del contrato el 31 de diciembre de 2016, más 43.698,36
euros por el despido del personal adscrito al servicio, más 178.101,53 € por la inversión pendiente de
amortizar.
(…).”
Acompañan a este escrito los siguientes documentos:
• Correos electrónicos por los que la Comarca comunica a la contratista el
nuevo horario de la planta de transferencia de Calamocha.
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• Diversos escritos por los que la contratista comunica incidencias en el uso de
la planta de transferencia de Calamocha.
• Informe de la contratista en el que se recoge la repercusión económica de la
restricción de horarios de la planta de transferencia de Calamocha.
• Comparecencia del representante de la contratista ante la Guardia Civil
comunicando que la planta de transferencia de Calamocha permanece
cerrada en las horas de apertura indicadas desde la administración comarcal.
• Diversos documentos aportados por la contratista para justificar las cuantías
solicitadas como indemnización.
Séptimo.- La Comarca del Jiloca, a petición de este Consejo Consultivo, emite el 15
de noviembre de 2013 informe acerca de las alegaciones efectuadas por la contratista en su
escrito.
En dicho informe se manifiesta fundamentalmente que el ámbito territorial del
contrato no se extiende a la totalidad de los municipios de la Comarca, sino solamente a
una parte de ellos; el hecho de que, posteriormente, la contratista prestase el servicio de
recogida en el resto de los municipios, excediendo el ámbito territorial del contrato, es una
situación que carece de cobertura jurídica (como afirma la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa), “en tanto equivale a una adjudicación directa acordada sin ningún tipo de
procedimiento, por lo que estaría afectada de un vicio de nulidad, pues se ha consumado
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”.
También señala la Comarca que “le ha explicado al contratista en varias ocasiones
que no ha habido alteración de la concesión sino restablecimiento de la legalidad. Para este
restablecimiento de la legalidad la Comarca del Jiloca procedió a:
1. Liquidar (y abonar al contratista) la prestación de servicios en municipios no
incluidos en el ámbito territorial del contrato adjudicado en 2006, de manera que
no haya enriquecimiento injusto de la Comarca.
2. Ceñir el ámbito territorial de prestación del servicio al estrictamente establecido
en el contrato.
3. Someter a nueva licitación la prestación del servicio en los municipios no
incluidos en el ámbito territorial del contrato adjudicado en 2006.”
En relación con el Centro de Transferencias de Calamocha, la Comarca afirma que
“para el correcto uso de dicha instalación se procedió a fijar un horario de entrada (…) que
se comunicó al contratista el 3 de junio de 2013. A partir de entonces,
1. En su escrito de 6 de junio de 2013 no se hace referencia a la imposibilidad de
utilización de la Estación de transferencia, tan solo alude a un cambo sustancial
en la forma de trabajar (no requerido desde la Comarca).
2. En escrito de 13 de junio de 2013 se alega la imposibilidad de entrar en la
estación de transferencia en día anterior (12 de junio), sin que haya constancia
alguna de que la instalación estuviera cerrada. Durante el periodo comprendido
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entre el 4 y el 12 de junio no hay queja sobre funcionamiento anormal de la
instalación o sobre el periodo de apertura de la misma.
3. Por último, el contratista adjunta una comparecencia ante la Guardia Civil en la
que, adjuntando la comunicación de la Comarca en la que se hace constar el
horario de apertura de la estación (de 12 a 15 y de 17 a 19 horas, de lunes a
sábado), el compareciente manifiesta que ‘la estación se encuentra cerrada
todas las tardes, no habiendo recibido ningún tipo de comunicación’. Resulta
palmaria la contradicción existente en las propias manifestaciones del declarante
(dice que no se le ha notificado nada, y él mismo adjunta la comunicación de
Comarca sobre el horario de apertura de la Estación de Transferencia; dice que
no está abierta en horario de tarde, y lo está de 17 a 19 horas). En definitiva,
nuevas contradicciones del propio contratista.”
