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Senado de la Nación
Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
VERSION PRELIMINAR SUJETA A MODIFICACIONES UNA VEZ
CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL
(S-3714/12)
PROYECTO DE LEY
El Senado y la Cámara de Diputados,...
Artículo 1°.- Incorpóranse como artículos 257 bis y 257 ter de la ley
17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) los siguientes:
"Artículo 257 bis: Recurso extraordinario por salto de instancia.
Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia
prescindiendo del recaudo de tribunal superior, en aquellas causas de
competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones
de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita
sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para
la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar
perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a
juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose
sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia
queden comprometidas las instituciones básicas del sistema
republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por
la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella
incorporados.
La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad.
Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de
instancia las sentencias definitivas de primera instancia y las
resoluciones equiparables a ellas en sus efectos.
No procederá el recurso en causas de materia penal."
"Artículo 257 ter: Forma, plazo, trámite y efectos. El recurso
extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente
ante la Corte Suprema de Justicia mediante escrito fundado y
autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución
impugnada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso
sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su
procedencia.
El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso
tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del
escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el
plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte
Suprema de Justicia decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo
estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal
contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del
expediente en forma urgente".
Artículo 2°.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día de su
publicación en el Boletín Oficial.
Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Miguel A. Pichetto.- Marcelo Fuentes.- Aníbal D. Fernández.-Marcelo
A. H. Guinle.- Marina R. Riofrio. - José M. A. Mayans.FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Vengo a presentar una iniciativa tendiente a reglamentar el instituto de
creación pretoriana conocido como "per saltum" o avocación por salto
de instancia.
El siguiente proyecto de ley es una reproducción del que tramitara en
el expediente S-1682/04, suscripto por la entonces Senadora Cristina
Fernández de Kirchner, quien había reproducido el dictamen de fecha
22 de mayo de 2002 elaborado por la Comisión de Asuntos
Constitucionales por ella presidida, y publicado en el orden del día
297/02 de este Honorable Senado de la Nación.
El mismo se trabajó en base a los siguientes expedientes: S-299/02:
"Fernández de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per
saltum", S-369/02: "Pichetto: Proyecto de ley sobre reglamentación del
Per saltum", S-408/01: "Jenefes: Proyecto de ley regulando la
aplicación del instituto del Per saltum"; y se tuvo a la vista los
expedientes S-148/01: "Yoma: Proyecto de ley reglamentando el
instituto del Per saltum", S-1920/01: "Agundez: Proyecto de ley
derogando el art. 18 de la ley 25561 (Emergencia Pública) y artículo
195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", S1981/01: "Negre de Alonso: Proyecto de ley modificando la Ley 48 Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales- y derogando
los artículos 18 de la ley 25561- Emergencia Pública- y el artículo 195
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" y S-2162/01:
"Escudero: Proyecto de ley sobre requisitos para el recurso del Per
saltum".
El estudio del tema fue abordado por los senadores integrantes de la
comisión en varias y sucesivas reuniones, contando con la
participación de prestigiosos juristas y la valiosa colaboración de
distintas Organizaciones no gubernamentales, quienes oportunamente
expusieron diferentes puntos de vista y brindaron aportes sustanciales
en la materia.
Como corolario, se llegó en su momento a un consenso en el seno de
la comisión, plasmado en el dictamen citado, respecto de la regulación
del "per saltum", cuestión sensible y de suma importancia con relación
al funcionamiento del más alto Tribunal de la Nación.
En cuanto al instituto objeto de reglamentación, reitero los
fundamentos vertidos en ocasión de la presentación del proyecto de
ley identificado como S-299/02 "Fernández de Kirchner: Proyecto de
ley reglamentando el Per saltum", del 27 de marzo de 2002.
En tal sentido, la locución "per saltum o by pass", conforme la opinión
del jurista Germán Bidart Campos, "alude a un salto en las instancias
procesales y se aplica a la hipótesis en que la Corte Suprema toma
conocimiento de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores,
saltando una o más instancias. Se deja de recorrer una o más de ellas,
y por salto desde una inferior la causa entra a la competencia de la
Corte, omitiéndose una o más intermedias" (El per saltum, ED,
138:598).
Si bien la actuación by pass de la Corte omitiendo el paso por la
Cámara de Apelaciones en nuestro país ya era doctrinariamente
conocido y aprobado por juristas tales como Augusto Morello y Néstor
Sagüés, no fue sino hasta que el Alto Tribunal resolvió en distintas
causas sometidas a su conocimiento que se produjo el advenimiento
formal del instituto.
Una vez más el modelo tomado en cuenta ha sido el derecho de los
Estados Unidos, donde se lo ha denominado certiorari before
judgement y ha sido empleado desde hace más de un siglo por la
Corte Suprema de Justicia de dicho país.
Nació con la sanción de la denominada "Evart Act", ley del 3 de marzo
de 1891, por medio de la cual fueron creadas las cortes de apelación
de circuito para morigerar la carga de trabajo de la Corte Suprema,
dando inicio también a un certiorari limitado.
