IX CONGRESO DE ACTUALIDAD LABORAL

IX CONGRESO DE ACTUALIDAD LABORAL
EXCMO. COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE MADRID
JURISPRUDENCIA SOBRE DESPIDO DISCIPLINARIO,
DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SUS EFECTOS, Y CÁLCULO DE LA
INDEMNIZACIÓN
Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato
de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en
un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
A estos efectos, se ha de señalar que no todo incumplimiento del contrato por parte del
trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede
operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o a un incumplimiento
contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en
sus Sentencias de fechas 04/06/1969 y 23/09/1973, o, en expresión utilizada en su
Sentencia de fecha 05/05/1980, «actos voluntarios por malicia o negligencia... por
intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión
culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de
ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta,
teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para
precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que,
como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54.1 del Estatuto de
los Trabajadores1.
En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento
grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral,
obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras
sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes
resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo
son de la más grave, como es el despido2.
1
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/01/1987, 27/02/1987, 22/02/1988 y 31/10/1988.
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/01/1986, 22/05/1986 y 26/01/1987 y artículo 108.1
de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.
2
1
En definitiva, para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave
y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo
en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona
del trabajador y al entorno empresarial en que acontece3.
Por otro lado no podemos olvidar que la valoración que de la prueba practicada realiza
el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de
inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda
razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del
Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio
de la potestad que le confiere el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en
orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave y culpable que
justifica la procedencia del despido. En este sentido de independencia de uno y otro
orden jurisdiccional, en relación con la valoración de la prueba ha sido proclamando en
doctrina constante del Tribunal Supremo4 y ello, por cuanto, como señala el Tribunal
Constitucional y se transcribe su literalidad, “la jurisdicción penal y laboral operan
sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para
enjuiciar en ocasiones una misma conducta”5.
Tampoco por ello se viola el principio de presunción de inocencia, dado que, como ha
reiterado el Tribunal Constitucional “el despido no es más que una resolución
contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal”, de modo que la
consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica
incumplimiento contractual, “no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del
recurrente”.
La diferente valoración de los hechos que se efectúa en los órdenes jurisdiccionales
social y penal, a estos efectos, encuentra explicación y justificación, alternativa o
cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden
jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el
orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y
el principio “in dubio pro reo”, que no son de aplicación en la calificación de las
conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales6.
La enumeración contenida en este artículo no es numerus clausus, ya que el empresario
podrá proceder al despido siempre que concurra un incumplimiento de las obligaciones
contractuales del trabajador de suficiente relevancia -que no pueda atemperarse
atendiendo a las circunstancias personales o familiares del trabajador, sus antecedentes,
la conducta precedente del empresario en relación con esos comportamientos- y que
pueda ser imputable al trabajador tanto dolosamente como por negligencia o descuido.
A este respecto, los Convenios colectivos contienen habitualmente tablas disciplinarias
3
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/04/2005 (Recurso nº 6701/2003) y 13/11/2000
(Recurso nº 4391/1999).
4
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/09/2013 (Recurso nº 30/2012), 09/04/2013 (Recurso
nº 19/2012), 06/05/2011 (Recurso nº 31/2010), 25/01/1999 (Recurso nº 1138/1998), 13/02/1998 (Recurso
nº 3231/1996), 20/06/1994 (Recurso nº 1619/1993), y 15/06/1992 (Recurso nº 442/1991), entre otras).
5
Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional nº 30/1992, de fecha 18/03/1992 (Recurso nº 1764/1988);
nº 36/1985, de fecha 08/03/1985 (Recurso nº 473/1983); nº 62/1984, de fecha 21/05/1984 (Recurso nº
362/1983); y nº 24/1983, de fecha 06/04/1983 (Recurso nº 385/1982).
6
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/2008 (Recurso nº 7/2007).
2
en las que se detallan y gradúan las conductas del trabajador susceptibles de sanción, si
bien se ha de señalar que el texto estatutario constituye un mínimo de derecho
necesario, que actúa como límite al régimen sancionador convencionalmente
establecido.
A tal efecto, el precepto considera como incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Es criterio doctrinalmente consagrado que la imprecisión del texto estatutario en
orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la
correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido,
ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del
sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto
pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de
falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral
de referencia7.
Por lo demás, resulta obvio que la ausencia al trabajo debe ponerse en relación con
la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor
margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma,
debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la
conducta laboral, pretendidamente indisciplinaria, el grado de sumisión previsto
respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares
responsabilidades asumidas en el seno de la empleadora o de las especiales
relaciones trabadas con el titular de esta última8.
Las faltas de asistencia al trabajo y las de puntualidad no operan como causa de
despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad
en el momento que se ha producido y con los efectos que causan9. Por ello, el
acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad temporal,
ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo como una falta no
generadora de la sanción de despido. Hay una realidad material que impide la
comparecencia en el trabajo, de modo que la inasistencia no es voluntaria, por lo
que no puede ser ni grave, ni culpable10. Así, si los hechos son ciertos en cuanto a la
enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de
tipo administrativo, pero no puede enervar y destruir lo que es realidad constatada.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
El Tribunal Supremo viene exigiendo que para que una desobediencia en el trabajo
sea susceptible de ser sancionada como despido, debe tratarse de un incumplimiento
grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no
encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un
7
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/03/1990.
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/03/1990.
9
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/10/1984 y las que en ella se citan.
10
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/11/1985, 21/07/1986, 11/11/1986, 20/05/1987,
08/10/1987, 20/10/1987, 18/07/1988, y 31/10/1988.
8
3
perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación,
puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo11.
Asimismo, se ha de señalar que no toda desobediencia a las órdenes del empresario
o su representante por sí misma y sin más, constituya causa de despido, pues para
ello es preciso que tenga entidad suficiente por la materia, ocasión y personas
implicadas y que quede evidenciada una voluntad clara de incumplimiento de los
deberes a que está sujeto el trabajador por razón de su categoría profesional12.
