Seguimiento a los nueve exámenes inter

Seguimiento a los nueve exámenes inter-pares de la política y del derecho de competencia de países de América Latina
Follow-up to the Nine Peer Reviews of Competition Law and Policy of Latin American Countries
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Seguimiento a los nueve exámenes inter-pares
de la política y del derecho de competencia
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SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES
INTER-PARES DE LA POLÍTICA Y DEL
DERECHO DE COMPETENCIA DE PAÍSES
DE AMÉRICA LATINA
Argentina, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador,
Honduras, México, Panamá y Perú
-- 2012 --
ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN
Y DESARROLLO ECONÓMICOS
La OCDE constituye un foro único en su género, donde los gobiernos trabajan
conjuntamente para afrontar los retos económicos, sociales y medioambientales que plantea
la globalización. La OCDE está a la vanguardia de los esfuerzos emprendidos para ayudar a
los gobiernos a entender y responder a los cambios y preocupaciones del mundo actual,
como el gobierno corporativo, la economía de la información y los retos que genera el
envejecimiento de la población. La Organización ofrece a los gobiernos un marco en el que
pueden comparar sus experiencias políticas, buscar respuestas a problemas comunes,
identificar buenas prácticas y trabajar en la coordinación de políticas nacionales e
internacionales.
Los países miembros de la OCDE son: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá,
Chile, Corea, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia,
Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo,
México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República
Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía. La Comisión Europea participa en el
trabajo de la OCDE.
Las publicaciones de la OCDE aseguran una amplia difusión de los trabajos de la
Organización. Éstos incluyen los resultados de la compilación de estadísticas, los trabajos de
investigación sobre temas económicos, sociales y medioambientales, así como las
convenciones, directrices y los modelos desarrollados por los países miembros.
Las opiniones e interpretaciones que figuran en esta publicación no
reflejan necesariamente el parecer oficial de la OCDE o de los gobiernos
de sus países miembros.
La OCDE tiene dos lenguas oficiales, Inglés y Francés. La versión
en Inglés de este examen es la única oficial.
© OCDE/BID 2012
Toda solicitud de permiso para reproducir una parte de esta obra para fines no comerciales o docentes deberá obtenerse
dirigiéndose a: Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC), 20, rue des Grands-Augustins, 75006 París, Francia,
Tel. (33-1) 44 07 47 70, Fax (33-1) 46 34 67 19, para todos los países con excepción de los Estados Unidos. En los Estados Unidos el
permiso debe obtenerse por conducto del Copyright Clearance Center, Customer Service, (508)750-8400, 222 Rosewood Drive, Danvers,
MA 01923 USA, o CCC Online: http://www.copyright.com/. Todas las demás solicitudes de permiso para reproducir o traducir este
libro en parte o en su totalidad deberán dirigirse a: Publicaciones de la OCDE, 2, rue André-Pascal, 75775 París Cedex 16, Francia..
3
PREFACIO
La OCDE ha promovido de forma activa la política de competencia en los
países de América Latina y el Caribe durante años. La alianza entre la OCDE y el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID) ha potenciado estos esfuerzos. El Foro
Latinoamericano de Competencia es la piedra angular de esta colaboración sobre
cuestiones de competencia. Se trata de un foro anual que reúne a funcionarios de
alto nivel de los países de la región para promover la identificación y difusión de
las mejores prácticas en la ley y la política de competencia. Se han celebrado diez
reuniones hasta la fecha de hoy.
El examen inter-pares del derecho y política de competencia de los países
representa una importante herramienta de ayuda para el fortalecimiento de las
instituciones de competencia y la mejora del desempeño económico. Las
evaluaciones inter-pares son un elemento esencial de las actividades de la OCDE.
Se basan en la predisposición de un país a someter sus leyes y políticas a una
revisión sustantiva por parte de otros miembros de la comunidad internacional.
Este proceso ofrece una valiosa información al país examinado y promueve la
transparencia y el entendimiento mutuo para el beneficio de todas las partes. Existe
un creciente consenso internacional en cuanto a las mejores prácticas en la
aplicación de las leyes de competencia y la importancia de reformas que
promuevan la competencia. Las evaluaciones inter-pares forman una parte
importante de este proceso. También esas evaluaciones sirven para fortalecer las
instituciones de competencia. Instituciones de competencia potentes y eficaces
pueden promover y proteger la competencia en todos los sectores de la economía,
lo cual aumenta la productividad y el desempeño económico global.
Por lo tanto, la OCDE y el BID incluyen exámenes inter-pares como un
elemento habitual del Foro Latinoamericano de Competencia, que realizan en
conjunto ambas instituciones. En 2007, el Foro evaluó la repercusión de los
primeros exámenes inter-pares realizados en el Foro Latinoamericano de
Competencia (Brasil, Chile, Perú y Argentina) y el examen inter-pares de México,
realizado en el Comité de Competencia de la OCDE. El Foro realizó la revisión
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inter-pares a El Salvador en 2008, a Colombia en 2009, a Panamá en 2010, y a
Honduras en 2011. Un seguimiento de los nueve exámenes inter-pares se llevó a
cabo en 2012 como parte del 10º Aniversario del Foro Latinoamericano de
Competencia. La OCDE y el BID, mediante su Sector de Integración y Comercio
(INT), están encantados de que el éxito de esta alianza contribuya a la promoción
de la política de competencia en América Latina y el Caribe. Este trabajo es
consecuente con las políticas y objetivos de las dos organizaciones: respaldar las
políticas pro-competitivas y las reformas regulatorias que fomentarán el
crecimiento económico de América Latina y el Caribe.
Ambas organizaciones quisieran agradecer a los gobiernos de Argentina,
Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Honduras, México, Panamá y Perú por su
cooperación en el seguimiento de sus respectivos exámenes inter-pares durante el
décimo Foro Latinoamericano de Competencia, celebrado en República
Dominicana, los días 18-19 de septiembre de 2012. Finalmente, nos gustaría dar las
gracias al Sr. Enrique Vergara, autor del informe, a Hilary Jennings, editora del
informe, a las autoridades de competencia de la República Dominicana por
albergar el Foro Latinoamericano de Competencia y a las personas de las agencias
de competencia de la región, que con sus aportaciones orales y por escrito al foro
han contribuido a su éxito.
John Davies
Jefe de la
División de Competencia
OCDE
Antoni Estevadeordal
Gerente
Sector de Integración y Comercio
Banco Interamericano de Desarrollo
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ÍNDICE
VISIÓN GENERAL ..................................................................................... 7
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo
de la competencia en el diseño de políticas. ........................................ 9
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos
de reforma económica y regulatoria ........................................... 9
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales............................... 12
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros ............. 12
2. Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades ......................................................................................... 14
2.1
Establecimiento de prioridades entre las investigaciones y
otros casos ............................................................................................. 14
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades
en el examen inter-pares ........................................................... 15
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo ...................... 17
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones .... 18
3. Valoración global del Examen inter-pares......................................... 22
EVALUACIONES DE LOS PAÍSES
CHILE................................................................................................... 23
PERÚ .................................................................................................... 29
MÉXICO............................................................................................... 33
BRASIL ................................................................................................ 39
ARGENTINA ....................................................................................... 45
EL SALVADOR ................................................................................... 49
COLOMBIA ......................................................................................... 55
PANAMÁ ............................................................................................. 59
HONDURAS ........................................................................................ 63
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6
APÉNDICE: CUESTIONARIO ................................................................ 67
REFERENCIAS ......................................................................................... 73
NOTAS ........................................................................................................ 75
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7
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES
DE LA POLÍTICA Y DERECHO DE COMPETENCIA
DE PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
Visión general
Uno de los principales aspectos del Foro Latinoamericano de Competencia
(LACF, por sus siglas en inglés), que organiza anualmente la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), es el examen inter-pares de la ley y política de competencia de
un país. En este proceso voluntario, los países someten sus políticas y leyes de
competencia a una evaluación por parte de sus homólogos internacionales con el
objetivo de identificar recomendaciones que fortalezcan las instituciones y mejoren
el desempeño económico. Hasta la fecha, nueve países latinoamericanos han sido
evaluados de esta forma: Chile en el 2003 y 2010, Perú y México 1 en 2004, Brasil
en 2005 y 2010, Argentina en 2006, El Salvador en 2008, Colombia en 2009,
Panamá en 2010 y Honduras en 2011.
Es un proceso amplio, ya que el examen no se limita a revisar la legislación
vigente en la materia y los casos resueltos por la autoridad de competencia, sino
que también incluye entrevistas con las partes interesadas o afectadas por la
política de competencia, especialmente con los departamentos gubernamentales
relevantes, bufetes privados, grupos de consumidores, instituciones académicas y
medios de comunicación. Toda esta información es analizada y reunida en un
informe que, a su vez, es examinado en el LACF por otras autoridades de
competencia de la región. El informe contiene recomendaciones para mejorar el
sistema de competencia y la aplicación de la política de competencia en sus dos
áreas principales: aplicación de la ley y promoción de la competencia. De este
modo, el examen inter-pares constituye un poderoso instrumento de gestión interno
para las autoridades de competencia y proporciona una base sólida que justifica la
incorporación de aquellas modificaciones legales necesarias para mejorar la ley de
competencia de un país y todo su entorno competitivo.
Además de evaluar los beneficios del examen inter-pares para las autoridades
de competencia de los países participantes, resulta de suma importancia para las
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entidades patrocinadoras, la OCDE y el BID, identificar si las recomendaciones
efectuadas en cada uno de estos procesos han sido útiles para sus destinatarios, si
se han implementado y en los casos contrarios, averiguar las razones. Los
resultados de este trabajo se evaluaron por primera vez en el año 2007, con el
seguimiento de cinco exámenes inter-pares: Argentina, Brasil, Chile, México y
Perú. Ese ejercicio fue pensado como una revisión general de todas las
recomendaciones formuladas a cada país. También sintetizó las conclusiones de
todos los países en las siguientes áreas temáticas: estructura e independencia de la
agencia de competencia, presupuesto y recursos, política de cárteles,
procedimientos de revisión de concentraciones, elaboración de directrices internas,
procedimientos de investigación, revisión judicial, relación con los sectores
regulados y promoción de la competencia.
El presente informe tiene un enfoque más específico que su antecesor del
2007. Aunque incluye el análisis del examen inter-pares de los nueve países, se
centra en dos temas: en primer lugar, el impacto del trabajo de la autoridad en las
reformas regulatorias en favor de la competencia y, en segundo lugar, en los
criterios de establecimiento de prioridades y selección.
Para la elaboración de este informe, se envió un cuestionario (que figura en el
anexo) a cada una de las autoridades de competencia de los nueve países
previamente evaluados. El cuestionario partió de la idea de que en algunos casos no
se habían hecho recomendaciones específicas respecto a estos dos temas, razón por
la cual se formularon preguntas en términos más genéricos. Esto es particularmente
aplicable al caso de las recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades,
ya que este aspecto sólo se ha considerado recientemente como un tema para las
autoridades nacionales de competencia. Se añadió una pregunta final sobre los
principales beneficios del examen inter-pares. Las respuestas completas de cada
uno de los países se editarán en un documento aparte.
Este informe resume las respuestas al cuestionario y reflexiona sobre las
recomendaciones originales del examen inter-pares. En la primera parte se tratan
las conclusiones temáticas que surgen del análisis de todas las respuestas. En la
segunda se resumen las respuestas de cada país. Las respuestas al primer tema se
procesaron en un orden distinto al del cuestionario, para facilitar su comprensión.
Llegados a este punto se pueden hacer dos reflexiones generales. La primera se
relaciona con la creciente importancia que se concede al papel y al impacto de las
autoridades de competencia cuando promueven la elaboración de políticas basadas
en sólidos principios de competencia y la importancia de priorizar los casos para
orientar mejor sus recursos e impacto. Prueba de ello es que la mayoría de las
recomendaciones específicas que se han efectuado en estas áreas se pueden
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encontrar en los últimos exámenes inter-pares. El segundo punto que hay que
destacar es que ambos temas están íntimamente relacionados con el impacto del
trabajo de las autoridades de competencia, para lo cual es necesario que la misma
tenga un cierto grado de madurez y reconocimiento, derivado de un historial de
aplicación de casos y actividades de promoción.
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas.
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El proceso de reforma económica y regulatoria supone, en primer lugar, la
privatización de ciertas actividades económicas que tradicionalmente desempeñaba
el Estado, en particular monopolios naturales en infraestructura y servicios
públicos. Por otro lado, este proceso de reforma económica también abarca la
liberalización de los mercados cuyas tasas y tarifas estaban reguladas. Por último,
la desregulación es un factor clave, ya que la remoción de cualquier regulación que
afecte a la eficiencia de los mercados da lugar a un mayor nivel de competitividad,
mayor productividad, mayor eficiencia y precios más bajos en general.
Las preguntas planteadas sobre este tema reflejan el hecho de que la mayoría
de los nueve países previamente examinados, tuvieron antecedentes de un
arraigado proteccionismo y una cultura intervencionista. Aunque muchos de ellos
habían introducido reformas económicas destinadas a liberalizar, desregular o
privatizar ciertos sectores, sobretodo en la década de los noventa, se requerían más
reformas para mejorar la competitividad y la eficiencia en determinadas industrias
y mercados. Las autoridades de la competencia pueden tener una gran incidencia
en los procesos pendientes de privatización, liberalización y desregularización, ya
sea participando en ellos o, simplemente, mediante la introducción de principios de
competencia en ciertos sectores económicos. Esta función podría revestir diferentes
formas, desde actividades de promoción, a través por ejemplo de estudios
sectoriales, hasta la colaboración con los reguladores sectoriales en el diseño o la
reforma de los marcos normativos. Las agencias de competencia también pueden
emitir opiniones vinculantes o no vinculantes o recomendaciones sobre el impacto
competitivo de las normas existentes o en proyecto, como parte del proceso
legislativo.
La efectividad de las recomendaciones a las autoridades de competencia sobre
las reformas dependerá, en parte, del estado de desarrollo del sistema económico de
cada país, así como de la antigüedad y reputación de la autoridad de competencia y
del lugar que ocupa dentro del aparato gubernamental. En algunos países (por
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10
ejemplo en Chile) la autoridad de competencia ya existía cuando se iniciaron las
reformas de privatización, liberalización y desregulación en la década de los
ochenta, lo que explica la influencia que ésta tuvo en el desarrollo de los sectores
de infraestructura de dicho país. En otros países, como en El Salvador y en
Honduras, las autoridades de competencia se crearon al mismo tiempo que se
hicieron estas reformas o incluso después. A este respecto, podría parecer que entre
mayor independencia tenga una autoridad de competencia con respecto al
gobierno, más tiempo deberá invertir en su reputación y en sus actividades de
promoción intra gubernamental para lograr tener algún grado de influencia e
impacto en las reformas económicas. Los casos de Colombia y Brasil son ejemplos
de autoridades de competencia que forman parte del Ejecutivo, lo cual ha facilitado
la participación, tanto de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia
(SIC), como de la Secretaría de Monitoreo Económico de Brasil (Secretaria de
Acompanhamento Econômico – SEAE) en las discusiones gubernamentales sobre
reformas económicas. Esto plantea la pregunta sobre el necesario balance que debe
existir, por un lado, entre el grado de autonomía de las autoridades de competencia
para abrir investigaciones, decidir sobre éstas e imponer sanciones de forma
independiente al control gubernamental; y por otro lado, el grado de integración de
la agencia al sistema de gobierno, lo que le permitiría posicionarse e influir en la
formulación de políticas.
