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MINISTERIO DE ECONOMÍA
Y COMPETITIVIDAD
SECRETARÍA DE ESTADO DE
COMERCIO
DIRECCIÓN GENERAL DE COMERCIO
INTERNACIONAL E INVERSIONES
ACUERDO DE ASOCIACIÓN TRANSATLÁNTICA
SOBRE COMERCIO E INVERSIÓN (TTIP)
CAPÍTULO DE INVERSIONES EN EL ACUERDO DE LA UNIÓN
EUROPEA CON CANADÁ (CETA1) Y
CONSULTA DE LA COMISIÓN en TTIP
1.- Introducción
2.- Resumen del acuerdo de libre comercio de la Unión Europea con Canadá
(CETA)
2.1.- Estándares de protección
2.2.- Medidas de solución de diferencias
3.- Consulta de la Comisión: Resultados
4.- ¿Por qué es necesario el mecanismo ISDS2 en el acuerdo TTIP con
EEUU?
1. INTRODUCCIÓN
El apartado de inversiones del acuerdo CETA ha servido a la Comisión Europea
(COM) como referencia para la realización de la consulta pública sobre el capítulo
de inversiones del TTIP a finales de 2014.
Esta nota hace un resumen del acuerdo CETA en materia de inversiones y de los
resultados de la consulta pública sobre el tratamiento de las inversiones en el
TTIP.
2. RESUMEN DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA
CON CANADÁ (CETA)
En este apartado se recogen las principales diferencias en materia de protección
de inversiones entre los acuerdos bilaterales y el acuerdo CETA.
2.1.- Estándares de protección:
Los estándares de protección establecen criterios para proteger al inversor de la
arbitrariedad o conductas abusivas o discriminatorias por parte del Estado. En el
acuerdo CETA se introducen importantes novedades con el objeto de aportar
1
CETA: Comprehensive Economic and Trade Agreement (Tratado de Libre Comercio entre la UE y Canadá),
publicado en la web
2
ISDS: Investor-to-State Dispute Settlement (Solución de diferencias entre Inversores y Estados)
PÁGINA WEB:
http://www.comercio.gob.es
Pº. DE LA CASTELLANA, 162
28046 MADRID
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mayor claridad a los estándares, reducir el margen discrecional de interpretación
en los arbitrajes y tribunales, y, como consecuencia de ello, disminuir las
controversias.
2.1.1.- Definición de inversión e inversor
Al igual que los acuerdos bilaterales de inversiones, el acuerdo CETA protege las
inversiones realizadas de acuerdo con las leyes del país3 receptor; sin
embargo, precisa y limita la definición de “inversor”.
Con respecto a la definición de inversor, muchos acuerdos bilaterales de inversión
(BITs) se refieren a él simplemente como una persona física o jurídica de la otra
Parte del acuerdo4; mientras que en CETA se acota la definición de inversor
para evitar abusos como el “treaty shopping”5 no protegiendo a las sociedades
instrumentales. En el acuerdo CETA, para ser calificado como inversor, es
necesario tener operaciones comerciales reales en el territorio dónde la empresa
está domiciliada. La protección también está garantizada cuando los inversores
han comprometido recursos importantes en el Estado receptor de la inversión,
pero no cuando dichas inversiones están en fase de planificación.
2.1.2.- Trato no discriminatorio
El trato no discriminatorio implica que un Estado otorgue, en su territorio, a las
inversiones de un inversor extranjero un tratamiento que no será menos favorable
que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores o a las inversiones de
inversores de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor.
Por lo que se refiere al trato nacional (TN) la protección establecida en los textos
estándar de los EM “Cada Parte otorgará un trato no menos favorable que el
otorgado a las inversiones de sus propios inversores” se condiciona en el texto de
CETA a que se produzca “en circunstancias similares”.
Con respecto a la aplicación de la cláusula de nación más favorecida (NMF) en
los BITs tradicionales, hay casos en los que un inversor extranjero puede
invocar en su beneficio disposiciones recogidas en otros acuerdos (“importation of
standards”) más favorables para él; puede invocar, por ejemplo, un trato más
favorable dispensado al inversor en otro BIT firmado por el Estado demandado
con otro Estado. En el acuerdo CETA la cláusula de NMF no permite la
importación de estándares de otros acuerdos.
3
Los BITs suelen recoger la cláusula de “investments made in accordance with applicable law” que ha
funcionado bien y ha permitido a los tribunales de ISDS rechazar la protección a inversores que no han
respetado la ley del Estado receptor de la inversión.