Octavo.- En sesión celebrada el 4 de julio de 2013, el Pleno del Consejo Comarcal
del Jiloca aprueba la iniciación de un procedimiento de resolución del contrato por la falta de
constitución de garantía definitiva tras la adjudicación del contrato (artículo 111.d TRLCAP)
y por la imposibilidad de la modificación del contrato (art. 223.g TRLCSP).
Noveno.- En informe emitido por la Comarca del Jiloca el 15 de noviembre de 2013
a petición de este Consejo Consultivo, la “actuación del contratista materializada en el
abandono del servicio el 31 de julio de 2013 motivó que se iniciara un nuevo procedimiento
de resolución del contrato por esta causa (…) que viene a dejar sin efecto el anterior
iniciado el 4 de julio de 2013.
En la sesión celebrada el 8 de agosto de 2013, el Pleno del Consejo Comarcal del
Jiloca, acuerda incoar el procedimiento para la resolución del contrato que nos ocupa. En
dicho acuerdo se hace constar lo siguiente:
“(...)
I.- Secuestro provisional de la concesión para la prestación del servicio de recogida de
residuos sólidos urbanos en algunos municipios de la Comarca del Jiloca.
Como consecuencia de la interrupción unilateral del servicio de recogida de residuos por parte
del contratista, el Consejo Comarcal deberá acordar el secuestro transitorio de la concesión, de
conformidad con lo dispuesto en la cláusula núm. 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas
particulares. Con ello se pretende asegurar de manera provisional la prestación del servicio, y evitar los
evidentes riesgos que para la salud pública supone la acumulación de los residuos en la vía pública.
A partir de este momento, la Comarca del Jiloca se encargará de la prestación del servicio.
II. Inicio del procedimiento para la resolución del contrato adjudicado en 2006.
El Consejo Comarcal deberá acordar formalmente de oficio el ‘inicio del procedimiento para la
resolución del contrato (...)’. Con anterioridad ya le fue notificada la iniciación de otro procedimiento con
el mismo objeto que –a pesar de sus continuas manifestaciones-, fue tramitado en su integridad (...).
Dicho procedimiento, no obstante, caducó por el transcurso del tiempo sin que esta Administración
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hubiera dictado resolución expresa, circunstancia que no impide que se inicie un nuevo procedimiento
de resolución. En su reunión de 4 de julio el Consejo Comarcal ya inició otro procedimiento que,
estando pendiente su tramitación, ahora se podrá dejar sin efecto y sustituir por este nuevo que se
podrá acordar hoy día 8 de agosto de 2013, como consecuencia de la aparición de nuevas causas de
resolución imputables al contratista, por ofrecer mayores garantías para el interesado la iniciación de un
nuevo procedimiento que la acumulación de las nuevas causas al anterior ya iniciado y pendiente de
notificación.
(...)
La causa que justifica en este caso la resolución del contrato (...) aparece consignada en la
cláusula número 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (...):
<<1.- Procederá la declaración de caducidad, extinguiéndose con ello la concesión, en los
casos siguientes:
...
d).- Cuando se produzca la interrupción, imputable a la empresa, del servicio de recogida de
residuos sólidos urbanos en más de cinco días seguidos en el plazo de un año.
...
2.- En todos los supuestos de declaración de caducidad se requerirá acuerdo de la Comarca
del Jiloca, previa audiencia del concesionario.
3.- La declaración de caducidad se acordará por la Comarca del Jiloca y determinará el cese
de la gestión del concesionario, la incautación de los elementos de la empresa afectos al servicio, para
asegurar la prestación del mismo, y la convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente la
concesión.>>
La declaración de caducidad produce la extinción del contrato de conformidad con lo dispuesto
en la cláusula 13 del Pliego de cláusulas administrativas particulares.
La interrupción del servicio determina la caducidad de la concesión cuando, como indica el
Pliego de cláusulas administrativas particulares, se produce <<en más de cinco días seguidos en el
plazo de un año>>.
