En la ciudad de La Plata a los ocho días... cinco, reunida la Cámara de ...

En la ciudad de La Plata a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil
cinco, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con
asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la
causa “RUBIANES, ARIEL OMAR C/ M.G.P. S/ AMPARO“, en trámite ante el
Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1
del Departamento Judicial Mar del Plata (expte. nº 3/54772), con arreglo al
sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: señores
jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia A.M. Milanta y Gustavo Juan
De Santis. El Tribunal resolvió plantear las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿ Es justa la sentencia apelada?
Segunda: ¿Es fundado el recurso de apelación de fs.132/133 que
cuestiona la imposición de costas?
VOTACION
A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. Vienen a la instancia revisora, las presentes actuaciones por medio
de las cuales tramita el recurso de apelación interpuesto por la actora, (fs.
197/202) contra la sentencia de mérito dictada por el Juez de Transición Nº 1
del Departamento Judicial Mar del Plata (fs. 114/124), por medio de la que
dispuso rechazar la acción de amparo promovida contra la Municipalidad de
General
Pueyrredón;
y la
impugnación
recursiva
de
la
demandada
agraviándose respecto de la imposición de costas (fs.131/132).
II. De las constancias obrantes en autos surge que, la actora, titular de
un contrato de locación de fondo de comercio para la explotación comercial
hotelera, durante la temporada estival (2003.2004), promueve acción de
amparo, a los fines de demandar la suspensión de la prosecución de la obra
pública realizada en la zona de las calles adyacentes al comercio que explota
en la ciudad de Mar del Plata, por entender que dicho obrar contraviene la
Ordenanza 12.335/98, que prohibía dentro del ejido urbano roturas en
pavimentos o trabajos en aceras o calzadas durante el período 01/12 y 31/03.
En función de ello considera especialmente afectada su situación
individual en forma actual e inminente, por la decisión administrativa arbitraria y
manifiestamente ilegítima, fundando su derecho en el artículo 43 de la
Constitución Nacional y la Ley 7166.
III. Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, el Juez "a quo",
resolvió rechazar la acción intentada, por improcedente, considerando a tales
fines, básicamente, que los temas contenciosos y controvertidos, opinables,
que exceden el marco de una interpretación legal y requieren mayor debate y
aporte probatorio, donde se ventilan cuestiones patrimoniales, aún cuando se
vinculen de manera indirecta al ejercicio de derechos constitucionales de
contenido social como el derecho al trabajo y a ejercer industria lícita son en
principio ajenos a la acción de amparo.
También sostuvo que, no surge acreditado que la posición adoptada por
la Comuna constituya una decisión que en forma actual, esto es con carácter
real y de manera concreta e ineludible, lesione derechos de jerarquía nacional
y provincial con ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta, y menos aún que las
resoluciones resulten cuestionadas.
Agrega, como fundamento que, las resoluciones administrativas
cuestionadas, a saber, Nº 282/03, y 380/03, en virtud de las cuales la
demandada ordenó otorgar el permiso por vía de excepción a la firma Eleprint
S.A. para la denominada "Obra desagüe pluvial zona céntrica terminal
colectora Las Heras primera etapa", no carecen de fundamento normativo, sino
que expresamente se fundamentan en el artículo 5º de la Ordenanza 12.335,
que permite excepciones a la normativa, las que serán tramitadas y
debidamente fundadas por la dependencia técnica y la autoridad de aplicación.
(Dirección Vialidad, Servicios Urbanos y Gestión Ambiental).
Finalmente consideró que el tránsito peatonal no se encontraba
restringido y que la obra se encontraba en plena tarea de ejecución,
justificando su realización a los fines de solucionar antiguos problemas de
inundaciones y abastecer, de ese modo el interés público comprometido,
cuestiones que exceden el marco de la acción de amparo.
IV. Contra la decisión de instancia, se alza por una parte, la
demandada, agraviándose de la imposición de costas (fs. 132/133); y por la
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Causa Nº 320 CCALP
otra, concurre la accionante, mediante pieza recursiva que corre agregada a fs.
197/207, agraviándose, básicamente, de la decisión de grado, mediante los
siguientes argumentos:
a) El juez no interpreta que la afectación del derecho a trabajar y al
ejercicio de una industria lícita, trae aparejado consecuencias de índole
patrimonial, lo que no debe interpretarse en sentido inverso.
b) Los decretos 282/03 y 380/03, son inconstitucionales por violar el
principio de división de poderes, ya que el órgano administrativo de aplicación,
bajo la apariencia de reglamentar derechos violan la Ordenanza 12.335.
c) Los informes circunstanciados de las dependencias técnicas resultan
insuficientes, ni fundan acabadamente la solicitud y otorgamiento de la
excepción.
d) No se cuestiona la realización de una obra pública, sino la
oportunidad de su ejecución.