El primer caso de certiorari before judgement está registrado en 1897,
conocido como el de "Los Tres Amigos". Durante la revolución cubana,
el buque "Los Tres Amigos" fue intervenido por la aduana del Estado
de La Florida, bajo la acusación de asistir a los revolucionarios. Un
Tribunal de distrito revocó esta decisión, y recurrida ante la Corte de
Apelaciones, el Gobierno planteó directamente un certiorari ante la
Corte Suprema previo a existir decisión de aquel tribunal, siendo
concedido.
La admisión del recurso se basó en que al hacer lugar al mismo se
había tenido en miras las relaciones de los Estados Unidos con las
naciones extranjeras. Esta explicación inicial, es la misma que permitió
la aplicación del certiorari before judgement en casos más recientes y
célebres como "United States vs. Nixon" y "Dames & Moore vs.
Reagan".
Como antecedentes en nuestro país, podemos citar el Proyecto de la
Comisión de Reformas a la Ley 48, creada por resolución 772/84 del
Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, integrada por los
doctores Boffi Boggero, Bidart Campos, Linares, Masnatta, Morello,
Moncayo y Colombres, el cual auspició la intervención de la Corte, per
saltum y "de oficio", en situaciones excepcionales y urgentes en las
que el caso revista interés general o público o una gravedad
institucional cuya solución no admita demora alguna.
El 1° de septiembre de 1988, la Corte rechazó expre samente la
aplicación del per saltum en el caso "Margarita Belén", con disidencia
del doctor Enrique S. Petrachi, quien se pronunció por su admisión.
Con fecha 5 de abril de 1990, se sanciona la ley 23.774 incorporando
el certiorari al derecho positivo argentino sustituyendo los artículos 280
y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero sin
hacer mención alguna al per saltum.
En el año 1990, la privatización y adjudicación de Aerolíneas
Argentinas originó una acción de amparo promovida por un diputado
nacional para que se suspendiera la licitación. El entonces Ministro de
Obras y Servicios Públicos de la Nación, José Roberto Dromi se
presentó ante la Corte solicitando su avocación, invocando gravedad
institucional y conflicto de poderes, dado que el juez no tendría
competencia para conocer en el asunto. Iniciada de este modo la
causa "Dromi" ("Dromi, José R. s/ avocación en Fontenla, Moisés E. c.
Estado Nacional", LL 1990-E-95/109), se dispuso el envío del
expediente y el juez del amparo remitió los autos en los que había
dictado sentencia, ordenando que la futura sociedad en licitación se
ajustara a uno de los tipos societarios vigentes conforme lo establecía
el art. 6° de la ley 23.696.
La Corte el 13 de julio de 1990, decidió suspender los efectos de la
sentencia dictada en los autos "Fontenla, Moisés Eduardo, v. Estado
Nacional, s. amparo", considerando "que las consecuencias de la
resolución apelada pueden introducir agravios de imposible o tardía
reparación ulterior. Súmase a esto que, en definitiva, el objeto del
proceso es la inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia,
exhibe gravedad institucional".
El 6 de septiembre de 1990 la Corte dictó sentencia en la causa
"Dromi", dejando "sin efecto lo resuelto por el señor juez federal
interviniente".
Si bien, parte de la doctrina sostiene que debido a la divergencia de
fundamentos de los votos que formaron la mayoría en el caso "Dromi"
no podría afirmarse que el per saltum constituye una doctrina hecha
propia por la Corte Suprema" (Carlos S. Fayt, "La supremacía
constitucional y la independencia de los jueces", Depalma, 1994), no
es menos cierto que la gran mayoría de los autores reconoce a la
causa sub examine como liminar en cuanto a las bases de la
procedencia de tan polémico instituto.
En tal sentido, expresa Horacio Creo Bay que "el per saltum se ha
incorporado al derecho argentino a partir del caso "Dromi". Podrá
discutirse - de hecho se lo hace - la decisión de la Corte Suprema,
pero no puede negarse la realidad de su vigencia" ("Recurso
extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).
Precisamente, la resolución adoptada por el Alto Tribunal abrió el
debate sobre la celeridad del mismo en expedirse sobre la
controversia sometida en forma directa a su conocimiento y la
necesidad del by pass en la causa.
Al respecto, Bidart Campos al momento de analizar el fallo "Dromi"
sostuvo que "la mujer de César no sólo debe ser buena sino también
parecerlo, más prudente hubiera sido - a nuestro juicio - que no
quedara en sombra una imagen judicial capaz de sugerir que la Corte
quiso acompañar políticamente una decisión inmersa en un plan
político de turno, harto polémico - por otra parte - en el seno mismo de
la sociedad. Todo ello, sin incurrir en indebido juzgamiento de
intenciones, puede poner en sospecha para algunos o para muchos, la
imparcialidad judicial".
