4. Valor probatorio del informe del Detective Privado y sus anexos

CHARLA
INTERVENCIÓN DEL DETECTIVE EN EL MARCO DE LAS RELACIONES
LABORALES
Selección de personal, investigación privada y compliance
La investigación privada en situación de IT en la empresa
Control de actividades de trabajadores
Hurtos, robos y sabotajes
Análisis de la actividad del trabajador con su ordenador (u otros medios técnicos): control
del e-mail y uso de internet. Investigación de deslealtades y absentismo virtual
Otros supuestos
LA PRUEBA DEL DETECTIVE PRIVADO
La condición del Detective Privado
La contratación del Detective Privado por la empresa
Objeto de la investigación y objeto de la prueba
Valor probatorio del informe del Detective Privado y sus anexos
Ratificación y testimonio del Detective Privado en juicio
El problema de la interposición de recursos de suplicación en base al informe del Detective
Privado: anexos documentales y gráficos del informe
INTERVENCIÓN DEL DETECTIVE PRIVADO EN
EL MARCO DE LAS RELACIONES LABORALES
BREVES CONSIDERACIONES
El Detective Privado, profesional formado
El Detective Privado, legalmente habilitado
El Detective Privado, regulado, LSP
Sentencia del TS – Sala de lo Contencioso, de 19 Febrero 2.008
El TRIBUNAL SUPREMO define a los Detectives Privados como “TESTIGOS
PRIVILEGIADOS”, son “un instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por
el empresario de los deberes exigibles al trabajador.” (STS, sala 4ª, de 6 de Noviembre de
1990)
INVESTIGACIONES EN EL ÁMBITO LABORAL, AMPARADAS POR:
El Estatuto de los Trabajadores, que en su art. 20.3 otorga a la empresa la
facultad de disponer las medidas de control oportunas de cara a verificar el
cumplimiento por parte de sus trabajadores de las obligaciones inherentes al
puesto de trabajo.
El art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de Abril, de Seguridad Privada,
desarrollado por el art. 101 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, aún vigente, que
establece como función propia de los Detectives Privados la obtención de
información y pruebas sobre hechos que afecten al ámbito laboral.
La doctrina del Tribunal Constitucional, declarando que el seguimiento de
trabajadores no supone violación de su derecho a la intimidad (actúa como
límite al ámbito de la investigación y a la adopción de determinados medios de
investigación – Providencia 16 julio 1990 y Providencia 3 mayo 1990)
Las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos, que ha
dictaminado que, en tanto que función legal de los Detectives Privados, el
tratamiento de datos de terceros por éstos no requiere del consentimiento del
afectado (Art. 48 LSP y 103 RSP, deber de reserva)
1. Selección de personal, Investigación privada y Compliance
a) Selección de personal
Servicio muy solicitado en los años 80-90
Cargos de responsabilidad
Ámbito preventivo (obtención de información previa a la adopción de
decisiones lícitas)
Objetivos: Verificar (y ampliar) la información aportada por el investigado en el
proceso de selección.
Atención: referencias
Incluso posible entrevista investigado
b) Compliance
Cumplimiento normativo
Prevenir – detectar – responder de los riesgos de la empresa
Escándalo ENRON – Bancarrota
DESDE ENTONCES:
Prevención de hechos delictivos dentro de las empresas
Papel activo de la empresa
Nuevas exigencias legales
En España: modificación del CP en 2010 (Ley de blanqueo de capitales)
No contratar a un “chorizo”
Comunicar de forma anónima – canales éticos a empleados, clientes, proveedores
(90% sin interés – fraude interno)
Controles para no burlar lo establecido
Investigar incidencias de los canales: mobbing, acoso, ritmo de vida superior…
Si hay denuncia a CCFFS
Riesgo reputacional
Se escapa la investigación
Canal ético
Si empresa, IP empresa
Salva LOPD
Conocimientos jurídicos, análisis
Recepción
y docum. de
incidencias
MODELO
AMERICANO
Procede?
Confirmación?
Sí
Sí
Preinvestigación
Investigación
externa
Legal
Evaluación y
propuesta de
resolución
Coordinación
El DS se convierte en un gestor de los problemas de seguridad de la empresa, en
sentido amplio, y en el interlocutor de la dirección general en todo lo relacionado con
loss –prevention
Prevención de pérdidas
Responsabilidad penal
EN RESUMEN…
Proactividad de las empresas
Papel fundamental de la empresa con el profesional externo,
DP
Opciones del DP:
Derivadas actividad empresa: empleados, directivos
Sistemas de control interno
Verificación cumplimientos
Delitos imputables a la empresa por administradores y directivos
Riesgo reputacional: sociedades vinculadas, clientes, proveedores y
competidores
Delitos penales de la empresa
Deberes de administradores
2. La Investigación Privada en situación de IT en la empresa
Amparada por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Sala 4ª
del TS.
