RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 011-2014-CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 011-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de enero de 2014
EXPEDIENTE Nº
:
MATERIA
:
ADMINISTRADO
:
00002-2013/TRASU/ST-PAS
Recurso de Apelación contra la
Resolución N° 1 de fecha 19 de
noviembre de 2013
Telefónica Móviles S.A.
VISTOS:
(i)
El Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica Móviles S.A.
(en adelante TELEFÓNICA MÓVILES), el 16 de diciembre de 2013, contra la
Resolución Nº 1 de fecha 19 de noviembre de 2013, mediante la cual el
Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante,
TRASU) le impuso una multa de cincuenta y siete (57) Unidades Impositivas
Tributarias (en adelante UIT), por haber incurrido en la infracción tipificada en
el artículo 57º de la Directiva que establece las normas aplicables a los
procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de
telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 015-99-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias (en adelante, Directiva de Reclamos), al haberse incumplido lo
dispuesto por el artículo 26º de la misma norma, que establece la obligación de
las empresas operadoras de notificar sus resoluciones en un plazo que no
exceda los diez (10) días hábiles, contados desde su expedición.
(ii)
El Informe Nº 013-GAL/2014 del 15 de enero de 2014, de la Gerencia de
Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo
que resuelve el Recurso de Apelación.
(iii)
El Expediente Nº 00002-2013/TRASU/ST-PAS.
CONSIDERANDO:
I.
ANTECEDENTES:
De la tramitación de los procedimientos de reclamo que sustentan el presente
PAS
1.
Durante el primer semestre del año 2012, TELEFÓNICA MÓVILES elevó al
TRASU, entre otros, treinta (30) Recursos de Queja interpuestos por distintos
usuarios, al haber transcurrido el plazo establecido en la Directiva de Reclamos,
sin que hayan recibido respuesta sobre los reclamos presentados.
El TRASU declaró fundadas las treinta (30) quejas presentadas, al verificar que
TELEFÓNICA MÓVILES, a pesar de que emitió las resoluciones de primera
instancia, dentro del plazo establecido en la Directiva de Reclamos, no acreditó
que estas hayan sido notificadas; por lo cual, se concluyó que no dio respuesta
oportuna a los reclamos presentados.
Del presente Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS)
2.
Con fecha 1 de febrero de 2013, la Secretaría Técnica Adjunta del TRASU (en
adelante, la Secretaría) puso en conocimiento de TELEFÓNICA MOVILES, el
inicio del PAS por la presunta comisión de infracción grave tipificada en el artículo
57º de la Directiva de Reclamos, al haber incumplido con lo dispuesto en el
artículo 26º de la misma norma, esto es la obligación de notificar sus resoluciones
dentro de los diez (10) días hábiles, contados desde su expedición, en lo que
respecta a treinta (30) procedimientos de reclamo.
3.
El 21 de febrero de 2013, a través de la carta TM-925-A-051-13, TELEFÓNICA
MÓVILES solicitó la ampliación del plazo para remitir sus descargos. Dicho
requerimiento fue atendido con la comunicación C.0011-TRASU/2013, mediante la
cual se le otorgó un plazo adicional de quince (15) días hábiles.
4.
Mediante carta TM-925-AR-0198-13, del 10 de abril de 2013, TELEFÓNICA
MÓVILES remitió sus descargos.
5.
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 19 de noviembre de 2013, notificada el 26 de
noviembre de 2013, el TRASU resolvió sancionar a TELEFÓNICA MÓVILES por
la infracción grave tipificada en el artículo 57º de la Directiva de Reclamos, por no
notificar en el plazo de diez (10) días hábiles, las resoluciones que emiten,
imponiéndole una multa equivalente a cincuenta y siete (57) UIT.
6.
El 16 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA MÓVILES interpuso Recurso de
Apelación contra la Resolución Nº 1, emitida por el TRASU el 19 de noviembre de
2013.
II.
VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:
De conformidad con el artículo 58º del Reglamento General de Infracciones y
Sanciones, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL (1) y los artículos
207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en
adelante LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación
presentado por TELEFÓNICA MÓVILES, al cumplirse los requisitos de
admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Los fundamentos de la impugnación por los cuales TELEFÓNICA MOVILES
considera que la resolución impugnada debe declararse nula son los siguientes:
i.
Se vulneró el Principio de Tipicidad, toda vez que la conducta por la cual se le
pretende sancionar no guarda perfecta similitud con la conducta tipificada como
infracción.
ii. Se vulneró el Principio de Predictibilidad, al variarse el modo en que el TRASU
venía resolviendo los procedimientos de reclamos.
(1)
Aplicable en virtud a la Única Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalización,
Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en
adelante RFIS), que dispone que los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del
mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea
más favorable.