Además, para que la desobediencia sea sancionable con despido se requiere, que la
orden dada esté dentro del círculo de atribución del empresario y que su
incumplimiento sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e
injustificado13.
Sentado lo anterior, se ha de indicar que en principio el trabajador ha de cumplir la
orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por
los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias
obligaciones contractuales14.
No obstante ello, el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse como
una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por el empresario
en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera, que el trabajador
puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario
actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho15, o cuando atente contra la
propia dignidad del trabajador16, o cuando la orden es claramente antijurídica17, o
cuando concurran “circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y otras análogas que
razonablemente justifiquen la negativa”18.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la
empresa o a los familiares que convivan con ellos.
En cuanto a la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su
alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten,
su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las
personas implicadas19.
De este modo habrá de valorar las concretas expresiones utilizadas por el trabajador,
y que en su caso serán censurables, reprochables y merecedoras de sanción, para
11
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/1991.
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/1990, y las que en ella se citan.
13
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/04/1990 y 04/02/1989.
14
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas
15
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/1989 y 28/12/1989.
16
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/09/1988
17
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1991.
18
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/12/1976, 09/06/1987, 10/05/1988, 28/11/ 1989 y
28/12/1989, y Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid nº 315/2015, de fecha
20/04/2015 (Recurso nº 32/2015); de Galicia nº 4180/2014, de fecha 15/07/2014 (Recurso nº 1738/2014),
y de Madrid nº 251/2014, de fecha 24/03/2014 (Recurso nº 2083/2013), entre otras.
19
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/05/1991.
12
4
atendidas las circunstancias concurrentes, determinar si son un atentado de tal
gravedad para el honor del destinatario y su consideración en la empresa, que
perturbe de forma irreparable la necesaria convivencia laboral, que sea merecedor
del máximo reproche de nuestro ordenamiento, el despido.
Tratándose de ofensas verbales, han de ponderarse la libertad de expresión que
consagra el artículo 20.1 de la Constitución, con el respeto a la dignidad y al honor
de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, por ello, se
insiste, debe atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores
subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un
claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues
una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una
determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras20.
Uno de los supuestos que configuran la ofensa verbal, es la maledicencia injuriosa.
Y es claro que si en el comportamiento maledicente concurren determinadas
circunstancias de gravedad o reiteración, se puede hacer impracticable la
convivencia de trabajo, que es precisamente el bien jurídico protegido por el artículo
54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores21.
En cuanto a la imputación de ofensa física o agresión física, se ha de señalar que
éstas son siempre graves en el ámbito laboral, por lo que la empresa debe tener
derecho a despedir al trabajador que ha agredido físicamente a otro. Y aun cuando
fuera cierto que existiera una previa tensión entre el agresor y el agredido, lo que
habrá de constar en las actuaciones, ésta en ningún caso justificaría la reacción de un
trabajador dirigida a provocar lesiones a un compañero de trabajo.
Las agresiones físicas al empresario o a compañeros de trabajo se configuran, por la
profunda alteración que comportan de la convivencia en la empresa, como un
incumplimiento grave determinante de la sanción de despido22.
En fin es una conducta alteradora de la convivencia empresarial la agresión física
entre compañeros dentro del centro o lugar de trabajo, revistiendo la suficiente
gravedad para ser objeto de la sanción de despido, máxime cuando la persona
agredida es un superior al que en razón de su quehacer y responsabilidad debe
guardársele la consideración inherente a su cargo, para el buen funcionamiento
empresarial, precisado siempre de un orden en el que esté salvaguardada la dignidad
e integridad de todos los trabajadores y el imprescindible grado de autoridad, que si
son necesarios en toda colectividad humana, resultan indispensables en la de quienes
la integran y tienden al logro de un resultado común, la buena marcha de la empresa,
para cuya finalidad es preciso reine la más perfecta armonía entre todos los
componentes de la misma23.
20
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/04/1990.
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/10/1990, 27/01/1988, 25/05/1983, 07/03/1980 y
18/03/1978, entre otras muchas.
22
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/07/1986, 12/03/1985, 27/09/1984, y 29/09/1984.
23
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/1988, 27/02/1986, y 27/09/1984.
21
5
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el
desempeño del trabajo.
La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la
realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la
probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la
confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la
relación contractual.
Conforme reitera una constante jurisprudencia, no es la esencia de este
incumplimiento el daño causado, sino el quebranto de la buena fe depositada y de la
lealtad debida, pues la falta se configura por la ausencia de valores éticos en quien
comete la transgresión y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios
derivados de la conducta del trabajador o de lucro personal24.
La buena fe contractual se configura en el Estatuto de los Trabajadores como
requisito de obligada presencia en la constitución del contrato y en el curso de toda
la vida de la relación jurídico-laboral, recíprocamente exigible por ambas partes. Así
se manifiesta en diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, no sólo en el
artículo 54.2.d), sino también en otros, como el artículo 5.a), el artículo 20.2, y el
artículo 50.1.a), aunque en él no recibe mención expresa.
Se engloban en el concepto de trasgresión de la buena fe, el fraude o falsedad, la
deslealtad y el abuso de confianza25, la negligencia, y la apropiación de bienes de la
empresa, el uso abusivo de poderes, los trabajos en situación de incapacidad
temporal, la utilización de bienes de la empresa para uso particular, el cargo de
gastos no efectuados y la concurrencia desleal, entre otros incumplimiento
susceptibles de encuadrarse en el amplio concepto de trasgresión de la buena fe
contractual.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o
pactado.
La doctrina inveterada del Tribunal Supremo viene exigiendo que aparte de la
voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste
sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de
comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un
nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado)
o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente
de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores
(rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre
dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento
del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.
Es muy difícil hablar de bajo rendimiento o de disminución del rendimiento, si falta
el aludido elemento de comparación, dado que la jurisprudencia, muy casuística
sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la
24
25
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/1991 y 09/12/1986.
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/1987.