V. Concedido el recurso (fs. 203), corresponde analizar la pieza
impugnatoria de fs. 197/202, en orden a ponderar la admisibilidad de la misma,
la que ha sido interpuesta en tiempo y forma, ello a tenor de la cédula
agregada a fs. 130, y la fecha de presentación del planteo impugnatorio
estampada a fs. 202. (art. 18 de la Ley 7166).
Asimismo, corresponde afirmar que, en el aspecto formal se muestra
ajustada a las exigencias derivadas de la remisión a la que alude el artículo 20
de la Ley 7166, en congruencia con los artículos 242, 243, 246, y 260 del
CPCC
Lo expuesto resulta sin perjuicio de la inexistencia de sustanciación, en
tanto es claro que los artículos aludidos en el marco del procedimiento de
amparo no imponen tal proceder. Ello así máxime que en la especie no se
advierte vulneración a la garantía de defensa en juicio de la parte recurrida,
toda vez que el “iudex” ha concedido el remedio impugnatorio, no advirtiéndose
a su respecto agravios derivados de la inmediata ejecución de la sentencia que
desestima la acción intentada por la sola interposición del recurso en estudio.
Desde otra óptica, y en lo sustancial, a la luz de los agravios detallados
en el apartado IV del presente, he de expresar que:
a) Liminarmente, ha de recordarse que, conforme lo sostuve en la
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causa Nº 43 " Vazquez", no esta demás recordar que la acción de amparo
procederá contra todo acto u omisión de órganos o agentes de la
Administración Pública que, ya sea en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera
de los derechos y garantías reconocidos en las Constituciones nacional o
provincial, con excepción de la libertad corporal (arts. 1°, ley 7166; 20°, Const.
prov.; 43°, Const. nac.).
Bajo dicha óptica habré de analizar si los actos administrativos
cuestionados (Decretos Nº 282 del 3.XI.03, -fs. 97-, y Nº 380 del 22.XII.03 -fs.
98), se encuentran comprendidos dentro de los presupuestos de procedencia
de la acción intentada.
En tal sentido, ha de expresarse que los mismos han sido dictados por
autoridad competente, a tenor de la designación contenida en el artículo 5º de
la Ordenanza 12.335,
Así también corresponde expresar que los mismos han sido dictados,
"prima facie" en uso de facultades discernidas por el artículo 5º de la
Ordenanza 12.335 que expresamente habilita un régimen de excepcionalidad a
la genérica prohibición de realizar trabajos u obras en el período que abarca el
1 de diciembre al 31 de marzo de cada año.
Luego el plazo y horarios parciales de ejecución de los trabajos (12 a 17
hs), y la prohibición de ejecución de obras durante el mes de enero /04 prevista
por el artículo 1º del Decreto 380/03, y la falta de restricción a la circulación
peatonal, demuestran, siempre bajo el exiguo marco cognoscitivo de la acción
intentada, un ejercicio plausible de la potestad otorgada por la Ordenanza
12.335.
b) En cuanto al agravio inherente a la afectación del derecho a ejercer
el comercio o industria lícita contenido en el artículo 14 de la Constitución
Nacional, ha de recordarse, por principio general, que no se viola la garantía
consagrada en el art. 14 de la Constitución Nacional, que establece el derecho
a ejercer toda industria lícita, cuando la limitación reglamentaria de estos surge
como una necesidad de la convivencia social, encontrando su límite en el art.
28 de la Constitución Nacional .
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Causa Nº 320 CCALP
Ello así, y en lo que al caso corresponde, no se advierte de qué manera
se le ha impedido a la amparista, en forma actual o inminente, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ejercer el giro comercial, frente al obrar
lícito de parte del estado municipal, para desarrollar los cometidos de poder
públicos derivados de la necesidad de ejecutar una obra pública en calles o
caminos adyacentes al comercio, sin que dicha obra comprometa material o
funcionalmente
el
desempeño
y
ejercicio
del
derecho
consagrado
constitucionalmente.
Tampoco se advierte que del normal ejercicio del poder administrador
enderezado a la satisfacción del interés general, comprensivo del alcance
necesario para determinar el momento de la realización y ejecución de una
obra pública, se pueda comprometer el principio de división de poderes.
c) Respecto al déficit de fundamentación técnica endilgado a los actos
administrativos que se predican irregulares, habré pues de recordar que en la
especie el punto a considerar estriba entonces en determinar, no ya, la
gravedad del vicio de los actos en cuestión (déficit de fundamentos técnicos),
sino antes bien el carácter notorio u ostensible del mismo, y ello en conjunción,
de así probarse sumariamente, provocaría la exclusión de la presunción de
legitimidad del acto estatal (Comadira, Julio “El sistema de nulidades del Acto
Administrativo” Derecho Administrativo, Lexis Nexis, pág.75), lo cual reluce de
esencial determinación a los fines de abastecer la tutela jurisdiccional, en un
exiguo marco de conocimiento, donde la referencia a cuestiones fácticas o
probatorias, abortan el examen de valoración y justicia necesario para la
procedencia de la acción.