2
iii. Se vulneró el Principio de Presunción de Licitud, al no acreditarse la imputación
de los cargos.
iv. La resolución impugnada adolece de una debida motivación, vulnerando el
derecho de defensa y el Principio de Debido Procedimiento.
v. Se vulneró el Principio de Razonabilidad, al no cumplirse la finalidad
perseguida por la norma aplicada por el OSIPTEL.
IV. ANÁLISIS:
A continuación procederemos a analizar los argumentos formulados por
TELEFÓNICA MÓVILES:
4.1
Vigencia de la Resolución N° 006-2012-CD/OSIPTEL, norma que establece
el régimen de Infracciones y Sanciones de la Directiva de Reclamos.
Mediante Resolución Nº 006-2012-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario oficial “El
Peruano” el 20 de enero de 2012, se estableció los tipos de infracciones y las
sanciones que serían aplicables a las empresas operadoras en caso de
incumplimiento a cualquiera de las obligaciones establecidas en la Directiva de
Reclamos, entrando en vigencia al día siguiente de su publicación, es decir el 21
de enero del mismo año.
Cabe indicar que en dicha Resolución se tipificó como infracción grave el
incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos -la notificación de la
de la resolución de primera instancia fuera del plazo de diez (10) días hábiles,
contados a partir de la fecha de su expedición.
Ahora bien, en concordancia con el Principio de Irretroactividad, las
disposiciones sancionadoras aplicables son las vigentes en el momento de
incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le
sean más favorables (2).
Sin embargo, es preciso señalar que en un procedimiento de reclamos de
usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones –dado que está
compuesto por distintas etapas y plazos que dependen de la materia que se
reclame-, este Colegiado considera que no es posible imputar una infracción si el
agente desde que inicia el desarrollo de su conducta no tuvo oportunidad de
saber que la misma configuraría una infracción administrativa pasible de sanción,
al contravenir el Principio de Legalidad y Seguridad Jurídica.
(2)
LPAG
“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
(…)
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
(…)”
3
En este caso en particular, la conducta infractora que se imputa a TELEFÓNICA
MÓVILES –notificar las resoluciones de primera instancia fuera del plazo
establecido en la Directiva de Reclamos-, debe ser considerada a partir de la
fecha en que las empresas operadoras debían tomar sus previsiones de manera
cierta para notificar sus resoluciones dentro del plazo y, de este modo, evitar que
el incumplimiento de su obligación devenga en responsabilidad administrativa
que les acarree una sanción producto de un PAS.
Por lo expuesto, si bien las normas se aplican a las consecuencias y situaciones
jurídicas existentes (3), en el específico caso de normas sancionadoras, debe
tenerse en cuenta la necesidad de preservar la autonomía de los administrados,
representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades,
con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasible de sanciones
inadvertidas previamente.
En este orden de ideas, corresponde considerar únicamente como conductas
sancionables, aquellos casos en los cuales TELEFÓNICA MÓVILES emitió la
resolución de primera instancia a partir el 21 de enero de 2012, fecha en la que
entró en vigencia la tipificación de la infracción sancionada en el presente PAS y
aun así incumplió con el plazo de diez días para notificar.
Por tanto, corresponde archivar el presente PAS en el extremo que se le imputó
la infracción por el incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos,
respecto a los siguientes procedimientos de reclamo, toda vez que en estos,
expidió las resoluciones de primera instancia antes del 21 de enero de 2012:
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Expediente Nº 1051-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1413-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1521-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1633-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1637-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1670-2012/TRASU/ST/RQJ,
(3)
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 0606-2004-AA/TC, según la cual una
nueva norma no sólo se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas futuras, sino
también a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma
anterior, pero que aún se encuentran en proceso de desarrollo al entrar en vigencia esta nueva norma
4

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
4.2
Expediente Nº 1709-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1710-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1727-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 1853-2012/TRASU/ST/RQJ,
Expediente Nº 2500-2012/TRASU/ST/RQJ.
Sobre la supuesta contravención al Principio de Tipicidad.
TELEFÓNICA MÓVILES manifiesta que se vulneró el Principio de Tipicidad en la
medida que la conducta por la cual se le pretende sancionar no guarda perfecta
similitud con la conducta tipificada en el artículo 57º de la Directiva de Reclamos.
Al respecto, considera que la infracción por incumplimiento del artículo 26º de la
Directiva de Reclamos, solo se configura en aquellos procedimientos de
reclamos en los que concurran las siguientes condiciones:
i.
ii.
iii.
iv.
Se trate de reclamos de usuarios no resueltos en forma expresa dentro del plazo
previsto por la Directiva de Reclamos.
Que el usuario afectado por la demora haya interpuesto una queja administrativa.