4
Esto ha permitido que empresas instrumentales sin actividad real o sin activos “shell or mailbox companies”
utilicen los BITs para realizar reclamaciones de ISDS
5
Domiciliar empresas en determinados países con el objetivo de aprovechar el BIT que ese país tiene con el
país receptor de la inversión.
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En cuanto a las excepciones al principio de trato no discriminatorio, CETA permite
que no se apliquen algunos de sus elementos a medidas explícitamente
reservadas por cada parte relativas a la protección de la salud, el medio
ambiente, los consumidores, etc., al sector audiovisual en la Unión Europea, a
subsidios relacionados con el comercio de servicios y compras públicas para el
ejercicio de actividades gubernamentales.
2.1.3.- Trato justo y equitativo (TJE)
El texto de CETA establece que un Estado quiebra la obligación de TJE
únicamente si no contempla un conjunto cerrado de derechos básicos: la
denegación de justicia; el incumplimiento de las garantías procesales; una
manifiesta arbitrariedad; discriminación por sexo, raza o creencias religiosas o
trato abusivo (coacción, intimidación, etc.). Esta lista puede ampliarse sólo
cuando las Partes acuerdan añadirlo al estándar. Este enfoque está más próximo
al mínimo estándar de trato a los inversores extranjeros que contempla el modelo
NAFTA, que la de los tradicionales BITs de los EM, en los que el trato justo y
equitativo está menos definido.
Estadísticamente (de acuerdo a la información de la UNCTAD) hay una
significativa diferencia de éxito en las demandas bajo los dos tipos de cláusulas
TJE: en casos NAFTA, sólo el 22% de las demandas fueron aceptadas, mientras
que en casos BIT, lo fueron el 62%. Los BITs contemplan una protección máxima
para los inversores, pero a juicio de la UE, el TJE no está claramente definido,
deja demasiado espacio a los tribunales para la interpretación y limita el derecho
de los Estados a regular.
Además, el acuerdo CETA no incluye una “cláusula paraguas” que sí está
presente en los APPRIs españoles y los de otros EM, y que puede interpretarse
en el sentido de que si hay una violación de cualquier obligación contractual
puede constituir una violación del acuerdo de inversiones.
Algunos tribunales arbitrales en los acuerdos bilaterales han aceptado las
expectativas legítimas del inversor como causa de violación del trato justo
mientras que en el acuerdo CETA se concretan estas expectativas a los casos en
los que hay una promesa específica por parte del Estado al inversor.
2.1.4.- Expropiación
Las disposiciones sobre expropiación del acuerdo CETA, definen las condiciones
en las que una expropiación no será considerada como tal e incluye un anexo que
define los dos tipos de expropiación, directa e indirecta, y proporciona una guía
sobre lo que se considera una expropiación indirecta.
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El objetivo es reafirmar el derecho a regular, y distinguir entre expropiación, que
siempre es compensable y regulación, que no lo es. Para limitar la interpretación
de los tribunales y ayudarles a valorar “caso a caso”, se establecen los criterios
para determinar si se trata de una expropiación indirecta o de una regulación de
interés público. La COM pretende clarificar con este nuevo criterio que el simple
hecho de que una medida tenga un impacto económico en el valor de la
inversión no justifica una reclamación por expropiación indirecta.
Este enfoque es más parecido al modelo denominado de “predictibilidad
aumentada” que adoptaron Canadá y EEUU en los acuerdos de inversión a partir
de 2004 que al modelo de “alta protección” utilizado en la mayoría de los BITs,
incluidos los de España.
2.1.5.- Derecho a regular
El objetivo es mejorar y garantizar el derecho a regular de los Estados. De
esta forma, en CETA la UE asegura que el derecho a regular se recoge como un
principio básico incluyéndolo en el preámbulo del acuerdo6; clarifica los
estándares de protección de inversiones que han generado dudas en el pasado7
(TJE, definición de inversor, NMF, expropiación); incluye las excepciones y
salvaguardas para retener el espacio de regulación pública (relacionadas con
protección del medio ambiente, protección del consumidor, salud pública o por
motivos prudenciales para mantener la estabilidad del sistema financiero o en
situaciones de crisis).
2.2.- Medidas de solución de diferencias (MSD):
El Acuerdo de libre comercio de la Unión Europea con Canadá tiene un capítulo de
protección de inversiones en el que existe un mecanismo de solución de diferencias
inversor-estado.
No obstante lo anterior, el Tratado quiere que las diferencias entre un inversor de
cada una de las partes y el Estado se resuelvan de manera amigable, siendo el
mecanismo de solución de diferencias (en adelante MSD) el último recurso.
