x. reconocimiento en marruecos de las de cisiones extranjeras de

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X. Reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolución del matrimonio (en el marco de las relaciones hispano-marroquíes)361
“El Islam es el encuentro entre Dios como tal y el hombre como tal”
G. ESTEBAN DE LA ROSA
PTU de Derecho internacional privado (Universidad de Jaén)
T. SAGHIR
Licenciada en Derecho por la Universidad de Uxda (Marruecos)
Doctorada en inmigración por la Universidad de Jaén
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El nuevo art. 128 del Código de Familia
marroquí. 1.1. Finalidad del art. 128 del Código de Familia marroquí. 1.2.
Causas de disolución del matrimonio en el Derecho marroquí. 3. Aplicación
del art. 107 del Código civil español en el contexto de las relaciones privadas
hispano-marroquíes. 4. Régimen jurídico del reconocimiento de decisiones
extranjeras en Marruecos. 4.1. Antecedentes. 4.2. Sistemas de reconocimiento.
4.3. Condiciones de reconocimiento. 5. Conclusiones.
361. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación de Excelencia sobre
“Análisis transversal de la integración del extranjero en la sociedad andaluza”, que
financia la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía y
cuyo I.P. es S. Sánchez Lorenzo.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
1. Introducción
El significativo número de personas de nacionalidad marroquí que
residen en el momento actual en España y, en particular, en la Comunidad Autónoma de Andalucía (APARICIO et al., 2005), saca a la luz
un tema crucial para la adecuada “gestión” de estos flujos migratorios,
pero olvidado habitualmente desde el campo de las políticas públicas
(de ambos países): el reconocimiento de decisiones entre España y Marruecos en el ámbito del Derecho de familia362. Si bien inicialmente no
se comprende la importancia del tema, como lo demuestran –por otra
parte– las dos recientes reformas realizadas casi de forma simultánea
en ambos países en este ámbito (como se verá infra), nuevamente la vida
de las personas y, por ende, la jurisprudencia da buena cuenta de la
envergadura que empiezan a tener estas situaciones, esto es, la denegación de efectos en Marruecos –en su caso– de las decisiones españolas
en el sector del Derecho de familia, así como la falta de reconocimiento
en España de las decisiones pronunciadas en el país vecino. Por razones de extensión, se va a dar cuenta sólo de una de las perspectivas del
análisis, esto es, de la homologación en Marruecos de las decisiones
extranjeras relativas a la disolución del matrimonio, sin perjuicio de
que el tratamiento de la otra dimensión sea también relevante para la
completa comprensión del tema que se trata (QUIÑONES, 2000; CARRASCOSA, 2000; MARCHAL, 2003).
Las demandas de exequatur se plantean en Marruecos cada vez con
más frecuencia, en particular, en la época estival y, en especial, ante
362. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación de Excelencia “Análisis transversal de la integración de los inmigrantes en la sociedad andaluza” (2006-2009),
concedido por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía y cuyo Investigador Responsable es S. Sánchez Lorenzo, CU de Derecho
internacional privado (Universidad de Granada).
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los Tribunales de la zona Norte del país. En el año 2005 el Tribunal de
familia de Tánger resolvió 414 demandas de exequatur, lo que pone de
relieve que la persona marroquí inmigrante no pierde el contacto con
su país de origen, sino que su vida transcurre en una suerte de “transnacionalismo”, esto es, de relación tanto con el país de su residencia
habitual como con su país de origen y –por ende– de “hibridación”
(GARCÍA CANCLINI, 2001, 14). Pero, pese a esta realidad, las políticas públicas diseñadas para el gobierno de la inmigración, en particular, de personas de nacionalidad marroquí hacia España, prescinden
–por completo– de esta otra dimensión de la integración de las personas inmigrantes e inmigradas, tanto en el país extranjero de residencia
(España), como en su lugar de origen (Marruecos), a la que algunos
autores denominan “inserción jurídica” (FOBLETS, 1994).
Dicha inserción jurídica no tiene lugar en el momento actual, sino
que, por el contrario, la evolución que experimentan los ordenamientos de los países de residencia de las personas extranjeras inmigrantes
o inmigradas (en particular, de la Unión Europea), cuyos sistemas de
Derecho internacional privado (DIPr) están siendo reformados con la
finalidad de conseguir su integración social (PALAO, 2001-2), consigue
el resultado contrario, como se pondrá de relieve (también) en el caso
de las relaciones hispano-marroquíes, tras la modificación del art. 107
del Código Civil (CC). Esto es, la sustitución de la “nacionalidad” por
la “residencia habitual” como criterio utilizado por el legislador para
dar respuesta a las situaciones privadas internacionales mediante la
técnica de reglamentación indirecta (norma de conflicto), no sólo no
consigue la integración social de la persona inmigrante o inmigrada
en el Estado extranjero de residencia, sino que dificulta que pueda
mantener sus relaciones personales y de familia con su país de origen
en determinados casos.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
De otro lado y centrándonos en Marruecos, la reciente reforma del
Derecho de familia y también –aunque en menor medida– del Derecho internacional privado operada por el Código de Familia (CF)
de 2004, se caracteriza por el empleo de fórmulas que promueven
la apertura de su ordenamiento hacia el exterior y, en concreto, en
relación con las personas marroquíes que residen en el extranjero
(FOBLETS/LOUKILI, 2006), que entran en contradicción con las
soluciones alcanzadas en los países (extranjeros) de residencia de sus
nacionales, como se verá infra.
Por ello, la atención y el interés que se preste en el momento actual a
esta cuestión, esto es, a la adecuada reglamentación de las situaciones
privadas internacionales vinculadas con la inmigración a través de la
promoción del reconocimiento extraterritorial de las decisiones, puede
facilitar o, por el contrario, poner trabas a la ansiada integración social
de las personas inmigrantes o inmigradas, entendida en la doble dirección que tiene cuando hablamos de un “proyecto migratorio” transnacional (RUIZ-GIMÉNEZ/CEBOLLA, 2007, 45-46), esto es, tanto en el
país de destino como en el Estado de origen.
Sin duda, en este marco, el ámbito de las relaciones de familia suscita particular interés, dado que –como se ha señalado– la integración
social de una persona requiere reconocer y hacer efectivo su derecho
a vivir con su familia en el país de extranjero de residencia así como
en su país de origen. Por tales motivos, se suscita la cuestión del reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras en el ámbito
del Derecho de familia. Sin embargo, limitaciones de espacio impiden
abarcar la pluralidad de temas y materias comprendidas en este campo, lo que explica que el análisis que se realiza a continuación se centre,
en particular, en la homologación de las decisiones relativas a la disolución del matrimonio en el marco de las relaciones privadas internacio-
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nales hispano-marroquíes. Para ello, hemos partido del valioso estudio
realizado por A. OUNNIR, Profesor de Derecho internacional privado
de la Universidad de Tánger-Tetuán (Marruecos), que se encuentra publicado (OUNNIR, 2008), así como también queremos agradecer muy
sinceramente las atinadas observaciones y el material proporcionado
por M. LOUKILI, Profesor de Derecho internacional privado de la
Universidad Mohammed V de Rabat (Marruecos).
Es preciso, en primer lugar, partir de la base de que todos los aspectos
de la vida de las personas que profesan la religión musulmana, desde
la forma de vestir, hasta el orden espiritual, social, jurídico, político y
económico, “constituyen una unidad indivisible que debe estar imbuida por
completo de los valores tradicionalmente islámicos” y que “el objetivo de todos
los musulmanes es el gobierno de la ley de Dios en la tierra” (GARCÍA CRUZ,
2004, 39). En el Islam, la persona es, ante todo, un creyente, que está
obligado al respeto de los preceptos religiosos, con independencia del
lugar en el que se encuentre, sea en Marruecos sea en España o en
cualquier otro país del mundo.