Que la empresa operadora, a pesar de haber tomado conocimiento de la queja,
considere que no corresponde aplicar el Silencio Administrativo Positivo (en
adelante, SAP).
Que al momento de evaluar la queja, el TRASU determine que se configuró el
SAP.
Asimismo, TELEFÓNICA MÓVILES manifiesta que, toda vez que los treinta (30)
procedimientos de reclamo habían finalizado con un pronunciamiento ficto a
favor del usuario, producto de la aplicación del SAP, no era jurídicamente posible
la notificación de las resoluciones emitidas, de conformidad con los artículos 2º
de la Ley del Silencio Administrativo - Ley Nº 29600 (en adelante, LSA), 188º de
la LPAG y 25º de la Directiva de Reclamos.
TELEFÓNICA MÓVILES considera que, no podría imputarse el incumplimiento
del artículo 26º de la Directiva de Reclamos, en la medida que una vez producido
el SAP, no es necesario expedir ni notificar un pronunciamiento para que el
administrado haga efectivo su derecho, al existir una presunción ficta a favor de
este.
Sobre el particular, cabe anotar que el Principio de Tipicidad exige que la ley
defina con claridad las conductas que considera como falta y, por tanto, no sea
posible atribuir a los agentes alguna infracción que no se condiga con el
supuesto de hecho previsto en la norma. En virtud a ello, tampoco es posible
incorporar supuestos de hecho distintos a los previstos en el tipo infractor.
Ahora bien, en el presente PAS, se atribuye a TELEFÓNICA MÓVILES la
infracción tipificada en el artículo 57º de la Directiva de Reclamos (4), el cual
establece:
“Artículo 57.- Infracciones graves
Constituyen infracciones graves, los incumplimientos por parte de la empresa
operadora de cualquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes
artículos: 8, 9, 10, 19, 21, 26, 27, 29, 32, 38, 42 (primer párrafo), y 50.”
(4)
Incorporado por el artículo primero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 006-2012-CD-OSIPTEL.
5
Por su parte el artículo 26º de la misma norma, establece lo siguiente:
“Artículo 26.- Notificación de resoluciones.
Las empresas operadoras y el TRASU deberán notificar sus resoluciones en un
plazo que no podrá exceder de diez (10) días hábiles contados desde su
expedición. Dicha notificación se efectuará en la dirección donde se remiten los
recibos por el servicio reclamado o en la que el usuario hubiere señalado por
escrito durante el procedimiento de reclamo.”
De la lectura del citado dispositivo se advierte que, al contrario de lo
argumentado por TELEFÓNICA MÓVILES, para que se configure la infracción
por el incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos, solo es
necesario que concurran los siguientes supuestos de hecho:
i.
Que en un procedimiento de reclamo la empresa operadora haya emitido
la resolución de primera instancia, y
ii.
Que la resolución de primera instancia no haya sido notificada por la
empresa operadora en el plazo de diez (10) días hábiles contados desde
su expedición.
Ahora bien, en el presente caso se advierte que TELEFÓNICA MÓVILES ha
reconocido que en los diecinueve (19) procedimientos de reclamos vinculados al
presente PAS, expidió resoluciones de primera instancia, las cuales, conforme
se detalla en el Cuadro Nº 1, fueron emitidas dentro del plazo legal establecido.
Cuadro Nº 1
Empresa Operadora
Directiva de Reclamo
Expediente
Fecha
Reclamo
1612-2012/TRASU/ST/RQJ
14/12/11
24/01/12
07/02/12
25/01/12
08/02/12
1638-2012/TRASU/ST/RQJ
17/12/11
26/01/12
09/02/12
27/01/12
10/02/12
1664-2012/TRASU/ST/RQJ
16/12/11
23/01/12
06/02/12
27/01/12
10/02/12
1672-2012/TRASU/ST/RQJ
17/12/11
27/01/12
10/02/12
27/01/12
10/02/12
1676-2012/TRASU/ST/RQJ
18/12/11
23/01/12
06/02/12
27/01/12
10/02/12
1706-2012/TRASU/ST/RQJ
09/01/12
02/02/12
16/02/12
20/02/12
05/03/12
1715-2012/TRASU/ST/RQJ
04/01/12
31/01/12
14/02/12
15/02/12
29/02/12
1726-2012/TRASU/ST/RQJ
16/01/12
10/02/12
24/02/12
27/02/12
12/03/12
1760-2012/TRASU/ST/RQJ
25/01/12
07/03/12
21/03/12
07/03/12
21/03/12
1799-2012/TRASU/ST/RQJ
12/12/11
23/01/12
06/02/12
23/01/12
06/02/12
1843-2012/TRASU/ST/RQJ
24/01/12
16/02/12
01/03/12
06/03/12
20/03/12
1850-2012/TRASU/ST/RQJ
30/12/11
03/02/12
17/02/12
10/02/12
24/02/12
2171-2012/TRASU/ST/RQJ
02/02/12
17/02/12
02/03/12
15/03/12
29/03/12
2286-2012/TRASU/ST/RQJ
18/01/12
28/02/12
13/03/12
29/02/12
14/03/12
1871-2012/TRASU/ST/RQJ
20/12/11
31/01/12
14/02/12
31/01/12
14/02/12
1904-2012/TRASU/ST/RQJ
12/01/12
01/02/12
15/02/12
23/02/12
08/03/12