Las dos posibilidades de solución de un conflicto son:
1.- Mediación.
2.- Solución de diferencias:
o Fase 1: Consultas
o Fase 2: Tribunal de arbitraje
6
Esto hará que los tribunales tengan en cuenta este principio cuando valoren una disputa
Esto asegurará que los estándares de protección de inversiones no podrán ser interpretados por los tribunales
de una forma que menoscabe el derecho a regular
7
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Todo el proceso de solución de diferencias está tutelado por:
-
-
El Comité de Servicios e Inversiones de los Gobiernos que tiene facultades
en la interpretación del articulado del acuerdo y el procedimiento, el
nombramiento de árbitros y la decisión sobre la creación de un mecanismo
de apelación a los laudos del Tribunal arbitral.
Hay un Comité de mayor rango, Comité de Comercio (Trade Committee)
que, con múltiples atribuciones, debe aprobar las interpretaciones del
Acuerdo que realice el Comité de Servicios e Inversiones.
2.2.1.- Mediación:
Tiene un carácter voluntario. El mediador se decide por acuerdo entre los
miembros o, en su defecto, por el Secretario General de CIADI a partir de una lista
de árbitros establecida por el Comité de Servicios e Inversiones. Duración
máxima: quince días para nombrar mediador y sesenta días para concluir desde el
nombramiento del mediador.
2.2.2.- Solución de Diferencias:
¿Cuándo puede aplicarse? Por violaciones del acuerdo en materia de tratamiento
no discriminatorio (trato nacional, cláusula de nación más favorecida
y
composición de consejo de administración y directivos) con respecto a la expansión,
conducta, operación, gestión, etc. venta o disposición de la inversión y, protección
de inversiones (trato justo y equitativo, protección plena, expropiación,
transferencia de beneficios, subrogación, y compensación por pérdidas). Tiene dos
fases:
1ª.- Consulta entre las partes:
Salvo pacto en contrario empezará sesenta días después de la solicitud de iniciarlas
y dispondrán de noventa días para finalizarlas antes de recurrir al Tribunal de
arbitraje si no hubiera acuerdo.
Hay varios plazos adicionales para determinar el período máximo para iniciar el
procedimiento desde que se tuvo conocimiento de la violación del acuerdo y para
que la Unión Europea, si es la demandada, determine quién es el responsable de la
medida que causó la reclamación del inversor.
2ª.- Recurso al Tribunal de Arbitraje:
Si las consultas fracasaran el inversor podrá solicitar arbitraje ante: CIADI (Banco
Mundial); las Reglas Adicionales de CIADI; UNCITRAL (Naciones Unidas); y
cualquier otra Institución acordada por las partes.
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El Tribunal se constituye a partir de una lista de quince miembros: cinco designados
por cada una de las partes y cinco por el Secretario General de CIADI de la lista
elaborada por el Comité de Servicios e Inversión y, si no fuera así, a su discreción.
En el Acuerdo se establecen, entre otras cosas:
-
-
-
Los requisitos para ser árbitros (conocimiento especializado, independencia,
experiencia en derecho internacional público y legislación de inversiones,
etc…)
El código de conductas para árbitros y mediadores (independencia,
confidencialidad, etc…)
La evitación de proceso paralelo con otros Tribunales nacionales o
internacionales sobre la misma materia. El demandante solo podrá recurrir al
arbitraje si hay una sentencia firme sobre la misma materia o ha retirado la
demanda, comprometiéndose a no presentarla de nuevo.
Las medidas para evitar demandas infundadas o frívolas.
Criterios de transparencia.
Etc…
El laudo debe restituir el daño económico y/o la propiedad (aunque el demandado
puede realizar una compensación monetaria en lugar de la restitución). No debe
tener un carácter punitivo.
El laudo debe aplicarse lo antes posible salvo que se haya completado un
procedimiento de anulación o revisión en CIADI, UNCITRAL u otras reglas
aplicables. El Comité de Servicios e Inversiones puede decidir crear un mecanismo
de apelación.
3. CONSULTA DE LA COMISIÓN: RESULTADOS
El 13 de enero de 2015 se publicó el informe detallado sobre la consulta pública
sobre protección de inversiones y el mecanismo de solución de disputas inversorestado (ISDS) en el marco de la Asociación Transatlántica sobre Comercio e
Inversión entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP).
La consulta recibió 149.399 respuestas.
Por nacionalidad de los participantes, UK ocupa el primer lugar con un 34,8% de
las respuestas, Austria el segundo con un 22,6% y Alemania el tercero con un
21,8%. España ocupa el séptimo lugar con 2.537 respuestas, lo que supone un
1,7% del total.