Ámbito de control (teórico) y disciplinario (habitual).
Legitimación art 20.3 ET (STSJ Madrid, Social, 21 Abr 2008, STS, Social, 6 Nov 1990)
Objetivos: detectar y acreditar actividades que supongan incumplimiento de las
obligaciones inherentes a la situación de IT- Información para detectar el fraude:
Actividades de naturaleza laboral – sin necesidad de constancia de retribución (recolectar frutas –
vendimia-, obras propia vivienda). Actividad semejante, concurrencia deslealtad (hostelería,
mecánicos, albañiles). No sólo producción, también Administración(gestoría IVA-RENTA) – STS de 12
Julio 1990
Actividades contraindicadas con la dolencia (lumbalgia-mudanza). Desconocimiento motivo ITMutua de accidentes – STSJ de Canarias, Sala Social, de 23 Febrero 2006
Metodología de investigación
Seguimiento (habitual)
Investigaciones
Pruebas:
Informe
Anexos: fotografías, vídeos (STS, sala 1ª, 2 Julio 2004 -STSJ de Galicia, sala de lo social, de 4 junio
2001 – STEDH, de 27 mayo 2014) , conversaciones con terceros y registradas en audio o audio-vídeo
(STS 114/1984)
3. Control de actividades de trabajadores
Amparado por Jurisprudencia (STSJ Madrid, Sala de los Social, de 21 Abril
2008 – STS de 19 Julio 1989), trabajadores que prestan servicio fuera de
las instalaciones de la empresa
Ámbito: control y disciplinario.
Objetivos:
Verificar el cumplimiento efectivo de funciones durante la jornada laboral.
Verificar la observancia de políticas de empresa.
En su caso, acreditar los incumplimientos.
Investigados habituales son comerciales, conductores, repartidores,
técnicos reparaciones a domicilio… trabajadores cuya prestación laboral
se realiza fuera de las instalaciones de la empresa.
Especial atención: Representantes trabajadores, delegados sindicales
Metodología de investigación:
Seguimiento
Investigaciones (documentales, registrales, entrevistas, con el propio investigado…)
4. Hurtos, robos y sabotajes
Ámbito disciplinario y pre-judicial
Objetivos:
Confirmar o descartar las sospechas
Identificar al autor de los hechos
Acreditar los hechos y la autoría
Metodología de investigación:
Sistemas de grabación oculta (habitual)
Infiltración laboral (menos habitual)
Investigaciones (poco habitual)
Consideraciones:
Instalación de sistemas ocultos de grabación (STC 186/2000-STSJ de Madrid, sala de lo social, 15
Abril 2008)
Control de licitud: Razonabilidad, Necesidad, Idoneidad y Proporcionalidad estricta (STC de 10 Julio
2000)
Protección de Datos: No aplicabilidad de la Instrucción 1/2006 en materia de vídeo-vigilancia
(AgEPD Expediente E/01008/2009)
Entrevistas: constancia formal o material de entrevistas y declaraciones (posibilidad de grabación
de conversaciones ex STC 114/84)
Robos, hurtos, sabotajes… ¿investigación de delitos? ¿Art. 37.4 LSP?
5. Análisis de la actividad del trabajador con su ordenador (u
otros medios técnicos): control del e-mail y uso de internet.
Investigación de deslealtades y absentismo virtual
Medios técnicos corporativos
Investigaciones:
Sustracción de información de la empresa
Competencia desleal (personal directivo)
Conocer y acreditar el uso por un trabajador de un ordenador durante su jornada
laboral (abuso, uso para fines personales, bajo rendimiento…)
Labor de cierta complejidad técnica:
Clonado de discos
Apertura de almacenes de información
Complejidad jurídica:
Documentación de la prueba
Conservación de la cadena de custodia de los materiales analizados
Jurisprudencia
Licitud y admisibilidad como prueba
STSJ de Cataluña, sala de lo social, de 5 Julio 2000
En relación con la instalación de programas de registro de actividad en ordenadores,
STSJ de Cataluña, sala de lo social, de 29 Junio 2001
Posibilidad de efectuar análisis del contenido de ordenadores, STSJ de Madrid, sala de
lo social, de 10 abril 2003
6.- Otros
supuestos
Investigación de denuncias por acoso laboral
Objetivo: determinar la veracidad y gravedad de los hechos denunciados.
Metodología de investigación:
Entrevistas con denunciante y denunciado.
Entrevistas con posibles testigos o conocedores indirectos (del hecho, de
circunstancias o consecuencias…): Comité de empresa.
Investigaciones de verificación de declaraciones.