2299-2012/TRASU/ST/RQJ
17/01/12
14/02/12
28/02/12
28/02/12
13/02/12
2338-2012/TRASU/ST/RQJ
13/01/12
22/02/12
07/03/12
24/02/12
09/03/12
2690-2012/TRASU/ST/RQJ
13/03/12
16/04/12
30/04/12
26/04/12
11/05/12
Fecha emisión Fecha límite en
Fecha límite
Res. 1ra
la que debió
para resolver
instancia
notificar
6
Fecha límite
para notificar
Asimismo, se advierte que a pesar de que TELEFÓNICA MÓVILES expidió las
resoluciones de primera instancia dentro de los plazos, no acreditó la notificación
de las mismas (5), incurriendo así en la infracción por el incumplimiento del
artículo 26º de la Directiva de Reclamos.
En este sentido, si bien TELEFÓNICA MÓVILES considera que para que se
configure la infracción por el incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de
Reclamos, es necesario que i) la empresa operadora no haya resuelto
expresamente el reclamo (6); ii) el usuario haya interpuesto un Recurso de Queja
por no recibir respuesta dentro del plazo; y iii) la empresa operadora haya
negado el incumplimiento de su obligación de resolver en el plazo y, por ende, la
aplicación del SAP; dichos supuestos de hecho no están expresamente
contemplados en el tipo legal, dado que este se encuentra referido a la
notificación extemporánea de la notificación de primera instancia.
Por tanto, para la configuración de la infracción por el incumplimiento al artículo
26º de la Directiva de Reclamos no es posible exigir tales condiciones, toda vez
que ello vulneraría el Principio de Tipicidad.
Por otra parte, respecto a la supuesta imposibilidad jurídica de notificar las
resoluciones de primera instancia al haberse producido el SAP, corresponde
señalar que en todo procedimiento administrativo, indistintamente del silencio
administrativo al cual se encuentre sujeto, existe la obligación de la
Administración de cumplir con los términos y plazos a su cargo, acorde a lo
establecido en el artículo 131º de la LPAG (7). Por lo tanto, independientemente
de la configuración del SAP, la empresa vulneró el tipo legal, al no cumplir con
su obligación de notificar dentro del plazo legal establecido.
Sumado a ello, se advierte que en el presente caso los usuarios al no recibir
respuesta a sus reclamos, dentro del plazo establecido en la Directiva de
Reclamos, interpusieron Recursos de Queja y el TRASU confirmó que al no ser
notificadas las resoluciones de primera instancia, no produjeron sus efectos (8), y
por tanto, se configuró el SAP.
(5)
Cabe mencionar que TELEFÓNICA MÓVILES, también reconoció en su recurso de apelación que no
notificó las resoluciones de primera instancia en el plazo.
(6)
Corresponde advertir que el hecho que la empresa operadora no haya resuelto un reclamo implica que
no exista una resolución de primera instancia, por lo que, ante el supuesto planteado por TELEFÓNICA
MÓVILES, surge la interrogante de ¿cómo podría efectuarse y exigirse la notificación de un acto
administrativo que no existe? La respuesta, evidentemente, es que no se podría efectuar ni exigir la
notificación. Lo expuesto nos permite concluir que el supuesto de hecho que TELEFÓNICA MÓVILES
considera que es una condición necesaria para configurar la infracción por el incumplimiento al artículo
26º de la Directiva de Reclamos, además de no estar expresamente contemplado en el tipo legal, es un
imposible jurídico.
(7)
“Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos
131.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente
de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de
apremio, en aquello que respectivamente les concierna.
131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar
que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.
131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos
establecidos para cada actuación o servicio.”
(8)
“Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce
sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha
de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto.”
7
En efecto, el artículo 188º de la LPAG (9), concordado con el artículo 2º de la LSA
(10)
, establece que los procedimientos administrativos quedarán automáticamente
aprobados, si transcurrido el plazo establecido o máximo para emitir un
pronunciamiento, al que se suma el plazo para notificar el mismo, la entidad no
hubiera notificado el pronunciamiento respectivo; no siendo necesario expedir
pronunciamiento o documento para que el administrado haga efectivo su
derecho.