"Mejor hubiera sido - agrega el autor - que la sentencia de la Corte
llegara a su tiempo por los carriles recursivos regulares. El
requerimiento del expediente, las presentaciones de un Ministro del
Poder Ejecutivo, la medida suspensiva adoptada apresuradamente por
la Corte el 13 de julio, y la resolución que comentamos, se han
anotado en un circuito sorprendente de acelerado curso, y hasta de
nerviosa actividad judicial" ("La importante sentencia de la Corte en el
"per saltum" por la licitación de Aerolíneas Argentinas, ED, 16/10/90).
Esta "sospecha de acompañamiento político" por la Corte Suprema en
el caso citado, y en otros similares, abona la imperiosa necesidad de
"legislar en forma exhaustiva" el per saltum, a los fines de permitir el
correcto funcionamiento de este instrumento con carácter excepcional
y restringido en tanto se verifiquen concretamente los recaudos
imprescindibles para la procedencia del mismo, ayudando de esta
manera a preservar la independencia de los poderes.
Como antecedente inmediato de reglamentación, encontramos el
artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –
derogado por ley 25.587- en virtud de la introducción realizada por el
Decreto 1387/01 (de necesidad y urgencia del 1° de noviembre de
2001), y la modificación realizada posteriormente por el artículo 18 de
la ley 25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen
Cambiario (5 de enero de 2002).
Dicha regulación, sin embargo, se caracterizó por ser insuficiente en la
forma y para las resoluciones allí establecidas.
El decreto en cuestión se circunscribía a las medidas cautelares que
"en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o
perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades
estatales", en cuyos supuestos permitía "ocurrir directamente" ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de que la misma
interviniera en la causa.
La ley 25.561, por su parte, hacía mención a que el "recurso de
apelación" podía ser interpuesto ante la Corte, hecho que por sí solo
tendría efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada.
A su vez, extendió el alcance del per saltum, incluyendo a las
actividades esenciales del Estado Nacional, las provincias, la ciudad
Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades y sus reparticiones
centralizadas o descentralizadas o entidades afectadas a alguna
actividad estatal.
Como puede observarse, ambas normas se caracterizaban por la
extrema vaguedad y laxitud respecto de las condiciones que
posibilitaban el conocimiento directo de la Corte Suprema en la
controversia en la que se solicitaba su intervención, manifestando una
absoluta contradicción con la aplicación restrictiva que debe hacerse
de la institución bajo examen.
Pero no sólo eso, sino que además, y tal vez lo más grave, se creaba
una nueva vía de apelación ante la Corte sin necesidad de cumplir con
los requisitos establecidos por la ley 48 para el recurso extraordinario
federal.
Por ello es que la reglamentación por ley del Congreso del "per
saltum" es un imperativo que ya era materia de debate antes de que la
jurisprudencia recogiera el salteamiento de instancias en el proceso.
Bidart Campos sostuvo desde siempre, y "con profunda convicción
personal, que para la viabilidad constitucional del per saltum es
imprescindible que una ley del Congreso lo prevea. Sin ley el per
saltum se nos hace claramente inconstitucional" ("Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1999-2000).
"La que exige ley para la jurisdicción apelada de la Corte es la
Constitución. No es la ley. Es la ley suprema. Desde ése vértice
constitucional se prevé, se habilita, se arma la jurisdicción apelada de
la Corte, que la Constitución encomienda a reglas y excepciones que
prescriba la ley. O sea que, sin ley, no hay margen para la jurisdicción
apelada de la Corte en cada caso. No puede haberlo", argumenta el
jurista antes mencionado.
El espíritu que anima el proyecto de ley propiciado es justamente
precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por
la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la
doctrina durante estos años, y permitir en supuestos excepcionales
habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la
resolución impugnada por el más Alto Tribunal de la Nación.
A continuación se analizarán detalladamente los distintos aspectos
que hacen a la delimitación de la figura del by pass ante la Corte en
los nuevos artículos 257 bis y ter que se proponen.
En primer lugar, se entiende que el instituto debe ubicarse en el
ámbito del "recurso extraordinario" previsto por la ley 48, descartando
al mismo tiempo la avocación de oficio por el Superior Tribunal.
En principio por el concepto mismo de recurso, cuya interposición de
parte pretende modificar o dejar sin efecto una sentencia o resolución
judicial determinada, y que coincide con la finalidad perseguida en el
per saltum.
Por otra parte, por la división de la jurisdicción en apelada y originaria
que surge del artículo 117 de la Constitución Nacional al señalar que
en los casos de jurisdicción federal (que son los enumerados en el
artículo 116) "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá
originaria y exclusivamente".
Como sostienen Claudia Manfredi, Adrián Ventura y Marcelo Carattini,
"frente a tan claro precepto constitucional, la ley sólo puede admitir el
per saltum si a la vez exige que la jurisdicción del máximo tribunal sea
incitada por un recurso de apelación presentado por la parte. Tal
tribunal podría asumir la causa si se provocara su conocimiento
mediante un recurso, al que se exime de algunos recaudos procesales
normalmente exigibles para su viabilidad" ("Saltando se llega a la
Corte" La Ley, T 1991-B).