Las respuestas al cuestionario indican que, por lo general, los exámenes interpares no trataron específicamente sobre los mecanismos para integrar las
autoridades de competencia en los procesos de reforma económica. Sin embargo,
México (1998 y 2004) y Brasil (2005 y 2010) señalaron que se formularon
recomendaciones explícitas y que se implementaron, lo que explica el grado de
importancia e influencia que tienen tanto la Comisión Federal de Competencia
(CFC) en México, como el Consejo Administrativo de Defensa Económica
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE) y la SEAE (dependiente
del Ministerio de Finanzas) en Brasil, en el proceso de reforma. Estas instituciones
participan activamente en mecanismos de coordinación 2 con otros organismos del
Estado, particularmente los reguladores del sector, lo que les ha permitido
participar en los procesos de reformas económicas mientras éstos se diseñan e
implementan.
Por lo tanto, no resulta sorprendente que la mayoría de las autoridades de
competencia de los países examinados no tengan participación alguna en los
procesos de privatización y liberalización. Algunas de ellas tienen cierta
participación en los procesos de desregulación y muchas de ellas han adoptado
medidas para incorporar los principios de la competencia en determinadas
actividades económicas, especialmente aquellas que están reguladas. En este
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11
sentido, las evaluaciones inter-pares recomiendan puntualmente reforzar las
actividades de promoción de la competencia e incorporar principios procompetitivos en los procesos legislativos y regulatorios en los que participen dichas
autoridades, especialmente en los sectores regulados. En este punto, las respuestas
a los cuestionarios ponen de manifiesto que las autoridades consultadas conceden
una alta importancia a las actividades de promoción.
Por ejemplo, la mayoría de las leyes de competencia facultan específicamente a la
autoridad para emitir opiniones o recomendaciones sobre la incidencia en la
competencia de las leyes, reglamentos, decretos, tratados internacionales y
normativa en general. En el ejercicio de estas facultades, las autoridades de
competencia han emitido opiniones y recomendaciones sobre una amplia gama de
mercados, con distinto nivel de éxito. En algunos casos el gobierno las adoptó y en
otros no, ya que en la mayoría de los países no son vinculantes. México constituye
una excepción, puesto que la reforma de la ley de competencia del año 2009
permitió que sus opiniones o recomendaciones sobre regulaciones a nivel
reglamentario sean vinculantes, y que el gobierno deba señalar las razones por las
cuales no sigue las recomendaciones efectuadas a leyes. Además, la CFC publica y
divulga sus opiniones y recomendaciones, lo que hace que el proceso sea más
transparente y más difícil de ignorar por aquellos a los que están dirigidas. Este
planteamiento podría ser adoptado por aquellos países que han tenido dificultades
para implementar las sugerencias o recomendaciones emitidas por los órganos de
competencia, cuyas opiniones no son de carácter vinculante.
Aun cuando exista una disposición legal que permita al organismo emitir
dictámenes o formular recomendaciones sobre la legislación y los reglamentos
vigentes o en proyecto, eso no significa necesariamente que exista un mecanismo
establecido de revisión formal. La mayoría de las respuestas de los países al
cuestionario mencionaban la existencia de la facultad, pero no especificaban si la
evaluación de los efectos en la competencia es un mecanismo sistemático y formal
o parte de un proceso más amplio de evaluación del impacto normativo. La
mayoría de las experiencias describen mecanismos informales. Las iniciativas que
cabe destacar son: el compromiso permanente en El Salvador entre la
Superintendencia y otros departamentos gubernamentales para debatir sobre cómo
la competencia puede beneficiar sus funciones, la participación de la autoridad de
competencia de Panamá en los comités consultivos de distintos ministerios, y la
labor de promoción realizada por la CFC en el Congreso de México.
Además de la facultad de emitir opiniones o recomendaciones sobre leyes y
reglamentos, es habitual que las autoridades de competencia capaciten a los
funcionarios de las instituciones gubernamentales más estratégicas. El Salvador,
por ejemplo, está implementando un programa de capacitación dirigido a los
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12
funcionarios de gobierno responsables de revisar todos los proyectos de ley y
reglamentos, sobre cómo evaluar los temas de competencia en los proyectos
legislativos, así como también promover la solicitud de consultas a la
Superintendencia. Varios países han tomado como objetivo los sistemas de la
contratación pública y los funcionarios encargados de éstas, con el fin de combatir
y evitar la colusión en las adquisiciones gubernamentales.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
Un tema recurrente fue la regularidad con la que los organismos de
competencia utilizan estudios sectoriales como medio para desarrollar
recomendaciones específicas para los gobiernos y demás autoridades reguladoras.
Estos estudios también se utilizan para fundamentar investigaciones antimonopolio
y ayudar a desarrollar el conocimiento de los diferentes sectores, lo que puede
resultar particularmente útil en el examen de fusiones. Las respuestas sugieren que
las recomendaciones basadas en estudios sectoriales han sido, en general, más
eficaces que las realizadas directamente sobre las leyes o regulaciones.
Los estudios sectoriales proporcionan a las agencias un mejor entendimiento
del funcionamiento de los distintos mercados y constituyen una base a partir de la
cual se pueden formular recomendaciones sobre reformas legislativas y
reglamentarias para un determinado sector. Por lo tanto, no es de extrañar la
creciente importancia que han ido adquiriendo los departamentos o divisiones de
estudios dentro de la estructura orgánica de las distintas agencias de competencia.
La mayoría de las agencias examinadas identificaron logros en términos de
promoción de la competencia como consecuencia de la elaboración de estudios
sectoriales: El Salvador en lo relacionado con el sector eléctrico y farmacéutico;
Brasil respecto al uso eficiente del espectro de telecomunicaciones; Chile en
relación con el desbloqueo de teléfonos móviles; Perú en el caso de los notarios;
Argentina en el sector de distribución de programas de televisión; Honduras con la
liberalización de precios en el sector farmacéutico; Panamá en el mercado de
hidrocarburos; y México en materia de comercio exterior, telecomunicaciones,
servicios financieros, sector farmacéutico y transporte aéreo. Colombia fue la única
autoridad que mencionó no haber efectuado aún recomendaciones basadas en los
resultados de los estudios sectoriales, al gobierno o a los reguladores, pero espera
hacerlo en breve en los sectores de electricidad y de salud.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
La escala mínima eficiente para que una empresa compita eficazmente en
algunos mercados, ha provocado que muchos de ellos estén altamente
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13
concentrados. Este problema se agudiza particularmente en economías más
pequeñas con el subsiguiente riesgo de provocar conductas que atentan contra la
libre competencia, tanto de manera unilateral, a través del abuso de posición
dominante, o de forma colectiva, a través de la actividad de los cárteles.
Por esta razón, la entrada de competidores potenciales es importante para
mantener la disciplina competitiva. Las condiciones de entrada en el mercado
deben considerarse no sólo desde el punto de vista interno, a través de las
potenciales barreras legales, estructurales y artificiales imperantes en el país, sino
que además es necesario evaluar el potencial de las empresas extranjeras para
entrar al mercado relevante.
Por estos motivos, la eliminación y la reducción de las barreras arancelarias y
no arancelarias es importante en el fomento de la competencia. Sin embargo, este
objetivo a menudo choca con los intereses adquiridos por industrias particulares,
asociaciones profesionales o sindicatos, y pueden retrasar la adopción de las
medidas necesarias para eliminar o reducir esas barreras.
La interacción entre la autoridad de competencia y el organismo
gubernamental responsable de la revisión de las medidas arancelarias y no
arancelarias es crucial en este ámbito. La experiencia de los países consultados es
muy variada, yendo desde aquellos que no solicitan la opinión de la autoridad de
competencia (El Salvador, Perú, Chile y Argentina) a aquellos en los que la
autoridad participa en las decisiones (la SEAE en Brasil, la SIC en Colombia y la
CFC en México), así como aquellos en los que no se requiere la opinión de las
autoridades, pero a las que en la práctica se consulta o invita a participar en ciertos
procesos (Honduras y Panamá).
De la misma forma, las posibles distorsiones en el comercio exterior derivadas
de prácticas como los subsidios del gobierno y el dumping, hacen necesaria la
intervención del gobierno para corregirlas de acuerdo con las normas de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) y los tratados de libre comercio
aplicables. Los organismos de competencia pueden desempeñar un importante
papel en estas investigaciones para asegurarse que las medidas anti-dumping
adoptadas son necesarias y correctas. Las respuestas del cuestionario demuestran
que sólo Brasil a través del SEAE, Chile por medio de la Fiscalía Nacional
Económica (FNE) y Perú con el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI), participan en estas
investigaciones.
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14
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo y otros casos
A diferencia de los reguladores sectoriales, que tienen un ámbito acotado de
intervención, las autoridades de competencia deben evaluar el comportamiento de
los agentes económicos en prácticamente todos los sectores de la economía. En
esta tarea infinita, la priorización y selección adecuada de las investigaciones que
conduce una agencia no sólo constituyen una buena práctica, sino que resultan
cruciales para operar eficientemente, dado el creciente número de casos.
A este efecto, ha existido un creciente interés tanto a nivel nacional e
internacional por los criterios y prácticas que permiten a las autoridades centrarse
en los casos con mayor impacto sobre los consumidores y la economía. Estas
medidas incluyen la regla de minimis, mecanismos alternativos de resolución de
casos, el establecimiento de requisitos y condiciones para que una denuncia sea
admisible, el aumento de los umbrales de notificación de fusiones, y la posibilidad
de negociar las condiciones o remedios en los procesos de fusión, así como dotar a
la agencia con poderes efectivos para la obtención de pruebas (p.ej, programas de
clemencia y facultades intrusivas de investigación).
Estas prácticas permiten reasignar recursos a los casos y sectores claves. La
reciente experiencia ha demostrado que la persecución de cárteles se ha
transformado en la prioridad de la mayoría de las agencias de competencia, en
particular en el área de la aplicación. Muchas jurisdicciones han incorporado
programas de inmunidad y clemencia, así como mayores poderes de investigación,
como los allanamientos y las intervenciones telefónicas.
La priorización también es esencial en la otra gran área de trabajo de toda
agencia de competencia: la promoción. Como se dijo anteriormente, existe un
amplio campo de acción para que las autoridades de competencia puedan intervenir
en los procesos de reformas económicas que implementan los gobiernos. Si bien es
cierto que las autoridades de competencia emiten opiniones y formulan
recomendaciones sobre proyectos de ley y, en general, sobre regulaciones
económicas, también es verdad que muchas veces los órganos competentes del
gobierno no toman en consideración dichas recomendaciones, lo que exige
entonces un trabajo más intenso por parte de la autoridad para lograr que se sigan
sus opiniones. Por esta razón, es preciso racionalizar las actividades de promoción,
priorizando aquellas iniciativas que puedan tener un mayor impacto en los
consumidores y en la economía, fijando estrategias concretas y eficaces para que
los destinatarios de las recomendaciones las adopten efectivamente. Lo mismo
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15
puede predicarse de las actividades de promoción destinadas a crear una cultura de
la competencia. Cuando la agencia tiene una reputación establecida y los principios
de competencia están correctamente instalados en el país, el siguiente paso es
concentrarse en sectores estratégicos.
La mayoría de las autoridades encuestadas declararon que cuentan con
algunos criterios de selección y priorización de casos, incluyendo la importancia
del sector a investigar, la trascendencia para los consumidores y la posibilidad de
encontrar pruebas que ayuden en una investigación. Sin embargo, aunque estos
criterios de selección y priorización de casos son explícitos en algunas situaciones,
normalmente no están publicados. En otras palabras, se establecen exclusivamente
para uso interno de la agencia.
Casi todas las agencias consultadas señalaron que el presupuesto y la dotación
de recursos humanos constituían una limitación para poder cumplir adecuadamente
con sus funciones institucionales y poder seleccionar y priorizar convenientemente
sus investigaciones. Pese al aumento de los presupuestos en ciertos países (Chile,
Colombia y México), los recursos siguen siendo insuficientes.
En cuanto a la priorización en otras áreas distintas a la aplicación de la ley de
competencia, las respuestas al cuestionario no fueron tan claras como las relativas
al cumplimiento. Muchos describen lo que hicieron en términos de promoción,
afirmando que se trataba de una tarea muy importante en el trabajo diario de la
agencia, para lo cual muchos de ellos tienen divisiones o departamentos
especializados, pero sin dar detalles de la proporción de los recursos totales de la
agencia que se asignan a esta función.
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
Se está desarrollando a nivel internacional distintas iniciativas de trabajo para
identificar los criterios y buenas prácticas que ayuden a las autoridades de
competencia en la selección de los casos con mayor impacto en los consumidores.
Por ejemplo, la Red Internacional de Competencia (ICN, por sus siglas en inglés)
ha creado un grupo de trabajo sobre la eficacia de las agencias, que ha elaborado un
capítulo sobre la planificación y la priorización estratégica.
La mayoría de las autoridades señalaron en sus respuestas a los cuestionarios
que, en los exámenes inter-pares objeto de este seguimiento, no se hicieron
recomendaciones explícitas sobre selección y priorización de casos. De hecho, la
respuesta de México fue la única excepción, señalando que el examen inter-pares
recomendó que el organismo centrara su trabajo en aquellos sectores en los que la
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16
regulación y la privatización eran aún temas importantes y que hiciera hincapié en
las conductas relacionadas con la colusión y la exclusión. En otros casos, se
pudieron encontrar situaciones puntuales más indirectas en las cuales se realizó
alguna recomendación en este sentido, como los casos de Chile a quien el informe
de seguimiento de 2007 exhortaba a focalizarse en prácticas de boicot; o a
Argentina a quién se aconsejó que trabajara en la persecución de cárteles,
reduciendo la ineficiencia de sus investigaciones y de su control de fusiones. A
Panamá se le exhortó a utilizar acuerdos para concluir investigaciones; y a
Honduras se le aconsejó adoptar un plan estratégico para priorizar sus
investigaciones.
En todos estos casos, la autoridad en cuestión tomó las medidas necesarias
para implementar y poner en práctica dichas recomendaciones. En México, se hizo
una importante labor de promoción en sectores claves, como el de
telecomunicaciones (servicios de interconexión, licitaciones de espectro y
evaluación de las condiciones de telefonía fija y móvil), el de transporte, las
finanzas, la salud y la contratación pública. Chile da cuenta de los avances que ha
tenido su política de persecución de cárteles durante los últimos años, incluyendo
una importante reforma legislativa que introdujo el programa de inmunidad y
clemencia junto con mejoras en los poderes de investigación. Argentina señaló que
se ha elaborado un proyecto de enmienda legislativa para crear un programa de
inmunidad y clemencia, así como nuevas exigencias a los denunciantes, además de
estar analizando el aumento del umbral de notificación de las fusiones. Por último,
Honduras ha recibido asistencia para configurar un plan estratégico que mejore la
capacidad de su organismo de priorizar adecuadamente.
En aquellos casos en que los exámenes inter-pares no hicieron
recomendaciones explícitas sobre establecimiento de prioridades, algunas
autoridades de competencia describieron los criterios que utilizan para priorizar sus
labores. Un caso interesante es el de la Secretaría de Derecho Económico
(Secretaria de Direito Econômico – SDE) de Brasil, que define sus objetivos
anualmente. Para hacerlo analiza todas las investigaciones en curso y revisa su
relevancia, tomando en consideración las prioridades de las políticas de gobierno y
los sectores de le economía que considera más sensibles. También es destacable lo
que ha hecho el INDECOPI de Perú en este campo con su Departamento de
Investigaciones Económicas, que ha desarrollado una metodología para detectar
aquellos sectores que reúnen condiciones que pueden facilitar la presencia de
prácticas anticompetitivas.
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17
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
La gestión eficaz del organismo de competencia exige la elaboración y
distribución entre su personal de un plan de trabajo a largo plazo, que defina en
primer lugar la misión de la institución, de la que luego se extraigan su visión, sus
objetivos estratégicos, sus metas anuales y los indicadores de desempeño. Como se
ha señalado anteriormente, el número de funciones y tareas asignados a las
autoridades de competencia es amplio, por lo que es esencial que las diferentes
prioridades se basen en una planificación estratégica adecuada.