6
costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma
actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión,
y a veces un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio
trabajador, pero lo que está claro es que cualquiera de dichos criterios exige en
definitiva ese término comparativo26.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
El precepto exige para que la embriaguez lo sea no sólo que repercuta negativamente
en el trabajo, sino que, además, sea habitual27, pero siendo ello cierto, no lo es
menos que también, en determinados ámbitos, la embriaguez puede ser causa de
despido sin necesidad de la habitualidad, dado el peligro que supone, como por
ejemplo, sucede en la profesión de conductor, lo cual puede suceder también en
otras actividades cuyas características añaden gravedad a la conducta del trabajador,
de manera que los estados de embriaguez y toxicomanía van a operar con más rigor
para determinadas profesiones actuando en las mismas independientemente de la
habitualidad.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Es el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres, el que contiene la definición de acoso sexual y acoso por
razón de sexo y es el artículo 37.5 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, el que
introduce ex novo esta causa de despido.
Para que exista un acoso sexual constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse,
en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico
o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se
perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que,
finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato,
gravedad que se erige en elemento importante del concepto.
En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral
aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente
eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada,
un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de
otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo
de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de
tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto
de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta,
su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago
o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al
cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos
sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el
26
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/02/1990, entre otras.
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/02/1984, 09/10/1986, 23/03/1987, 01/07/1988 y
18/11/1989, entre otras.
27
7
ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que
sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y,
en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas28.
Para concluir solo resta señalar que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia
han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución
empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del
acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así
resulta de los artículos 49.1.k) y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3
del Convenio de la OIT nº 158, sobre la terminación de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador de 198229, y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en
su Sentencia nº 33/1987, de fecha 12/03/1987 (Recurso nº 67/1987) invoca la
jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de
trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto del despido se
encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una
readmisión y ésta sea regular30.
1.- FORMA Y EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
1.1.- Forma del despido disciplinario
Conforme a lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores el despido
deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo
motivan y la fecha en que tendrá efectos.
La exigencia del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ha sido reiteradamente
interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de modo que aunque no se
impone una pormenorizada descripción de los incumplimientos que motivan el despido,
sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro,
suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin
dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y
preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Y esta finalidad
no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e
indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de
igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja
de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador31.
Es obvio que la finalidad de conocimiento de los hechos que al trabajador se le
atribuyen o imputan, se ve facilitada si la carta de despido ha sido precedida, de la
28
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 224/1999, de fecha 13/12/1999 (Recurso nº 892/1995).
Que entró en vigor con fecha 23/11/1985 y fue ratificado por España con fecha 26/04/1985.
30
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/06/2012 (Recurso nº 2484/2011), 10/06/2009
(Recurso nº 3098/2007), 21/10/2004 (Recurso nº 4966/2002), 20/06/2000 (Recurso nº 3407/1999), y
17/05/2000 (Recurso nº 1791/1999), entre otras.
31
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/03/2013 (Recurso nº 58/2012), 21/05/2008
(Recurso nº 528/2007), y las ya clásicas de fechas 03/10/1988, 08/02/1988, 19/01/1988, 20/10/1987,
11/03/1986, y 17/12/1985.
29
8
instrucción de un expediente contradictorio con concreción precisa en el pliego de
cargos y de descargos de las faltas imputadas al trabajador32.
Dicho esto, hemos de hacer aquí referencia al denominado “despido cautelar” o
“despido dentro del despido”. Como ya hemos señalado el despido de un trabajador se
configura como una causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del
Estatuto de los Trabajadores, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre
la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en
caso de impugnación ante la jurisdicción social33.
No obstante, nuestro ordenamiento jurídico admite la posibilidad de un segundo despido
durante la tramitación de la impugnación de otro anterior, a partir de la consideración de
la falta de firmeza de éste34, sin perjuicio “del efecto extintivo del acto empresarial de
despido al margen de su impugnación”35.
En estos específicos supuestos ha de entenderse que “el segundo despido no constituye
por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió
el primer despido”, sino que se configura como “una medida preventiva para el supuesto
de que la primera decisión extintiva no gane firmeza”36.
De modo que “si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el
segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse
de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme”, “pero de no ser así el segundo
despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su
impugnación”37.
En definitiva, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha admitido que se
pueda proceder a despedir al trabajador ya despedido por motivos posteriores a los
consignados en la decisión extintiva mientras se halla sub iudice la calificación de tal
medida extintiva adoptada por el empleador, pero se trata en estos supuestos de un
despido formulado ad cautelam, vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que
pueda correr el primer despido notificado al trabajador38.
32
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/1987 y 27/05/1985.
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/07/2007 (Recurso nº 3797/2005); 12/02/2007
(Recurso nº 3951/2005); 11/12/2007 (Recurso nº 5018/2006); 16/01/2009 (Recurso nº 88/2008);
0/10/2009 (Recurso nº 2694/2008); 11/12/2009 (Recurso nº 660/2009); 30/03/2010 (Recurso nº
2660/2009); 10/11/2010 (Recurso nº 3693/2009); 08/11/2011 (Recurso nº 767/2011); 02/04/2012
(Recurso nº 2951/2011); 05/02/2013 (Recurso nº 1314/2012); 25/06/2013 (Recursos nº 1329/2012 y
1311/2012); 20/11/2014 (Recurso nº 2116/2013); y 02/12/2014 (Recurso nº 505/2012).
34
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/10/1984 y 08/04/1986, dictadas en casación
ordinaria.
35
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/01/2009 (Recurso nº 88/2008); 30/03/2010
(Recurso nº 2660/2009); 08/11/2011 (Recurso nº 767/2011); 03/10/2012 (Recurso nº 4286/2011);
20/11/2014 (Recurso nº 2116/2013); y 02/12/2014 (Recurso nº 505/2012).
36
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/01/2009 (Recurso nº 88/2008); 30/03/2010
(Recurso nº 2660/2009); 03/10/2012 (Recurso nº 4286/2011); y 02/12/2014 (Recurso nº 505/2012).
37
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/01/2009 (Recurso nº 88/2008).
38
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/02/2009 (Recurso nº 1715/2008), 18/12/2007
(Recurso nº 3775/2006), y las que en esta última se citan.