Es menester citar a Bidart Campos quien admite dos interpretaciones
del artículo 117: una, que la jurisdicción en que la Corte conoce "por
apelación" exige necesariamente el respectivo "recurso de apelación"
deducido por la parte, y otra, que cuando habla de "apelación" quiere
decir que allí conoce en una "instancia que no es originaria". De ser
viable este segundo criterio, la jurisdicción "no originaria" dejaría sitio
para que la ley la regule tanto mediante recurso como por avocación.
Sin embargo, los autores antes mencionados no comparten el punto
de vista del jurista, en tanto "introducir la avocación por salto en la
jurisdicción apelada equivale a confundir apelación y avocación.
Apelación es un recurso, no porque así lo establezca la ley, sino por
exigencias del concepto mismo. Si la Constitución Nacional utiliza la
voz apelación en el artículo 117, no basta con decir que la apelación
abrirá o no la jurisdicción federal suprema 'según las reglas y
excepciones que establezca el Congreso' para insertar ahí mismo, en
el seno del concepto (que se pretende asimilar a jurisdicción no
originaria) la noción de avocación, puesto que ambos términos son a
todas luces opuestos".
"No se trata de una avocación ni entraña la extensión de la
competencia originaria del Tribunal a casos no previstos por las leyes
reglamentarias de aquella. Se trata, solamente, de la oportunidad en
que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada
que, con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que
requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido. Estamos
pues en la competencia de apelación", señala Horacio Creo Bay
("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).
No se puede soslayar tampoco, que negando la avocación de oficio
acotamos la actuación de una Corte Suprema cuya participación ha
sido evaluada en muchos casos como beneficiando al Poder Ejecutivo
de turno.
Elías Neuman afirmaba al respecto -hace ya algunos años- que "el
problema del Poder Judicial argentino radica en que, desde hace 18
años, viene actuando como un órgano del gobierno respecto del cual
nunca demostró independencia".
En tal sentido, son sumamente útiles las manifestaciones del doctor
Alberto Sabsay con motivo de su visita a la Comisión de Asuntos
Constitucionales de este Honorable Senado de la Nación, al realizar
un paralelismo entre el surgimiento del amparo como creación
pretoriana y la misma suerte del per saltum.
En el caso del amparo, a partir de los precedentes "Siri" y "Kot", "la
Corte Suprema viabilizó para la defensa de los derechos de los
individuos una garantía que ponía en manos de los mismos, la
posibilidad de una ampliación en la defensa y goce de sus derechos",
sostuvo el constitucionalista.
"Pero cuando uno hace un recorrido de la utilización del instituto del
per saltum en el derecho argentino - agregó-, fruto también de una
creación pretoriana, llega a conclusiones distintas. En primer lugar, en
ninguno de los casos se lo viabilizó a pedido de un particular. Surge
siempre a pedido de un funcionario público de distinta jerarquía. En
segundo término, en varios de los casos aparece una suerte de
estiramiento de la noción de gravedad institucional a partir del
argumento del conflicto de poderes; conflicto de poderes que muchas
veces no es tal sino, más bien, una situación de rechazo por parte de
un órgano del mismo Poder Ejecutivo respecto de la toma de una
determinada decisión".
"Lo que uno ve es básicamente un modo de forzar la vía de la
competencia de la Corte. Es evidente que esta creación pretoriana no
tiene la misma finalidad que el amparo. Por el contrario, aparece como
un modo de resolución de conflictos al interior de un determinado
Poder - el Ejecutivo - para encuadrar con celeridad la posibilidad de
que se tome una determinada decisión", señaló el doctor Sabsay.
Una razón más, para legislar lo más cuidadosamente posible el
instituto sub examine.
El nuevo artículo 257 bis del proyecto, establece que para que la Corte
Suprema habilite la instancia extraordinaria es necesario que se trate
de "causas de competencia federal", es decir, que es viable solamente
en el orden de las instancias federales; lo que significa contrario sensu
que no procede en procesos que tramitan ante Tribunales de
provincia, pretendiendo saltar en las instancias locales la intervención
del Superior Tribunal Provincial.
Lo dicho se desprende por otra parte del encarrilamiento que se le
otorga al per saltum en la vía del recurso extraordinario.
Un aspecto de fundamental importancia que se aborda a continuación,
es el que se refiere a la necesidad de que el recurrente, acredite que
las controversias sometidas al Alto Tribunal "entrañen cuestiones de
notoria gravedad institucional" a los fines de que la Corte Suprema
decida entender en el asunto. Este constituye el nudo gordiano de la
institución per saltum.
La doctrina y la jurisprudencia se han referido in extenso al respecto, a
los fines de determinar qué se entiende por "gravedad institucional" y
cuáles serán los criterios rectores al momento de decidir si en una
causa se configura o no tal situación excepcional, los que han de ser
tenidos en cuenta al ser aplicado el presente proyecto de ley de ser
aprobado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Penjerek" (Fallos
257:134) ha dicho que resultan casos que presentan gravedad
institucional aquellos que "superan los intereses de los partícipes de la
causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus
valores más sustanciales y profundos".