En este sentido, la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en
inglés) en Estados Unidos ha realizado un trabajo ejemplar. Hace tres años publicó
un documento titulado The Federal Trade Commission at 100: Into Our 2nd
Century, 3 en el cual reflexiona sobre el tipo de institución que aspira a ser cuando
cumpla 100 años en el 2014. Para ello, se plantearon una serie de preguntas para
reflejar su misión, estructura, recursos, relaciones con grupos de interés y cómo
medir su eficacia.
Aún reconociendo que ninguno de los organismos consultados en este
ejercicio tiene la experiencia de la FTC, sus planes operacionales podrían inspirarse
en este tipo de auto-evaluación. Esto facilitaría una evaluación sobre si el trabajo
del organismo de competencia ha dado resultados y ha logrado, en definitiva, que
los mercados sean más competitivos.
Sólo Panamá y Honduras - últimos países en someterse al examen inter-pares
en el 2010 y 2011 respectivamente - respondieron que se habían formulado
recomendaciones explícitas sobre este tema. Ambos países están trabajando en
dichas recomendaciones, aunque Panamá se ha enfrentado a varias dificultades
para implementarlas debido a problemas presupuestarios. Honduras está recibiendo
asistencia técnica de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés).
Los países que no recibieron recomendaciones concretas en esta área,
señalaron que sí tenían planes estratégicos pero, en general, de carácter anual, salvo
el INDECOPI de Perú que tiene un plan estratégico de cinco años, para 2012-2016
y la Superintendencia de Competencia de El Salvador que introdujo planes de
trabajo de cinco años desde su creación. En algunos casos, los procesos de
planificación de los organismos de competencia, como en Chile y en Colombia,
están estrechamente vinculados o condicionados por los planes gubernamentales
generales que establecen sus respectivos ministerios.
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18
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El último conjunto de preguntas sobre el establecimiento de prioridades y
selección de casos se refiere a recomendaciones más específicas sobre la
introducción de ciertas herramientas que permiten a una agencia priorizar sus
acciones de forma más efectiva, particularmente en lo que respecta a la aplicación
de la ley.
El cuestionario preguntaba a varias agencias si el examen inter-pares había
recomendado introducir medidas para mejorar la eficiencia de las investigaciones
en las siguientes áreas: mecanismos para la resolución alternativa de casos,
medidas para agilizar las denuncias de particulares, la adopción de umbrales más
elevados de notificación de fusiones, y la aprobación de programas de inmunidad y
clemencia, así como de allanamientos.
Se resumen a continuación las conclusiones que se pueden extraer de las
respuestas obtenidas:
2.4.1
Introducción de un mecanismo de resolución de casos.
Una buena parte de la política de competencia se hace efectiva sancionando
las infracciones anticompetitivas, generalmente a través de un proceso de
naturaleza judicial o administrativa o ambas, en el que se asegure el derecho de las
partes y las garantías de un debido proceso. No obstante, los litigios resultan
costosos, particularmente en casos grandes en los que la agencia a menudo se
enfrenta a varios demandados (especialmente cuando se trata de cárteles) lo que
exige que la agencia asigne una buena parte de sus recursos, tanto presupuestarios
como humanos, para enfrentar estos procedimientos.
Por dichas razones, los incentivos para usar mecanismos alternativos de
resolución de controversias aumentan. Resulta eficiente que una autoridad pueda
lograr acuerdos entre las partes investigadas y resolver el problema de competencia
que dio lugar al caso. Esto se puede hacer no sólo en casos de abusos de posición
dominante, sino también en casos de colusión, particularmente aquellos en los que
se ha utilizado previamente un programa de inmunidad y clemencia, dado que
resulta contrario al interés de las partes continuar en un procedimiento en el cual la
agencia tiene evidencia suficiente para perseguir exitosamente el caso.
Sólo México y Honduras contestaron que habían recibido una recomendación
específica a este respecto. En el caso de México, la recomendación se hizo en el
examen inter-pares de 2004 y se incluyó en la reforma legal de 2009 de conductas
unilaterales y concentraciones. Honduras pretende introducirlo próximamente.
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19
Aunque la mayoría de las otras agencias no manifestaron explícitamente que
recibieron esta recomendación en sus respectivos exámenes inter-pares, muchas
comentaron sobre los mecanismos que habían introducido para resolver casos a
través de acuerdos con las partes investigadas. De las respuestas analizadas en este
punto, resulta interesante destacar la experiencia de El Salvador, país que contaba
con la facultad en la ley pero fue derogada en la reforma del año 2007 y hoy se
piensa en reincorporarlo. Asimismo, en el examen inter-pares a Colombia se
advirtió no hacer un uso extensivo de la facultad legal de terminar investigaciones
bajo compromisos de buena conducta de las partes investigadas. Por su parte, el
CADE en Brasil ha establecido un comité para asesorar a sus comisionados en las
negociaciones y establecimiento de acuerdos.
2.4.2
Atender y agilizar las denuncias de particulares
En general, las autoridades de competencia actúan de oficio o por denuncia de
particulares. Sin embargo, muchas de las denuncias que reciben no tienen
suficiente fundamento o muchas veces se trata de problemas que no están
relacionados con la competencia. El hecho de que muchas agencias están obligadas
a considerar todas las denuncias y a abrir un proceso de investigación, no conduce
a resultados prácticos. Esto desvía el uso de los ya escasos recursos de la agencia.
De ahí que resulta tan importante introducir medidas necesarias que permitan
racionalizar los recursos y agilizar los procedimientos para tramitar las denuncias,
permitiendo al organismo archivar rápidamente aquellas que carecen de
fundamento legal.
Para lograrlo, se pueden considerar una serie de alternativas, como la
exigencia de información de fondo en la que se fundamenta la denuncia, la
obligación de que el denunciante ratifique su denuncia y exigencias sobre la
descripción del mercado en el que incide la conducta denunciada.
De varias respuestas a los cuestionarios resultó claro que las recomendaciones
del examen inter-pares no entraron en detalles sobre cómo agilizar las denuncias,
aunque muchos de los exámenes destacan la necesidad de que los países deben
mejorar la eficiencia de sus procesos de investigación. Por ejemplo, en el caso de
Argentina el examen inter-pares sugirió considerar aquellas denuncias privadas que
claramente no involucran posibles violaciones al derecho de competencia, a través
de juicios sumarios. En el caso de Perú, el informe indica que IDECOPI debería
examinar si existen otros medios que le permitan maximizar su efectividad y
cumplir con su responsabilidad de resolver quejas formales.
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20
2.4.3
Adopción de umbrales para la notificación de fusiones
En jurisdicciones con regímenes obligatorios de notificación de fusiones, el
umbral a partir del cual la autoridad de competencia debe ser informada se ha
convertido en un tema crucial para los organismos de competencia. Esto se debe a
que muchas de estas agencias se han visto saturadas por el número de operaciones
notificadas, la mayoría de las cuales no representan una amenaza para la
competencia.
Las buenas prácticas internacionales han recomendado últimamente
abandonar la cuota de mercado como umbral de notificación, debido a la dificultad
de definir el mercado de referencia sobre el cual calcular los porcentajes
correspondientes. Por lo anterior, definir los umbrales mediante un criterio
monetario ha ganado adeptos. Este proceso consiste en valorar los activos de las
empresas fusionadas, u otras variables como las ventas anuales. Sin embargo, esto
también puede ser difícil de determinar.
La revisión de los procedimientos de examen de las fusiones ha aparecido
continuamente en las agendas de reforma de los países. Algunos de los exámenes
inter-pares recomendaron elevar los umbrales de notificación para que el régimen
de fusiones sea más eficiente. En el caso de Brasil, la nueva ley de competencia
eliminó el criterio de cuota de mercado tal y como lo sugería la recomendación del
examen inter-pares. Del mismo modo se recomendó a Colombia retirar el criterio
de la cuota de mercado, y también cumplió con la recomendación de aplicar
normas a las concentraciones verticales y de conglomerado. Argentina está
estudiando una propuesta para elevar el umbral de notificación. Por otra parte, El
Salvador está considerando reducir su umbral debido al tamaño relativamente
pequeño de su economía. Panamá está trabajando en la recomendación que
introducirá un régimen de notificaciones obligatorias. Posiblemente el caso más
problemático es el de Honduras, donde se notifican todas las fusiones, y a quién se
recomendó establecer umbrales, para lo cual la agencia está trabajando con ayuda
del Banco Mundial. México señaló que en la reforma de la ley del 2011 se adoptó
una recomendación del 2004 y se definen explícitamente las fusiones que deben de
ser notificadas. Los casos de Perú y Chile son especiales ya que no cuentan con
sistemas obligatorios de notificación.
2.4.4
Programas de clemencia y facultades de allanamiento
Los programas de inmunidad y clemencia y las facultades de investigación,
especialmente los que permiten al organismo allanar los locales de las empresas e
incautar los documentos y ordenadores de su personal directivo, son las
herramientas más eficaces para perseguir e investigar a los cárteles. Actualmente,
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21
resulta muy difícil investigar un caso de colusión sin estas herramientas. Además,
la experiencia ha demostrado que es muy complicado acreditar un caso de colusión
basándose únicamente en pruebas indirectas.
En este sentido, estas herramientas permiten priorizar el trabajo de la
autoridad, focalizándose primero en los casos más graves - los cárteles - y después
en aquellos en los que hay una alta probabilidad de obtener la evidencia necesaria
para demostrar la presunta infracción y asegurar el éxito del proceso.
Ocho de los nueve países cuentan actualmente con programas de inmunidad y
clemencia, y facultades de inspección e incautación. La mayoría han introducido o
se encuentran en fase de introducir estas herramientas siguiendo las
recomendaciones formuladas en sus respectivos exámenes inter-pares (Chile 2003,
México 2004, Argentina 2007, El Salvador 2008 y Colombia 2009). Brasil ya
contaba con un programa de clemencia, mientras que el examen inter-pares de
Panamá recomendó que para hacer efectivo su programa de clemencia, se requería
mejorar el trabajo de lucha contra los cárteles. En Perú, se incluyó, de manera
formal, un programa de clemencia en la nueva ley de competencia en 2008, ya que
el estatuto anterior no especificaba los requerimientos a los que los interesados se
debían acoger para obtener la inmunidad. La excepción la constituye Honduras,
aunque su examen inter-pares del 2011, recomendó el establecimiento de un
programa de clemencia.
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22
3.
Valoración global del examen inter-pares
En la última parte del cuestionario se preguntó a cada uno de los nueve países
que identificaran en qué medida el examen inter-pares había sido particularmente
útil y que indicaran formas de mejorar el proceso de examen.
Debido a la gran variedad de respuestas en esta parte, en el capítulo siguiente
se informa de la respuesta de cada país.
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CHILE
-- Seguimiento del Examen Inter-Pares de la OCDE-BID de 2003
y de la Evaluación de Adhesión a la OCDE de 2010 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel de la autoridad de
competencia en el diseño de políticas.
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
Uno de los puntos destacados en el Examen Inter-Pares de 2003 sobre la
legislación y las políticas relativas a la competencia en Chile fue el trabajo
realizado por los organismos de defensa de la competencia (la FNE y el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)) en los sectores de infraestructura. En
esta línea, una de las recomendaciones fundamentales incluidas en el informe fue la
de integrar la competencia en un rango más amplio de políticas de gobierno con el
fin de extender los esfuerzos realizados en los sectores de infraestructura. De
manera específica, el examen inter-pares recomendó incrementar la cantidad y
visibilidad de la promoción de la competencia más allá de los sectores de
monopolios de infraestructura, de manera tal que la opinión de la FNE o el TDLC
llegase a ser una parte central de las consideraciones del gobierno en todos aquellos
asuntos regulatorios que afecten la competencia y a los cuales los principios de
competencia deben ser aplicados.
La evaluación de seguimiento de 2007 recomendó un papel más importante
para la FNE en la revisión sistemática de las regulaciones propuestas y existentes.
La FNE creó en 2010 una nueva unidad para este fin, pero debido a la limitación de
recursos este trabajo ha venido realizándose de manera menos sistemática, en el
cual la mayoría de sus evaluaciones se lleva a cabo a petición del Congreso o como
resultado de estudios sectoriales.
La FNE señala que su trabajo de aplicación de la ley implica la revisión de
leyes y regulaciones. Generalmente, cuando presenta demandas por actos
anticompetitivos, aprovecha para solicitar también recomendaciones sobre
reformas legislativas al gobierno. El mecanismo anterior, aunque constituye un
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24
procedimiento formal, no ha resultado tan efectivo para lograr modificaciones
legales pro competitivas. Las opiniones de la FNE que han sido consideradas más
frecuentemente han sido formuladas en términos más informales. .
La tarea de fomento de la competencia constituye una prioridad para las
autoridades chilenas de defensa de la competencia. En julio de 2012, se publicó el
cuarto documento de la serie de materiales de fomento, denominado Guía de la
Competencia en el Sector Público, en el que se recomienda que los servicios
públicos tengan en cuenta los efectos de la competencia en sus decisiones y
actividades
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
La agencia de competencia (FNE) destacó la importancia de los estudios
sectoriales para adquirir un mejor entendimiento de los mercados. Afirma que se
realizan de manera interna o bien mediante asesores externos. Al igual que en los
demás países que fueron consultados, estos estudios se emplean tanto para
fomentar la competencia, así como para investigar posibles violaciones a la ley,
casi siempre en respuesta a solicitudes del TDLC derivadas de procesos no
contenciosos seguidos ante éste.
Las recomendaciones realizadas en los estudios sirven de base para establecer
contactos con reguladores con el fin de revisar la regulación sectorial. Los informes
emitidos por la FNE al TDLC pueden incluir recomendaciones sobre cambios
legislativos. El Tribunal cuenta con facultades establecidas en la ley para proponer
reformas o para impugnar la legislación que considere restringe la competencia,
aunque ha tenido poco éxito.
Las recomendaciones realizadas al Gobierno y a los reguladores han tenido
diferentes resultados. La FNE ha tenido cierto éxito con propuestas sobre
regulaciones sectoriales, especialmente en el sector de las telecomunicaciones, en
el que recomendó que se suprimiese la barrera legal para el desbloqueo de
teléfonos móviles y se permitiese al consumidor elegir entre los proveedores. Tal y
como se ha mencionado en este documento, las recomendaciones formales del
TDLC sobre cambios legislativos han sido aceptadas en contadas ocasiones. Por
ejemplo, tuvo éxito en la recomendación sobre reducción de barreras a la entrada
en la nueva legislación para interconectar redes eléctricas, pero en general ha
tenido menor éxito al esperado.
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25
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
Las autoridades de defensa de la competencia no participan en los procesos
gubernamentales para eliminar o reducir las barreras arancelarias y no arancelarias.
En general, estas decisiones forman parte de las políticas macroeconómicas de
liberalización del mercado que han sido implementadas mediante diversos
acuerdos de libre comercio, en cuyo marco la FNE ha sido invitada a participar en
los capítulos de competencia.
En relación con las investigaciones antidumping, el director de la FNE, el Fiscal
Nacional Económico, preside la Comisión sobre Distorsiones al Comercio
Internacional, con lo cual está garantizada la mirada de libre competencia en estos
procesos.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
La FNE aplica criterios de priorización y selección a la hora de actuar por
iniciativa propia, tanto para decidir los casos que investiga como las herramientas
que emplea: por ejemplo, aplicar la ley, realizar tareas de fomento o llevar a cabo
estudios sectoriales. La priorización se basa en varios indicadores, incluyendo las
implicaciones de las prácticas anticompetitivas en el bienestar social, el grado de
impacto en el consumidor en el mercado afectado, la potencial colaboración con
aliados estratégicos, las herramientas disponibles y la validez de las pruebas en
cada caso. Recientemente, la agencia ha dado prioridad al trabajo sobre acuerdos
horizontales y cárteles, tal como lo demuestra el aumento del 40% de casos en esta
área en 2011, con respecto a 2010.