33
9
La omisión de la fecha de efectos en la carta de despido conlleva la declaración de
improcedencia del despido. Son razones de seguridad jurídica para el trabajador
despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el
despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos39.
En cuanto a la entrega de la carta de despido, cuando la empresa procede a notificar el
despido en el domicilio que fue designado por el propio trabajador y existe variación del
mismo, es obvio que tal variación debe comunicarse a la empresa por quien realizó la
designación inicial, sin que pueda imputarse a la empresa un retraso en la recepción de
la carta de despido del que sólo el trabajador recurrente es causante. En fin, no cabe
imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios
adecuados a la finalidad perseguida40.
De otra parte, es coincidente y bien conocida también la doctrina jurisprudencial que
sólo atribuye la improcedencia del despido cuando la falta de conocimiento o
notificación escrita es imputable a la empresa, y la que puntualiza que si el despedido
conoce todas las circunstancias precisas para su adecuada defensa frente al empleador
aquella omisión no es decisiva41, en definitiva la omisión de algún aspecto en la carta de
despido sólo acarrea su invalidez sí genera indefensión.
También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como fecha del despido
la de la recepción de la misiva, salvo que en la misma se señale fecha posterior.
En suma, la notificación del despido, en la medida en que ésta es un acto recepticio de
voluntad, exige la debida notificación al trabajador afectado, por ello el empresario
deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su
obligación de notificación cuando «apuró todas las garantías y formalidades para que su
decisión llegara a conocimiento del despedido»42.
Finalmente señalar la validez de la notificación efectuada por correo certificado o
burofax con acuse de recibo, que cumple la finalidad de que la carta llegue a
conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehúse de
la carta o la incomparecencia al Servicio de Correos cuando se ha dejado aviso, lo que
supondría dejar a disposición de la parte el cumplimiento formal del requisito formal a
que se alude.
No podemos olvidar a estos efectos, que conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de
la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para justificar el despido, al demandado no se le
admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la
comunicación escrita de dicho despido.
39
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/03/2013 (Recurso nº 121/2012) y 21/09/2005
(Recurso nº 822/2004).
40
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/05/1990, 13/04/1987 y 17/04/1985.
41
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/01/1989, 13/03/1986, 02/05/1978 y 21/05/1976,
entre otras.
42
Cfr. Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de fecha 18/12/1979.
10
Obviamente por Convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para
el despido43.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical
procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del
interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los
hubiese.
Esta garantía de los representantes de los trabajadores, también se contiene en el artículo
68.a) del Estatuto de los Trabajadores, y la preceptiva apertura de expediente
contradictorio, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los
que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le
ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones, y aunque en estos
expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una
actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos
aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la
práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines del expediente
contradictorio es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular
las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del
Comité o Delegados de personal44.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar
audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a
dicho sindicato.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha unificado el criterio acerca de cómo
debe interpretarse la exigencia de la audiencia previa, y declarado de forma solemne que
con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal contenida en los artículos
10.3.3º de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y 51.1 del
Estatuto de los Trabajadores.
En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda
razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador
afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o
a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria
proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o
particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el
contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente “la
notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución”45.
Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de
los Trabajadores, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los
requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos
desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el
43
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/05/2013 (Recurso nº 1312/2012), y 15/05/2012
(Recurso nº 2329/2011).
44
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/09/2012 (Recurso nº 4085/2011), y las ya clásicas de
fechas 22/01/1991 y 18/07/1989.
45
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/06/2005 (Recurso nº 5200/2003), 16/10/2001
(Recurso nº 3024/2000), 06/03/2001 (Recurso nº 2227/2000), y 31/01/2001 (Recurso nº 148/2000).
11
siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del
trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los
mismos en alta en la Seguridad Social.
Se prevé, en fin, regular aquella situación en la que se puede encontrar un empresario
que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno
asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de
causación, escritura o procedimiento exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los
Trabajadores. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador está sujeta a
determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del
trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como
tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del
cual nacerá el dies a quo para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el
despido subsanado46.
El denominado despido fraudulento. Es bastante frecuente en la práctica empresarial
indicar una causa de despido disciplinario que no se corresponde con el motivo real de
la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, esto es, el llamado “despido
fraudulento”, no justifica por sí misma la calificación de nulidad del acto extintivo.
En efecto, el artículo 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, enumera de manera
cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, y dentro de esta
relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo
verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del
cese.
Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de apoyo o refrendo legal de la nulidad del
despido fraudulento se inicia en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1993
(Recurso nº 3669/1992), y continúa en numerosas Sentencias47, hasta la más reciente de
fecha 05/05/2015 (Recurso nº 2659/2013), de modo que cuando no hay causa legal para
la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas
como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de
improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo.
Recordar, que esta doctrina se ha hecho extensiva por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas48.
La retractación empresarial de la decisión extintiva. El despido del trabajador se
configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del
Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre
la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en
caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de
46
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/11/2004 (Recurso nº 5837/2003).
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/1994 (Recurso nº 3400/1992), 23/05/1996
(Recurso nº 2369/1995), 30/12/1997 (Recurso nº 1649/1997), 29/01/2001 (Recurso nº 1566/2000),
23/09/2002 (Recurso nº 449/2002), 31/10/2002 (Recurso nº 3852/2001), 22/11/2007 (Recurso nº
3907/2006), 11/12/2007 (Recurso nº 4355/2006), 18/01/2007 (Recurso nº 4194/2006), 22/01/2008
(Recurso nº 3995/2006), 13/02/2008 (Recurso nº 4739/2006), 22/09/2008 (Recurso nº 3591/2006),
27/01/2009 (Recurso nº 602/2008), 29/09/2014 (Recurso nº 3248/2013)
48
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/11/2011 (Recurso nº 77/2011).
47
12
despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia
del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Si el trabajador
acepta reanudar la relación ésta vuelve a su estado anterior dada la concurrencia del
consentimiento de los contratantes (artículos 1261 y 1262 del Código Civil)49. Pero lo
que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una
decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a
reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el
principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse
al arbitrio de uno de los contratantes ex artículo 1256 del Código Civil50.
El ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato
ya extinguido, por lo que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la
dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o
extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e
incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero
antes de presentarse la papeleta de conciliación51.
Quedan a salvo, es cierto, los supuestos de retractación justificada por relevante vicio de
la voluntad en el acto extintivo, pero incluso en este supuesto estaríamos en presencia
de mera causa de anulabilidad que requeriría el ejercicio de acción tendente a la
declaración judicial de la ineficacia del acto52.
No obstante, no existe ninguna duda de que si el empresario se retracta de su decisión
extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta
vuelve a su ser y al estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los
contratantes, en aplicación de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil53.
El plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores para
el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente “congelado” durante la
sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de
conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Por tanto, teniendo cuenta esa
naturaleza de la conciliación, en absoluto desvinculada del proceso, no hay motivo para
la no aplicación del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por el
contrario, cabe en consecuencia entender que si la conciliación no ha “consumido”
ningún día del plazo de caducidad, deberá hacerse un paréntesis con ese tiempo, de
manera que cuando el día 20 es el inmediatamente anterior a la Papeleta de conciliación,
ésta podría interponerse -como podría haberse hecho con la demanda por despido- hasta
las 15 horas del día siguiente a la finalización de tal plazo, esto es, hasta las quince
horas del día número 21, puesto que en la fase final, la demanda procesal realmente se
49
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/1990.
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/11/2002 (Recurso nº 1252/2002).
51
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fecha s25/06/2013 (Recurso nº 1329/2012), 25/06/2013
(Recurso nº 1311/2012), 05/02/2013 (Recurso nº 1314/2012), 10/11/2010 (Recurso nº 3693/2009),
11/12/2009 (Recurso nº 660/2009), 07/10/2009 (Recurso nº 2694/2008), 11/12/2007 (Recurso nº
5018/2006), 24/05/2004 (Recurso nº 1589/2003), y 03/07/2001 (Recurso nº 3933/2000), entre otras.
52
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/10/2009 (Recurso nº 2694/2008), 11/12/2009
(Recurso nº 660/2009), 26/04/2010 (Recurso nº 2785/2009), y 25/06/2013 (Recurso nº 1311/2012).
53
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/2009 (Recurso nº 2694/2008).
50
13
interpuso el mismo día de la conciliación celebrada sin avenencia, por lo que ningún día
se consumió con ello del repetido plazo54.
En definitiva, la decisión de posibilitar la aplicabilidad del artículo 135.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en estos supuestos se adapta plenamente a la necesidad de
proporcionalidad que el artículo 24.1 de la Constitución y el principio pro actione, en la
forma que han sido aplicados e interpretados por el Tribunal Constitucional, exigen.
Pues, no hemos de olvidar que conforme a la citada doctrina constitucional los órganos
jurisdiccionales ordinarios han de llevar a cabo una ponderación de los defectos que
adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad
entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea
posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los
actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela
judicial, ello sin perjuicio, claro está, de la indudable importancia de las instituciones de
la prescripción y de la caducidad para la seguridad jurídica55.
2.2.- Efectos del despido disciplinario
Conforme a lo dispuesto en el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores el despido
será calificado como procedente, improcedente o nulo56.
No podemos olvidar que la calificación jurídica de los hechos que son objeto de
imputación en la carta de despido, está atribuida en exclusiva al Órgano jurisdiccional,
que no queda vinculado a la calificación que las empresas establezcan en la
comunicación escrita57.
El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento
alegado por el empresario en su escrito de comunicación. La declaración de procedencia
convalidará la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin
derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (artículo 55, ordinales 4 y 7 del
Estatuto de los Trabajadores).
El despido se calificara como improcedente cuando no quede acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, cuya prueba
expresamente le incumbe conforme a lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley
36/2011, de 10 de octubre y en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o
cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los
Trabajadores.
El despido se calificara como nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con
violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
54
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/06/2013 (Recurso nº 2301/2012).
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2012, de fecha 26/11/2012 (Recurso nº 142/2012).
56
Cfr. artículos 108 a 113 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.
57
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/02/1986.
55
14
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o
acogimiento o paternidad al que se refiere el artículo 45.1.d) del Estatuto de los
Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido
finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas58, desde la fecha de inicio del embarazo hasta
el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 55.5.a) del
Estatuto de los Trabajadores, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a los que se refiere el artículo 37, ordinales 4, 4 bis y 5 del citado texto
legal, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores; y el de las
trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de
reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de
cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y
condiciones reconocidos en el propio Estatuto de los Trabajadores.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha
de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
La declaración de nulidad procederá en los supuestos contemplados en el artículo 55.5
del Estatuto de los Trabajadores, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del
despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a
los permisos y excedencia señalados.
La declaración de nulidad del despido conlleva la readmisión inmediata del trabajador,
con abono de los salarios dejados de percibir (artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores)59.
Sentado los anterior, en relación con la nulidad del despido por motivos relacionados
con el embarazo, o con el ejercicio de los permisos y excedencias relacionados con la
maternidad ex artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, la doctrina reiterada por la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo60 es inequívoca a raíz de la doctrina establecida
por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2008, de fecha 21/07/2008, recaída
en el Recurso nº 6595/2006), en un supuesto de despido de una trabajadora embarazada,
de modo que con argumentos que, mutatis mutandis , son perfectamente aplicables a
estos supuestos de especial protección por parte del ordenamiento jurídico.
La extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada
al resto de supuestos que se contienen en el artículo 55.5 del Estatuto de los
Trabajadores se justifica en los siguientes términos:
58
Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional nº 124/2009, de fecha 18/05/2009 (Recurso nº
11224/2006) y nº 92/2008, de fecha 21/07/2008 (Recurso nº 6595/2006).
59
Cfr. artículo 113 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.