En la causa "Mambrini de Fernández", (Fallos 295:376) sostuvo que
hará lugar al recurso extraordinario en materia previsional cuando el
caso revista grave interés institucional, configurándose el supuesto
pues "la materia que en ellos se debate involucra principios
fundamentales de orden social y atinentes a instituciones básicas del
derecho, como son las que se vinculan con el matrimonio y la familia".
Que "... como principio general... la gravedad o interés institucional
existe cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y
atañe también a la colectividad (...), vulnera el principio constitucional
básico y la conciencia de la comunidad (...) o puede resultar
frustratorio de derechos de naturaleza federal con perturbación de la
prestación de servicios públicos" (Morello Augusto M.: "Los Recursos
Extraordinarios y la eficacia del proceso", Hammurabi, 1987 - T.III,
pag. 952).
Gravedad institucional equivaldría, entonces, a cuestión macro-política
en el lenguaje utilizado por Sagüés, por oposición a los fenómenos de
micro-política, o sea aquellos que guardan interés sólo para las partes
involucradas en la causa, reiterando aquí lo que sostuvimos en otros
precedentes.
En esa plataforma el parámetro definidor radica en que "el interés
supere al de las partes; que se proyecte sobre el general o público (la
buena marcha de las instituciones, la tutela del crédito fiscal, la
subsistencia de regímenes previsionales, etc.) o de envergadura social
y económica. Que tengan resonancia, y no que el eco quede
aprisionado entre las paredes que amurallan un proceso particular".
(Morello Augusto M., "Visión funcional del Certiorari en los EE.UU.")
"Por lo general han de aparecer comprometidas las bases mismas del
Estado; tampoco basta para acreditar la existencia de un serio interés
comunitario en juego". (Conf. Morello Augusto M., op. cit).
Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin ánimo de agotar una cuestión
tan compleja, es que podemos sostener en el artículo 257 bis que
existirá gravedad institucional "en aquellas cuestiones sometidas a
juicio que excedan el interés de las partes en la causa proyectándose
sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia
queden comprometidas las instituciones básicas del sistema
republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por
la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella
incorporados".
Sin embargo, existe la conciencia de que siempre quedará la duda de
cuál será el test que empleará la Corte para sostener que en unas
causas se ha configurado la gravedad institucional y en otras no, en
tanto es indiscutible, ya desde el legendario caso "Marbury v. Madison"
(1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60, 1803), que "los que aplican las normas a
casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa
norma"; y más aún si se trata de la función de exégeta del más Alto
Tribunal de la Nación.
Con la redacción del artículo propiciada, se pretende dar crédito al
hondo arraigo de la doctrina y la jurisprudencia, según la cual "la
existencia de aspectos de gravedad institucional pueden justificar la
intervención de la Corte superando los ápices procesales frustratorios
del control constitucional confiado a ella" (Caso "Jorge Antonio", Fallos
248:189), entendida ésta (la gravedad) "en el sentido más fuerte que le
han reconocido los antecedentes del Tribunal" (Caso "Dromi").
Continuando con el análisis del articulado propuesto, se exige para la
procedencia del by pass que el recurrente acredite asimismo que "la
solución definitiva y expedita" de la controversia es necesaria, y que
"el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del
derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de
imposible o insuficiente reparación ulterior".
Se hace referencia a la urgencia impostergable en finiquitar el
proceso, y a que no exista otra vía más que el per saltum requerido
para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la
sentencia apelada sería irreparable.
Sobre tal aspecto, el juez Fayt en su voto en disidencia en el caso
"Dromi" rebate el argumento de la mayoría señalando que, un normal
recurso de apelación ante la segunda instancia podía surtir el mismo
efecto suspensivo que dispuso la Corte Suprema.
Desde luego, que todas estas circunstancias quedarán siempre
sujetas a la razonabilidad en la apreciación que lleve a cabo la Corte
respecto si los considera configurados o no.
Se establece a su vez, más que una condición de procedencia del per
saltum, un "criterio de aplicación del instituto" al estipular que "la Corte
habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad".
Bidart Campos destaca la excepcionalidad del caso. "Jamás la
potestad de la Corte en el per saltum puede ser de uso ordinario".
"De todos modos - sostiene Creo Bay - aunque no lo hubiera dicho
expresamente, él está ínsito en la misma naturaleza del per saltum, en
tanto excepción de la regla del orden normal de las instancias
federales. Véase si no, la escasa aplicación que ha tenido en el
derecho norteamericano en casi un siglo de vigencia".
Por lo demás la reunión de todos los requisitos impuestos para su
concesión resulta - de por sí - excepcional.
Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso
extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que habría sido - en el esquema normal - el último en intervenir,
conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una
o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de
circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia.
La próxima cuestión que surge es ¿respecto de qué resoluciones
puede concederse el per saltum?
En primer lugar, como bien señala Bidart Campos, es un requisito
imprescindible "para que el per saltum y la ley que lo regula sean
constitucionales, nos señale que es inexorable la existencia de, por lo
menos, una decisión judicial inferior para, desde ella, saltar las etapas
regulares y hacer procedente la competencia de la Corte".