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Por tipología de los participantes, llama la atención que la mayoría de las
respuestas (el 97% 145.000 respuestas) procedan de un número reducido de
Organizaciones no gubernamentales (ONGs8) que han recogido las respuestas
colectivamente de ciudadanos a través de un cuestionario que incluía respuestas
predefinidas y que han enviado de forma global a la Comisión Europea. Estas
respuestas se oponen no sólo al mecanismo de solución de diferencias ISDS
sino al acuerdo entre la UE y EEUU (TTIP) con lo que van más allá del objetivo de
la consulta.
Tan sólo ha habido 3.589 respuestas enviadas de forma individual (3.144 de
ciudadanos de la UE y 445 de instituciones como sindicatos, organizaciones
empresariales, asociaciones, ongs, etc.). Se hace notar que estas respuestas son,
por tanto, representativas de los socios y miembros de estas instituciones.
En cuanto a las apreciaciones sobre aspectos concretos, el resultado, visto de
manera imparcial, no es muy concluyente, hay la diversidad de opiniones ya
conocida sobre el contenido de los acuerdos de inversiones. Pero este ejercicio de
consulta pública permite a la Comisión poner sobre la mesa las cuestiones que se
están discutiendo a nivel internacional sobre el sistema de ISDS y protección de
inversiones y le permite seguir avanzando y consolidando el nuevo enfoque que
está adoptando la política de inversiones de la UE.
En cuanto a los próximos pasos, se seguirá el método comunitario de cualquier
negociación: Se presentarán propuestas que se discutirán en el Consejo y se
enviarán al Parlamento Europeo. El objetivo es desarrollar propuestas concretas
hasta la primavera. Además, habrá un “reach-out” a la sociedad civil, más adelante.
La Comisión ha aclarado que va a mantener la protección de las inversiones
extranjeras, pero siempre respetando el derecho a regular de los Estados Miembros.
Por otro lado, la Comisión ha seleccionado cuatro líneas de trabajo:
• Derecho a regular: El objetivo de la UE es la construcción de un sistema
capaz de adaptarse al derecho de los Estados a regular. En el resultado de la
consulta, destaca la división de los participantes sobre la pregunta crucial
relativa al alcance del adecuado equilibrio entre el derecho a regular en favor
del interés público y la protección de los intereses de los inversores en el
extranjero. La propuesta de la UE mantiene en todo caso el principio, ya
existente en los acuerdos de inversiones bilaterales, de que un laudo arbitral no
podrá revocar una medida sino tan solo compensar al inversor por el daño
económico sufrido: en el Acuerdo con Canadá se señala expresamente que la
compensación no será punitiva.
8
120.000 respuestas proceden de 9 ONGs identificadas, mientras que las otras 25.000 respuestas no es posible
identificar la fuente que las ha remitido. Brussels, 13.1.2015 SWD(2015) 3 final, “COMMISSION STAFF
WORKING DOCUMENT, Report, Online public consultation on investment protection and investor-to-state
dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement”, página 10
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• Tribunales de arbitraje: El objetivo es establecer códigos de conducta y
funcionamiento para los árbitros, y así garantizar su imparcialidad, mejorar la
credibilidad del sistema y la coherencia de las decisiones arbitrales. En general,
se observa que gran parte de las respuestas creen que la independencia y
selección objetiva de los árbitros son cruciales, sin embargo consideran que
el mecanismo propuesto no da suficientes garantías de esto.
• Relación entre los sistemas judiciales nacionales e ISDS: En general, las
respuestas colectivas enviadas son partidarias de que los tribunales nacionales
sean los que, de forma exclusiva, resuelvan las disputas entre el inversor y los
Estados. Sin embargo, otras partes consideran que el ISDS debería ser una
solución de último recurso, a lo que las empresas y asociaciones empresariales
añaden el interés en mantener la libertad de elección entre ISDS y jurisdicción
nacional.
• Mecanismo de apelación: No hay un apoyo o rechazo claro. Los críticos indican
que la inclusión de un mecanismo de apelación compromete la finalidad del
arbitraje, o bien que no es necesario porque ya existen mecanismos que pueden
utilizarse bajo el CIADI, o la Convención de Nueva York. Las mayores dudas
radican en la forma que tomaría dicho mecanismo: Varios, especialmente del
ámbito empresarial, consideran que, de precisarse, debería desarrollarse a nivel
multilateral, en cooperación con UNCITRAL, CIADI y la ICC. Un pequeño grupo
de ONGs prefiere la creación de un Tribunal Internacional.