Y, del mismo modo, la autoridad judicial o administrativa marroquí
encargada de la aplicación de la norma, sea de origen convencional
o de fuente interna, tendrá que “respetar” en todo caso los preceptos
del ordenamiento religioso, lo que le puede llevar, en determinadas
ocasiones, a interpretar una concreta ley positiva, en relación con la
doctrina de una concreta escuela islámica. Así sucede, en particular,
cuando se declara el divorcio por la autoridad judicial marroquí por
motivo del incumplimiento de una de las estipulaciones del contrato de
matrimonio o por el hecho de que el esposo ha causado un perjuicio a
la mujer (art. 98 CF). En tales casos, la indemnización que corresponde
a la mujer una vez que se declara el divorcio se determina de conformidad con la interpretación seguida por la escuela malikí.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
Por ello, hay que incorporar esta visión al estudio de las relaciones (jurídicas) hispano-marroquíes, que se enmarcan o están presididas por
textos jurídicos, de carácter convencional o estatal, sobre materias que
están comprendidas en el Derecho islámico (en particular, en la Charia), dado que serán interpretados, desde la perspectiva marroquí, en
la forma establecida por el citado ordenamiento religioso, lo que tiene
lugar, en particular, en el caso de las nuevas disposiciones del actual CF
(nueva Mudawwana), tal y como señala su art. 400, de conformidad con
la doctrina de la referida escuela malikí.
No obstante, ha de tomarse en consideración que ni la noción de Derecho islámico es unívoca, ni tampoco se establecen del mismo modo
las relaciones entre éste y los Derechos positivos promulgados por cada
uno de los legisladores estatales en los países arabo-musulmanes. En
concreto, en los Estados del Magreb ni siquiera se menciona el lugar
del Derecho musulmán en su ley fundamental (BABADJI, 1998, 84).
Por tal motivo, cuando las materias reguladas por el Derecho positivo también constituyen un ámbito comprendido en el orden religioso,
las relaciones entre ambos se suscitan con particular dificultad, dando
lugar a resultados jurisprudenciales –probablemente– criticables y –en
todo caso– criticados por la doctrina marroquí (véase infra).
Como se sabe, el CF, que entró en vigor el 5 de febrero de 2004, derogó
el Código del Estatuto Personal y de las Sucesiones (1957-1958), más
conocido como antigua Mudawwana (“recopilación”). El nuevo CF es
un texto jurídico, conformado por 400 artículos, que regula en sus seis
Libros, el matrimonio (Libro I), las formas de disolución del contrato
de matrimonio (Libro II), el nacimiento y sus efectos (Libro III), la capacidad y la representación legal (Libro IV), el testamento (Libro V) y
las sucesiones (Libro VI). Por último, el Libro VII recoge un conjunto
de disposiciones transitorias y finales. El CF no queda fuera de la ór-
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bita de lo religioso en Marruecos, sino que el Rey Mohamed VI se ha
erigido como el único intérprete del citado Código (en su condición de
“Príncipe de los Creyentes”), a pesar de que su aprobación haya sido
sometida al Parlamento.
Por ello, en la medida en que el Rey se erige como máximo intérprete
de sus disposiciones, las autoridades del orden judicial tendrán que seguir sus “ijtihad” (ROUSSILLON, 2004). Y, de otro lado, sus disposiciones son de aplicación personal, esto es, a los marroquíes (que profesan
la religión musulmana), con independencia de que ostenten otra nacionalidad, siempre que se trate de personas que residen en Marruecos
–lógicamente– o de marroquíes que residen en el extranjero. En este
último caso, la citada aplicación extraterritorial de sus disposiciones,
lleva a que las relaciones de Derecho de familia que están reguladas
en el nuevo CF disciplinen también las relaciones de los/as marroquíes,
a pesar de que residan en el extranjero, porque el Derecho religioso
obliga a todas las personas, con independencia de su nacionalidad, por
el hecho de ser creyentes o fieles. No obstante, a los judíos marroquíes
se les aplican las reglas del estatuto personal hebreo (art. 2).
En este sentido, si bien el art. 2 del CF no se recogía en la antigua
Mudawwana, su contenido no puede considerarse nuevo, dado que
Marruecos es un Estado musulmán y el objetivo del Código ha sido
regular las relaciones homogéneas que tienen lugar entre musulmanes
marroquíes, refugiados y apátridas (FOBLETS/CARLIER, 2005, 6).
2. El nuevo art. 128 del Código de Familia
2.1. Finalidad del art. 128 del Código de Familia marroquí
El actual art. 128 del CF tiene la finalidad de facilitar el reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolución del matri-
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
monio, pretendiendo dar así respuesta a la actual situación que vive
el país, cuyos nacionales emigraron fuera de sus fronteras desde los
años 70 del pasado siglo y, por ello, reside en el extranjero un elevado
número de personas, que no han perdido esta nacionalidad (a pesar de
haber adquirido la correspondiente al país extranjero de residencia) y
que –en la mayoría de las ocasiones– profesan la religión musulmana.
De otro lado, expresa el proceso de modernización del Derecho internacional privado marroquí, coincidente con la actualización que también ha tenido lugar de la regulación del genérico ámbito del Derecho
de familia y, en particular, del (pacto de) matrimonio y de sus formas
de disolución tras la aprobación del nuevo CF.
A los efectos del presente estudio interesa –en especial– el segundo
párrafo del art. 128 del CF, que señala que “las decisiones de talaq, de
divorcio judicial, de disolución del matrimonio tipo Khol’aa o de nulidad del
matrimonio pronunciadas por tribunales extranjeros serán susceptibles de ejecución si se han dictado por un tribunal competente y se han basado en motivos
que no son incompatibles con las disposiciones de este Código relativas a la
disolución del matrimonio (…)”. En primer lugar, esta disposición suscita
su relación con los arts. 430-432 del Código de Procedimiento Civil
(CPC) y con los convenios internacionales suscritos por Marruecos en
el ámbito del reconocimiento y, en particular, con respecto al Convenio
hispano-marroquí, de 30 de mayo de 1997, sobre cooperación judicial
en materia civil, mercantil y administrativa (BOE de 25 de junio). Si
bien España y Maruecos han firmado otro Convenio sobre asistencia
judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores,
también de 30 de mayo de 1997 (BOE de 24 de junio), sólo se va a tratar
el primero en la medida en que el objeto de estudio se centra en las
decisiones relativas a la disolución del matrimonio que no están comprendidas en el ámbito del segundo de los acuerdos internacionales
referidos (art. 12).
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La doctrina señala que el art. 128 del CF no es de aplicación en las
relaciones hispano-marroquíes, sino el referido convenio bilateral,
dada la preferente aplicación de este segundo (DIAGO, 2004, 159).
Sin embargo, a este planteamiento cabe hacer dos observaciones: en
primer lugar, si se toman en cuenta las particulares relaciones que
mantienen el Derecho islámico, de un lado; y el Derecho positivo,
por otro, en el caso del ordenamiento marroquí –como se ha señalado supra–, el Derecho revelado tendrá preferencia, pues las materias
reguladas por el CF están comprendidas también en la Charia. De
otro lado, la normativa de origen convencional no desplaza (exactamente) a las normas de origen estatal, sino que el procedimiento,
así como las condiciones relativas al reconocimiento de decisiones
extranjeras que regulan los arts. 430-432 del CPC de 1974 constituyen –más bien– un régimen de “mínimos”, que han de reunir las
decisiones extranjeras para que desplieguen efectos en Marruecos
(véase infra).
El art. 128 del CF indica a las autoridades marroquíes competentes
para homologar las decisiones extranjeras (Juzgados de Primera Instancia) que sólo han de verificar la “compatibilidad” de la decisión
extranjera de divorcio con las causas de disolución del matrimonio
previstas en el CF. Esto es, no ha de tener lugar el control por la
autoridad marroquí de la ley aplicada al divorcio por la autoridad
judicial extranjera. De hecho, el Tribunal Supremo marroquí había
casado en reiteradas ocasiones las sentencias de instancia de las autoridades marroquíes que denegaban el reconocimiento de efectos en
Marruecos a las sentencias extranjeras por la falta de aplicación del
Derecho marroquí. Cabe citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal
Supremo número 123, de 2 de marzo de 2004 (Dossier legitimo núm.
576/2/1/2004).