Sin embargo, si bien el silencio administrativo tiene para todos los efectos el
carácter de resolución que pone fin al procedimiento, y, en el específico caso del
SAP, cuando se configura no corresponde la emisión o notificación de un acto
administrativo en contrario ni a favor, se advierte que, en los diecinueve (19)
procedimientos de reclamo que sustentan el presente PAS, la emisión de las
resoluciones se efectuó dentro del plazo, consecuentemente, el plazo de diez
(10) días que tenía TELEFÓNICA MÓVILES para notificar las resoluciones,
concluyó con anterioridad a la fecha de configuración del SAP.
En este sentido, TELEFÓNICA MÓVILES ya había incurrido en el incumplimiento
del artículo 26º de la Directiva de Reclamos, cuando se configuró el SAP, por lo
que éste no pudo generar imposibilidad alguna para el cumplimiento de su
obligación de notificar.
Por lo expuesto, se concluye que la primera instancia no vulneró el Principio de
Tipicidad.
4.3
Sobre la supuesta contravención del Principio de Predictibilidad.
TELEFÓNICA MÓVILES señala que se vulneró el Principio de Predictibilidad,
toda vez que el TRASU varió arbitrariamente el modo en que venía resolviendo
los procedimientos de reclamos elevados en Recurso de Queja, por la supuesta
omisión de pronunciamiento oportuno.
Al respecto, TELEFÓNICA MÓVILES alega que con anterioridad los
procedimientos de reclamo eran archivados por el TRASU cuando la empresa
operadora declaraba fundado los reclamos, sin embargo, en los procedimientos
de reclamo que sustentan el presente PAS, en los que TELEFÓNICA MÓVILES
(9)
“Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo
188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán
automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido
o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la
presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la
que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad."
188.2 El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin
al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente
Ley.
(...)”
(Sin subrayado en original)
(10)
“Artículo 2.- Aprobación automática
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán
automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno
para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor
público que lo requiera.
(…)”.
8
reconoció la procedencia de los reclamos, en aplicación del SAP, el TRASU
cambió su manera de calificarlos declarando fundado los mismos.
Sobre el particular, de conformidad con el Principio de Predictibilidad establecido
en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, la autoridad
administrativa debe brindar a los administrados o sus representantes información
veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el
administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el
resultado final que se obtendrá.
Ahora bien, acorde con el citado principio, con la finalidad de hacer predecible la
aplicación del derecho, de modo que usuarios y empresas operadoras tengan la
posibilidad de anticipar la forma en que han de ser resueltos los conflictos que
pudieran surgir en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones,
se aprobaron y publicaron los Lineamientos Resolutivos del Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL (11).
En dichos Lineamientos, se advierte que en los casos que se haya emitido
resoluciones de primera instancia, pero estas no hayan sido notificadas en el
plazo que tiene la empresa operadora para expedir su resolución y notificarla, el
TRASU declarará fundada la queja (12).
(11)
Resolución Nº 01-2004-LIN/TRASU-OSIPTEL y 001-2007-LIN/TRASU-OSIPTEL.
“LINEAMIENTOS REFERIDOS A LA APRECIACIÓN DE PLAZOS CON RELACIÓN AL PLAZO
PARA LA NOTIFICACIÓN
(12)
(…)
En lo que respecta a las quejas que conoce el TRASU, la mayoría de ellas se encuentra referida a casos
en los que, si bien la resolución de primera instancia se expidió oportunamente, fue notificada fuera del
plazo de diez días previsto en la Directiva. Aquí, cabe distinguir dos situaciones:
(…)
(ii) Una segunda situación se presenta cuando la resolución de primera instancia es expedida antes de los
treinta días o de los tres días, según corresponda al tipo de reclamo, pero es notificada después de los
diez días; de modo tal que sumando ambos plazos se excede el plazo total de cuarenta días o de trece
días, respectivamente, con los que la Empresa Operadora cuenta para expedir la resolución y notificarla.
Este supuesto es el que merece mayor atención para efectos de la evaluación de plazos que realiza el
TRASU.
Efectivamente, cuando se notifica la resolución fuera del plazo que, en conjunto, tiene la Empresa
Operadora para expedir su resolución y notificarla, es decir, fuera de los trece o de los cuarenta días
contados desde que se interpuso el reclamo, según fuera el caso; el TRASU interpreta que existiendo solo
un plazo de diez días para proceder a la notificación, en caso que ésta no se hubiera realizado en dicho
término, es posible presumir que la resolución sólo pudo haber sido expedida diez días antes a la fecha
en que se produjo la notificación. Consecuentemente, en estos casos será posible colegir que la supuesta
fecha de expedición de la resolución se encontrará - necesariamente- fuera del plazo previsto para este
fin; razón por la que, de presentarse una queja, el TRASU la declarará fundada.