4. ¿POR QUÉ ES NECESARIO EL MECANISMO ISDS EN EL ACUERDO TTIP
CON EEUU?
Tradicionalmente, los acuerdos bilaterales de inversión (BITs en sus siglas en
inglés) han contemplado mecanismos de protección de las inversiones de
empresas en otros países diferentes al suyo, con el objetivo de proporcionar
mayor seguridad a sus inversiones y facilitar la internacionalización de las
empresas.
Los inversores pueden activar estos mecanismos de protección de inversiones
cuando consideran que una medida de un Estado ha infringido algún principio
incluido en el acuerdo bilateral con daño para sus inversiones.
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En el caso de las empresas españolas, ha sido un mecanismo fundamental para
la defensa de sus inversiones en el extranjero, especialmente, en determinados
países con deficiencias de seguridad jurídica9.
El Secretario de Estado de Comercio, D. Jaime García-Legaz Ponce,
coordinó y remitió a la Comisión, con la firma de otros 14 Ministros de los
EEMM, una carta sobre el TTIP. En la carta, se destacaba el objetivo de
lograr un acuerdo amplio y ambicioso, incluyendo un capítulo de protección
de inversiones, y la disposición a trabajar para definir la mejor manera de
hacerlo.
El mandato de negociación del TTIP aprobado por el Consejo en junio de
2013, incluye el objetivo de negociar disposiciones de protección de inversiones
con mecanismo de protección ISDS, ya que existen una serie de ventajas
importantes de su inclusión en el acuerdo:
1. España es un gran inversor internacional con presencia en Estados
Unidos, que es el tercer destino más importante para la inversión directa
productiva española y, por tanto, es interesante una protección adicional a
nuestros inversores. El stock de Inversión Directa (no ETVE) de España en
EEUU, según el último dato disponible de 2012, asciende a 49.056
millones de euros (12,6% del total), solo por detrás de Reino Unido
(50.871M€) y Brasil (54.463M€).
2. España tiene 72 Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones pero no tiene firmado uno con Estados Unidos, por lo que la
firma bajo el acuerdo TTIP añadiría protección adicional para los
inversores españoles en este país.
3. Dentro del contexto global, a España le interesa tener un acuerdo de
protección de inversiones con EEUU para mantener su atractivo como
destino de inversión. Hay aproximadamente 3.400 Acuerdos de Protección
de Inversiones en el mundo. Si España no hubiera negociado su red de
acuerdos con países con los que tiene relaciones económicas, las empresas
perderían una ventaja competitiva importante frente a las de otros países que
estuvieran cubiertas por los Acuerdos de su país, y España perdería atractivo
en comparación con otros países para atraer capital extranjero, al percibirse
como un país menos seguro.
9
Para más información sobre empresas españolas (Repsol, Telefónica, Gas Natural, Aguas de Barcelona,
Iberdrola, Abengoa, etc) que han utilizado este mecanismo ver
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/ViewRecentUpdates.aspx?view=RECREGISTERED
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4. La retirada del mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado
(ISDS) pondría en riesgo el acuerdo con EEUU ya que este país está
interesado en incluirlo. Además, supondría un precedente muy negativo
de cara a las negociaciones comerciales, en curso y futuras, en las
que a España le interesa un capítulo de inversiones con solución de
diferencias inversor-Estado (ISDS) que proporcione una elevada protección
a los inversores españoles en el exterior.
5. Un mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado (ISDS) es úitil
para las empresas, tanto grandes como pequeñas y medianas (pymes).
Según la Comisión Europea10, un 45% de las diferencias han sido
presentadas por grandes empresas, mientras que un 22% han sido
presentadas por pequeñas y medianas empresas, el resto aparece en la
estadística como no identificado.
6. El mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado (ISDS)
respeta el derecho a regular de España, también porque cuando la
solución de una diferencia es positiva para el inversor se limita a garantizar
una compensación por el daño causado por la medida y nunca podrá dar
lugar a la retirada de una legislación.
En resumen, es importante que el TTIP contemple el mecanismo de solución de
diferencias ISDS no sólo, porque constituye una pieza fundamental para la
protección de las inversiones, sino también, por sus posibles repercusiones
económicas para el propio alcance del acuerdo TTIP en áreas de interés para
España, y por el impacto que tendría para acuerdos posteriores que la UE
negocie.
10
Rupert Schlegelmilch, Director – Services and Investment, Directorate General for Trade, Brussels,
27/01/2015 “Investor-State dispute settlement”, página 6