El contratista presentó un escrito con fecha 28 de junio de 2013 que concluía señalando la
<<necesidad de suspender el contrato y consecuentemente el servicio a partir del 31 de julio de 2013
por el desequilibrio económico que supone su mantenimiento en las condiciones actuales antes
denunciadas>>. Consta a través de varias Actas remitidas por los Secretarios de los municipios … [se
enumeran los municipios que forman parte del ámbito territorial del contrato], que desde el martes día
30 de julio de 2013 no se ha realizado la recogida de residuos en dichos municipios, acumulándose los
mismos en los contenedores hasta rebosarlos y quedar esparcidos, en algunos casos, sobre la vía
pública. Esta circunstancia (…) está generando un grave riesgo para la salud humana como
consecuencia de la producción de olores debido al proceso de descomposición de los residuos –
acelerado por las altas temperaturas del verano-, acumulación de insectos, etc…
La suspensión de los contratos administrativos aparece regulada en el art. 102 TRLCAP (hoy
art. 220 TRLCSP), según el cual:
<<1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la
aplicación de lo dispuesto en el artículo 99, se levantará un acta en la que se consignen las
circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios
efectivamente sufridos por éste>>.
Tal y como se deduce del precepto señalado, la suspensión del contrato es una prerrogativa
que corresponde ejercitar a la Administración (…), salvo en el supuesto contemplado ahora en el art.
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216.5 TRLCSP, que se refiere a la demora en el pago al contratista por la Administración contratante,
que no concurre en este caso. No cabe, por tanto que el contratista <<suspenda>> el contrato de
manera unilateral y decida interrumpir las prestaciones a que se encuentra obligado en virtud del
contrato, abandonando el servicio. En consecuencia, la verdadera calificación jurídica que debe recibir
la <<suspensión>> del servicio efectuada por el contratista en este caso es la de un incumplimiento del
contrato, resultando de aplicación entonces las consecuencias previstas en el propio pliego de cláusulas
administrativas particulares que rige la ejecución del contrato así como lo dispuesto en la normativa
sobre contratos públicos.
III.- Imposibilidad de aceptar la propuesta de resolución del contrato de mutuo acuerdo.
Tal y como ya le fue notificado respecto de su propuesta de resolución del contrato presentada
el 28 de junio de 2013, la posibilidad de alegar el mutuo acuerdo como causa para fundar la resolución
del contrato deviene imposible ya que, por establecerlo expresamente la normativa sobre contratos
públicos (art. 223.4 TRLCSP) ‘la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no
concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés
público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato’.
Como consecuencia de la existencia de causas de resolución imputables al contratista,
procede desestimar su propuesta.
(…)”
La adopción de dicho acuerdo se notifica al contratista, “X”, y al avalista, mediante
escritos de fecha 9 de agosto de 2013, concediéndoles un plazo para efectuar alegaciones.
Obra en el expediente Diligencia de fecha 4 de septiembre de 2013, en la que se
hace constar la comparecencia del hijo del contratista para, en su nombre y representación,
recoger copia de la notificación.
Décimo.- Se incorporan al expediente diversas Actas de Comprobación de los
distintos municipios que integran el ámbito territorial del contrato, en los que se hace constar
que los días 27, 29 o 31 de julio de 2013 (según el municipio) dejó de prestarse el servicio
de recogida.
Asimismo, se incluye un Acta Notarial de fecha 5 de agosto de 2013 de
comprobación del estado de los contenedores de recogida de residuos en dichos
municipios.
Tanto en las Actas municipales como en el Acta notarial se incluyen fotografías del
estado de los contenedores, en algunos casos llenos de residuos y, en otros, desbordados.
Undécimo.- El 1 de octubre de 2013, la Presidenta de la Comarca informa que,
transcurrido el plazo concedido al contratista, éste no ha presentado escrito de alegaciones.