Como en la situación anterior, un ejemplo permitirá graficar mejor la idea. Es el caso de una resolución de
primera instancia que -en el marco de un procedimiento de reclamo- es expedida el día décimo segundo y
cuya notificación toma treinta y dos días adicionales.
En este caso, nótese que la resolución ha sido expedida mucho antes de los treinta días, pero notificada
después de pasados -con exceso- los diez días, de modo tal que considerando el total de días utilizados
para expedir y notificar la resolución, se advierte que sumarían cuarenta y cuatro días, es decir, más del
plazo máximo de cuarenta días previsto para dichos propósitos. Consecuentemente, en una situación
como la descrita el TRASU presume que habiéndose notificado la resolución el día cuarenta y cuatro, ésta
tuvo que haber sido expedida -necesariamente- diez días antes, el día trigésimo cuarto -es decir, fuera del
plazo de treinta días- razón por la que, de presentarse una queja, el TRASU la declarará fundada.”
(Sin subrayado en el original)
9
Ahora bien, en los procedimientos de reclamo vinculados al presente PAS se
aprecia que, en todos los casos, TELEFONICA MÓVILES no acreditó que las
resoluciones de primera instancia hayan sido notificadas en el plazo que tenía
para expedirlas y notificarlas; lo cual sustenta el hecho que el TRASU haya
declarado fundadas las quejas interpuestas.
En este sentido, tal como lo manifestó la primera instancia, no se ha infringido el
Principio de Predictibilidad, toda vez que el TRASU emitió sus pronunciamientos
acorde a la Directiva de Reclamos y a los criterios establecidos en los
Lineamientos.
4.4
Sobre la supuesta vulneración al Principio de Presunción de Licitud.
TELEFÓNICA MÓVILES considera que se vulneró el Principio de Presunción de
Licitud en la medida que el TRASU no acreditó, a través de medios probatorios
suficientes y una motivación adecuada, las afirmaciones que sustentan la
imputación de cargos que dieron inicio al presente PAS.
Al respecto, si bien corresponde a la administración la carga de la prueba, a
efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para
sancionarlos, ante la acreditación de la comisión de los hechos que configuran la
posible infracción, corresponde al administrado probar los hechos que son
excluyentes de su responsabilidad; tal como observa Nieto García, quien señala
lo siguiente al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es
el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de
servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe
(13)
probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad.”
Ahora bien, en el presente caso cabe anotar que, de conformidad con el artículo
27º de la Directiva de Reclamos, el cargo donde conste la fecha en que fue
notificada la resolución es la única constancia que acredita que se cumplió con
dicha obligación, la misma que debe ser anexada al expediente.
En este sentido, habiéndose corroborado en los diecinueve (19) procedimientos
de reclamo, que TELEFÓNICA MÓVILES no adjuntó dicho cargo de notificación,
se concluye que incumplió con lo establecido en el artículo 26º de la Directiva de
Reclamos, que establece la obligación de notificar las resoluciones de primera
instancia dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados desde su emisión.
Asimismo, se advierte que en el recurso de apelación la propia empresa
operadora reconoció que, en los procedimientos de reclamo vinculados al
presente PAS, expidió las resoluciones de primera instancia y no las notificó
dentro del plazo (14); lo cual constituye prueba fehaciente que los hechos materia
de sanción se produjeron.
(13)
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª. Edición totalmente reformada.
Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.
(14)
A modo de ejemplo se consigna lo señalado por TELEFÓNICA MÓVILES respecto de un
procedimiento de reclamo, lo cual afirma respecto de los procedimientos restantes, en los folios siete (7) a
dieciocho (18) de su recurso de apelación:
10
En este sentido, habiendo quedado probado que TELEFÓNICA MÓVILES no
notificó las resoluciones de primera instancia, a efecto de no atribuir la
responsabilidad por incumplir el artículo 26º de la Directiva de Reclamos,
correspondía a dicha empresa acreditar la existencia de alguna causa
excluyente de responsabilidad. Sin embargo, TELEFÓNICA MÓVILES no
presentó los medios probatorios que desvirtúen su responsabilidad, motivo por el
cual corresponde sancionarla.
4.5
Sobre la supuesta falta de motivación de la resolución impugnada y la
consecuente vulneración al derecho de defensa y el Principio de Debido
Procedimiento.
TELEFÓNICA MÓVILES considera que la resolución impugnada no fue
debidamente motivada, vulnerando el Principio del Debido Procedimiento, e
incurriendo en causal de nulidad el referido acto administrativo, por no contar con
uno de sus requisitos de validez (motivación).