"¿Por qué es así? - agrega el autor - Porque si inmediatamente
después de iniciada una causa judicial, y sin ninguna decisión dictada
en esa instancia, pudiera quedar provocada per saltum la competencia
de la Corte, estaríamos en verdad ante un caso de jurisdicción
originaria y exclusiva de ésta, al margen de los taxativamente
establecidos en el artículo 117. Recuérdese que tal jurisdicción no es
susceptible de aumentarse ni de reducirse".
De hacerlo, estaríamos realizando una añadidura inconstitucional a las
únicas causas de competencia originaria y exclusiva previstas en la
Constitución misma.
Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden
de las instancias federales, la sola alternativa posible es – previo
necesario fallo de primera instancia "judicial" - el salto de la segunda,
es decir la Cámara Federal.
Creo Bay aclara, sobre el asunto, "que en el caso de las normas que
regulan procedimientos o recursos especiales, como es el caso de las
impugnaciones contra determinadas decisiones de órganos
administrativos en forma directa ante los Tribunales de segunda
instancia, 'no hay salto posible', ya que el fallo de la Cámara resulta,
aquí, ineludible".
"Ello - continúa el jurista - no implica desconocer el texto del artículo
257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni la
jurisprudencia de la Corte Suprema que autoriza, en determinadas
circunstancias, el recurso extraordinario contra decisiones de
organismos administrativos. En tales casos no hay salto de instancia
sino un acceso directo a la Corte por la vía del recurso extraordinario".
Respondiendo al interrogante planteado, el recurso por salto de
instancia se puede conceder, como en cualquier recurso extraordinario
contra las sentencias definitivas o equiparables a ellas en sus efectos;
es decir aquellas que ponen fin a las cuestiones de fondo planteadas
en el proceso u ocasionan un agravio de insuficiente o imposible
reparación ulterior.
La jurisprudencia es extensa al respecto, y no hacemos más que
atenernos a lo que ella misma construyó a través de los años en un
sinnúmero de fallos.
Acto seguido, se reproducen algunos de los más representativos en
cuanto a las resoluciones que podrán ser tenidas en cuenta como
definitivas y conceder en consecuencia el recurso por salto de
instancia:
"Es requisito de procedencia del Recurso Extraordinario que el
pronunciamiento apelado revista el carácter de sentencia definitiva,
entendiéndose por tal la que pone fin al pleito o hace imposible su
continuación, así como también la que causa un gravamen de
imposible o insuficiente reparación ulterior" (CSJN - 23/7/81 -
"Madariaga Anchorena, Carlos J., c/ Gobierno Nacional y otro" - Fallos
303 - 1040).
"La sentencia en un juicio de ejecución fiscal no es, en principio,
definitiva a los fines de la procedencia del recurso extraordinario.
Como excepción a dicha regla corresponde indicar los casos en los
que el Fisco recurrente no dispondrá de otra oportunidad para hacer
valer sus derechos, siendo que el agravio que le provoca afecta de
manera directa al interés de la comunidad". (CSJN - 2/11/1995 "Estado Nacional - D.G.I - c/ Cura, Graciela Argentina" - Rep. L.L
1996, T° II, pag. 2032, n°63).
"Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines del recurso
extraordinario, la resolución que ordena que el sumario administrativo
instruido por el Banco Central de la República Argentina, contra
quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad
financiera concursada sea evaluado por el juez de la quiebra, pues el
agravio que ocasiona a la autoridad monetaria, al impedir ejercer las
facultades que le otorgan los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, no podrá
ser ulteriormente reparado. (CSJN. 13/2/1996) - "Rigo, Roberto A. en:
Jalil A. Fuhad c/ Banco Central s/ fuero de atracción en: Banco Boreal,
quiebra" - L.L 1996-E, 107).
"Las decisiones que deniegan el beneficio excarcelatorio, en tanto
restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la
causa, ocasionando un perjuicio que podría resultar de imposible
reparación ulterior, deben equipararse a las sentencias definitivas en
los términos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan recurribles
por vía del recurso extraordinario siempre que además se encuentre
involucrada en el caso alguna cuestión federal" (CSJN - 23/4/1983 "Cacciatore, Osvaldo A." - L.L 1985-C, 133).
"Procede formalmente el recurso extraordinario contra la acordada
42/84 de la Cámara Federal de Apelaciones, que en ejercicio de
atribuciones conferidas por el art. 10 de la ley 23.049, resolvió asumir
el conocimiento del proceso instruido hasta ese momento por el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del
decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. Ello así, pues la
condición de que exista sentencia definitiva, o decisión equiparable a
ella, que pueda ser objeto de la apelación reglada por el art. 14 de la
ley 48, se da en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la
Corte Suprema según la cual lo decidido con anterioridad al
pronunciamiento final del juicio reviste aquél carácter cuando sella
definitivamente la suerte de una pretensión hecha valer en él". (C 27/12/1984 - "Videla, Jorge R." - L.L 1985 - A, 360).