Empero dicho extremo, por cierto plenamente revisable judicialmente,
no se advierte fulminado por arbitrariedad o notoria ilegalidad, sino que por el
contrario la remisión normativa tendiente a exigir debida "fundamentación",
para excepcionar el período de ejecución de obras, se halla, en principio,
condicionado por la propia realidad del objeto, (ejecución de una obra pública
para paliar inundaciones), y en tal caso los márgenes de opinabilidad, y la
objetividad del procedimiento de subsunción se agota, declinando la labor
interpretativa, ello así toda vez que la opinabilidad intrínseca de ciertas
situaciones fácticas, no reconducibles a pautas objetivas por medio de la
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interpretación, no puede ser convertida en certeza por el juez, en el marco de
un remedio rápido y de limitado conocimiento como es la acción de amparo.
El temperamento expuesto es coincidente con lo sostenido por la Corte
Suprema de la Nación que ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo
es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la
determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de
debate y prueba (arts. 10 y 20, inc. "d", de la ley 16.986), requisitos cuya
demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos
275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788 y 308:137 entre muchos
otros). Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la
Constitución Nacional, pues reproduce —en lo que aquí importa— el citado art.
10 de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su
procedencia (Fallos 319:2955), la que ha rechazado el remedio cuando la
cuestión era compleja u opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252;64; 281:394,
entre muchos otros).
d) A todo evento considero que, amén de lo ya expuesto, no se advierte
que la situación expuesta por la accionante acredite una lesión o gravamen de
singularidad o especialidad que difiera del que padeciere el resto de la
comunidad frente al normal ejercicio de una actividad estatal lícita, que importe
un sacrificio especial del actor, y la ausencia del deber jurídico de soportar el
daño (CSJN. Fallos 319: 2658).
VI. Por los fundamentos expuestos, considero que los agravios
sostenidos por el quejoso no pueden conmover los argumentos expuestos por
la sentencia de mérito, debiéndose rechazar el mismo por improcedente, y
confirmar la decisión de grado, votando a la cuestión planteada por la
afirmativa.
Costas a la vencida (art. 25, ley 7166).
A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
De los antecedentes del caso, precisados en el voto del Dr. Spacarotel,
al que adhiero, se desprende que la sentencia de primera instancia no exhibe
error en el juzgamiento.
Ello es así debido a que no se acreditan los presupuestos de
procedencia de la acción de amparo que la Constitución y la ley establecen
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Causa Nº 320 CCALP
(arts. 20 inc. 2, Const. Prov. y 1 y concs., ley 7.166), pues no se verifica la
manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el obrar censurado, sin que esto
implique, como sostiene el recurrente, otorgar legalidad a los decretos que se
impugnan.
El examen que posibilita el estrecho marco cognoscitivo del amparo,
acorde con los caracteres de la antijuridicidad que es propia de la materia del
remedio constitucional, demuestra que, en este caso, no se ha podido
constatar un agravio a los derechos invocados proveniente de una conducta
que presente un patente apartamiento de las normas que la rigen, u ostensible
desvío en la ponderación que permita considerarla arbitraria.
Por ello, remitiéndome a las consideraciones expresadas en el voto
anterior acerca de la cuestión, que, como he señalado, comparto, doy el mío
en el mismo sentido (arts. 18 y 19, ley 7.166).
A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Adhiero a los argumentos y solución de los magistrados que me
preceden en voto. Doy el mío en idéntico sentido.
A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
A la luz de los argumentos exhibidos por la decisión de grado, no
advierto motivos para excepcionar el criterio general de la derrota contenido en
el artículo 25 de la ley 7166, y por ende estimo que corresponde modificar, en
lo que al agravio se refiere, la decisión de grado, imponiendo las costas a la
vencida (art. 25, ley 7166).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, los doctores Milanta y De Santis
adhieren a la solución propuesta por el Dr. Spacarotel., votando en igual
sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se
rechaza el recurso de apelación interpuesto por la actora y se confirma la
sentencia de grado en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 43, C.N.; 20 inc.
2 C. P.; 1, 2, 18, 19 y 20, ley 7.166; 242, 243, 246 y 260, CPCC).
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En cuanto a las costas, se hace lugar al recurso de apelación
interpuesto por la demandada, y se revoca el pronunciamiento de grado, en lo
que ha sido materia de agravio, debiendo imponerlas a la parte vencida (art.
25, ley 7.166).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por
el art. 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose
por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez.
Gustavo Juan De Santis. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria.
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