Los criterios de priorización están recogidos en un documento interno, pero no
se publican. Los elementos claves han sido debatidos públicamente en discursos y
entrevistas, y se hace referencia a ellos en el informe anual que presenta la FNE en
el seminario anual "Día de la Competencia".
Las restricciones presupuestarias afectan el número y dimensión de casos
investigados. El proceso de priorización incluye una regla general que limita el
número de casos que debe gestionar simultáneamente el personal.
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26
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
En línea con la recomendación contenida en el informe de seguimiento de
2007, respaldada por la Evaluación de Adhesión a la OCDE de 2010, la FNE ha
centrado sus esfuerzos de ejecución en los acuerdos horizontales y cárteles,
especialmente en boicots. En los últimos años, la FNE ha progresado
significativamente en el desarrollo de su trabajo anticárteles. Esto ha permitido un
aumento constante de éxito en condenas e imposición de sanciones y se ha visto
complementado por una profunda reforma legislativa en 2009, que introdujo un
programa de inmunidad y clemencia (delación compensada), así como el
fortalecimiento de la facultades investigadoras de la FNE y la introducción de
soluciones negociadas, todas las cuales han sido utilizadas exitosamente en algunos
casos.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
Los exámenes inter-pares no realizaron recomendaciones sobre esta cuestión.
No obstante, varias disposiciones gubernamentales han obligado a la agencia a
emitir planes estratégicos anuales. La FNE cuenta con compromisos asociados a la
descripción de su misión, objetivos estratégicos, productos estratégicos e
indicadores de desempeño, con distintas instituciones públicas como la Secretaría
General de la Presidencia, la Dirección de Presupuesto y la Contraloría General de
la República,. La FNE cuenta con una unidad de supervisión interna para
monitorear el progreso del cumplimiento de sus metas, así como para garantizar
que los objetivos internos de la agencia están alineados con los objetivos macro del
gobierno.
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
Las recomendaciones y los comentarios del examen inter-pares sugirieron
reducir los trámites que conllevan los procedimientos actuales, los cuales suelen ser
lentos y costosos. Estos comentarios se refirieron tanto a los procesos contenciosos
(que constan de numerosas fases y pueden alargarse considerablemente) como a los
procedimientos de consulta o no contenciosos.
Tras el examen inter-pares de 2003, se introdujeron dos mecanismos para
acelerar los procedimientos. El primero consistió en un proceso de conciliación,
introducido en 2004. El segundo fue una reforma, puesta en marcha en 2009, que
autorizó a la FNE a llegar a acuerdos extrajudiciales sujetos a la aprobación del
TDLC. Ambos mecanismos han sido implementados de forma exitosa, con buenos
resultados en varios casos.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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27
En línea con la recomendación de centrarse en diseñar procedimientos
internos y hacerlos más expeditos, la FNE se ha comprometido con el Ministerio de
Hacienda a agilizar la duración de las investigaciones. El objetivo es reducir el
número de casos abiertos antes de 2011 en un 74% en 2012.
Chile tiene un régimen de control de concentraciones voluntario. Las
concentraciones solo llegan a ser conocidas por el TDLC en la medida que las
partes, la Fiscalía o un tercero interesado, sometan la operación a su conocimiento.
En este sentido, el Examen Inter-Pares de 2003 recomendó que Chile considerara
la introducción de un sistema obligatorio para la notificación de concentraciones.
Cuando se revisó el sistema como parte del proceso de adhesión en 2009, se
consideró que la falta de un sistema obligatorio no había deteriorado la efectividad
para el análisis de concentraciones, y que el sistema de carácter voluntario vigente
en Chile seguía la Recomendación sobre concentraciones de 2005.4
El Examen Inter-Pares de 2003 destacó las limitaciones inherentes a la ley de
competencia que restringían el éxito de las investigaciones sobre cárteles. La
concentración de mercados en economías pequeñas como Chile facilita los
acuerdos tácitos, pero resulta difícil obtener las evidencias necesarias.
En 2009 se introdujeron cambios legislativos que reforzaron las facultades de
la FNE para obtener información y detectar cárteles a tiempo, lo que resulta crucial
para su efectivo combate. Se introdujo una disposición de inmunidad y clemencia,
que complementa a la disposición vigente sobre convenios. A la fecha, se ha
concedido inmunidad en dos casos (compresores para equipos de refrigeración y
transporte urbano de pasajeros). Se implementó la facultad para realizar
allanamientos e intervenir líneas telefónicas, mismas que han sido utilizadas en
investigaciones sobre colusión en los mercados del transporte urbano de pasajeros
y de carne de pollo.
3.
Valoración global del examen inter-pares
El examen inter-pares aportó una valiosa herramienta para analizar y evaluar
la política de competencia en Chile durante un periodo de casi 30 años. Las
principales recomendaciones sobre el modo en que las autoridades de competencia
evalúan las prácticas y mejoran las decisiones que emiten, han tenido un impacto
positivo. Adicionalmente, la recomendación de dirigir los esfuerzos hacia los
acuerdos colusorios entre competidores, implicó también identificar una importante
debilidad del sistema de competencia a esa fecha que se ha intentado corregir con
diferentes medidas legales y acciones de implementación de una política, hoy
central, orientada a combatir los carteles duros.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
© OCDE / BID 2012
28
Chile sugiere que los futuros exámenes inter-pares incorporen temas que han
surgido recientemente, los que son indispensables para lograr regímenes de
competencia más efectivos. La eficacia de las agencias de competencia, que no fue
objeto del debate inicial en 2003, constituye uno de estos temas.
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29
PERÚ
-- Seguimiento del Examen Inter-Pares de la OCDE-BID de 2004 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) no participa en la definición ni en los procesos
de reforma de la legislación, ni tampoco en las medidas relativas a la privatización.
De hecho, la agencia de privatización (PROINVERSIÓN) no ha consultado al
INDECOPI con regularidad. Sin embargo, como consecuencia de una ley aplicable
a las concentraciones en el sector de la electricidad, la que incluye las
adquisiciones de bienes estatales sujetos a privatización, el sector de la electricidad
constituye un área en la que el INDECOPI desempeña un papel relevante en el
proceso de privatización.
No obstante, el INDECOPI ha recurrido a estudios sectoriales para realizar
recomendaciones sobre reformas económicas, especialmente en relación con
proyectos de infraestructura. Asimismo, el organismo responsable de reglamentar
el sector del transporte (OSITRAN) debe consultar al INDECOPI sobre las
condiciones de competencia del mercado si desea fijar precios en los contratos de
concesión, así como cualquier otro servicio no incluido en la concesión original.
La difusión es una tarea de gran importancia para el INDECOPI, que tiene
autoridad para recomendar a las autoridades legislativas, políticas y administrativas
la implementación de medidas pro competencia. Se mencionaron varias
intervenciones exitosas como la de la Asociación de Operadores Portuarios, las
Agencias de Turismo y los Laboratorios.
Además de la ley de Competencia, Perú cuenta con varias leyes relativas al
libre acceso al mercado, las que buscan eliminar las barreras injustificadas o no
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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30
autorizadas para la entrada al mercado. La Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas, comisión independiente dentro del INDECOPI, está encargada de
aplicar esas leyes. Dicha administración le ha permitido al INDECOPI imponer el
tipo de reforma regulatoria que la mayoría de las autoridades de competencia
solamente pueden promocionar. Por lo tanto, el INDECOPI desempeña un papel
importante en la evaluación de la legislación vigente relativa a las restricciones de
competencia. El INDECOPI reportó que en 2011 resolvió 285 casos, incluyendo el
análisis de los reglamentos de ministerios, municipios y otras entidades. Aunque
carece formalmente de facultades dentro del proceso legislativo, el INDECOPI
realiza periódicamente recomendaciones al Congreso, el cual solicita su opinión
respecto del impacto de determinadas leyes en mercados específicos.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
Los estudios sectoriales constituyen una parte importante del trabajo del
INDECOPI y se emplean, tal y como se ha señalado, para promover enmiendas
legislativas destinadas a mejorar las condiciones de competencia de mercados
específicos. Algunos ejemplos incluyen el estudio sobre competencia en el
mercado de la electricidad para consumidores finales no sujetos a la regulación de
precios. En este caso, el regulador consideró las recomendaciones del INDECOPI
al establecer las condiciones de acceso y tarifas.
Los estudios realizados por el Departamento de Investigación Económica
contribuyen tanto a las investigaciones como al trabajo de promoción de la
competencia. Por ejemplo, el Ministerio de Economía y Finanzas en su propuesta
de reforma está considerando un estudio sobre el nivel de competencia en el
mercado de las notarías. Asimismo, se informó del caso en que el INDECOPI
requirió a las notarías que publicaran una lista de precios para los consumidores.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
Las autoridades de defensa de la competencia no participan en los procesos
realizados por el Gobierno para eliminar o reducir aranceles, ya que éstos son
responsabilidad del Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación con el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Tampoco participa en procesos
destinados a eliminar o reducir las barreras no arancelarias, pues dicha función
corresponde a las autoridades del sector específico. Sin embargo, sí supervisa el
control de las exportaciones y la eliminación de las barreras no arancelarias. En
2011 se generaron dos procedimientos. Por otro lado, el INDECOPI, a través de la
Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (comisión responsable en
materia de antidumping y medidas de salvaguarda) participa en investigaciones de
acuerdos
antidumping, lo que permite que los principios en materia de
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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31
competencia sean considerados en varias fases de dichos procedimientos, con el fin
de minimizar los efectos anticompetitivos de las medidas antidumping sobre los
consumidores y la economía.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
INDECOPI selecciona y otorga prioridad a los casos en función de los
siguientes criterios: (a) naturaleza del bien o servicio, es decir, relevancia del
mercado para los consumidores; y, (b) efectos perjudiciales de la práctica en el
mercado. Estos criterios no se publican.
Las restricciones tanto presupuestarias como de recursos humanos limitan el
número de investigaciones preliminares que pueden iniciarse y el número de casos
que se resuelven. La decisión de la agencia sobre las actividades en que debe
focalizarse también está limitada por dichas restricciones. No existe un presupuesto
fijo para actividades distintas de la aplicación de la ley.
El examen inter-pares no realizó recomendaciones sobre la selección de casos
y la asignación de prioridades. El Departamento de Investigación Económica ha
desarrollado una metodología basada en estudios comparativos y consultas con
otras autoridades de competencia (Reino Unido y Países Bajos) para identificar los
sectores más susceptibles de sufrir prácticas anticompetitivas. Empleando los
códigos ISIC, se seleccionaron 16 sectores como punto de partida para un análisis
más profundo sobre estas prácticas.
2.2
Planificación periódica operativa de largo plazo
Aunque no se hicieron recomendaciones en este sentido, el INDECOPI tiene
un plan estratégico de cinco años en el cual cada área, incluida la Comisión para la
Defensa de la Libre Competencia, tiene objetivos establecidos en el plan anual de
trabajo. El plan estratégico especifica tres objetivos fundamentales para el periodo
2012-2016: (a) resolver denuncias presentadas por entidades privadas de forma
oportuna, planificada y fiable; (b) reforzar las prevención y aplicación de la ley en
las áreas de libre competencia, protección del consumidor y propiedad intelectual;
y, (c) diseminar y fomentar el uso de los servicios del INDECOPI.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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32
2.3
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El examen inter-pares no realizó recomendaciones directas sobre los cuatro
temas específicos mencionados en el cuestionario con respecto a cómo mejorar las
investigaciones. Sin embargo, el INDECOPI ha trabajado en dos recomendaciones
relacionadas. La primera de ellas se refiere a la aclaración de los estándares legales
aplicables a los cárteles y a otros acuerdos horizontales, para lo cual señaló que la
última reforma legal establecía la prohibición per se de cárteles duros, así como la
regla de la razón para el análisis de otras prácticas horizontales. La segunda
recomendación consistió en introducir un control de fusiones mediante un sistema
de notificación obligatoria previo a la fusión, en el que se hizo especial énfasis en
el uso de los umbrales. Aunque este sistema aún no ha sido implementado,
actualmente está siendo discutido en el Congreso.
3.
Valoración global del examen inter-pares
La evaluación inter-pares constituyó una valiosa herramienta para fomentar
reformas destinadas a reforzar el INDECOPI. En particular, los entrevistados
afirmaron que la recomendación relativa a proteger la autonomía, credibilidad y
capacidad técnica de las diversas áreas del INDECOPI ha hecho posible promover
cambios legislativos con el fin de aumentar la transparencia y la objetividad de los
procesos de selección y remoción de los cargos ejecutivos de primer y segundo
nivel, estableciendo requisitos de excelencia profesional para poder ser elegidos.
La recomendación relativa a la reforma del sistema de financiamiento del
INDECOPI para hacerlo independiente de las multas que éste impone, dados los
perversos incentivos que involucra, sigue en consideración.
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33
MÉXICO
-- Seguimiento del examen inter-pares OECD-IDB del 2004 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
Las dos evaluaciones (1998 y 2004) sobre la legislación y la política de
competencia en México han contribuido a reforzar el papel de la Comisión Federal
de Competencia (CFC) en el proceso de reformas económicas. En este sentido, la
autoridad de competencia está consciente que muchos de los problemas en este
ámbito son consecuencia del sistema regulatorio.
El informe de 2004 recomendó que la CFC adoptase un papel más activo en el
desarrollo de políticas integrales sobre la competencia. En particular, se recomendó
que la CFC fuese más activa en comentar propuestas a la Comisión Federal de
Mejoras Regulatorias (COFEMER), institución que revisa todas las propuestas
presentadas por el Gobierno Federal. En esta línea, la CFC ha aumentado su
participación en los procesos legislativos, mediante la firma en 2005 de un acuerdo
con la COFEMER para garantizar que los principios de competencia sean
considerados en los procesos legislativos. De hecho, la COFEMER publicó en
2010 un nuevo manual para la revisión del impacto legislativo, el cual incluye
preguntas para evaluar si las propuestas legislativas perjudican a los procesos de
competencia en los mercados. Además, la CFC incrementó su participación en el
diseño de los procesos de privatización y procesos legislativos, mediante la emisión
de opiniones sobre la estructura de mercado y los reglamentos para sectores de
infraestructura clave.
Desde su creación en 1993, la CFC fue facultada para emitir opiniones no
vinculantes sobre proyectos de ley, reglamentos o estándares, incluyendo políticas
públicas y actos administrativos. Con el objetivo de asegurar que sus opiniones
fueran consideradas, en 2006 la ley de competencia se reformó para hacer
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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34
vinculantes las opiniones de la CFC sobre normas de rango infra legal. Sin
embargo, dichas opiniones se emiten en pocos casos y bajo circunstancias
extremas, ello con el objeto de no dañar su relación con el Gobierno Federal.
Actualmente, la CFC supervisa de forma continua los proyectos legislativos del
Congreso, así como las propuestas de reglamento del Gobierno Federal. La CFC es
percibida como un activo grupo de presión ante el Congreso y el Ejecutivo para
lograr que se tome conciencia sobre la importancia de la competencia. Todo esto ha
sido posible porque la CFC es percibida como una institución muy técnica e
independiente.
La CFC ha desarrollado un trabajo significativo en el fomento de la
competencia en México. Por un lado, ha proporcionado un mayor entendimiento a
todos los agentes interesados en la competencia sobre los beneficios de ésta y, por
otro, ha impulsado la eliminación de barreras a la entrada en sectores estratégicos
de la economía (por ejemplo, telecomunicaciones, servicios financieros y
transportes). Las reformas recomendadas por la CFC en el sector financiero, las
cuales involucraron cambios en el sistema de pensiones, constituyen el ejemplo
más claro de medidas adoptadas a favor de la competencia. Asimismo, la constante
comunicación entre el Congreso y la CFC ha facilitado la aprobación de las
reformas a la ley de Competencia en 2006 y 2011.