60
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/10/2008 (Recurso nº 1957/2007); 16/01/2009
(Recurso nº 1758/2008); 17/03/2009 (Recurso nº 2251/2008);
16/10/2012 (Recurso nº 247/2011);
25/02/2013 (Recurso nº 1144/2012); y 20/01/2015 (Recurso nº 2415/2013).
15
a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas
constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no
discriminación por razón de sexo ex artículo 14 de la Constitución.
b) Para ponderar las exigencias que el artículo 14 de la Constitución despliega en
orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso
atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad, la
lactancia y el cuidado de los hijos menores, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo
de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema
más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la
efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las
relaciones laborales.
d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela
más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de
acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental61.
e) El precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por
causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda
situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento
discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». La
finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por
razón de embarazo), y esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido
por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y
automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba
del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».
La conclusión es clara, cuando un trabajador se encuentre en alguno de los supuestos
explicitados en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que son objeto de una
especial protección por múltiples razones el contrato de trabajo podrá ser extinguido por
la existencia de una justa causa debidamente acreditada y comunicada, pero si no existe
causa o no se acredita el despido no puede ser declarado improcedente sino que,
necesariamente, debe ser declarado nulo.
2.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando el
despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la
notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono
de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo
de veinticuatro mensualidades62.
61
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/05/2009 (Recurso nº 2063/2008), 18/04/2011
(Recurso nº 2893/2010), 16/10/2012 (Recurso nº 247/2011), 25/01/2013 (Recurso nº 1144/2012),
14/01/2015 (Recurso nº 104/2014), y 31/03/2015 (Recurso nº 1505/2014).
62
Cfr. Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral.
16
El preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, razona la pertinencia de la supresión del abono de los salarios de
tramitación, cuando el empresario opte por la indemnización, afirmando y se transcribe
su literalidad, que “el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio
adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime
teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde
el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva.”
No debemos olvidar, y aquí está la verdadera razón de su supresión, a nuestro criterio,
que los salarios de tramitación acaban convirtiéndose en un coste parcialmente
socializado, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los
Trabajadores el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que
exceda de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, plazo de 90
días, que se supera en exceso dado los notablemente insuficientes medios humanos y
materiales con los que cuenta, ha contado y nos tememos que contará la Administración
de Justicia.
Los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización por despido son el salario
diario y los años de servicio, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el
salario diario es el resultado de dividir el anual por 365 días, o 366 para el caso de año
bisiesto63.
La doctrina más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece que se
han de computar los “restos” de días inferiores al mes como si de un mes completo se
tratase, dado que la normativa impone prorratear, en todo caso, por meses -y no por
días- los períodos de tiempo inferiores a un año64.
Mayores precisiones han de hacerse en relación con el salario, en primer lugar que el
salario regulador del despido debe ser el que percibiera el trabajador despedido en la
última nómina abonada, al que había de añadirse el prorrateo de las pagas
extraordinarias, salvo en casos excepcionales en que deba acudirse a efectuar una media
aritmética, cuando la percepción salarial incluye además del fijo un variable, cuando se
trate de percepción salarial cuyo vencimiento, devengo o abono sea superior al mes,
cuando se trate de cantidades abonadas de una sola vez y devengo irregular -caso
atrasos de convenio coincidentes en su abono con la última nómina percibida por el
trabajador, o cuando se haya efectuado por parte de la empresa maniobra fraudulenta
tendente al abaratamiento del despido-.
Asimismo, el salario en el proceso de despido no es necesariamente el realmente
percibido por el trabajador, sino el que con arreglo a derecho se debió devengar en el
momento del despido, en éste caso por la imperativa aplicación del Convenio colectivo
como norma mínima e irrenunciable.
Tampoco podemos olvidar que conforme a lo dispuesto en el artículo 26.1 del Estatuto
de los Trabajadores, el salario está integrado por la totalidad de las percepciones
63
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/05/2011 (Recurso nº 2374/2010), 24/01/2011
(Recurso nº 2018/2010), 30/06/2008 (Recurso nº 2639/2007), y 27/10/2005 (Recurso nº 2531/2004).
64
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/06/2008 (Recurso nº 2639/2007), 31/10/2007
(Recurso nº 4181/2006), y 12/11/2007 (Recurso nº 3906/2006).
17
económicas de los trabajadores, en dinero o en especie por la prestación profesional de
los servicios laborales por cuenta ajena. En consecuencia, forman parte del salario todas
las percepciones o remuneraciones del trabajador que directa o indirectamente traen
causa del trabajo prestado, pero no las que tienen una función distinta bien resarcitoria,
bien compensatoria, bien de prestación social, bien de simple gratificación o donación
remuneratoria. La casuística en la materia excede del ámbito de análisis del presente
trabajo, y la determinación del salario regulador a efectos de despido se convierte en
muchos casos en una complicada tarea para los órganos judiciales, dada la mayor
complejidad que en nuestros días ostenta la retribución salarial.
Y como ya dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/1984, constituye una
interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse, y de
de dicha fórmula se deriva la presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el
trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las
importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las
excepciones legales cuando su existencia quede debidamente probada.
La opción por la indemnización por parte del empresario determinará la extinción del
contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el
trabajo.
En los supuestos en los que el empresario opte por la readmisión, el trabajador tendrá
derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma
de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la
Sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo,
si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo
percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
A estos efectos, cuando el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la
tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámite se han de
efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese
nuevo trabajo65.
No podemos olvidar que la figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y
clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, compensar al trabajador de
uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir
retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso
correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa
en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es
obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno, y si no hay
perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la
ratio legis, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de
satisfacer los salarios de tramitación, y al desaparecer la causa que la justifica y genera,
esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente.
Expresión que ha de entenderse no de una forma literal, sino que ha de alcanzar su
contenido también a los supuestos en que el actor consigue durante el período de
65
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/04/2007 (Recurso nº 1254/2006), y las que en ella se
citan.
18
tramitación ingresos correspondientes a la actividad como trabajador por cuenta
propia66. No ha de entenderse así cuando la actividad del demandante como trabajador
por cuenta propia se inició con anterioridad y se prolongó en el tiempo de manera que
no solo estaba vigente esa actividad en el tiempo que se corresponde con los salarios de
tramitación, sino también en el momento del despido, y todo el tiempo posterior
coincidente con los salarios dejados de percibir67.