521
Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
Por tanto, es de esperar que en el momento actual, esto es, tras la
entrada en vigor (el 5 de febrero de 2004) del nuevo CF, que los
Jueces de Primera Instancia marroquíes no realicen el citado control, que realmente impide que pueda tener lugar el reconocimiento,
precisamente por el hecho de que en la mayor parte de los sistemas
de DIPr de los países de residencia de las personas marroquíes, la
disolución del matrimonio se regula por la ley de la residencia habitual de la persona extranjera. Ahora bien, será preciso que, además,
la decisión extranjera reúna las demás condiciones exigidas por los
arts. 430-432 del CPC y se siga el procedimiento establecido en ellas
(véase infra).
Por ello, puede considerarse que el nuevo art. 128 del CF constituye una norma especial en relación con las citadas disposiciones
del CPC, no sólo en orden a eliminar el control de la competencia
legislativa como condición para el reconocimiento, sino que también
permite realizar una interpretación de la noción de orden público,
en concreto, en el ámbito del Derecho de familia, que estará constituido por los principios que inspiran el CF y no tanto por un “orden
público islámico” (véase infra).
En segundo extremo, para comprender el alcance del art. 128 del
CF, hay que ponerlo en relación con las nuevas formas de disolución
del matrimonio que recoge el CF, que constituyen –a juicio de la
mayor parte de la doctrina– el núcleo principal de la reforma operada por el nuevo Código (entre otros, GÓMEZ, 1996; BENRADÍ,
2004). Ha de llamarse la atención que se refiere expresamente a las
decisiones extranjeras de disolución por talaq, de divorcio judicial,
de disolución del matrimonio tipo Khol’aa y de nulidad del matrimonio, dado que se trata de las actuales modalidades de extinción
de la relación conyugal previstas en el ordenamiento marroquí (art.
71 del CF).
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2.2. Causas de disolución del matrimonio en el Derecho marroquí
Las modalidades de disolución del matrimonio en el ordenamiento
marroquí son expresión de una concepción determinada de este vínculo, de un lado, y del sentido de las relaciones personales y patrimoniales en el seno de la familia, que se vertebran en torno a la filiación
de sangre del padre, de otro (relaciones patrilineales). Esto es, matrimonio, formas de disolución, tutela de los hijos y sucesión se regulan
en torno a una comprensión de las relaciones de familia que sitúan en
la descendencia de sangre del padre el vértice del edificio de la familia
y del patrimonio relacionado con ella. Concretamente, el art. 150 del
CF señala que “la filiación es el parentesco legítimo entre el padre y sus hijos,
transfiriéndose de padres a hijos” (traducción propia) y el art. 332 dispone
que: “no hay derecho a la sucesión entre un musulmán y un no-musulmán
ni entre la persona a quien la ley islámica niegue su filiación” (traducción
propia).
Si bien el nuevo CF ha introducido –como reconoce la mayoría de la
doctrina– importantes cambios en la posición de la mujer en el seno de
la familia, el hombre sigue siendo el eje en torno al que gira la descendencia/filiación y el consiguiente derecho a la herencia (RUIZ-ALMODÓVAR, 2006, 256-257). Así se explica –aunque no se justifica– que el
CF regule causas de disolución del matrimonio distintas en atención
a si lo solicita el hombre o la mujer, dada la diversa función que este
ordenamiento encomienda a ambos en el marco de la vida conyugal y
familiar (TODD, 1996, 30), a pesar de que una de las principales novedades introducidas por el CF es, precisamente, haber colocado a la
mujer en una posición de igualdad (más formal que real) con respecto
al hombre en el seno de la familia (art. 4).
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
En el ordenamiento marroquí, el matrimonio se concibe como un pacto, más concretamente, como un contrato, en el que las obligaciones de
las partes están muy bien establecidas (arts. 51-53 del CF), con evidentes
connotaciones religiosas y, por ende, sagradas (MOTILLA, 2003, 32).
Su disolución puede tener lugar por divorcio, “repudio”, fallecimiento
de uno de los cónyuges (o su declaración judicial cuando no haya certeza del mismo), por la existencia de algún vicio –en el momento de la celebración del matrimonio– o a través del “repudio” por compensación
(art. 71). Y ello tomando siempre en consideración que la disolución
del matrimonio ha de tener lugar con carácter excepcional, dado que
supone la desintegración de la familia y, por ello, un perjuicio para los
hijos (art. 70).
En principio, hay que llamar la atención acerca del hecho de que la
versión en francés (publicada en el Boletín Oficial del Reino de Marruecos)
del nuevo CF puede suscitar cierta confusión, dado que establece la diferencia entre el divorcio y el “divorcio bajo control judicial”, dando la
idea de que ha desaparecido el denostado “repudio” [BORM núm. 5358
de 2 ramadan 1426 (6 de octubre de 2006)]. Por tal motivo, es preciso
referirse siempre a las expresiones en árabe del texto del Código transliteradas para entender cuáles han sido los cambios que realmente se
han introducido en este ámbito.
En este sentido, sigue existiendo la modalidad de disolución unilateral
del matrimonio (repudio) en el nuevo CF, pero está sometida al control
judicial, de un lado; y de otro, puede también utilizar este procedimiento la esposa en determinados casos. En principio, la mujer puede
solicitar el divorcio judicial (tatliq) cuando concurra alguna de de las
causas previstas en el art. 98 del CF: 1) cuando el marido incumpla
alguna de las condiciones estipuladas en el contrato de matrimonio; 2)
cuando la mujer sufra algún perjuicio; 3) cuando el marido no cum-
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____________________________ C. Molina Navarrete, N. Pérez Sola y G. Esteban de la Rosa
pla la obligación de alimentos; 4) en caso de ausencia del marido, 5)
cuando concurra alguna enfermedad grave en el marido y 6) cuando
el marido haya hecho promesa de continencia o por abandono de sus
deberes íntimos (traducción propia). Se trata este último de un castigo
que el hombre imponía a la mujer en la época preislámica, que el Islam
intentó erradicar sancionándolo (ZEKRI, 2004, 308, nota 47). Y, por
último, también puede solicitar el divorcio ante el juez si el marido
desea contraer matrimonio con otra persona, cuando tras las deliberaciones con el juez, “la esposa cuyo esposo se quiere casar con otra insiste en
la demanda de divorcio” (art. 45 CF).
En todos estos casos, la mujer ha de probar los hechos que determinan la existencia de un perjuicio, a través de los medios de prueba
previstos en el ordenamiento marroquí, entre los que se encuentra la
prueba de testigos, a los que el tribunal oirá en la sala. En caso de que
no pueda acreditarse el perjuicio, el Juez podrá declarar el divorcio
por el procedimiento previsto en los arts. 94-97 del CF (chiqaq), esto
es, por disensión (STS núm. 208, de 13 de abril de 2005, Dossier núm.
550/2/1/2003). Esta forma de disolución del matrimonio constituye una
de las principales novedades que ha introducido el CF, junto con el
denominado “repudio por mutuo acuerdo” (atalaq bilitifaq) que prevé
el art. 114 del CF, que pueden ser alegados ante el juez tanto por el
hombre como por la mujer. Por último, el divorcio puede ser declarado
judicialmente a solicitud del marido cuando pone en tela de juicio la
paternidad del hijo (art. 159), pues los juramentos evidencian que se ha
perdido la confianza entre los cónyuges (SCHACHT, 1983, 140).
El art. 78 del CF prevé que “el repudio es la disolución del matrimonio,
lo ejercerá el esposo y la esposa cada uno según sus condiciones, bajo control
judicial y de conformidad con las disposiciones de este Código” (traducción
propia). Por su parte, el art. 79 del referido Código señala que: «el que
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
quiera repudiar tiene que solicitar una autorización judicial al Tribunal de
familia que corresponda al domicilio conyugal o al domicilio de la esposa, o al
tribunal del lugar en donde se hubiere celebrado el matrimonio” (traducción
propia). Si bien la mujer también puede “repudiar” al marido, en todos
ellos se requiere el previo acuerdo entre ambos (arts. 78, 79 y 89 del
CF): bien porque el esposo le ha concedido esta facultad en el momento
de celebración del matrimonio (tamlik), bien a cambio de una indemnización (kho’l) o de la parte de la dote que aún no le ha entregado.
Cada una de estas formas de disolución del matrimonio tiene distintos efectos, en particular, con respecto a la posibilidad de revocación.