La CFC se ha valido de distintos medios para promocionar los principios de
competencia en la gestión gubernamental, así como para enfrentar la existencia de
restricciones a la competencia en sectores regulados. Por ejemplo, la CFC
considera que el hacer públicas sus opiniones sobre leyes y reglamentos ha
favorecido que éstas sean cada vez más consideradas por los reguladores. En este
sentido, la CFC ha establecidos mecanismos de coordinación con diversos
reguladores y desde de 2004 ha emitido más de 150 opiniones al respecto.
Uno de los programas intergubernamentales de fomento a la competencia está
basado en la metodología de evaluación de competencia de la OCDE (Competition
Assesment Toolkit Methodology). En 2007 se firmó entre la OCDE y México, El
Proyecto de Cooperación para Fortalecer la Competitividad en México. El
capítulo de competencia revisó las leyes, reglamentos y las políticas existentes en
los sectores claves de la economía a nivel federal, estatal y municipal.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
La CFC utiliza los estudios sectoriales tanto para su trabajo de aplicación de la
ley como en sus labores de fomento. El proyecto de evaluación desarrollado con la
OCDE produjo una serie de estudios, algunos de los cuales se tradujeron en
reformas legislativas en los siguientes sectores: comercio exterior (simplificación
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35
de los procedimientos aduaneros y reducción de tarifas), telecomunicaciones
(reducción de las tarifas de interconexión), bancos (reducción de los costos de la
movilidad del cliente entre bancos y mayor transparencia del papel del Banco de
México para el establecimiento de las tasas de intercambio), farmacéutico
(apertura del mercado a los medicamentos genéricos) y transporte aéreo (una
asignación de espacios –slots- más competitiva)
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
A diferencia de la mayoría de los países consultados, la CFC participa
activamente en los proyectos gubernamentales para eliminar o reducir las barreras
arancelarias y no arancelarias. Participa en la Comisión Reguladora de Comercio
Exterior (COCEX), la cual constituye un órgano de consulta de la Secretaría de
Economía, sobre temas relacionados con el comercio exterior. La participación de
la CFC en las decisiones y recomendaciones de la COCEX garantiza que los
principios de competencia son considerados en dichas decisiones. La COCEX ha
adoptado recientemente una serie de lineamientos propuestos por la CFC,
destinados a mejorar la eficiencia y asignación de las cuotas de importación y
exportación.
Actualmente, la CFC carece de facultades para realizar investigaciones sobre
prácticas antidumping, las cuales son responsabilidad de la Unidad de Prácticas de
Comercio Internacional (UPCI) de la Secretaría de Economía. Aunque la CFC no
participa directamente en estas investigaciones, ocasionalmente entrega
comentarios a la COCEX, algunos de los cuales han contribuido a eliminar barreras
innecesarias al comercio exterior.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
En 2009, la Comisión Federal de Competencia de México fue sometida a una
revisión por parte de la OCDE, a través de su Sistema de Evaluación de Funciones
de las Autoridades de Competencia. Tomando como base las recomendaciones de
dicha revisión, la CFC implantó una metodología para determinar prioridades y
asignar los recursos de manera más eficiente. Además, en 2012 la CFC recibió un
incremento en su presupuesto, lo que le permitió crear una unidad dedicada a la
planificación, evaluación y priorización de proyectos. Aunque la CFC establece sus
prioridades de manera anual, éstas no se hacen públicas.
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36
A pesar del 30% de incremento en el presupuesto anual destinado a recursos
humanos, la CFC considera aún que tanto su presupuesto como su personal siguen
resultando insuficientes dada la magnitud de la economía mexicana. La CFC para
hacer frente a estas restricciones ha hecho uso con mayor frecuencia de sus
estrategias para otorgar prioridad a ciertos casos y así asignar sus recursos de
manera más eficiente.
La CFC incluye el trabajo de fomento a la competencia en su plan de
prioridades anuales.
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
El examen inter-pares de 1998 recomendó que la CFC se centrase en sectores
en los cuales la regulación y la privatización representaban aún problemas
importantes. Hasta cierto punto, estas recomendaciones han sido implementadas o
seguidas por la agencia, dando prioridad a los mercados en función de su
importancia, ya sea para la economía o para los consumidores, y considerando los
problemas de competencia. A lo largo de los tres últimos años, la CFC ha centrado
su trabajo en aplicar la ley y promover la competencia en varios sectores
estratégicos, especialmente el de las telecomunicaciones (tarifas de interconexión y
espectro), el de transporte (postal y ferroviario), el financiero (reformas a la ley de
transparencia y en la gestión de los servicios financieros y los instrumentos de
crédito) y el de salud. El trabajo de la CFC en el ámbito de aplicación de la ley y de
fomento en el sector de la salud estuvo enfocado en mejorar los procesos de
adquisición de productos farmacéuticos para el Instituto Mexicano del Seguro
Social. Lo anterior conllevó a proyectos similares con otras instituciones y con
cuatro agencias de gobierno.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
Aunque no se realizaron recomendaciones sobre esta materia, en 2012 se creó
la Dirección General de Planificación y Evaluación (DGPE) para implementar el
plan estratégico de la CFC. Su papel consistirá en analizar las fortalezas y
debilidades de la actual política de competencia; integrar las mejores prácticas en el
trabajo de la Comisión; definir metas y establecer un plan de trabajo, así como
indicadores de desempeño para la Comisión. También será responsable de alinear
los planes estratégicos de la agencia con los objetivos nacionales de desarrollo
económico.
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37
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El Examen Inter-Pares de 2004 realizó recomendaciones específicas sobre cada
uno de los cuatro temas indicados. La reforma legal de 2011 introdujo mecanismos
de resolución de controversias para el caso de prácticas unilaterales y compromisos
en los procesos de revisión de fusiones. El examen inter-pares recomendó entablar
conversaciones con la el Colegio de Abogados de México, con el objeto de asistir
en la preparación de denuncias del sector privado. También se introdujeron
medidas para mejorar el acceso a la información pública mediante la
implementación de un buscador en línea, así como el desarrollo de un programa de
guías sobre distintas materias. Asimismo, se han implementado otras iniciativas
para mejorar los procedimientos de la CFC, como las audiencias y los programas
de capacitación a la Judicatura con el objeto de mejorar el curso de las decisiones
de la CFC ante los tribunales federales.
La reforma de 2011 a la Ley de Competencia hizo claras las circunstancias
bajo las cuales las notificaciones previas a una fusión no son requeridas para el
caso de transacciones de restructuración de empresas extranjeras con filiales
mexicanas.
Finalmente, las reformas de 2006 y los estatutos de 2007 facultaron a la
Comisión para establecer programas de clemencia e inmunidad. Asimismo, las
reformas de 2011 ampliaron el ámbito de aplicación del programa de clemencia
incluyendo también a personas físicas.
3.
Valoración global del examen inter-pares
México es uno de los países que más ha utilizado las propuestas que han
surgido de los exámenes inter-pares de la OCDE. La CFC las ha utilizado para
evaluar en profundidad sus leyes y políticas de competencia y ha adoptado muchas
de sus recomendaciones.
Las reformas a la Ley de Competencia de 2006 y 2011 tuvieron como
antecedentes los exámenes inter-pares. Muchas de las reformas de 2006 se basaron
en el examen de 2004, entre las que se pueden citar la facultad que se le otorgó a la
CFC para emitir opiniones de carácter vinculatorio sobre normas infra legales, así
como el fortalecimiento de su facultad sancionadora, lo que implicó la
simplificación de los procedimientos de la CFC.
La reforma de 2011 facultó a la CFC para realizar allanamientos.
Anteriormente, la CFC tenía que notificar dichas visitas, lo cual reducía la eficacia
para la detección de cárteles.
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38
Las reformas legales de 2011 incorporaron varias recomendaciones
provenientes de la evaluación de 2004, las cuales no habían sido incluidas en las
anteriores reformas. Estas reformas permitieron alinear la Ley Federal de
Competencia con las prácticas internacionales, pues otorgaron a la CFC facultades
para investigar y sancionar violaciones a la ley, así como otras medidas adicionales
que le permitieron mejorar la transparencia y seguridad jurídica, así como
simplificar sus procedimientos internos.
La CFC no señaló medidas que pudieran mejorar los exámenes inter-pares.
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39
BRASIL
-- Seguimiento de los Exámenes Inter-Pares de la OCDE-DIB de 2005 y 2010 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
La Secretaría de Supervisión Económica (SEAE), dependiente del Ministerio
de Economía, promueve y fomenta, activamente, los principios de competencia en
los procesos legislativos y regulatorios que afectan las reformas económicas. En
este sentido, el país evaluado mencionó que ha sido conveniente para el sistema de
competencia asignar la función de fomento a una agencia de gobierno, ya que de
esta manera resulta más fácil convencer a otras agencias gubernamentales sobre los
beneficios de la competencia.
El examen inter-pares recomendó establecer un mecanismo que permitiera al
SEAE participar en los procedimientos de formación de normas y regulaciones.
Esta recomendación se incluyó explícitamente en la nueva reforma a la Ley de
Competencia número 12.529 de 2011; por tanto, ahora el SEAE participa en el
proceso legislativo emitiendo opiniones que involucren cambios en los proyectos
de ley en los sectores regulados.
Además, la nueva ley de competencia autoriza a la SEAE a emitir dictámenes
sobre las propuestas legislativas ante el Congreso. Normalmente esta función se
lleva a cabo por invitación del Ministerio de Hacienda. La nueva ley también
atribuyó a la SEAE el papel de revisar las leyes y regulaciones existentes en los
niveles federal, estatal, municipal y de distrito federal, en línea con las
recomendaciones del examen inter-pares de 2010.
Desde el 2005, la SEAE cuenta con un equipo cuya función es mejorar la
competitividad internacional del comercio. Este equipo participa en negociaciones
internacionales, realiza estudios sobre el impacto de las prácticas antidumping,
medidas de salvaguarda y condiciones para la entrada de competidores extranjeros.
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40
También se encarga de la supervisión de los precios de los principales índices
nacionales.
El fomento de la competencia es una de las principales funciones de SEAE.
Dicha función fue reforzada por la nueva ley de competencia, como se señaló
anteriormente. SEAE advierte que ha logrado tener mayor influencia en las
propuestas de reforma, por ejemplo, mediante su contribución para la revisión de
los estándares técnicos propuestos por la Asociación Brasileña de Normas
Técnicas.
El CADE también ha desarrollado sus funciones de fomento mediante la
creación de un Grupo de Trabajo para Mercados Regulados, con el fin de promover
un contacto más sistemático con los reguladores. Ha organizado talleres con
distintos reguladores en el área de las telecomunicaciones, la electricidad, el
transporte y la aviación.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
De acuerdo con la nueva ley de competencia, el SEAE está obligado a
desarrollar, ya sea por iniciativa propia o a petición del CADE o del Departamento
de Protección al Consumidor del Ministerio de Justicia, estudios para evaluar la
competencia en varios sectores de la economía brasileña. También elabora un
boletín mensual que supervisa los índices relativos a determinados sectores.
La SEAE describe a los estudios sectoriales como una poderosa herramienta
para promover la competencia. La agencia citó algunos estudios realizados en 2011
sobre fertilizantes y cultivos de trigo. Asimismo, señaló que se han realizado
diversos estudios a propuesta de otros organismos sobre aspectos específicos de
comercio exterior.
En el marco de la nueva ley, la SEAE ha realizado estudios para asesorar a los
reguladores de varios sectores, por ejemplo, aquellos relativos al uso eficiente del
espectro y la neutralidad de la red, han sido utilizados para asesorar a la Agencia
Reguladora de Telecomunicaciones y al Ministerio de Justicia en la emisión de las
regulaciones correspondientes.
La SEAE reconoce sus limitaciones para valorar los efectos de las
recomendaciones en los estudios que han sido solicitados por otras agencias. Las
respuestas al cuestionario no determinaron si se elaboran estudios para utilizarlos
en las investigaciones sobre conductas anticompetitivas en el marco de la labor de
enforcement.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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41
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
Tal y como se ha mencionado, la SEAE participa en forma activa en materias
de comercio internacional, formando parte de las negociaciones sobre barreras
arancelarias y no arancelarias, y realizando estudios sobre el impacto de las
medidas antidumping. En especial, la SEAE ha desempeñado un papel fundamental
en los foros del MERCOSUR para la discusión de aranceles exteriores comunes,
nomenclatura y clasificación de bienes.
En 2011, emitió varios informes técnicos a petición de varios sectores
(metalúrgico, farmacéutico y salud) con el fin de disminuir temporalmente los
aranceles de determinados productos.
La SEAE también emite opiniones especializadas en investigaciones antidumping.
Ha llevado a cabo análisis en varios casos en los cuales se ha solicitado la
suspensión de derechos antidumping y medidas compensatorias, basados en
cláusulas de interés público, respecto de productos tales como el papel satinado,
PVC y resinas de polipropileno. Para estos propósitos, la SEAE actúa como la
Secretaría Ejecutivo del Grupo Técnico para la Evaluación del Interés Público.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
Hasta la entrada en vigor de la ley de competencia de 2011, que consolidó las
funciones de aplicación de la ley en una sola agencia (CADE), la autoridad de
competencia de Brasil dividía sus funciones en tres agencias. La Secretaría de
Derecho Económico (SDE) que era el organismo investigador en cuestiones
relacionadas con prácticas anticompetitivas. El CADE actuaba como el tribunal
administrativo, emitiendo decisiones finales en relación con prácticas
anticompetitivas y revisión de fusiones. Las decisiones de SEAE y SDE, en los
casos de fusiones, eran de carácter no vinculante.
La SDE no utiliza un criterio fijo para determinar qué casos bajo su
jurisdicción resultan prioritarios, sino que considera varios elementos, como la
importancia del sector en la economía, el impacto de la conducta en el bienestar del
consumidor, y la disponibilidad y posibilidad de obtener evidencia durante el
progreso de la investigación. La SDE establece sus prioridades de forma anual y
revisa todas las investigaciones en curso para determinar si continúan siendo
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42
relevantes, de acuerdo con otras políticas macro económicas y sectores que resulten
prioritarios.
Actualmente no existen criterios para asignar prioridad en los casos de
fusiones. Sin embargo, con el tiempo el sistema de competencia en Brasil ha
buscado adoptar criterios más objetivos con respecto a las fusiones con el fin de
reducir el número de casos que carecen de relevancia o representan pocas
probabilidades de dañar la competencia. Algunas reformas legales, el
establecimiento de compromisos y la adopción de un procedimiento simplificado,
constituyen mecanismos que han ayudado a reducir el número de notificaciones
obligatorias. Esto constituyó parte del necesitado sistema de priorización que
requería los extensos términos de la ley.
Una de las restricciones más importantes a la que se enfrentaban los
organismos (SDE y CADE) en la determinación de prioridades es la cantidad de
personal, el que se agudiza más en el caso del CADE (por ejemplo en 2011, sólo
veinte funcionarios estuvieron a cargo de revisar setecientos casos de fusiones).
La SDE sólo asigna recursos fijos a sus labores de aplicación de la ley, aunque
también realiza actividades de promoción. El presupuesto del CADE se destinó
principalmente a actividades de control de fusiones y resolución de casos que
involucraron conductas anticompetitivas.
2.2
Planificación periódica operativa periódica de largo plazo
Aunque no se realizaron recomendaciones sobre esta materia, cada año se
marcan objetivos a largo plazo en función de la evaluación de la actividad del año
anterior.
2.3
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
Las reformas introducidas en la ley de 2000 incluyeron la creación de un
programa de clemencia y la facultad de la autoridad de competencia para realizar
allanamientos. Más recientemente, la reforma de 2007 autorizó al CADE suscribir
acuerdos en casos de carteles. Por su parte la revisión de 2010 recomendó que el
CADE hiciera un mayor uso de su facultad para lograr acuerdos conciliatorios. En
este sentido y dada la importancia de esta herramienta, el CADE creó una unidad
especializada para el diseño y negociación de acuerdos.