En opinión de TELEFÓNICA MÓVILES la deficiencia en la motivación de la
resolución impugnada se evidencia a partir de los argumentos desarrollados por
el TRASU, según los cuales:
i.
ii.
iii.
Pese a reconocer que en los procedimientos de reclamo que sustentan el presente
PAS se produjo el SAP, exige la notificación de las resoluciones de primera
instancia cuando, de conformidad con los artículos 25º de la Directiva de
Reclamos y 2º de la LSA, existiría una imposibilidad jurídica de hacerlo.
No sustenta cómo se habría trasgredido el artículo 26° de la Directiva de
Reclamos, basando su decisión en indicios y suposiciones, a pesar de tener la
carga de la prueba.
Para sustentar la comisión de la infracción hace una remisión a los expedientes de
los recursos de queja, sin embargo estos corresponden a procedimientos de
reclamo distintos y sin relación alguna.
Sobre el particular, cabe indicar que acorde a lo establecido en el numeral 1.2
del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, entre las garantías comprendidas
dentro del Principio del Debido Procedimiento se encuentra el derecho a obtener
una decisión motivada y fundada en derecho.
Por su parte, el artículo 3º de la LPAG (15), dispone que el acto administrativo
debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe
(15)
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
(…)”
11
ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y
normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de
fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas
fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no
resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.
Ahora bien, de la resolución impugnada se advierte que, contrario a lo afirmado
por TELEFÓNICA MÓVILES, la primera instancia sí sustentó las razones por las
cuales correspondía sancionarla.
En efecto, con relación al numeral i., se advierte que el TRASU precisó que el
SAP, no proviene de la voluntad de la administración pública, sino que su
aplicación se da por mandato legal, por lo que su aplicación no supone que se
haya cumplido con los plazos legales establecidos, sino que, por el contrario, la
infracción se cometió. Asimismo, que el acogimiento de la pretensión del
reclamante, no enerva la obligación de la empresa operadora de notificar las
resoluciones que emite en los plazos y en la forma establecida en el artículo 26°
de la Directiva de Reclamos.
A ello agregamos que, tal como se ha manifestado en el numeral 4.2 de la
presente resolución, TELEFÓNICA MÓVILES ya había incurrido en el
incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos, cuando se configuró
el SAP; por lo que éste no pudo generar imposibilidad alguna para el
cumplimiento de su obligación de notificar.
Por otra parte, respecto a los numerales ii y iii, contrario a lo señalado por
TELEFÓNICA MÓVILES, el TRASU sí sustentó respecto a cada procedimiento
de reclamo vinculado al presente PAS, cómo se transgredió el artículo 26º de la
Directiva de Reclamos, precisando las fechas en que la citada empresa emitió
las diversas resoluciones de primera instancia, y verificando que en cada caso
no existía constancia de la notificación de las mismas.
Asimismo, de la resolución impugnada se verifica que el TRASU precisó
respecto a cada procedimiento de reclamo que “El incumplimiento a lo normado en
el artículo 26° de la Directiva de Reclamos supone que Telefónica Móviles no notificó
dentro del plazo de diez días contados luego de la expedición de la resolución de
primera instancia.”
Adicionalmente, es preciso anotar que el hecho que TELEFÓNICA MÓVILES no
comparta los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, no implica
que aquella adolezca de una indebida motivación.
En virtud a lo expuesto, se concluye que la resolución impugnada cumple con los
requisitos de validez del acto administrativo, entre ellos la motivación; por tanto,
no se vulneró el Principio del Debido Procedimiento Administrativo.
4.6
Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad.
TELEFÓNICA MÓVILES manifiesta que se vulneró el Principio de
Razonabilidad, toda vez que el TRASU no evaluó las acciones adoptadas por su
representada. Al respecto, considera que, en el presente caso, no se cumple la
finalidad perseguida por la norma aplicada por el OSIPTEL (artículo 26º de la
Directiva de Reclamos), esta es que la empresa operadora notifique sus
resoluciones en un plazo que no exceda los diez (10) días hábiles, contados
desde su expedición.
12
Dicha afirmación la sustenta en que, en su opinión, al haberse producido el SAP,
de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la LSA, no se consideraba
necesario que TELEFÓNICA MÓVILES deba notificar la resolución antes
emitida, toda vez que se tiene por finalizado el reclamo con un pronunciamiento
ficto a favor del usuario.
En este sentido, TELEFÓNICA MÓVILES considera que es contradictorio que el
OSIPTEL haya adoptado imponerle una sanción administrativa por
incumplimiento de la notificación de una decisión, aun cuando el ordenamiento
ha determinado la imposibilidad de emitirla y consecuentemente notificarla.