Sin embargo, por todos los antecedentes expuestos, se presume la existencia de oposición
por su parte a la resolución del contrato, por lo que se debe solicitar dictamen preceptivo del
Consejo Consultivo de Aragón.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
Duodécimo.- Se incorpora al expediente propuesta de resolución, de fecha 1 de
octubre de 2013, en la que se afirma que procede la resolución del contrato por la
interrupción, imputable a la empresa, del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos
en más de cinco días seguidos en el plazo de un año.
El 2 de octubre de 2013, la Presidenta de la Comarca acuerda la suspensión del
plazo de resolución para solicitar el dictamen preceptivo del Consejo Consultivo.
Decimotercero.- El Consejero de Política Territorial e Interior, mediante escrito de 8
de octubre de 2013, con fecha de entrada en este Consejo Consultivo de Aragón el día 15
de octubre de 2013, recaba dictamen preceptivo, acompañando a tal efecto propuesta de
resolución y expediente administrativo.
Decimocuarto.- El Consejo Consultivo de Aragón solicitó a la Comarca del Jiloca
que aportase determinados documentos e informes necesarios para emitir dictamen
debidamente fundamentado, que fueron remitidos mediante escrito del Consejero de
Política Territorial e Interior de fecha de entrada 26 de noviembre de 2013, quedando
suspendido hasta entonces el plazo para emitir dictamen.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se halla
la de ser consultado preceptivamente en la “resolución de los contratos administrativos
cuando se formule oposición por parte del contratista” (artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y
19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). Se mantiene la línea
establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y
del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las competencias para la emisión de dictámenes
preceptivos "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de
concesiones y otros contratos administrativos". En normal coincidencia con esta regla, el
artículo 59.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP),
texto aplicable al presente caso, establece que será preceptivo el informe del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos
de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1
Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no
atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.
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Consejo Consultivo de Aragón
II
Tal y como hemos expresado en la consideración jurídica anterior, la legislación
aplicable a este contrato es el TRLCAP, puesto que la fecha en que se celebró el contrato
fue el 20 de septiembre de 2006.
Debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el
expediente remitido. La propuesta de resolución sometida a dictamen se refiere a un
procedimiento iniciado mediante acuerdo del Pleno del Consejo Comarcal de 8 de agosto de
2013. El procedimiento seguido ha respetado todos los trámites previstos en el TRLCAP y
en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículos 109 y
siguientes): se ha concedido el trámite de audiencia al adjudicatario (que no ha presentado
alegaciones), y se han observado las garantías técnica y jurídica del procedimiento,
habiendo emitido informe la Secretaria de la Comarca. Finalmente, se solicita, debido a que,
por los antecedentes expuestos, se presume la oposición del adjudicatario, dictamen de
este Consejo Consultivo.
III
En relación con las cuestiones de fondo, la propuesta sometida a nuestro dictamen
pretende la resolución del contrato para la prestación del servicio de recogida de residuos
sólidos urbanos en la Comarca del Jiloca adjudicado a “X”, a causa de la interrupción del
servicio, imputable al contratista, durante más de cinco días seguidos en el plazo de un año,
supuesto expresamente previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas que regulan el
contrato.
En la Cláusula 12 del Pliego de Condiciones Administrativas se regula la caducidad
de la concesión, señalándose en el apartado 1.d) como una de las causas de la misma la
“interrupción, imputable a la empresa, del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos
en más de cinco días seguidos en el plazo de un año”.
Se añade en el apartado 3 de la misma Cláusula que “la declaración de caducidad
se acordará por la Comarca del Jiloca y determinará el cese de la gestión del concesionario,
la incautación de los elementos de la Empresa afectos al servicio, para asegurar la
prestación del mismo, y la convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente la
concesión”.
Por su parte, la Cláusula 13 de los Pliegos regula la extinción de la concesión,
señalando que una de sus causas es la declaración de caducidad de la misma.