El examen inter-pares de 2010 destacó la necesidad de reducir el rezago de
investigaciones y de acortar los periodos para la resolución de los casos. Se señaló
que la consolidación de las tres agencias ayudaría en este sentido; sin embargo,
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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43
igualmente se recomendó que los procedimientos formales en la etapa de
investigación fueran más eficientes.
Los cambios al sistema de evaluación de fusiones abordan las deficiencias del
proceso de notificación, los cuales deberían contribuir a una mayor eficiencia y
efectividad. La nueva ley consolidó las responsabilidades sobre fusiones en una
agencia e introdujo un sistema de notificación previa y también determinó
umbrales para hacer procedente la notificación. Esto permitirá otorgar prioridad a
las concentraciones que representen mayor riesgo de perjudicar la competencia y
permitirá destinar más recursos a investigar conductas ilegales.
3.
Valoración global del examen inter-pares
Brasil destacó la importancia que tuvo la recomendación relativa a la reforma
al sistema de revisión de concentraciones para mejorar el régimen de competencia.
Brasil sugirió que los trabajos futuros se enfoquen más en acuerdos
conciliatorios, lo cual constituye un campo nuevo para el CADE al cual se le
podría apoyar a mejorar sus procesos de solución de controversias.
También mencionó que, en el futuro, convendría revisar la estructura y los
procedimientos del nuevo modelo institucional que Brasil ha seguido después de la
fusión de las agencias.
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45
ARGENTINA
-- Seguimiento del Examen Inter-Pares de la OCDE-DIB de 2006 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
La Comisión Nacional en Defensa de la Competencia (CNDC) subrayó la
importancia que el Gobierno otorgó al examen inter-pares. Este examen, a su vez,
contribuyó a reforzar la cultura de la competencia en Argentina. En 2007, el
Ministerio de Economía y Finanzas estableció un presupuesto autónomo, lo que le
ha permitido mejorar su organización interna y sus actividades.
La CNDC enfatizó la relevancia de sus actividades de fomento a la
competencia dentro del gobierno. En los últimos años, se ha solicitado su opinión
para varios proyectos de ley, incluyendo la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual de 2009. Algunas de las disposiciones de dicha legislación refieren
específicamente a la CNDC, otorgándole facultades para expedir nuevas licencias.
La agencia afirmó que en el examen inter-pares no se realizaron
recomendaciones sobre su participación en el proceso de revisión o creación de
leyes y reglamentos. Sin embargo, la ley de competencia otorga a la agencia la
potestad de emitir opiniones no vinculantes sobre los efectos en la competencia de
leyes, reglamentos, circulares o actos administrativos. Asimismo, la CNDC ha
firmado acuerdos de colaboración con el Centro de Planeación y Estudios del
Instituto de Investigaciones Económicas de la Facultad de Ciencias Económicas de
la Universidad de Buenos Aires (FCE-UBA), para realizar un análisis en
retrospectiva de la legislación y reglamentos en el sector de telecomunicaciones y
servicios audiovisuales.
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46
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
Los estudios sectoriales facilitan la función de aplicación de la ley de la
CNDC mediante la identificación de posibles violaciones a la ley de competencia.
Asimismo, los estudios sectoriales representan medios para promover leyes pro
competencia o reformas legislativas. Un ejemplo es el estudio de 2007 sobre la
distribución de los programas de televisión en Argentina, el cual sirvió como
fundamento para la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2009. Un
estudio actual en el sector de los hidrocarburos ha permitido adoptar medidas
interinas en la investigación de una conducta.
Al depender de la Secretaría de Comercio Interior, las recomendaciones que
efectúa la CNDC producto de sus estudios y que están dirigidas a dicha entidad u
otros ministerios, tienen más fuerza. A su vez, dicha dependencia no ha limitado a
la CNDC de hacer las recomendaciones que estime pertinentes. Por ejemplo, el año
2009 recomendó al Ministerio de Industria la reducción de las posiciones
arancelarias relacionadas con el acero inoxidable, y el 2012 efectuó otra
recomendación sobre la portabilidad numérica entre las empresas de telefonía
celular.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
La autoridad de competencia no interviene ni se le consulta en las propuestas
para eliminar o reducir las barreras arancelarias y no arancelarias, las cuales son de
jurisdicción de las autoridades de comercio exterior. Asimismo, la CNDC no
participa en las investigaciones antidumping, las cuales son responsabilidad de la
Dirección de Competencia Desleal, dependiente de la Subsecretaría de Política de
Comercio y Gestión Comercial y de la Secretaría de Comercio del Ministerio de
Industria.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
La CNDC aplica varios criterios para asignar sus prioridades, como el
potencial daño al consumidor, la complejidad en el análisis de los casos, la
evaluación preliminar de las pruebas disponibles y la posibilidad de obtener
pruebas adicionales. El criterio se establece de manera casuística y no se hace
público.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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47
El presupuesto y la movilidad del personal son las principales restricciones al
momento de seleccionar los casos y determinar prioridades, lo que ha dificultado la
realización de investigaciones de oficio. Además, los costos y la cantidad de
trabajo que involucran los litigios y la revisión de fusiones también afectan la
determinación de prioridades, dado que es indispensable asignar el personal más
calificado a esas tareas. Sin embargo, el presupuesto de la CNDC ha aumentado de
forma notable desde 2007. En efecto, siguiendo las recomendaciones del examen
inter-pares, el presupuesto de la CNDC aumentó en un 249% durante el periodo
2007-2011, pasando de 880 839 USD a 3 076 950 USD; lo que permitió crear
nuevos puestos en la agencia y lograr un trabajo más organizado y eficiente.
Además, el incremento presupuestario permitió prolongar los contratos e
incrementar los sueldos.
En cuanto a la priorización en el área de fomento de la competencia, la CNDC
ha creado una unidad de investigaciones y auditorías para reforzar esta función. Sin
embargo, a la fecha no hay personal de tiempo completo asignado a la unidad, lo
cual ha limitado su función para la organización de foros y capacitaciones
destinadas a la difusión de la competencia.
El examen inter-pares recomendó reforzar las actividades anticárteles. En esta
línea, la CNDC ha preparado una propuesta de modificación a la Ley de Defensa
de la Competencia (Ley nº 25.156) con el fin de introducir un procedimiento para
la exención y reducción de sanciones. Actualmente, esta propuesta está pendiente
de revisión en la Secretaría de Comercio Interior.
Otras iniciativas relativas a cárteles se enfocan en el fomento a la
competencia. La CNDC ha dado varias charlas a cámaras y asociaciones de
comercio para difundir entre sus miembros e instituciones los daños causados por
los cárteles. Los cárteles trasnacionales que fueron descubiertos mediante
programas de clemencia en otras jurisdicciones están siendo supervisados para
evaluar si estas conductas se siguen realizando en Argentina.
2.2
Planificación periódica operativa a largo plazo
El cuestionario no abordó esta cuestión.
2.3
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El examen inter-pares también recomendó aumentar la eficiencia en las
investigaciones sobre conductas anticompetitivas. En su respuesta, la CNDC
adoptó algunas medidas para mejorar el uso de los recursos, como desechar la
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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48
denuncia cuando los denunciantes no la ratifiquen y a juicio de la CNDC no haya
evidencia para proseguir con la misma.
En cuanto a las concentraciones, se está evaluando una propuesta para
aumentar el umbral de notificación, tal como lo recomendó el examen inter-pares.
Asimismo, la CNDC realiza esfuerzos para acortar los periodos de revisión de
transacciones simples y complejas.
3.
Valoración global del examen inter-pares
La CNDC reconoció el aporte que el examen inter-pares tuvo con respecto al
establecimiento de un presupuesto autónomo, lo que le permitió distribuir de
manera más efectiva sus recursos en función de las necesidades específicas de cada
unidad. En segundo lugar, reconoció la importancia de la recomendación para
implementar el programa de clemencia, la cual ha sido crucial en el proceso de
reforma.
La CNDC sugiere la posibilidad de introducir mecanismos de apoyo en la
implementación de las recomendaciones, por ejemplo, se sugiere que la OCDE y el
BID insten a las instituciones políticas en Argentina a enviar la propuesta de
reforma sobre el programa de clemencia al Congreso con el objeto de comenzar el
proceso legislativo.
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49
EL SALVADOR
-- Seguimiento del examen inter-pares de la OCDE-BID del año 2008 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El examen inter-pares del 2008 se centró principalmente en el trabajo de
aplicación de la ley, dado que la agencia comenzó sus operaciones en 2006. Con
respecto a la abogacía de la competencia, se recomendó coordinar las políticas de
competencia con las agencias encargadas de la protección al consumidor dado que
la Superintendencia de Competencia (Superintendencia) forma parte del Sistema
Nacional de Protección al Consumidor, el cual cuenta con 34 instituciones.
De hecho, la ley de competencia de El Salvador contiene varias disposiciones
que permiten a la Superintendencia promover la competencia en el proceso de
reforma económica. Se derogaron todas las disposiciones legales que otorgaban
facultades relacionadas con la defensa de la competencia a los reguladores,
asignando dichas funciones en forma exclusiva a la autoridad de competencia.
Existe una disposición específica que faculta a la Superintendencia a promover los
principios de competencia en los procesos de reforma. El Consejo Directivo tiene
facultades para emitir opiniones sobre propuestas de ley, ordenanzas y
reglamentos; así como también sobre procesos de adquisiciones públicas que
puedan restringir la competencia. Aunque dichas opiniones no son vinculantes,
han sido consideradas en varias ocasiones, por ejemplo en la regulación de
asociaciones público privadas, en reformas a las leyes de adquisiciones públicas, en
la concesión del puerto Cutuco y en la nueva legislación farmacéutica. Finalmente,
la ley requiere a la Superintendencia notificar a los reguladores cuando advierta, en
el curso de una investigación, una distorsión o daño a la competencia causado por
la regulación sectorial.
SEGUIMIENTO A LOS NUEVE EXÁMENES INTER-PARES DEL DERECHO Y LA POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA
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50
La Superintendencia está implementando un proyecto con la Secretaría
Legislativa de la Presidencia con el objeto de capacitar a su personal en la
realización de evaluaciones sobre el impacto de las propuestas de ley y reglamentos
que permitan identificar restricciones a la competencia y solicitar una opinión
formal de la Superintendencia cuando lo considere necesario.
La Superintendencia también emite opiniones de carácter vinculante en los
casos en los que las concentraciones son analizadas por autoridades de otros
sectores, por ejemplo, en el sector financiero, telecomunicaciones, electricidad,
transporte aéreo y puertos.
En relación con la función de promoción de la competencia, la
Superintendencia ha sido muy activa en esta área realizando diversas actividades,
como las de organizar programas de capacitación al Congreso, Corte Suprema,
Oficina del Procurador General, reguladores y funcionarios de Compras Públicas.
Ha realizado numerosos estudios de los que han surgido recomendaciones para
reguladores y se han emitido lineamientos y manuales sobre la importancia de las
contrataciones públicas para la economía y los efectos de la colusión. Los
resultados de estas actividades de promoción han sido efectivos, lo que ha dado
lugar a que las autoridades soliciten con mayor frecuencia las opiniones de la
Superintendencia. Entre los ejemplos se incluye una solicitud de opinión del
Instituto de Servicios Sociales sobre la fijación de precios en la compra de
medicamentos. El Instituto siguió la recomendación de la Superintendencia para
evitar la fijación de los precios. Otro ejemplo se refiere a un estudio sobre
fertilizantes, derivado del cual el Ministerio de Economía solicitó una opinión
sobre el etiquetado de los fertilizantes para ayudar a los funcionarios de comercio
en sus negociaciones sobre una norma técnica para fertilizantes en Centroamérica.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
La Superintendencia considera que los estudios sectoriales aportan un gran
valor, dado que ellos facilitan el entendimiento del funcionamiento de los
mercados, lo cual es de suma importancia pues la ley no exime a ningún sector de
la ley de competencia. Este trabajo es realizado por la Intendencia Económica o la
Intendencia de Promoción. Aún cuando el objetivo de los estudios no es identificar
conductas anticompetitivas, éstos sirven para monitorear la operación de los
mercados y detectar posibles daños a la competencia.
Los resultados de los estudios elaborados por la Superintendencia se
comunican a los correspondientes órganos gubernamentales o reguladores. La
Superintendencia utiliza el Comité Técnico del Sistema de Protección al
Consumidor (que incluye a organismos y agencias gubernamentales) como un foro
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51
para debatir sus recomendaciones. Un gran número de recomendaciones a los
órganos de gobierno han tenido éxito. En base a un estudio sobre el mercado de la
electricidad, el regulador de energía adoptó una recomendación de modificar hacia
un sistema basado en los costos. Los tres estudios de mercado de la agencia sobre
productos farmacéuticos sirvieron de base para la nueva ley en el sector, en la cual
seis de las nueve recomendaciones fueron adoptadas. Asimismo, el Ministerio de
Economía implementó una recomendación planteada en el estudio sobre gas
licuado de petróleo para reorientar el subsidio existente
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
La Superintendencia no participa en los procesos de eliminación de barreras
arancelarias y no arancelarias; sin embargo, ha sido consultada en casos
específicos, como en el del establecimiento de estándares técnicos. También ha
sido invitada por el Ministerio de Economía para participar en las negociaciones
sobre acuerdos de libre comercio. La agencia no participa en las investigaciones
antidumping.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
Al definir la selección de casos y determinar sus prioridades, la agencia
distingue entre investigaciones de oficio e investigaciones derivadas de denuncias
privadas. Estas últimas deben ser admitidas al menos de manera preliminar. A
pesar de que la respuesta no es clara en este punto, se entiende que, en el caso de
las investigaciones de oficio, la determinación de prioridades depende, en gran
medida, de la posibilidad de recabar suficiente evidencia que garantice la apertura
de la investigación. No existen criterios explícitos para determinar prioridades.
El presupuesto y el personal resultan insuficientes. Además la falta de una
facultad discrecional que le permita a la autoridad declarar inadmisibles denuncias
infundadas constituye una restricción adicional que limita su capacidad para iniciar
investigaciones de oficio.
Para la asignación de sus recursos, la Superintendencia toma en cuenta las tres
principales áreas de la agencia: la investigación de prácticas anticompetitivas, los
estudios económicos (fusiones, estudios sectoriales y opiniones) y la promoción.
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52
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
No se hicieron recomendaciones.
2.3
Planificación periódica operativa a largo plazo
No se hicieron recomendaciones sobre este tema. Sin embargo, la
Superintendencia ha utilizado los planes operativos quinquenales desde su
creación. El plan articula los objetivos estratégicos y establece metas numéricas
específicas para diferentes actividades.
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El examen inter-pares puso de relieve la necesidad de desarrollar un programa
de clemencia, aprobado legalmente, a fin de mejorar los esfuerzos anti cárteles. La
Superintendencia señaló que este punto ha sido incluido en un proyecto de reforma
de la ley en el que se aclara el programa de clemencia, con el objetivo de hacerlo
operativo.
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias se derogaron en
2007. El examen inter-pares recomendó que estos mecanismos se restablecieran,
dada su importancia como un medio efectivo para resolver casos, lo cual se está
considerando.
También se han sometido a consideración las medidas para reformar la ley de
competencia con el fin de agilizar los procedimientos. Actualmente, la
Superintendencia debe investigar todas las denuncias que, formalmente, cumplan
con los requisitos legales;
en este sentido, la reforma facultaría a la
Superintendencia para evaluarlas e iniciar, en caso de ser requerido, una
investigación de oficio.