En principio, el divorcio judicial es irrevocable, salvo cuando se ha
declarado por la existencia de una promesa de continencia o por
incumplimiento de la obligación de manutención a la esposa (art.
122). Por el contrario, el “repudio” es revocable como regla general, salvo en determinados supuestos. Si la decisión es revocable, el
marido puede solicitar la reanudación de la vida conyugal ante el
adul, que debe informar al juez, durante el período que se denomina
“ idda” (retirada legal), que es de tres meses menstruales. La prolija
regulación de estos casos (art. 136 CF) tiene la finalidad de evitar
cualquier confusión en la filiación, tal y como reveló Alá al Profeta
(MINISTÈRE DE LA JUSTICE, 2005, 88-89).
Si se analizan estas formas de disolución del matrimonio a la luz del
ordenamiento español, se observa que en algunos casos se trata, más
bien, de la petición de nulidad, de anulación o de rescisión de un contrato. Por ello, si bien se utiliza la expresión “divorcio” para referirse a
las causas o formas de extinción del matrimonio (RUIZ-ALMODÓVAR,
2004, 209; QUIÑONES, 2006, 62), ha de salvarse siempre la distancia
existente entre el sentido con el que se emplea en los ordenamientos
español y marroquí. Puede –incluso– ponerse en tela de juicio que en el
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ordenamiento marroquí se regula la institución del divorcio, tal y como
es comprendida en el ordenamiento español (M. LOUKILI), sino que
debería hablarse –más bien– de nulidad o de anulación del matrimonio
por la existencia de un vicio (p.ej., una circunstancia que haga imposible la relación íntima entre los miembros de la pareja) o de rescisión
del contrato en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones
de las partes, en particular, de las obligaciones del marido.
Esta afirmación puede tener trascendencia en orden a realizar la calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto española que
resulta de aplicación para regular las formas de disolución del matrimonio, en concreto, la nulidad, la separación y el divorcio, de conformidad con el actual art. 107 del CC (véase infra).
3. Aplicación
del art.
107
Código Civil Español en el contexto de las relaciones privadas hispano-marroquíes
del
Para dar adecuada respuesta en el momento actual a las nuevas situaciones privadas internacionales vinculadas con la inmigración, es
preciso analizar de forma detenida la compatibilidad de las soluciones
que otorga el sistema español de DIPr en tales casos con el principio
de la integración social (y comunicativa) de las personas inmigrantes e
inmigradas, en particular, cuando se trata de relaciones del ámbito del
Derecho de la persona y de la familia (PALAO, 2001-2). Para ello, en
el caso de las relaciones privadas internacionales hispano-marroquíes,
ha de ponerse en relación el art. 128 del CF con el art. 107 del CC tras
su reforma por la LO 11/2003, de 29 de septiembre (BOE de 30 de septiembre), que –como se sabe– se trata de la norma de conflicto que determina el ordenamiento (material) que se aplica a la nulidad, separación y divorcio que se suscita ante las autoridades judiciales españolas,
527
Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
cuando se trata de una situación privada internacional, esto es, cuando
al menos una de las personas ostenta la nacionalidad marroquí.
Si bien plantea interés tratar la calificación del supuesto de hecho de
la norma de conflicto en relación con las consideraciones realizadas
acerca de las formas de disolución del matrimonio en el Derecho marroquí, cuando se plantea ante las autoridades judiciales españolas la
disolución del matrimonio en el caso de una pareja en la que uno de
sus miembros ostenta la citada nacionalidad, la “calificación de la acción” (que es previa a la calificación de la norma de conflicto) se realiza
de conformidad con el Derecho español. Y, por ello, la petición de
separación o de divorcio planteada se subsume en el párrafo 2º del art.
107 del CC, en orden a la determinación del ordenamiento que regula
la pretensión.
El actual art. 107 del CC señala que:
“1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de
los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de
nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside
habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea
español o resida habitualmente en España: a) Si no resulta aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos
cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las leyes indicadas
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en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o
el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden
público”.
La reforma del art. 107 del CC se explica por la (imperiosa) necesidad
de dar respuesta a las cuestiones que se estaban suscitando con motivo de las peticiones de separación presentadas ante las autoridades
españolas por parte de personas (en concreto, mujeres) de nacionalidad marroquí, que planteaban la aplicación de la ley personal marroquí que, como se sabe, no permite la separación judicial, porque
se trata de una forma de disolución del matrimonio desconocida en
el citado sistema jurídico (ADAM MUÑOZ, 2004). Son muchas las
críticas que se han dirigido al art. 107 del CC tras su entrada en vigor, en especial, porque no facilita el reconocimiento en Marruecos
de las decisiones españolas de disolución del matrimonio, pues, en
la mayor parte de las ocasiones, las autoridades judiciales españolas
aplican a las demandas de divorcio presentadas por personas extranjeras (y, en concreto, marroquíes) el Derecho español, en virtud de lo
dispuesto en el segundo apartado del art. 107, 2º del CC (ABARCA,
2005, 1114).
Sin embargo, en realidad, no es tanto su actual redacción la que da lugar a que las autoridades judiciales españolas pronuncien decisiones
claudicantes (esto es, que no serán homologadas en Marruecos), cuanto la interpretación que tales autoridades están realizando de ella, al
aplicar el citado apartado 2º sin respetar su sentido excepcional, de
un lado (véase la EM de la LO 11/2003), y las condiciones exigidas por
la norma, de otro, pues sólo cabe que la disolución del matrimonio
tenga lugar de conformidad con el Derecho español cuando se dan
los requisitos que se indican en el referido art. 107, 2º del CC.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
Cabe citar, entre otras, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
de Nules, de 30 de diciembre de 2005 (procedimiento núm. 419/2004),
que declaró el divorcio de dos personas de nacionalidad marroquí de
conformidad con el art. 86 del CC, tras su modificación por la Ley
15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de
Enjuiciamiento civil en materia de separación y de divorcio (BOE de 9
de julio de 2005). Como se sabe, una de las principales novedades que
ha introducido la citada Ley en el Derecho español ha sido la posibilidad de que se declare el divorcio “a petición de uno sólo de los cónyuges”,
sin necesidad del consentimiento del otro (art. 86 del CC), siempre que
se reúnan las condiciones que prevé el art. 81 del CC.
Sin embargo, es improbable que esta decisión sea reconocida en Marruecos, dado que, para ello, las autoridades de este país comprobarán,
entre otras condiciones, que la causa del divorcio sea compatible con las
recogidas en el actual CF, como se ha señalado supra. Si bien el actual
art. 128 del CF ha de impedir que las autoridades marroquíes competentes para el reconocimiento de las decisiones extranjeras realicen
un “control de la ley aplicada”, la verificación de la compatibilidad del
motivo del divorcio con los previstos en la legislación de Marruecos
puede llevar en este caso a la denegación de efectos en Marruecos de la
sentencia española, con las consecuencias que ello conlleva con respecto no sólo a la situación de la pareja, sino también en relación con los
hijos y otras cuestiones relacionadas con el divorcio, como se verá infra,
al no haber existido fase de conciliación previa.
De otro lado, la aplicación del Derecho español en el caso que se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Nules es contraria al tenor del art. 107 del CC tras la reforma, dado que “en todo caso” se aplica
la ley española si concurre alguna de las circunstancias previstas en las
letras a), b) o c) del apartado 2º del párrafo 2º, lo que no sucedía en
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____________________________ C. Molina Navarrete, N. Pérez Sola y G. Esteban de la Rosa
el supuesto que se suscitó, dado que el divorcio se presentó a instancia
de la esposa. La autoridad judicial española tendría que haber declarado la disolución del matrimonio de conformidad con el Derecho de
Marruecos, más concretamente, por “disensión” (chiqaq), que regulan
los arts. 94-97 del actual CF (ESTEBAN/OUALD ALI/SAGHIR, 2007).
Como se ha visto, se trata de una de las novedades introducidas por
el citado Código (junto con el “repudio” por mutuo consentimiento)
y constituye la forma más segura para la mujer para obtener la disolución del matrimonio, porque no ha de aportar las pruebas que demuestren, bien sea el incumplimiento del contrato de matrimonio, bien
sea la existencia de un perjuicio, etc., ni el juez marroquí tiene poder
discrecional para apreciar los hechos alegados.