Sobre el supuesto cumplimiento de la finalidad al haberse configurado el SAP en
los procedimientos de reclamo, cabe señalar que, tal como fue precisado por la
primera instancia, el SAP no proviene de una decisión adoptada por la
administración, sino que su aplicación se da por mandato legal. Siendo así,
reiteramos que la aplicación del SAP no supone de ninguna manera que se haya
cumplido con los plazos legales establecidos; por el contrario, implica que se
cometió la infracción.
Por lo tanto, no se cumplió la finalidad perseguida con el artículo 26º de la
Directiva de Reclamos, en tanto se transgredió los plazos establecidos para que
los administrados tengan una respuesta oportuna a sus reclamos.
De otro lado, de la resolución impugnada se aprecia que la primera instancia
aplicó los criterios de graduación establecidos en el artículo 230º de la LPAG, así
como en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del
OSIPTEL, tales como: i. Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico
protegido; ii. Perjuicio económico causado; iii. Repetición y/o continuidad en la
comisión de la infracción; iv. Circunstancias de la comisión de la infracción; v.
Beneficio ilegalmente obtenido; vi. Existencia o no de intencionalidad en la
conducta del infractor; vii. Reincidencia; viii. Capacidad económica del
sancionado y; ix. Comportamiento posterior del sancionado.
Ahora bien, de acuerdo al análisis efectuado en el numeral 4.1 de la presente
resolución, corresponde archivar el presente PAS en el extremo que imputó la
infracción por el incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos,
respecto a once (11) procedimientos de reclamos de los treinta (30) que sirvieron
de base para que el TRASU determine el monto de la multa impuesta.
En virtud de la reducción del número de procedimientos de reclamos antes
aludida, corresponde graduar la sanción en el mínimo legal de cincuenta y un
(51) UIT, para las infracciones graves, reduciendo la multa impuesta a dicho
monto (16).
(16)
“Artículo 25.- Calificación de infracciones y niveles de multa
25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de
acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya
emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:
Infracción
Leve
Grave
Muy Grave
Multa mínima
0.5 UIT
51 UIT
151 UIT
(…)
13
Multa máxima
50 UIT
150 UIT
350 UIT
4.7
Sobre la nulidad de la resolución impugnada.
De conformidad con los fundamentos expuestos, ha quedado establecido que la
resolución recurrida no adolece de vicios de nulidad; por lo que corresponde
desestimar el pedido de nulidad formulado por TELEFÓNICA MÓVILES; sin
perjuicio de la reducción de multa antes señalada.
V.
PUBLICACIÓN DE SANCIONES:
De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan
sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser
publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se
haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA
MÓVILES por la comisión de una infracción grave, corresponde la publicación de
la presente Resolución, así como de la Resolución N° 1, emitida por el TRASU
con fecha 19 de noviembre de 2013.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento
General del OSIPTEL y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL
en su Sesión N° 525;
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Archivar el PAS en el extremo que se imputó a TELEFÓNICA MÓVILES
S.A., la infracción por el incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos,
respecto a los procedimientos de reclamo con números de expediente Nº 10512012/TRASU/ST/RQJ, Nº 1413-2012/TRASU/ST/RQJ, Nº 1521-2012/TRASU/ST/RQJ,
Nº
1633-2012/TRASU/ST/RQJ,
Nº
1637-2012/TRASU/ST/RQJ,
Nº
16702012/TRASU/ST/RQJ, Nº 1709-2012/TRASU/ST/RQJ, Nº 1710-2012/TRASU/ST/RQJ,
Nº 1727-2012/TRASU/ST/RQJ, Nº 1853-2012/TRASU/ST/RQJ y Nº 25002012/TRASU/ST/RQJ; de conformidad con los fundamentos expresados en los
considerandos de la presente resolución.
Artículo 2º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por
la empresa TELEFÓNICA MÓVILES S.A. contra la Resolución Nº 1 emitida por el
TRASU con fecha 19 de noviembre de 2013; y, en consecuencia, REFORMAR la
multa impuesta a dicha empresa, reduciéndola de cincuenta y siete (57) UIT a
cincuenta y un (51) UIT; de conformidad con los fundamentos expresados en los
considerandos de la presente resolución.
Artículo 3°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución N° 1 emitida por el
TRASU con fecha 19 de noviembre de 2013, formulada por la empresa TELEFÓNICA
MÓVILES S.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente resolución.
Artículo 4°.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún
recurso en esta vía.
Artículo 5°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la
notificación de la presente Resolución a la empresa apelante, así como su publicación,
conjuntamente con la Resolución Nº 1, emitida por el TRASU el 19 de noviembre de
2013, en el diario oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL.
14
Artículo 6°.- Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento de la
Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ
Presidente del Consejo Directivo
15