Una cuestión que se ha discutido especialmente en el seno de las
reuniones de la Comisión de Asuntos Constitucionales al abordar el
tema, es aquella referente a las medidas cautelares y su virtualidad
para la procedencia del recurso por salto de instancia.
En tal sentido lo manifestado supra acerca del entonces artículo 195
bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto al
sentido extremadamente amplio de las circunstancias que habilitaban,
ante la interposición de medidas cautelares, acudir a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
Es menester, una vez más, a los fines de remediar tal situación, seguir
los lineamientos establecidos por la doctrina y el más Alto Tribunal a
través de sus fallos para que, según ellos, se resuelva la concesión o
no del recurso en cada caso en particular en lo que estrictamente se
refiere a este requisito en particular.
Jorge L. Kielmanovich, expresa que "las resoluciones referentes a
medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no
constituyen sentencias definitivas, por lo que en principio, no son
susceptibles del recurso extraordinario, si bien cabe obviar esta regla
general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su
magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o
imposible reparación ulterior, o cuando lo decidido excede el interés
individual de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo,
en razón de la aptitud de la medidas para perturbar o paralizar la
oportuna percepción de la renta pública. ("Medidas Cautelares").
Por su parte la Corte ha dicho en algunos de sus fallos que, "si bien,
en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares - ya sea
que las adopte, modifique o deje sin efecto - no constituyen sentencia
definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia de
excepción del art. 14 de la ley 48, cabe obviar esta regla general
cuando con la disposición precautoria se ocasiona un agravio de
insuficiente, tardía o dificultosa reparación posterior. (CSJN, 26-12-91;
"Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c. Somisa
Sociedad Mixta Siderurgia Argentina").
"Los pronunciamientos referentes a medidas cautelares, sea que las
decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencia definitiva a
los fines de la apelación federal, y la invocación de haberse violado
garantías constitucionales o de ser arbitrario lo decidido al respecto,
no suple la ausencia del mencionado requisito cuando no ocurren
circunstancias que autoricen a hacer excepción a aquella regla
general". (CSJN - 12/6/1984 - "Garrido, Fernando C., c/Mangiacavalli,
Carlois J., y otros". L.L 1985-A, 623, caso n° 5357 ). (CSJN - 24/5/84 "Milrud, Mario I., c/ The American Rubber Co,. S.R.L." L.L 1985 - A,
623, caso n° 5358).
"Aun cuando las resoluciones que decretan medidas cautelares no son
susceptibles de revisión por vía del recurso extraordinario en tanto no
constituyen sentencia definitiva, si la medida adoptada produce un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, el fallo que la
decide resulta equiparable al definitivo a fines del art. 14 de la ley 48"
(CSJN, 3-7; "Zurita e Hijos Bodegas Toledo S.A. c. Gobierno
Nacional").
"Cuando las medidas cautelares precautorias causen un agravio que,
por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía,
insuficiente o imposible reparación ulterior, ello acuerda al fallo el
carácter de definitivo" (CSJN, 20-3-90; "Unión Argentina de Artistas de
Variedades c. Spina Héctor M. y otros").
"Si bien las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares,
ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son
susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario en tanto
no constituyen sentencia definitiva, este óbice cede, sin embargo,
cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe
también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la
percepción de la renta pública" (CSJN, 22-6-89; "Trebas S.A".).
En síntesis, en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones
para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados
por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en
sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de
insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás
circunstancias previstas en el nuevo artículo 257 bis, la Corte podrá
hacer lugar al per saltum.
Por otra parte, se ha dejado a salvo de la procedencia del instituto del
recurso por salto de instancia, a las cuestiones que versen sobre
materia penal, en el entendimiento de que el principio de la doble
instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable en
virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
Como bien lo explica Bidart Campos, no sucede lo mismo en las
demás controversias que exceden del marco penal, puesto que "el per
saltum previsto en la ley no violenta los principios expuestos, porque la
misma
ley
que
depara
instancias
múltiples
sin
estar
constitucionalmente exigida a ello, puede detraer razonablemente el
uso de algunas, habilitando a la Corte para saltarlas en casos de
excepción".
"Adviértase -agrega el catedrático- que el justiciable no puede invocar
agravio, porque tampoco puede alegar derecho a contar con más de
una instancia; o sea que si las instancias con que cuenta le han sido
dadas por la ley sin exigencia constitucional alguna, la ley que se las
da puede muy bien privarlo de usarlas a todas".
En el mismo sentido, el doctor Alberto García Lema en ocasión de
concurrir a la Comisión de Asuntos Constitucionales, manifestó que "el
requisito de la segunda instancia no es un requisito propiamente
constitucional. Coincido con esta apreciación, porque la norma básica
en esta materia establece que el Poder Judicial de la Nación está
reservado a la actividad de una Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales inferiores que el Congreso decida crear, sin establecer
precisiones con respecto a la existencia de una segunda instancia".
Salvo en materia penal, por supuesto.
En lo estrictamente procesal se establece que el recurso por salto de
instancia "deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema
mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de
notificada la resolución impugnada".