Sin embargo, en la jurisprudencia española también cabe citar pronunciamientos en los que consta la preocupación por el reconocimiento en
Marruecos de las decisiones relativas a la disolución del matrimonio,
para lo que se considera que es preciso aplicar correctamente el Derecho marroquí. Entre ellos, la Sentencia de la AP de Barcelona núm.
381/2006 (Sección 12ª), de 8 de junio (BDA, JUR 2007\19193), que revoca la decisión de instancia, porque dejó de aplicar el Derecho marroquí
correspondiente a la nacionalidad común de los cónyuges, de un lado y,
de otro, porque la sentencia de divorcio pronunciada de conformidad
con el Derecho español no va a ser reconocida en Marruecos si la causa
de divorcio no es compatible con las previstas por el CF.
Esto es, para valorar la bondad de la reforma del art. 107 del CC, hay
que ponerlo en relación con el Derecho internacional privado del país
de origen de la persona extranjera, en el que ha de desplegar efectos,
dado que no cabe afirmar con carácter general que no serán reconocidas en tales países las sentencias españolas de divorcio por el sólo
hecho de que no se haya aplicado el ordenamiento correspondiente a
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
la nacionalidad del interesado/a, ni tampoco en el caso de que se trate
de una persona marroquí. Como se ha visto supra, ya antes de la reforma del CF, el Tribunal Supremo marroquí casaba las sentencias de
las autoridades de instancias que denegaban el reconocimiento de las
decisiones extranjeras de disolución del matrimonio por el sólo hecho
de que no se había aplicado el ordenamiento marroquí.
El actual art. 107 del CC puede dar adecuada respuesta a las cuestiones
que suscitan las nuevas situaciones privadas internacionales vinculadas
con la inmigración, en la medida en que se realice una interpretación
de esta disposición –y del entero sistema de DIPr español– de conformidad con el principio de la integración social (y comunicativa) de las
personas que migran, de conformidad con el “método del reconocimiento” (ESTEBAN, 2007-1). Esto es, hay que poner en relación esta
disposición con el Derecho internacional privado del país de origen de
la persona extranjera (y, generalmente, inmigrante) que solicita la disolución del matrimonio ante las autoridades españolas, que será probablemente el lugar en el que posteriormente se pida la homologación
de la sentencia española de divorcio.
Para ello, el aplicador del Derecho no sólo ha de utilizar los medios de
prueba necesarios para conocer el contenido del Derecho extranjero
(en este caso, del CF de Marruecos), sino también el DIPr extranjero,
con la finalidad de pronunciar una decisión que sea aceptada en dicho
ordenamiento, para conseguir la integración social de la persona inmigrante o inmigrada, tanto en el país de residencia como en su país de
origen. El principio de la integración social ha de cumplir una función
de interpretación del sistema español de Derecho internacional privado y también informadora del citado ordenamiento, de tal forma que
se tomen en cuenta el contenido de los ordenamientos de los países de
origen de las personas migrantes.
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En concreto, en el momento en que fraguó la reforma del art. 107 del
CC español, ya se estaban llevando a cabo los trabajos que condujeron
posteriormente a la derogación del Código del Estatuto Personal y de
las Sucesiones, tras la promulgación del CF, el 5 de febrero de 2004.
Quizás, si se hubiera conocido el contenido del citado Código y de las
nuevas causas de disolución del matrimonio, no se hubiera planteado la
modificación de la norma de conflicto, pues tras esa fecha puede presentarse una demanda de divorcio “por disensión” (chiqaq) de conformidad con el Derecho marroquí y salvar de este modo la situación en
la que se encuentran las mujeres marroquíes, al no existir la separación
judicial. Bien es cierto que la situación que dio lugar a la queja que se
presentó ante el Defensor del Pueblo español requería la presentación
de una demanda (de separación) en orden a reunir el requisito que
prevé el nuevo art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras
su modificación por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la
Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica (BOE de
1 de agosto), como ha indicado Mª D. ADAM MUÑOZ. Pero tal demanda (de divorcio) podría haberse instado de conformidad con el Derecho
marroquí, más concretamente, por alguna de las causas previstas por
la antigua Mudawwana.
En todo caso, la integración social de una persona extranjera inmigrante
o inmigrada en el territorio español requiere articular las medidas requeridas para ello, que no se refieren de forma exclusiva a su “inserción
jurídica”, sino que es preciso diseñar las políticas públicas que permitan el acceso al empleo, a los servicios sociales y sanitarios, a las ayudas
públicas (p. ej., en materia de vivienda), etc. Por ello, la principal crítica
que se puede hacer a la reforma del art. 107 del CC español es que no responde realmente a la justificación dada por el legislador en la EM de la
LO 11/2003, dado que la facilidad con la que una mujer marroquí pueda
divorciarse en España no es por sí sola una vía para su integración social.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
4. Régimen
jurídico del reconocimiento de deci-
siones extranjeras en
Marruecos
4.1. Antecedentes
El análisis del régimen del reconocimiento de decisiones en el ámbito
del Derecho de familia entre ambos países es “clave” en orden a la
adecuada gestión de la inmigración, dado que la flexibilidad con la
que tenga lugar tal homologación facilitará también la interrelación
entre las personas a ambos lados del Mediterráneo y, en particular,
que la persona marroquí inmigrante o inmigrada que resida de forma habitual en España (man)tenga sus relaciones personales “en las
dos orillas”. Para analizar el actual régimen jurídico relativo al reconocimiento de decisiones extranjeras en Marruecos es preciso realizar
una referencia, aunque sea de forma breve, a sus antecedentes, muy
marcados –como no puede ser de otro modo- por el dominio francés
en la época del Protectorado (DEPREZ, 1977, 45). Tras la independencia, se aprobaron varias leyes relativas a la reforma judicial y al
procedimiento, entre ellas, la Ley de 26 de enero de 1965, relativa a la
unificación de las jurisdicciones (BORM de 3 de febrero), la Ley de 15
de julio de 1974 relativa a la organización judicial del Reino (BORM de
17 de julio de 1974), así como el actual Código de Procedimiento civil
(CPC) aprobado por Dahir, de 28 de septiembre de 1974 (BORM de 30
de septiembre), cuyos arts. 430-432 unificaron el régimen relativo a la
homologación de decisiones extranjeras en Marruecos.
En cuanto a la primera de las reformas en el ámbito de la organización
judicial, desapareció la diversidad de jurisdicciones que atendían a los
distintos pleitos, en atención a la nacionalidad de la persona o bien en
atención al asunto de que se tratase. El sistema, sin embargo, no ha
perdido la impronta religiosa que caracteriza al ordenamiento musul-
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____________________________ C. Molina Navarrete, N. Pérez Sola y G. Esteban de la Rosa
mán, sino que sigue estando presente, a pesar de que la competencia
judicial se ha unificado, correspondiendo en todo caso a los Juzgados
de primera instancia. Dicha diferencia religiosa sigue existiendo y se
manifiesta en las distintas secciones del Juzgado de Primera Instancia,
en relación con las personas musulmanas, con las personas judías y
también en relación con las materias que se refieren al estatuto personal de un extranjero. No obstante, esta situación ha cambiado (esto es,
ha desaparecido esta distribución de asuntos), tras la aprobación de la
nueva Ley núm. 73-03, que modifica la ley relativa a la organización
judicial del Rey, aprobada por Dahir, de 3 de febrero de 2004 (BORM
de 5 de febrero de 2004).