Del mismo modo, en los supuestos de incapacidad temporal, se suspende el contrato de
trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el
trabajo, por lo que cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos
los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el
despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la
incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia68.
En los supuestos en los que el empresario no opte por la readmisión o la indemnización,
se entiende que procede la readmisión, esto es, la conservación del puesto de trabajo.
Cuando el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado
sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá
que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la
readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por
la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el artículo
56.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Finalmente hemos de hacer referencia a los supuestos en los que la norma convencional
le otorga la opción por la readmisión o la indemnización al trabajador. El Tribunal
Supremo de forma reciente y reiterada se ha pronunciado sobre la interpretación que
haya de darse al texto y contenido del artículo 72 del Convenio Colectivo de trabajo de
la empresa HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA para los años
2005 y 2006, que establece que en caso de sentencia firme en que se declare
expresamente la improcedencia del despido, la opción por la readmisión o la
indemnización corresponde siempre al trabajador.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo69, ha establecido que “dicho precepto se
halla integrado en el Capítulo X del convenio referente al régimen disciplinario, luego
es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe precisamente a los de
esta naturaleza y no a los de cualquier clase”, y se añade que “la previsión convencional
que mejora la legalidad estatutaria no puede extenderse más allá del propio pacto, y ya
hemos visto que el Convenio en cuestión sólo ha querido transferir la opción a favor de
los trabajadores cuando se trata de despidos disciplinarios y éstos hayan sido declarados
nulos o improcedentes por la jurisdicción pero no así cuando la declaración de
improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos
suscritos por la entidad aquí demandada”
66
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/03/2004 (Recurso nº 4846/2002).
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/03/2013 (Recurso nº 1042/2012).
68
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/07/2005 (Recurso nº 2417/2004).
69
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/07/2014 (Recursos nº 1119/2013, 1134/2013,
1428/2013, 1429/2013, 1616/2013, 1618/2013, y 1861/2013,), 22/09/2014 (Recurso nº 2282/2013),
11/11/2014 (Recurso nº 3300/2013), 04/12/2014 (Recurso nº 3086/2013), 17/02/2015 (Recurso nº
525/2014), y 15/04/2015 (Recurso nº 595/2014).
67
19
La conclusión alcanzada en fin, resulta comprensible si se repara en que un despido por
motivos disciplinarios que se declara finalmente improcedente añade un plus de
trascendencia a estos efectos en cuanto que tales motivos, por su propia naturaleza,
dañan la imagen del trabajador, al que se le imputa la comisión de una falta, resultando
aquéllos y ésta desvirtuados o cuanto menos no acreditados en el proceso, de ahí que se
pueda entender preciso o conveniente otorgar una especie de reparación o
compensación como la que el mencionado convenio colectivo recoge, lo que no sucede
con otra clase diferente de despido o extinción contractual que igualmente pueda
declararse improcedente, resultando, en fin, evidente que “si las partes hubieran querido
otra cosa pudieron, incluso con la misma ubicación, haber precisado que la opción
correspondería al trabajador también en el caso de despidos improcedentes no
disciplinarios, lo que, sin embargo, no se ha hecho.”
La misma interpretación se efectúa en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
22/03/2013 (Recurso nº 841/2012), en relación con un precepto similar que se contiene
en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Adeje-personal laboral para los años
2005-2007.
Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/04/2012 (Recurso nº 3533/2011), se
pronuncia sobre una clausula convencional que le otorga la opción en exclusiva al
“personal laboral fijo”, de modo que concluye que si las partes negociadoras sólo han
querido “transferir la opción a favor de los trabajadores cuando se trate de empleados
fijos, no así a los indefinidos no fijos, respecto de los cuales, como le sucede a la aquí
demandante, la declaración de improcedencia suele traer causa en defectos o
irregularidades de los contratos temporales suscritos con la Administración
demandada.”, a la literalidad del pacto habrá de estarse.
3.- PAGO POR EL ESTADO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR
Conforme a lo dispuesto en el artículo 56.5 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la
Sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de
noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá
reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el artículo
56.2 del Estatuto de los Trabajadores, correspondiente al tiempo que exceda de dichos
noventa días hábiles.
Del mismo modo cuando los salarios de tramitación sean por cuenta del Estado,
también serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a
dichos salarios.
Tradicionalmente la doctrina entendió que el reintegro responde a una responsabilidad
objetiva del Estado por el funcionamiento anormal de la justicia70. Pero otro sector de la
doctrina entendía que “la transferencia al Estado de la indemnización de los salarios de
tramitación no está inspirada en el principio de responsabilidad estatal por los daños
causados por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sino que es
solamente un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con
70
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/07/1995 (Recurso nº 2929/1994), 30/09/1998
(Recurso nº 3542/1997) y 29/03/1999 (Recurso nº 2966/1998).
20
propósito de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero
transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido”, pues en el simple
exceso temporal sobre los ahora noventa días “no existe necesariamente funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia”71.
Sea como fuere, habrá de concluirse que si el empresario debe ser reintegrado del
importe de los dos componentes que integran el coste de los salarios de tramitación en
sentido amplio (salarios más cuotas de la Seguridad Social) durante el período que
establecen los artículos 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y 116.1 de la Ley 36/2011,
de 10 de octubre, la concurrencia de una causa que exonera al empresario del pago de
unos de esos componentes -la falta de abono de los salarios de tramitación en sentido
estricto durante la incapacidad temporal- liberará al Estado de reintegrar este
componente no abonado, pero no del abono de las cuotas de la Seguridad Social, que
han continuado haciéndose efectivas durante la situación de incapacidad temporal72.
Superados los noventa días hábiles desde la presentación de la demanda, la
responsabilidad del Estado por los salarios de trámite correspondientes al exceso, se
extienden no hasta la fecha de la Sentencia que declara la improcedencia, sino hasta la
fecha de su notificación73.