Además, la agencia, a diferencia de muchas otras jurisdicciones, está
considerando disminuir los umbrales de notificación para el caso de
concentraciones, considerando que los umbrales actuales están demasiado elevados
para la magnitud de la economía de El Salvador, pues las concentraciones que se
encuentran por debajo de dichos umbrales podrían representar un daño a la
competencia y perjudicar a los consumidores.
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53
3.
Valoración global del examen inter-pares
La Superintendencia hizo hincapié en la importancia de la recomendación del
examen inter-pares relativa a centrarse en la lucha contra los cárteles,
especialmente en el caso de colusión en los procesos de contratación pública, como
medio para desarrollar un programa anti cárteles efectivo. La recomendación sobre
la mejora y el fortalecimiento de la coordinación con la agencia de protección al
consumidor ha permitido a la Superintendencia formar parte del Sistema Nacional
de Protección del Consumidor. El Salvador indicó que el examen inter-pares podría
haber brindado mayores beneficios, si la evaluación se hubiera enfocado más en la
revisión de los poderes y funciones de la promoción de la competencia, en lugar de
enfocarse principalmente en el área de aplicación normativa.
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55
COLOMBIA
-- Seguimiento del examen inter-pares de la OCDE-BDI del 2009 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El examen inter-pares identificó que la Superintendencia de Industria y
Comercio (SIC) no tiene participación en los procesos de privatización, aunque ha
sido consultada en el tema de la regulación de telecomunicaciones. La SIC forma
parte del Poder Ejecutivo, dependiente del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo (MIC), y ha participado, por ejemplo, en las negociaciones sobre acuerdos
de libre comercio desde los años 90. De manera similar a otros países sometidos a
revisión, la SIC tiene facultades para emitir opiniones sobre los efectos que pueden
tener las propuestas de reforma de la normativa sobre la competencia.
El examen inter-pares no recomendó definir una función formal para la SIC en
el proceso legislativo, porque la Ley 1340 de 2009, que fue promulgada durante el
mismo período en el que se llevó a cabo el examen inter-pares, estableció un
procedimiento formal de consulta previa obligatoria de la SIC por parte de los
reguladores del sector. Dicho procedimiento establece que de no seguir las
recomendaciones de la agencia, las cuales no son obligatorias, los reguladores
estaban obligados a motivar sus decisiones, situación que se ha presentado en 17
ocasiones. Desde 2009, la SIC ha emitido 75 dictámenes técnicos que evalúan los
efectos anticompetitivos de los proyectos normativos en varios mercados tales
como los servicios financieros, energía, gas, salud, comunicaciones y aeronáutica.
La agencia se reúne de manera regular con los reguladores a efectos de explicar
con mayor detalle los razonamientos sobre los efectos adversos que un
determinado proyecto podría tener sobre la competencia.
El examen inter-pares recomendó a la SIC realizar más trabajo en el área de
promoción de la competencia. En este sentido la SIC ha implementado varias
iniciativas, tales como la emisión de lineamientos sobre aplicación de la ley a
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56
asociaciones comerciales y profesionales, colaboración entre competidores,
concentraciones y abogacía de la competencia. Asimismo, se han llevado a cabo
una serie de consultas sobre los proyectos de lineamientos para los reguladores, los
colegios de abogados y cámaras empresariales.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
Antes del examen inter-pares de 2009, los estudios sectoriales llevados a cabo
por la SIC se utilizaban como una herramienta interna, principalmente para la
definición de los mercados y en los casos de concentraciones. En línea con la
recomendación del examen inter-pares para que SIC incrementara sus actividades
de promoción, la SIC comenzará a utilizar sus estudios para apoyar sus
recomendaciones sobre reformas legislativas. Dos estudios realizados
recientemente serán remitidos al organismo regulador de energía y al Ministerio de
Salud para recomendar cambios en sus respectivos sistemas regulatorios. Es este
año, la SIC tiene previsto publicar 17 estudios que analizan una serie de mercados
como el comercio minorista, las barreras a la entrada en los mercados financieros y
el transporte de combustible por tuberías. En abril de 2012 se creó otra unidad, el
Grupo de Estudios Económicos, para proporcionar apoyo empírico a los equipos de
investigación. Este grupo también llevará a cabo estudios económicos en una serie
de mercados, como el de electricidad, los mercados financieros, el café y el tabaco.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
La Superintendencia carece de facultades para fijar condiciones al comercio,
tales como medidas compensatorias o salvaguardias. SIC participa en el Comité de
Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio, el cual analiza los procesos para
eliminar las barreras arancelarias y no arancelarias; sin embargo, sus opiniones
carecen de obligatoriedad. La participación del SIC en el Comité ha resultado muy
irregular, sus opiniones no son de carácter formal y no se registran.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
La SIC estableció que de manera informal aplica una regla de minimis y una
norma de prescripción como formas de seleccionar casos y determinar prioridades,
aunque no utiliza criterios explícitos.
Los recursos presupuestarios y de personal de la SIC han crecido
considerablemente en los últimos años. Esto se debe a que desde 2008 la
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57
recaudación por las multas impuestas por la SIC se destina a la agencia como parte
de su presupuesto. Esta medida fue confirmada con la ley de 2009. No obstante, la
SIC sigue considerando que sus recursos son insuficientes para cumplir con todas
sus funciones, especialmente ahora que es la única agencia responsable de la
aplicación de la ley de competencia.
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
El examen inter-pares identificó que la agencia puede rechazar el trámite de
denuncias insignificantes. Por otro lado, la nueva ley establece un nuevo
procedimiento que ayudará a agilizar la revisión de concentraciones pequeñas.
Finalmente, el examen inter-pares recomendó poner mayor énfasis en la lucha
contra los cárteles.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
No se hicieron recomendaciones sobre la planificación operativa a largo
plazo. La Superintendencia, como parte del gobierno, debe operar según los
lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, el cual contiene los planes y las
políticas que el gobierno desea promover durante el período presidencial de cuatro
años. Bajo este contexto la SIC define su plan anual de actividades.
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
En relación con los mecanismos de resolución alternativa de controversias, el
examen inter-pares aconsejó a la SIC clarificar sus criterios para utilizar la facultad
que le confiere la ley para cerrar aquellas investigaciones en las que los
investigados se comprometen a modificar su conducta, señalando al efecto que la
misma había sido ejercida en exceso.
El examen inter-pares no hizo ninguna recomendación para agilizar las
denuncias presentadas por particulares. Sin embargo, la SIC informó que durante el
último año había mejorado considerablemente el índice de eficiencia a este
respecto.
La Ley 1340/09 de 2009, aprobada antes de la finalización del informe del
examen inter-pares, introdujo cambios sustanciales en el régimen de control de
concentraciones en Colombia, racionalizando sus normas y estableciendo de un
procedimiento abreviado. Al mismo tiempo, el examen inter-pares destacó algunos
puntos débiles del nuevo sistema, en particular, el criterio del 20% como umbral
para la notificación obligatoria, lo que ha llevado a la SIC a analizar un gran
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58
número de transacciones. El examen también recomendó explicar si el proceso de
control de fusiones era también aplicable a las concentraciones verticales y de
conglomerado. En su respuesta, la SIC ha señalado que ha emitido opiniones y
propuestas de lineamientos que establecen que todas las fusiones entre empresas de
la misma cadena de valor sean notificadas.
En virtud de la Ley 1340/09, la SIC creó un programa de clemencia, el que
actualmente se encuentra promocionando entre los actores interesados. La agencia
ya tenía facultades para realizar allanamientos e incautaciones.
3.
Valoración global del Examen inter-pares
La Superintendencia señaló que las recomendaciones del examen inter-pares
sobre la promoción de la competencia sirven de sustento para mejorar su estrategia
de comunicación. Se han desarrollado una serie de nuevos canales de
comunicación para informar al público y difundir los beneficios de la competencia
al sector empresarial.
El examen inter-pares también identificó la necesidad de explicar si el
procedimiento de control de concentraciones se aplicaba a las concesiones
verticales o de conglomerado. Como resultado, la SIC ha lanzado una consulta
pública sobre una propuesta de lineamientos que ha desarrollado.
La SIC señaló que las observaciones del examen inter-pares relacionadas con
el análisis de las conductas bajo una regla per se, no consideraron que aunque la
ley prohíbe conductas sobre la base de su objeto, en la práctica, la SIC también
analiza los efectos de la conducta en cuestión. La SIC también consideró que sería
de utilidad si los exámenes inter-pares hicieran más recomendaciones sobre el
análisis económico que debe ser utilizado en los casos antimonopolio y revisión de
concentraciones llevados a cabo por la autoridad.
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PANAMÁ
-- Seguimiento del examen inter-pares de la OCDE-BID del 2010 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El examen inter-pares no introdujo nuevas ideas sobre cómo la agencia de
competencia podría participar en el proceso de reforma económica. Señaló que la
Autoridad de Protección al Consumidor y Promoción de la Competencia
(ACODECO) asiste regularmente a los comités consultivos ministeriales en calidad
de observador. En este nivel es posible observar si se está violando la ley de
competencia y en dicho caso asesorar sobre la forma de solucionar el problema.
ACODECO ha establecido buenas relaciones con el Ministerio de Comercio e
Industria (MCI), el cual le solicita asesoría con respecto a las barreras legales y los
capítulos relacionados con la competencia en los tratados de libre comercio. A
petición del MCI, la agencia participó activamente en el diseño del proceso de
licitación para designar el operador de contenedores del puerto del Pacífico del
Canal de Panamá. La ACODECO contribuyó a reducir los obstáculos normativos,
mediante el establecimiento de criterios objetivos en los documentos de licitación.
La promoción de la competencia es una prioridad para ACODECO y la lleva a
cabo de dos maneras. En primer lugar, dando a conocer la importancia de la
competencia entre un gran número de partes interesadas (agentes económicos,
empresas, instituciones educativas, consumidores, etc.). En segundo lugar,
recomendando la adopción o modificación de procedimientos o requisitos en
distintos sectores económicos.
Una parte importante del programa de promoción de la competencia consiste
en la realización de estudios sectoriales, a través de los cuales se elaboran
recomendaciones para el gobierno y las agencias reguladoras. Por otra parte, un
funcionario de ACODECO trabaja en el Congreso, lo que permite a la Agencia
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60
conocer el contenido y desarrollo de los proyectos legislativos que puedan tener un
impacto en los procesos de competencia.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
Como se ha señalado anteriormente, los estudios sectoriales forman parte del
programa de promoción de la competencia. Desde 2006, la agencia ha llevado a
cabo 26 estudios en diferentes sectores, abarcando temas como las barreras a la
entrada en el sector de la distribución, los supermercados, el comercio
internacional, los servicios profesionales, la leche, el arroz, los transportes, la
televisión de paga y el petróleo.
Basándose en los resultados de sus estudios, ACODECO puede efectuar
recomendaciones a las autoridades gubernamentales o reguladoras, para lo cual
asiste regularmente a los comités consultivos ministeriales. Algunas de estas
recomendaciones han sido incluidas en los procesos de reforma económica, como
la reforma del mercado de hidrocarburos.
Las respuestas a la encuesta de la agencia no especificaron si los estudios
sectoriales también fueron utilizados en las investigaciones sobre posibles
violaciones a la ley de competencia.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
En lo que respecta a la participación de ACODECO en los procesos para la
eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias, la agencia afirmó que el
gobierno puede regular los precios de los mercados minorista y mayorista en
circunstancias excepcionales (productos con derechos de importación ad valorem
por encima del 40%), después de consultar a ACODECO, aunque la opinión de
este último no es de carácter vinculante. ACODECO no participa en las
investigaciones antidumping, las cuales son responsabilidad del MCI.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
La respuesta de ACODECO sobre este punto consistió en describir el
procedimiento de investigación, en lugar de especificar cuáles eran los criterios
para determinar sus prioridades. Esta descripción indica detalladamente cómo se
admite a trámite una denuncia, lo que implica un análisis preliminar que permite a
la agencia decidir qué casos serán investigados. Fuera del proceso para agilizar las
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61
denuncias, la agencia señaló que no contaba con un criterio para determinar
prioridades. En cualquier caso, la determinación de prioridades se encuentra
condicionada al sistema legal, ya que ACODECO debe presentar todas sus
denuncias ante los tribunales civiles, lo que resulta muy costoso y lento. Durante
las sesiones del LACF, ACODECO expresó que, actualmente, ellos se encuentran
trabajando en un proyecto cuya meta es crear un tribunal especializado, de carácter
administrativo, para hacer frente a esta problemática.
A pesar de las limitaciones presupuestarias, ACODECO considera que su
proceso de selección de casos ha sido relativamente eficaz, ya que aún cuando debe
presentar todos los casos ante los tribunales civiles, ésta se enfoca únicamente en
aquellos casos que representen mayor impacto. Sin embargo, se destacó la
necesidad de contar con más recursos financieros para cumplir adecuadamente con
sus funciones en materia de competencia.
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
El examen inter-pares expuso que los acuerdos negociados deberían ser
utilizados con mayor frecuencia, esto con el fin de hacer que el sistema de
competencia sea más expedito y eficiente. Las respuestas al cuestionario también
hicieron referencia a la recomendación del examen inter-pares acerca del
incremento del presupuesto de ACODECO por la Asamblea Nacional para la
contratación de más personal. Sobre este punto, la agencia señaló que el
presupuesto asignado a la política de protección del consumidor, que también
aplica ACODECO, no se ha incrementado en los últimos años.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
El examen inter-pares recomendó que ACODECO desarrollase un plan
operativo a largo plazo para poder establecer prioridades y asignar los recursos de
manera más efectiva. La publicación del plan estratégico facilitaría el conocimiento
de los criterios de la agencia por parte del público. Esta recomendación no se ha
aplicado plenamente debido a limitaciones presupuestarias.
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
Como se señaló anteriormente, la agencia ya tenía facultad para utilizar los
mecanismos de alternativos de resolución de casos, los cuales deberían ser
utilizados de manera más frecuente de acuerdo con la recomendación efectuada en
el examen inter-pares.
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62
A pesar de que el examen inter-pares no recomendó cómo dar celeridad a las
denuncias presentadas por los particulares, se deberían tomar en cuenta sus
comentarios sobre el procedimiento de tramitación de denuncias, el cual incluye
una fase de análisis preliminar que le permitiría a la agencia rechazar aquellas que
carecen de sustento.
ACODECO está elaborando una propuesta para modificar y aumentar los
umbrales de notificación de concentraciones hasta 50 000 000 dólares americanos.
Por último, el examen inter-pares no hizo ninguna recomendación en relación
con el programa de clemencia y las facultades de allanamiento e incautación, dado
que la agencia ya cuenta con esos poderes; sin embargo, destacó que para hacerlos
efectivos ACODECO debe intensificar su actividad anticártel.
3.
Valoración global del examen inter-pares
ACODECO destacó especialmente las recomendaciones del examen interpares relativas a la promoción de la competencia y a la necesidad de incrementar su
cobertura en los medios, así como obtener un mayor presupuesto.
En relación con los temas no cubiertos por el examen inter-pares, la agencia
sugirió incluir una sección en la que se provea un análisis comparativo en detalle
sobre las experiencias de otros países, en relación con la forma en que han obtenido
incrementos en sus presupuestos y la forma como determinan sus prioridades.
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63
HONDURAS
-- Seguimiento del examen inter-pares de la OCDE-BDI del 2011 --
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo de
la competencia en el diseño de políticas
1.1
Participación de la autoridad de competencia en los procesos de
reforma económica y regulatoria
El examen inter-pares no aportó nuevas ideas sobre cómo la autoridad de
competencia podría participar en los procesos de reforma económica, aunque la
Comisión de la Defensa y Promoción de la Competencia (CDPC) ha tratado de
supervisar el desarrollo de estos procesos y emitir opiniones, por iniciativa propia o
cuando se le consulta.