Es relevante el análisis de la organización judicial, en la medida en
que la actual configuración de los Tribunales de Primera Instancia
en secciones, cada una de las cuales está especializada (de hecho) en
materias, bien del ámbito de los extranjeros bien del ámbito de los
musulmanes, hacen que aparezca ligeramente preterida la acción de
la norma de conflicto, dado que la competencia legislativa aparece
fuertemente ligada a la competencia judicial y, por ende, cuando conocen autoridades religiosas aplican el Derecho musulmán (en cuyo
ámbito están comprendidas las materias que regula el nuevo CF) y a
la inversa. Lo que pone de relieve que el sistema de Derecho Internacional privado marroquí se construye sobre la premisa de la visión
religiosa del Derecho. Ahora bien, como se ha señalado, tras la entrada en vigor de la Ley núm. 73-03, todas las secciones del tribunal
de Primera Instancia tienen competencia para reconocer decisiones
extranjeras sin que se tome en cuenta la distinción entre que se trate
de un asunto que se refiere a un extranjero o a una persona que profesa la religión musulmana.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
De otro lado, los arts. 430-432 del CPC de 1974 indican el procedimiento y las condiciones que han de reunir las decisiones extranjeras
para ser homologadas en Marruecos. Con anterioridad a la entrada en
vigor del citado Código, el régimen relativo al reconocimiento de decisiones en Marruecos estaba regulado por el Dahir relativo al procedimiento civil de 1913 y por el art. 19 del Dahir sobre la condición civil
de los franceses y de los extranjeros, de 13 de agosto de 1913, que aprobó el Código marroquí de Derecho internacional privado, obra de A.
Geouffre de la Pradelle (DECROUX, 1985, 54). Las decisiones extranjeras debían reunir una única condición: la reciprocidad. El Código de
procedimiento civil de 1913 instauró en el art. 290 un régimen de exequatur basado en un sistema de revisión (severa), que era el seguido de
forma ordinaria en la época del protectorado, mientras que el art. 19
del Dahir sobre la condición civil de los franceses y de los extranjeros
en Marruecos prevé un sistema de control más flexible, aplicable a las
decisiones procedentes de países que han renunciado a sus privilegios
de jurisdicción en Marruecos, que data de la época de las capitulaciones anteriores al año 1912. La condición de la reciprocidad sólo se
recogía en esta segunda disposición, que constituía –en todo caso– un
régimen excepcional, que cayó en desuso tras la promulgación del nuevo Código de Procedimiento civil de 1974, a pesar de que el legislador
marroquí no ha modificado el referido art. 19 que lo recoge.
Tras la unificación realizada por el CPC, el reconocimiento de decisiones tiene lugar a través de un procedimiento específico que se incoa
ante los Tribunales de Primera Instancia, que deben verificar la “regularidad” de la carta ejecutoria extranjera así como la competencia de
la autoridad de origen (art. 430). Por su parte, el art. 431 prevé que la
solicitud de exequatur ha de ir acompañada de los siguientes documentos: copia auténtica de la carta ejecutoria, documento original relativo
a la notificación de la decisión, certificado del Secretario judicial que
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indique que se trata de una sentencia firme, esto es, que no es susceptible de ulterior recurso (cosa juzgada formal) y, por último, traducción
jurada al árabe, aportada a través de documento debidamente legalizado (traducción propia).
De otro lado, como se ha señalado, el CF también recoge disposiciones
que presentan gran interés para el sistema de DIPr marroquí, en relación con el ámbito del reconocimiento de decisiones. En primer lugar,
el nuevo art. 128 del CF, que regula las condiciones a las que se supedita la homologación en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolución del matrimonio (se utiliza la expresión “disolución” de la forma
genérica, dado que la referida disposición se refiere a concretas formas
de extinción del contrato matrimonial). Y, en segundo extremo, los
nuevos arts. 14 y 15 del CF también se incardinan en la lógica del reconocimiento de decisiones, más concretamente, tratando de facilitar
la homologación en Marruecos de los celebrados en el extranjero en la
forma civil prevista por la lex loci del país de residencia. Se pretende de
este modo evitar que tales matrimonios no tengan efectos en Marruecos y que los/as marroquíes tengan que desplazarse a su país de origen
con la única finalidad de contraer matrimonio que, de otro lado, va a
tener que ser homologado en el país extranjero de su residencia, situación que tenía lugar en la práctica (OREJUDO, 2002).
Por último, la homologación de decisiones en el genérico ámbito del
Derecho de familia entre España y Marruecos está presidida por la
normativa convencional bilateral, esto es, los Convenio de 30 de mayo
de 1997 ya mencionados, que prevén el procedimiento y condiciones
para ello. Sin embargo, se ha hecho referencia a ellos de forma intencionada en último lugar, dado que las condiciones de los arts. 430-432
del CPC de 1974 han de reunirse en todo caso, con independencia de
lo dispuesto por el convenio que resulte de aplicación. En este sentido,
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
puede decirse que constituye un “régimen de mínimos”. Ha de tomarse en cuenta, de otro lado, la convivencia en el momento actual en
el Derecho marroquí de dos ordenamientos jurídicos, uno de origen
religioso (a través de la revelación hecha al Profeta Mahoma) y otro
positivo, que regulan, en particular, en el caso del Derecho de familia,
los mismos aspectos. En la medida en que no está prevista la primacía
de ninguno de ellos sobre el otro por la Constitución de Marruecos,
deberá considerarse que la interpretación que se dé a las disposiciones
que regulen materias que sean tratadas por el primero (a título de Derecho natural), tendrá preferencia.
Tal convivencia entre dos ordenamientos, sin que exista entre ellos una
prelación específica, tiene trascendencia, no sólo en orden a la interpretación de las disposiciones del CF –como se ha señalado supra– sino
también en orden a verificar cuáles son las condiciones a las que se
supedita el reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras
relativas en este ámbito y que ha llevado, en ocasiones, a denegar el
reconocimiento de tales decisiones extranjeras por el hecho de que no
habían sido pronunciadas por autoridades musulmanas (sentencias del
Tribunal de Apelación de Casablanca, de 8 de abril de 2004, dossier
núm. 3401/03; de 29 de abril de 2004, dossier núm. 2877/03; y de 5 de
febrero de 2005, dossier núm. 1619/04, inéditas. Cit. por FOBLETS/LOUKILI, 2006, 545). Sin embargo el Tribunal Supremo marroquí, como
se verá infra, no sigue esta postura.
En este sentido, si bien no puede considerarse que las materias de las
que se ocupa CPC estén comprendidas en el Derecho islámico, sino
que constituye Derecho positivo y, por tanto, ajeno al ámbito de lo religioso, su aplicación –en especial, en lo que concierne a las condiciones
relativas al reconocimiento de decisiones en materia de Derecho de
familia– está muy relacionada con el Derecho sustantivo, en particular,
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en el momento actual, en el que, como hemos visto, puede considerarse
que el art. 128 del CF constituye una disposición especial relativa al
reconocimiento de decisiones en el ámbito del Derecho de familia o, al
menos, de las materias reguladas en el citado Código.
4.2. Sistemas de reconocimiento
Es sabido que para verificar el reconocimiento (de los efectos) de las decisiones extranjeras, los sistemas de Derecho internacional privado de
los distintos ordenamientos jurídicos exigen que reúnan un conjunto
de condiciones, de un lado; y que se siga un procedimiento específico
–en su caso–, de otro. En este sentido, en el Derecho marroquí existen
varios sistemas para permitir que desplieguen efectos las resoluciones
y documentos públicos extranjeros (en el ámbito del Derecho de familia). Ahora bien, en atención al tipo de decisión de que se trate y al
efecto que se pretenda conseguir, el régimen de reconocimiento será
distinto.
En primer lugar, el reconocimiento tiene lugar a través de un procedimiento que está regulado en el CPC de 1974, concretamente, en los
arts. 430-432. La competencia para homologar las decisiones extranjeras corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o del lugar de residencia del demandado o, si el demandado no tiene domicilio
en Marruecos, del lugar en el que se solicita la ejecución (art. 430 del
CPC). Se trata de un auténtico proceso declarativo de reconocimiento,
en el que, una vez que la decisión marroquí que homologa los efectos
de la sentencia extranjera alcanza el carácter de firmeza y tal decisión
despliega efecto constitutivo y ejecutivo en Marruecos. Finaliza a través
de una decisión contra la que cabe interponer recurso de apelación y
de casación. Dicho proceso tiene la finalidad de verificar si la decisión
extranjera reúne un conjunto de condiciones (véase de forma más detenida infra).