Del mismo modo que el acreedor directo del Estado es el empresario, que tiene derecho
a reintegrarse del importe de aquellos salarios que ha venido obligado a satisfacer al
trabajador, y que el legislador ha considerado oportuno resarcir al patrono para que éste
no tenga que soportar las consecuencias gravosas derivadas de una determinada dilación
en el trámite judicial, en aquellos supuestos en los que dicho patrono -a causa de su
insolvencia- no haya abonado los salarios de tramitación al trabajador favorecido con la
Sentencia de despido, el legislador ha otorgado a este trabajador (acreedor de su
patrono) el ejercicio de la acción que al tan repetido patrono correspondía contra su
propio deudor, que sería el Estado, en aplicación de lo que la doctrina procesalista
denomina como “sustitución procesal”, y ello conforme a lo dispuesto en el artículo
116.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre74.
En cuanto a la prescripción es el de un año previsto en el artículo 59 del Estatuto de los
Trabajadores. Durante mucho tiempo la determinación del día inicial de su cómputo fue
objeto de controversia, y así se entendía que la acción ejercitada era una acción de
resarcimiento de los perjuicios causados al empresario por una dilación en la
tramitación del procedimiento, expresión legal de la responsabilidad patrimonial del
Estado por los daños causados por un anormal funcionamiento de la Administración de
Justicia, consagrada en el artículo 121 de la Constitución75. En su consecuencia la
acción no nacía hasta que se habían producido los daños indemnizables, es decir hasta
que el empresario no había sufrido la disminución patrimonial ocasionada por el abono
71
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/07/1996 (Recurso nº 106/1996).
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/2011 (Recurso nº 1137/2010) y 29/09/2010
(Recurso nº 4207/2009).
73
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/10/2009 (Recurso nº 2871/2008), 26/02/2008
(Recurso nº 1188/2007), 28/11/2007 (Recurso nº 1703/2006), 30/12/1998 (Recurso nº 3851/1997) y
30/09/1998 (Recurso nº 3542/97), esta ultima dictada en Sala General.
74
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/07/2007 (Recurso nº 5184/2005).
75
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
72
21
de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la indebida dilación del
procedimiento76.
El procedimiento para la reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en
juicios por despido se establece en los artículos 116 a 119 de la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, y también está vigente a estos efectos el Real Decreto 418/2014, de 6 de junio,
por el que se modifica el procedimiento de tramitación de las reclamaciones al Estado
por salarios de tramitación en juicios por despido, cuyo artículo 4.1, establece y se
transcribe su literalidad, que “El empresario, o el trabajador en el supuesto de
insolvencia provisional de aquél, podrán reclamar las cantidades correspondientes en el
plazo de un año desde la firmeza de la sentencia.”, con lo que se zanja la polémica en la
materia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, “La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho”77, de modo que queda fuera del ámbito del presente
estudio la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, y toda la casuística que del
concreto supuesto de hecho se analiza en la misma.
No podemos olvidar, que el Tribunal Supremo ha mantenido de forma reiterada y
constante que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54
del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina,
ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en
estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de
circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las
decisiones fuera de su ámbito específico78.
Este criterio, que también rige en otras materias como en la calificación de las
incapacidades o en la valoración de los incumplimientos empresariales a efectos de las
acciones de resolución del contrato regulados en el artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores, se ha aplicado incluso en casos límite, que, aunque en una primera
consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se
producen también elementos circunstanciales de diferenciación79.
76
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/03/1999 (Recurso nº 2966/1998).
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/04/2007 (Recurso nº 920/2006); 30/04/2012
(Recurso nº 49/2011); 23/12/2013 (Recurso nº 22/2013); y 15/01/2014 (Recurso nº 1585/2013), por citar
solo las más recientes, dado que hay muchas más.
78
Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/06/2008 (Recurso nº 1282/2007); 26/06/2008
(Recurso nº 2196/2007); 23/07/2008 (Recurso nº 2197/2007); 15/01/2009 (Recurso nº 2302/2007);
21/07/2009 (Recurso nº 2951/2008); 03/11/2009 (Recurso nº 453/2009); 19/07/2010 (Recurso nº
2643/2009); 19/01/2011 (Recurso nº 1207/2010); 14/06/2011 (Recurso nº 2266/2010); 06/10/2011
(Recurso nº 3583/2010); 27/03/2013 (Recurso nº 1291/2012); 17/09/2013 (Recurso nº 4021/2010); y
18/12/2014 (Recurso nº 2810/2012), por citar las más recientes en la materia.
79
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/11/2000 (Recurso nº 4391/1999).
77
22
Lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en
materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley 36/2011, de
10 de octubre, sino también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia
función del Recurso de Casación como instrumento de unificación jurisprudencial.
Y este instrumento de unificación no puede operar a partir de lo que la doctrina
denomina “juicios empíricos de valoración de la conducta humana”, porque en estos
juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima
significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación
doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir
en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en
tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de
unificación.
Ya el Auto del Tribunal Supremo de fecha 05/11/1998 (Recurso nº 4546/1997) precisó
que la calificación de las conductas en materia disciplinaria “no es materia propia de la
unificación de doctrina”, porque la decisión parte “necesariamente de una valoración
individualizada que no permite establecer criterios generales de interpretación”. Desde
esta perspectiva puede afirmarse que “este tipo de litigios carece de interés casacional y
su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino
que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy
negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración
institucional del proceso social.”80
80
Cfr. Autos del Tribunal Supremo de fechas 15/01/2008 (Recurso nº 497/2007); 26/02/2008 (Recurso nº
808/2007); 12/01/2010 (Recurso nº 1475/2009); 06/04/2010 (Recurso nº 3735/2009); 13/07/2010
(Recurso nº 1/2010); 26/10/2010 (Recurso nº 352/2010); 24/09/2012 (Recurso nº 3693/2011); 29/05/2013
(Recurso nº 1906/2012); 12/09/2013 (Recurso nº 958/2013); 06/11/2013 (Recurso nº 1430/2013); y
10/09/2015 (Recurso nº 215/2015).
23