En tal caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar
el recurso sin más trámite de no se observarse prima facie los
requisitos exigidos para su procedencia.
En cuanto a los efectos del recurso deducido, se aclara -a diferencia
del entonces artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación que establecía que "la presentación del recurso tendrá por sí
sólo efecto suspensivo de la resolución dictada"- que será "el auto por
el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso" el que
producirá efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada.
Esto significa un peldaño más en la viabilidad del recurso interpuesto y
haber superado el primer juicio que realiza el Tribunal sobre el mismo.
Precisamente, por tratarse de un recurso directo que necesariamente
deberá interponerse ante el Supremo Tribunal, será éste quien deberá
analizar si en el caso en particular se presentan los recaudos de
admisibilidad propios de los recursos procesales.
Se señala además, que del escrito presentado se dará traslado a las
partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas
personalmente o por cédula, y que contestado el mismo -o vencido el
plazo para hacerlo-, la Corte Suprema de Justicia decidirá sobre la
procedencia del recurso.
Se prevé también que si lo estimare necesario, la Corte podrá ordenar
que se le remita el expediente en forma inmediata.
En definitiva, en el proyecto que se encuentra a vuestra consideración,
se intenta cumplir con las recomendaciones del doctor Bidart Campos
en la materia, cuando sugiere que "es recomendable legislar
razonablemente el per saltum en el carril del recurso extraordinario,
para habilitarse tan sólo en la jurisdicción de los tribunales federales
de modo excepcional, y con pautas que lo rodeen de todas las
precauciones que demandan la prudencia, la discreción, la urgencia y
la gravedad en los casos susceptibles de provocar su empleo".
Como bien lo expresan los Dres. Rafael Bielsa y Carlos Garber "los
vertiginosos enlaces entre crisis de paradigmas, logros científicos,
emergencias económicas y progresos dogmáticos abren un espacio
para que la función judicial, en cuanto función de gobierno, sea cada
vez más relevante. Ello hace indispensable articular el protagonismo
consiguiente con la responsabilidad".
El Poder Judicial en el marco de la forma republicana de gobierno que
adopta nuestra Constitución Nacional en su artículo 1°, es una de las
autoridades de la Nación que, en coordinación con los poderes
Legislativo y Ejecutivo comparte el Gobierno Federal, ejerciendo las
atribuciones específicas que se le han conferido al efecto, en la esfera
de su competencia. En otras palabras, los jueces, en el ámbito que les
es propio e inalienable, gobiernan, aunque no corresponda que exista
un "gobierno de los jueces".
"El juez, aun libre, nunca lo es enteramente. No puede innovar a
mansalva. Debe ejercitar el poder discrecional que posee sin desdeñar
la tradición, empleando el método lógico sistemático, cuidando de no
desbordar los límites del sistema, y subordinándose a la primordial
necesidad del orden en la vida social" (Benjamin Nathan Cardozo,
Juez de la Suprema Corte de los EE.UU., entre 1932 y 1938). Bielsa y
Garber, añaden que "una jurisprudencia que actúe como amortiguador
de los bandazos de los poderes Ejecutivo y Legislativo, debe ser
contingente (porque tales son los hechos a los que debe aplicarse el
derecho), progresiva (porque la vida social y económica plantea como
exigencia que evolucionen las reglas aplicables a los casos), y
continua (porque las súbitas rupturas de criterios asentados agrietan el
funcionamiento institucional)".
"Es necesario - señalan los autores - que el Poder Judicial esté
poblado de magistrados prácticos; necesitarán tener convicciones
firmes; y le irá mejor al país si son capaces de distinguir la diferencia
que existe entre las consecuencias políticas de una sentencia y el uso
de una sentencia para hacer política".
Para finalizar, es menester agradecer la colaboración por demás útil y
desinteresada de los doctores Alberto García Lema, Daniel Sabsay,
Héctor
Masnatta
y
Néstor
Sagües,
Organizaciones
no
Gubernamentales como Poder Ciudadano, CELS y Asociación por los
Derechos Civiles, entre otras, quienes se acercaron con sus valiosos
aportes, y de todos quienes se desempeñan en la Dirección de
Referencia Legislativa y en la Biblioteca del Honorable Congreso de la
Nación, en la elaboración del presente proyecto de ley.
Finalmente, es oportuno citar al Dr. Bidart Campos quien sostiene que
"el derecho constitucional es un mundo esencialmente político en la
más científica acepción de la política; y la Corte no nos asusta decirlo
es un Tribunal político que co-gobierna como cabeza de un poder – el
Judicial - que, por ser poder del Estado es también político. Hay otra
política -la partidaria- que no es mala en sí misma, todo lo contrario.
Pero esa sí es mala, pésima cuando se infiltra en el poder Judicial".
Es por todas las razones expuestas, que solicito a los Señores
Legisladores la aprobación del presente proyecto de ley.
Miguel A. Pichetto.- Marcelo Fuentes.- Aníbal A. Fernández.-José M.
A. Mayans.- Marcelo A. H. Guinle.- Marina R. Riofrio. -