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
Este sistema, esto es, la homologación de decisiones a través de un procedimiento específico, es el que se sigue también cuando es de aplicación el Convenio entre España y Marruecos sobre reconocimiento,
de 30 de mayo de 1997 (art. 25), sin perjuicio de que otros convenios
internacionales de los que Marruecos sea parte prevean un sistema automático de reconocimiento (KHATTABI, 1983).
De otro lado, si bien existen mayor incertidumbre en la jurisprudencia,
al no existir un régimen legal que ampare esta otra modalidad de reconocimiento, cabe homologar determinado tipo de decisiones, las que
se refieren al estado civil de las personas y a la capacidad, sin necesidad
de procedimiento (esto es, a través de un sistema automático), pero sometido a las mismas condiciones que prevén los arts. 430-432 del CPC
(OUNNIR, 2008).
Con carácter general, las decisiones que se someten al exequatur despliegan en Marruecos efectos declarativo, constitutivo, efecto de cosa
juzgada material (en la medida en que se exige que la decisión extranjera sea firme) y ejecutivo, a pesar de que no se indiquen expresamente
en la normativa, en especial, los dos segundos (OUNNIR, 2008). No
obstante, las decisiones extranjeras también pueden desplegar efecto
de tipicidad y efecto probatorio, sin necesidad de exequatur. Así lo indica el art. 418, 2º del Código marroquí de obligaciones y contratos,
aprobado por Dahir, de 13 de agosto de 1913 (BORM núm. 46, de 12 de
septiembre de 1913), en virtud del cual “son igualmente auténticas: 2ª las
decisiones pronunciadas por los tribunales marroquíes y extranjeros, en el sentido de que estas últimas pueden hacer fe de los hechos que contienen, incluso
antes de haber sido declaradas ejecutivas” (traducción propia).
Por último, el art. 128 del CF indica que “los actos celebrados en el extranjero ante los oficiales y los funcionarios públicos competentes”, podrán ser
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ejecutivos/ejecutados en Marruecos, una vez que hayan sido reconocidos de conformidad con el procedimiento de exequatur previsto en los
arts. 430-432 del CPC (traducción propia). Esta disposición reproduce
casi de forma literal el art. 432 del referido CPC, que indica que “los
actos celebrados en el extranjero ante los oficiales y los funcionarios públicos
competentes serán susceptibles de ejecución en Marruecos tras haber sido homologados de conformidad con las condiciones establecidas en las disposiciones
anteriores” (traducción propia). La reiteración del contenido del art. 432
del CPC en el art. 128 del CF puede obedecer a la intención del legislador de dejar claro que los matrimonios celebrados en el extranjero, en
especial, los concluidos en la forma civil prevista por la ley del lugar de
celebración, desplegarán efectos en Marruecos, una vez que hayan sido
homologados por las autoridades competentes para ello, esto es, los
Jueces de Primera Instancia a través del procedimiento de exequatur,
regulado en el CPC.
4.3. Condiciones para el reconocimiento
Las condiciones que han de reunir las decisiones extranjeras están previstas en los arts. 430-432 del CPC de Marruecos de 1974. El art. 430
requiere que la decisión extranjera sea “regular”. Un sector de la doctrina considera que esta condición significa que la decisión ha de ser
formalmente correcta, esto es, que la carta ejecutoria ha de reunir la
condición de la legalización. Otro sector, en cambio, entiende que tal
corrección ha de entenderse referida a aspectos de fondo (contenido)
de la decisión extranjera (ADERIOUCH, 2006, 162). En todo caso, dicha regularidad no sólo hace referencia a la presentación de la ejecutoria extranjera junto con el documento que haga prueba de su firmeza,
sino que también ha de probarse que se respetaron los derechos de
defensa de las partes, en particular, de la demandada, en el procedimiento seguido en origen.
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
No está claro que el art. 430 del CPC prevea el control de la competencia legislativa de la autoridad del Estado de origen, dado que esta
disposición sólo se refiere a la regularidad de la decisión. Sin embargo,
determinado sector doctrinal considera que esta exigencia puede ser
entendida en el sentido de que recoge el control de la competencia
legislativa y también –con bastante frecuencia– las autoridades marroquíes han utilizado la citada condición para denegar el reconocimiento
de las decisiones extranjeras, en particular, cuando se trata de decisiones de divorcio. Esta condición quiere decir, sencillamente, que el
juez extranjero ha de haber respetado (para pronunciar su decisión)
las reglas básicas del procedimiento y los derechos de defensa de las
partes, en particular, de la demandada. El legislador marroquí sigue
un sistema de control que no permite a la autoridad marroquí competente para homologar la decisión extranjera realizar una revisión del
fondo del litigio ni un control de la ley aplicada. Si bien cabe citar decisiones marroquíes que han denegado la homologación de sentencias
extranjeras al no haber aplicado el Derecho marroquí, dicho control se
ha justificado en la condición de la ausencia de incompatibilidad de la
decisión extranjera con el orden público marroquí, considerando que
el referido orden público está constituido por las normas que regulan
el estatuto personal –que tienen la consideración de normas de orden
público, incluso cuando se aplica un Derecho extranjero–.
No obstante –como se ha señalado– si ya antes de la entrada en vigor
del CF, el Tribunal Supremo marroquí casaba estas decisiones, en el
momento actual el nuevo art. 128 del CF puede considerase una disposición especial relativa al sector del reconocimiento de decisiones, que
ha aportado un criterio nuevo para la interpretación del referido sector
del Derecho internacional privado marroquí. Esta disposición impide
que la autoridad marroquí utilice el “control de la competencia legislativa” como condición que permite la denegación del reconocimiento de
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la decisión extranjera, si la causa por la que se ha declarado el divorcio
en el extranjero es compatible con las previstas en el nuevo CF.
De otro lado, tales decisiones han tenido que ser pronunciadas por
tribunales competentes y no ser contrarias al orden público marroquí
(art. 430 CPC). En cuanto al control de la competencia judicial, se refiere sólo a los criterios de competencia internacional y no a los foros
(fueros) de competencia interna. En este sentido, se establece una diferencia entre la competencia general y la competencia especial. La primera se refiere al criterio o foro de competencia judicial internacional
en virtud del cual se ha declarado competente la autoridad extranjera,
que se verifica de conformidad con el ordenamiento marroquí. Ahora
bien, el referido control no se realiza a través de la bilateralización de
los criterios previstos en la legislación marroquí, salvo cuando la autoridad extranjera se haya declarado competente de conformidad con un
foro exclusivo. Por su parte, la competencia especial se refiere a la que
tiene la autoridad judicial extranjera de conformidad con las reglas de
procedimiento previstas en su propio ordenamiento procesal interno.
Pero, sin duda, la condición que suscita más dudas en orden a permitir
el reconocimiento de las decisiones extranjeras se refiere al orden público, en particular si esta noción ha de ser interpretada en el sentido
de “orden público islámico”, integrado por los principios o reglas de
conducta establecidas a través de la revelación (al Profeta Mahoma) y
posteriormente interpretadas y sistematizadas (Charia). En este sentido, cabe decir que la concepción del orden público vigente en la época
del Protectorado francés quedó abandonada tras la independencia de
Marruecos. En el momento actual, parece que la noción de orden público encuentra su fundamento en los principios del Islam, tal y como
puede apreciarse en la jurisprudencia marroquí (OUNNIR, 2008). No
obstante, la doctrina no es pacífica, sino que pueden apreciarse dos
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
posturas al respecto: en primer lugar, se encuentran los/as autores/as
que sostienen que los referidos principios del Islam constituyen en
Marruecos lo esencial del orden público internacional (A. MOULAY
RACHID); y en segundo extremo, otro sector considera que el orden
público ha de tener carácter excepcional en Derecho internacional privado, para facilitar de este modo la cooperación entre los Estados en el
marco de las relaciones privadas internacionales (KHIHLI, 2006, 72).
En todo caso, el nuevo art. 128 del CF ha de cumplir también una
función en orden a la interpretación de la noción de orden público,
dado que no podrá denegarse el reconocimiento en Marruecos de las
decisiones extranjeras de disolución del matrimonio por el sólo hecho
de que la autoridad extranjera no aplicó el Derecho marroquí o no
haya sido pronunciada por una autoridad del orden religioso islámico.