La ley también concede explícitamente a la CDPC amplias facultades para
emitir opiniones o recomendaciones sobre proyectos de ley, reglamentos, decretos,
acuerdos ejecutivos, resoluciones y tratados internacionales. Se destacan las
recomendaciones formuladas sobre el proyecto de ley de telecomunicaciones.
Sin prejuicio de dichas facultades, el examen inter-pares explícitamente
recomendó que la CDPC desempeñara un papel formal en los procesos legislativos
de regulaciones que pudieran afectar la competencia, lo cual ha comenzado a
implementarse con el nombramiento de uno de sus comisionados para que participe
como contra parte en el Congreso Nacional y facilite la comunicación y
coordinación.
Con respecto a los análisis retrospectivos de las leyes y reglamentos, la
agencia hizo referencia a un documento interno sobre las restricciones a la
competencia en las normas que regulan las asociaciones profesionales.
La promoción de la competencia constituye también una prioridad para la
CDPC y está explícitamente reconocida en la ley. Las actividades de la CDPC se
han centrado en asesorar a los ministerios, en especial al Ministerio de Industria y
Comercio, así como el poder legislativo y el poder judicial. Asimismo, juega un
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papel formativo al explicar los beneficios de la competencia a diversos grupos de
interés. En este sentido, la CDPC ha remitido al Congreso una serie de
recomendaciones en varios sectores tales como: farmacéutico, energía,
combustibles líquidos y tarjetas de crédito. Estas recomendaciones únicamente han
dado resultados en el sector farmacéutico, en el la Secretaría de la Industria y
Comercio decidió desregular los precios.
1.2
Promoción a través de estudios sectoriales
La realización de estudios sectoriales es una de las tareas clave de la CDPC.
Aún cuando la agencia comenzó sus funciones en 2006, a la fecha ha publicado
más de 20 estudios en varios sectores. En la mayoría de los casos fueron
consultores externos quienes realizaron dichos estudios, ya que el personal de la
CDPC está dedicado a realizar las funciones de investigación, en particular en
concentraciones.
La CDPC formula sus recomendaciones basadas en los resultados de los
estudios, las que no han sido consideradas por los sectores investigados, a
excepción del sector financiero. La agencia no indicó si los estudios sectoriales
también han sido utilizados en investigaciones sobre violaciones a la ley.
1.3
Promoción de la entrada de competidores extranjeros
La CDPC no participa formalmente en los procesos de eliminación de barreras
arancelarias y no arancelarias, pero ha sido invitada a participar en las
negociaciones sobre los capítulos relativos a la competencia de los acuerdos de
libre comercio.
La CDPC tampoco participa en las investigaciones antidumping, las cuales
son responsabilidad del Ministerio de Industria y Comercio.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y determinación de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
La CDPC cuenta con criterios para la selección de casos y determinación de
prioridades. Estos incluyen diversos elementos, como la disponibilidad y la
existencia de pruebas, la importancia del sector para la economía, el tamaño y la
estructura de los mercados afectados, los niveles de consumo del producto
afectado, la existencia de fallas de mercado y la madurez del mercado. Estos
criterios son explícitos pero no han sido publicados.
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65
La agencia hizo referencia a las graves limitaciones que enfrenta para el
cumplimiento de sus funciones, derivadas de su presupuesto y su personal, lo que
le impide seleccionar los casos y determinar sus prioridades.
El plan anual de trabajo distribuye los recursos de manera medianamente
equitativa entre las funciones de promoción y de aplicación normativa.
2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
El examen inter-pares recomendó expresamente que la CDPC incluyese
principios y criterios para determinar prioridades, los cuales deberán ser publicados
una vez que hayan sido debidamente internalizados en la organización.
Actualmente, con el apoyo de la UNCTAD, la CDPC se encuentra realizando un
plan estratégico de mediano y largo plazo.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo
El examen inter-pares recomendó que la CDPC estableciese un plan de trabajo
a mediano y largo plazo, lo que permitiría a la agencia definir prioridades, asignar
sus recursos de manera más efectiva y mejorar la interacción con grupos de interés.
Como se señaló anteriormente, se está trabajando actualmente en esta
recomendación con el apoyo de UNCTAD.
2.4
Mejora de la eficiencia y efectividad de las investigaciones
El examen inter-pares recomendó, de manera especial, la introducción de
mecanismos alternativos de resolución de controversias, recomendación que fue
incluida en una propuesta que será enviada al Congreso para reformar la ley de
competencia.
El examen inter-pares no formuló recomendaciones explícitas sobre la manera
de agilizar las denuncias presentadas por particulares. El examen inter-pares
destacó que la agencia debería hacer un análisis preliminar más minucioso con el
fin de desechar denuncias que carezcan de sustento legal.
El examen inter-pares recomendó definir y hacer más claros los umbrales de
notificación para el caso de concentraciones, ya que, actualmente, todas las
operaciones de concentración son notificadas, lo que supone una gran carga de
trabajo para la agencia. También sugirió eliminar el umbral de cuota de mercado al
pasar a la segunda fase. Para estos efectos, la CDPC ha recibido apoyo del Banco
Mundial.
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66
Por último, el examen inter-pares recomendó introducir en los próximos tres
años un programa de clemencia, de allanamientos y de incautación, así como hacer
un uso efectivo de los poderes de confiscación, actualmente autorizados por ley,
pero que no han sido ejercidos por una serie de factores como falta de equipo
tecnológico y evidencias, entre otros. El programa de clemencia es uno de los
temas que será incluido en la propuesta de reforma que será enviada al Congreso.
3.
Valoración global del examen inter-pares
La CDPC destacó la importancia que el examen inter-pares advirtió de la
asistencia técnica recibida del Banco Mundial y la UNCTAD.
En relación con las cuestiones que no fueron cubiertas o tratadas en las
recomendaciones del examen inter-pares, la agencia sugirió incluir un análisis de
los fundamentos económicos o legales de las decisiones adoptadas por la CDPC.
También destacó que resulta improbable que se implemente la recomendación del
examen inter-pares relativa a que el gobierno consolide todas las apelaciones en
contra de la misma resolución de la CDPC, dado que ello implicaría una revisión a
fondo del sistema legislativo actual y de los procedimientos administrativos.
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67
APÉNDICE: CUESTIONARIO
1.
Actividades relacionadas con el gobierno: el papel del organismo
encargado de la competencia en el diseño de políticas.
Tanto la historia económica como el contexto de cada país son clave para el
primer tema. Casi la mayoría de los países sometidos a revisión se han
caracterizado por tener un alto nivel de proteccionismo e intervencionismo.
Aunque la mayoría de esos países ha introducido reformas económicas, que
incluyen programas de privatización y liberalización, todavía a principios de los
años noventa había mucho que hacer, en términos de privatización, desregulación
o, simplemente, en términos de la introducción de los principios básicos de
competencia en ciertos sectores económicos.
Preguntas:
1.
¿El examen inter-pares aportó nuevas ideas a la Autoridad de
Competencia sobre cómo participar en los procesos de reforma
económica? Si no, ¿Cómo ha buscado la autoridad involucrarse en
dicho proceso?
2.
¿Constituye la abogacía de la competencia una prioridad para la
autoridad?
Por favor explique brevemente su experiencia relacionada con la abogacía de la
competencia frente al Gobierno u otras agencias reguladoras, incluya los
resultados de dichos trabajos. Cualquier otro comentario relacionado será
bienvenido.
Los estudios sectoriales han demostrado ser una herramienta esencial para las
autoridades de competencia en su tarea de formación de políticas. De hecho, la
realización de estos estudios permite a las autoridades tener un mayor
conocimiento de los sectores económicos, lo que favorece la emisión de
recomendaciones más sólidas para dichos sectores.
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68
Preguntas:
1.
¿Qué grado de importancia asigna la autoridad a los estudios
sectoriales como herramienta de promoción de la competencia y qué
proporción ocupan dichos estudios en relación con sus actividades de
aplicación?
2.
¿Su organismo emite recomendaciones al gobierno o a las agencias
reguladoras con base en los resultados de los estudios sectoriales?
3.
¿Cuáles han sido los resultados?
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
La emisión de opiniones y recomendaciones sobre restricciones a la competencia
en la legislación existente o las regulaciones propuestas constituye un elemento
clave en las funciones de promoción inter gubernamental.Preguntas:
4.
¿Hizo el examen inter-pares alguna recomendación relacionada con la
participación formal de la autoridad en la revisión de las propuestas de
ley que contengan restricciones a la competencia?, ¿Cómo se ha
implementado? Si no se ha implementado ¿La agencia ha establecido
mecanismos informales para identificar y hacer recomendaciones sobre
la legislación propuesta?
5.
¿Ha realizado la autoridad un análisis retrospectivo de la legislación o
reglamentos actuales? Proporcione detalles.
6.
¿Qué tan exitoso ha sido el trabajo de promoción? ¿Cuáles han sido los
mecanismos más efectivos, a través de los cuales las opiniones de la
autoridad y los comentarios se han hecho llegar al Gobierno?
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
Debido a que muchos mercados en el mundo, especialmente en economías
pequeñas, se encuentran altamente concentrados (dicha concentración abre la
posibilidad a un poder monopolístico y al potencial abuso de ese poder), la entrada
de participantes extranjeros resulta muchas veces la principal fuente de
competencia.
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Preguntas:
7.
¿El gobierno solicita la opinión de la Agencia cuando éste considera la
posibilidad de eliminar barreras arancelarias o no arancelarias?
8.
¿Participa la autoridad de competencia en investigaciones sobre
prácticas antidumping?
9.
¿Cuáles han sido los resultados?
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
2.
Actividades de la agencia: selección de casos y establecimiento de
prioridades
2.1
Establecimiento de prioridades entre casos de trabajo
Preguntas:
10. Describa en general cómo se seleccionan los casos y se establecen
prioridades.
11. ¿Utiliza criterios explícitos para el establecimiento de prioridades? ¿Se
publican los criterios?
12. ¿El presupuesto y el personal representan una restricción para hacer
frente a la carga de trabajo? Proporcione detalles al respecto.
13. ¿Se considera establecer prioridades en otras áreas diversas al de
aplicación (por ejemplo promoción) o simplemente se fija una cantidad
de recursos para dichas áreas?
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
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2.2
Recomendaciones sobre el establecimiento de prioridades en el examen
inter-pares
Preguntas:
14. ¿Hizo el examen inter-pares alguna recomendación con respecto a la
selección de casos y determinación de prioridades?
15. En caso afirmativo, describa qué ha pasado con las recomendaciones:
qué pasos se han tomado o se contempla tomar para implementarlas.
16. Si las recomendaciones no se han implementado aún, describa qué
partes no se han implementado y las razones de ello. Por qué considera
que no se han puesto en marcha.
17. Si el examen inter-pares no proporcionó recomendaciones sobre la
selección de casos y establecimiento de prioridades, por favor explique
las medidas que la autoridad ha adoptando en ese contexto.
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
2.3
Planificación periódica operativa de largo plazo.
Preguntas:
18. ¿El examen inter-pares recomendó realizar una planificación operativa
a largo plazo?
19. En caso afirmativo, describa qué pasó con la recomendación: ¿cuáles
son los pasos que se han tomado o se contempla tomar para
implementar dichas recomendaciones?
20. Si las recomendaciones no se han implementado aún, describa qué
partes no se han implementado y las razones de ello. Por qué considera
que no se han puesto en marcha.
21. Si el examen inter-pares no proporcionó recomendaciones sobre las
medidas que la autoridad debe utilizar para facilitar e implementar un
plan operativo periódico de largo plazo, explique qué medidas se han
tomado en ese contexto.
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
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71
2.4
Mejorar la eficiencia y efectividad de las investigaciones para
contribuir a establecer prioridades en actividades y recursos.
Existen varias herramientas y facultades que pueden facilitar la habilidad de la
autoridad para realizar investigaciones prioritarias o actividades de manera más
efectiva y concluir o progresar en las investigaciones de manera más eficiente.
¿Hizo el examen inter-pares alguna recomendación para mejorar la eficiencia y
efectividad de las investigaciones, en las siguientes áreas (o en otras)? En caso
afirmativo. ¿Cuáles han sido los resultados?
22. Introducción de un mecanismo de solución de casos.
23. Gestión y agilización de denuncias realizadas por el sector privado.
24. Adopción de umbrales (suficientemente altos) para la notificación de
concentraciones.
25. Introducción de programas de clemencia y de visitas de inspección para
los casos de cárteles.
Por favor, explique brevemente su experiencia y proporcione otros comentarios
relacionados.
3.
Valoración global
En general, ¿cuál ha sido el principal beneficio que la revisión sobre la
aplicación del derecho de competencia y la promoción de los principios de
competencia, ha tenido en su país.
26. Por favor, proporcione al menos dos ejemplos de resultados
particularmente útiles derivados de este examen.
27. Por favor, indique al menos dos formas en los que el examen inter-pares
no haya resultado tan útil o en las que el proceso de evaluación hubiera
resultado mejor.
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73
REFERENCIAS
OECD/BID (2011) Derecho y Política de la Competencia en Honduras. Examen
inter-pares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/competitionlawandpolicyinhonduras2011.htm
OECD/BID (2010) Derecho y Política de la Competencia en Brasil: Examen interpares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/competitionlawandpolicyinbrazilapeerr
eview.htm
OECD (2010) Derecho y Política de la Competencia en Chile: Examen de
Adhesión, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/47950954.pdf
OECD/BID (2010) Derecho y Política de la Competencia en Panamá: Examen
inter-pares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/competitionlawandpolicyinpanama2010.htm
OECD/BID (2009) Derecho y Política de la Competencia en Colombia: Examen
inter-pares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/44110
853.pdf
OECD/BID (2008) Derecho y Política de la Competencia en El Salvador: Examen
inter-pares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/41597
078.pdf
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74
OECD/BID (2007) Examen inter-pares del Derecho y la Política de la
Competencia en América Latina: Seguimiento de: Argentina, Brasil, Chile,
México y Perú, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/39472
133.pdf
OECD/BID (2006) Derecho y Política de la Competencia en Argentina: Examen
inter-pares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37970
045.pdf
OECD/BID (2005) Derecho y Política de la Competencia en Brasil: Examen interpares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/35445
196.pdf
OECD/BID (2004) Derecho y Política de la Competencia en Chile: Examen interpares, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/34823
239.pdf
OECD (2004) Derecho y Política de la Competencia en México: Un examen interpares OCDE, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/31430
869.pdf
OECD (1998) Reforma legislativa en México, disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/liberalisationandcompetitioninterventi
oninregulatedsectors/2497310.pdf
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NOTAS
1
La política de competencia de México también fue objeto de una revisión en el
año 1998, por parte del Comité de Competencia de la OCDE dentro de un
estudio más extenso sobre reforma normativa. Las recomendaciones efectuadas
en materia de competencia en dicha revisión resultan útiles para este
seguimiento.
2
En el caso de México, la CFC firmó un acuerdo con la Comisión Federal de
Mejora Regulatoria (COFEMER) que le permite revisar todas las propuestas
normativas hechas por el gobierno federal. En el caso de Brasil, se creó un Grupo
de Trabajo para Mercados Regulados entre las distintas autoridades regulatorias.
3
Disponible en www.ftc.gov/os/2009/01/ftc100rpt.pdf.
4
Asimismo, cabe mencionar que las enmiendas jurídicas de 2009, ampliaron las
competencias de la FNE, en relación al control de concentraciones, facultando a
la FNE para iniciar procedimientos relativos a transacciones futuras, una facultad
anteriormente limitada a concentraciones cerradas. Finalmente, en 2012 un
comité de asesoría sobre política de competencia propuso al Presidente de la
República la introducción de un sistema obligatorio de notificación previa,
cuando el valor de las concentraciones alcance ciertos umbrales. (El informe está
disponible
en:
http://www.economia.gob.cl/wpcontent/uploads/2012/07/INFORME-FINAL-ENTREGADO-A-PDTE-PINERA13-07-12.pdf)
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