Visto lo anterior, es necesario analizar si en el presente caso se dan los requisitos
necesarios para declarar la caducidad de la concesión y, por tanto, su extinción.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
Pues bien, el propio contratista, en su escrito de fecha 28 de junio de 2013, anuncia
que a partir del día 27 de julio de 2013 dejará de prestar el servicio. Este hecho queda
perfectamente acreditado por medio de las actas de comprobación emitidas por los
Ayuntamientos afectados y por el acta notarial solicitada por la Comarca del Jiloca.
El contratista argumenta que le es imposible continuar con la prestación del servicio
por dos razones:
1.- En primer lugar, considera que el hecho de que la Comarca haya
prescindido del servicio prestado por el Contratista en determinadas poblaciones
constituye una modificación del contrato que produce una alteración sustancial de
las condiciones económicas de la concesión.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que esas poblaciones en las que se
ha prescindido del servicio de recogida prestado por el contratista no formaban parte
del ámbito territorial del contrato que nos ocupa. Se trata de municipios cuyos
contratos propios de recogida de residuos fueron venciendo en los meses
posteriores a la entrada en vigor de este contrato, y que se fueron adhiriendo al
mismo; eso sí, sin ningún tipo de cobertura jurídica y completamente al margen de lo
establecido en los textos legales aplicables.
Al no haberse llevado a cabo el correspondiente expediente contractual, no
existe contrato administrativo que ampare la prestación del servicio del que se ha
prescindido en dichos municipios adheridos; por tanto, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad de las autoridades o funcionarios que actuaron al margen de los
procedimientos legales, el contratista únicamente tiene derecho a que se le abonen
los servicios efectivamente prestados (mediante la aplicación de la teoría del
enriquecimiento injusto).
2.- Por otra parte, argumenta que la Comarca de Jiloca ejerce una acción
obstructiva e impide al contratista la utilización del Centro de Transferencia de
Calamocha, lo que le obliga a modificar la prestación del servicio, con un efecto
económico de 25.425,12 euros durante el período de verano.
Al respecto, debemos tener en cuenta que la Comarca comunica al
contratista que, a partir del 3 de junio de 2013, el horario de la Estación de
Transferencia de Calamocha será de lunes a sábado de 12 a 15 y de 17 a 19 horas.
El contratista manifiesta, en comparecencia ante la Guardia Civil, que entre el 14 y el
21 de junio de 2013 la instalación ha estado cerrada.
Desconocemos, porque no consta en el expediente, cuál era el horario de
apertura de esta instalación hasta el día 3 de junio de 2013, si el nuevo horario
efectivamente supone una restricción tal que implica una alteración sustancial de las
condiciones del contrato y si, como manifiesta el contratista, este horario no era
cumplido por parte de la Comarca.
Sin embargo, si fuesen ciertas las manifestaciones del contratista, éste podría
solicitar que la Comarca le abonase una compensación para mantener el equilibrio
económico de las prestaciones, pero en ningún caso sería motivo para que el
contratista procediese de manera unilateral a suspender el contrato. En efecto, tal y
como se argumenta en la propuesta de resolución, para que la entidad concesionaria
pueda suspender unilateralmente el cumplimiento del contrato, debe haber una
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Consejo Consultivo de Aragón
demora en el pago superior a cuatro meses por parte de la Administración,
circunstancia no concurrente en el presente caso.
En definitiva, podemos concluir que, en el presente caso, se dan los requisitos para
declarar la caducidad de la concesión y, por tanto, la extinción del contrato. Y ello sería
motivo para proceder a la resolución del contrato, ya que según los apartados g) y h) del
artículo 111 del TRLCAP:
“Son causas de resolución del contrato:
g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.
h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.”
En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón
emite el siguiente DICTAMEN:
Que, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso presente, y teniendo en
cuenta los argumentos contenidos en el cuerpo del Dictamen, procede informar con carácter
favorable la resolución del contrato de prestación del servicio de recogida de residuos
sólidos urbanos en la Comarca del Jiloca, celebrado con “X”.
Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.
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