Puede decirse que esta disposición cambia, en cierto modo, la noción
de orden público que puede utilizarse por las autoridades marroquíes
competentes como condición que permite denegar el reconocimiento
de una decisión extranjera en el ámbito del Derecho de familia, conformándose en el momento actual por los principios que inspiran el CF y
los recogidos en la Constitución marroquí de 1996.
En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo marroquí, de 2 de marzo de 2005 (número 576/2004, majalatu al qadau al
majlisi alaala, vol. 36, p. 103), que indica que cabe reconocer la decisión
extranjera de divorcio, tras verificar que la causa del divorcio no es incompatible con la prevista por la legislación marroquí, que se han cumplido los requisitos exigidos por la citada legislación –la conciliación
de los esposos anterior al pronunciamiento del divorcio– y que se han
respetado los derechos económicos de la esposa. Por último, la decisión
extranjera no es contraria al orden público marroquí. Y en el mismo
sentido cabe citar dos sentencias posteriores del Tribunal Supremo,
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núm. 188, de 30 de marzo de 2005; y núm. 333, de 15 de junio de 2005
(FLOBLETS/LOUKILI, 2006, 545).
Junto a éstas, las autoridades marroquíes verificarán las condiciones
previstas en el convenio internacional que resulte de aplicación que,
en el caso de las relaciones hispano-marroquíes es el Convenio sobre
reconocimiento, de 30 de mayo de 1997, cuyo ámbito de aplicación
comprende la materia civil, mercantil y administrativa (art. 22). El citado convenio requiere, además, que la decisión extranjera no sea contraria a una resolución judicial dictada en ese mismo Estado y que haya
adquirido autoridad de cosa juzgada (art. 22, 4º) y “que no se encontrase
pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante
un órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante
el Tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse” (art. 22, 51).
5. Conclusiones
En el momento actual, la integración social de las personas inmigrantes e inmigradas ha de ser concebida como un proceso, no sólo bidireccional (en el que está también implicada la población autóctona), sino
que ha de tener lugar tanto en el país extranjero de residencia como
en el Estado de origen. Para ello, el ámbito del Derecho internacional
privado está especialmente concernido, pues se trata de la única disciplina que se ocupa de las situaciones privadas internacionales y, más
concretamente, de permitir la continuidad espacial de las decisiones,
objetivo que cobra aún mayor importancia cuando se trata de dar respuesta a relaciones privadas de tráfico externo que están teñidas por el
componente o factor socio-económico de la inmigración.
Para conseguir la citada integración social en ambos países no sólo es
preciso centrar la atención en el sector del reconocimiento extraterri-
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torial de decisiones, en orden a promover que sean homologadas en
el país de origen, en especial, los relativos al ámbito del Derecho de
familia, sino que es preciso que tenga lugar una colaboración entre los
sistemas de Derecho internacional privado de ambos ordenamientos,
que entran en relación cuando se trata de la inmigración. Esta comunicación entre ordenamientos tiene que tener lugar también entre los
sistemas de Derecho internacional privado y no sólo entre los contenidos de los ordenamientos internos en el ámbito material de que se trate
(p.ej., en el caso del Derecho de familia).
Si bien se trata de una situación difícil, dado que requiere un elevado
conocimiento, no sólo del contenido del Derecho extranjero, sino también de su sistema de DIPr., hay que tomar en cuenta –además– que los
sistemas de DIPr no pueden hacerse “a la carta”, esto es, en relación
con el ordenamiento correspondiente a cada país de origen de la persona. Y, sin embargo, han de cumplir una nueva función en el actual
contexto de la inmigración, en particular, la integración comunicativa
de los/as inmigrantes, tanto en la sociedad de origen como en la sociedad de acogida y, por este motivo, no basta con que las reformas sean
puntuales y previstas para dar soluciones a las cuestiones que se suscitan en el interior de un único sistema de reglas. Por el contrario, –y con
más motivo en relación con la inmigración– ha de tratarse de soluciones pensadas y que piensen también en la reacción que tales respuestas
van a suscitar en los países de los que procede la inmigración, como
sucede en este caso con respecto a Marruecos, que se sitúa tan cerca
y, al mismo tiempo, tan lejos de España, cuando se trata de facilitar el
reconocimiento de decisiones.
De otro lado, cuando se trata de las nuevas situaciones privadas internacionales vinculadas con la inmigración, es preciso introducir una
pauta de interpretación del sistema de DIPr (SÁNCHEZ LORENZO,
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____________________________ C. Molina Navarrete, N. Pérez Sola y G. Esteban de la Rosa
2005-7) en virtud del principio de la integración social de la persona
migrante (tanto en el país de residencia como en el país de origen),
que permita dar una respuesta adecuada a tales nuevas relaciones de
tráfico externo, de tal manera que no se constituyan en el foro las situaciones (jurídicas) que no van a ser reconocidas en el citado Estado
(de origen de la persona). Se trata del “método del reconocimiento”
(ESTEBAN/OUALD ALI/SAGHIR, 2006), que diverge del que es empleado también desde otras perspectivas por la doctrina (LAGARDE,
2004; MAYER, 2005). Se trata de un método de interpretación y no
tanto de regulación del sistema de DIPr (ESTEBAN, 2007).
Sin embargo, en el momento actual el aplicador del Derecho español
no toma en cuenta el DIPr marroquí (ni tampoco lo hace el legislador
español), en orden a dar una adecuada respuesta a las situaciones privadas internacionales vinculadas con la inmigración y que se caracterizan por una doble pertenencia o vinculación de la persona inmigrante
o inmigrada, tanto a su país de origen como a su país de residencia.
Tampoco se justifica la falta de comprensión de las instituciones, en
particular, en una materia tan sensible como el Derecho de familia.
La proximidad geográfica entre ambos países no ha permitido –hasta
el momento- generar un auténtico intercambio de información legal
y de la jurisprudencia, al menos, en el campo del Derecho de familia.
Se ha comprobado que la existencia de convenios bilaterales sobre reconocimiento recíproco de decisiones no es suficiente (MOYA/ZEKRI,
1997, 377). Es de esperar que los “magistrados de enlace” cumplan una
función en este terreno.
En otro orden de ideas, en Marruecos se asiste en el momento actual
a una actualización (y modernización) del Derecho internacional privado, no sólo tras la suscripción por parte del Gobierno de Maruecos
de determinados convenios internacionales, sino también a raíz de la
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Inmigración e integración de los extranjeros en España ___________________________________
aprobación y entrada en vigor del nuevo CF, que ha introducido algunas novedades relativas al sistema y condiciones para el reconocimiento en Marruecos de determinado tipo de decisiones, en particular, de
las relacionadas con el Derecho de familia, con la finalidad de “hacer
frente” a la realidad del país, que cuenta con un significativo número
de nacionales que residen de forma habitual en el extranjero, pero que
mantienen lazos o vínculos personales y familiares con Marruecos.
En cuanto a la homologación de decisiones extranjeras relativas a la
disolución del matrimonio, como se ha señalado supra, el nuevo art.
128 del CF presenta una gran novedad en el actual Derecho internacional privado marroquí, dado que puede ser considerado una disposición especial en relación con los arts. 430-432 del CPC, que impide
que la autoridad judicial marroquí realice el control de la competencia
legislativa para denegar efectos en Marruecos a las decisiones extranjeras (y, en particular, españolas) de disolución del matrimonio. De otro
lado, permite realizar una nueva interpretación de la noción de orden
público internacional como condición para el reconocimiento, en el
sentido de que está conformado por los principios que inspiran el nuevo CF y la Constitución.
Por último, si bien los nuevos arts. 14 y 15 del CF también tienen la
finalidad de facilitar la homologación de efectos en Marruecos de los
matrimonio celebrados en el extranjero en la forma civil prevista en el
país extranjero de residencia de la persona inmigrante o inmigrada,
no aseguran el citado reconocimiento, sino que sigue siendo necesaria
la “doble celebración”, en forma civil en el país extranjero de residencia
y en forma religiosa musulmana ante la autoridad consular (FOBLETS/
LOUKILI, 2006, 539), aunque la actual jurisprudencia marroquí apunta un cambio (GÓMEZ/SAGHIR, 2007).
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