Extorsión a proveedores
Extorsión a otros trabajadores
Desvío de ventas
Transmisión de información interna a terceros
Anónimos, pintadas, vandalismo…
Investigaciones por cuenta del trabajador
Acoso laboral
Acreditar los hechos en que se basa la alegación de acoso (actos de acoso)
Identificar al autor y su condición en la empresa
Localización del empresario (representante legal), sucesión encubierta y
levantamiento del velo
Determinar (y acreditar) el domicilio a efectos de citaciones de la empresa y/o de su
representante legal (generalmente el administrador).
Sucesión encubierta:
Determinar y acreditar si la actividad de la empresa ha continuado bajo una nueva razón
social
Identificar la identidad y circunstancias de la nueva razón social.
Acreditar elementos que evidencian la “continuidad de empresa” (identidad de objeto,
propiedad, dirección, clientes…)
Levantamiento del velo:
Determinar y acreditar que existen elementos para aplicar la doctrina jurisprudencial
del “levantamiento del velo societario” (permite la acción contra el “dueño” de la
empresa u otras sociedades de un mismo grupo):
Despatrimonialización fraudulenta
Infracapitalización
Confusión de patrimonios
Transmisiones patrimoniales sociedad-accionista o entre sociedades
Responsabilidad
administradores
(subsidiaria
o
principal
-levantamiento
del
velo-)
de
LA PRUEBA DEL DETECTIVE PRIVADO
1. La condición de Detective Privado
2. La contratación del Detective Privado por la empresa
Cliente:
Persona física
Persona jurídica
Administración pública
Entes con o sin personalidad jurídica
Investigado:
Persona física, jurídica, administración, entes…
Habitualmente: persona física (trabajador)
Legitimidad:
Nacida de la existencia de una relación jurídica entre las partes (“accionabilidad”).
Nacida de una situación pre-contractual y revelación voluntaria.
Casos de legitimación legal directa.
Art. 20.3 ET:
El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y
teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.
3. Objeto de la investigación y objeto de la prueba
Objeto de la investigación:
Preventivo: Obtención de información previa a la adopción de decisiones
lícitas.
Control: Comprobación por la empresa del cumplimiento por el investigado
de sus obligaciones laborales o detectar señales de posibles deslealtades o
incumplimientos.
Disciplinario: Obtención de información y pruebas para asegurar el buen fin
de medidas disciplinarias previstas en el ordenamiento jurídico.
Pre-Judicial / acusatorio: Obtención de información y pruebas para el
ejercicio de acciones judiciales contra el investigado. Posible fin judicial:
Social
Civil/mercantil
Penal
4. Valor probatorio del informe del Detective Privado y sus
anexos
“Inversión” de la carga de la prueba: la empresa no debe acreditar los
hechos en el momento del despido pero sí ante el juez en caso de
reclamación del trabajador.
La prueba es el propio informe y sus anexos
Pruebas habituales adjuntas al informe: fotografías, vídeos,
conversaciones mantenidas con terceros y registradas en audio o audiovídeo, documentos, etc.
Sentencias citadas, ejemplos de valor probatorio
5.- Ratificación y testimonio del Detective Privado en juicio
Declaración de testigos: declaración del Detective Privado
Noviembre de 1990: STS (Sala de lo Social):
"Lógicamente, el testimonio emitido por los detectives privados tiene, a
favor de su veracidad, no sólo la garantía de profesionalidad exigible y en
principio también presumible, en una profesión reglamentada legalmente,
sino también de la que, de modo innegable, proporciona la precisa y
continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir y las
complementarias acreditaciones gráficas o sonoras de que suele ir
acompañada"
Desde 2000, informe expresamente contemplado en Ley 1/2000 de 7 de
Enero de Enjuiciamiento Civil:
Art. 265.1.5: aportación del informe
El informe del DP es una forma específica y distinta de prueba testifical.
Sólo el informe de detective y las respuestas de determinados testigos
(miembros del gobierno y similares) se permiten como testimonios por escrito.
Naturaleza mixta de la prueba:
 Presentada por escrito
 Valor probatorio pleno si los hechos se aceptan por la parte (el informe
se equipara a hechos admitidos o a documentos públicos)
Prueba testifical en caso contrario.
Art. 380: ratificación y testimonio
La LEC crea un Estatuto Jurídico-Procesal propio para el Detective:
El DP es un profesional habilitado. Deber del juez de comprobar la
habilitación profesional
El DP trabaja para una de las partes, sin que ello suponga motivo de
tacha (a diferencia del testigo “ordinario”).
El testimonio es el informe: deber de ratificación (para efectiva validez
del informe) y limitación de preguntas al contenido de éste (como lo
previsto para la prueba de peritos).
El informe y el testimonio del DP pueden contener “conclusiones”, en el
sentido “pericial” del término.
Ha de responderse a las preguntas del Magistrado y abogados de las
partes (limitación a los hechos consignados en el informe)
En resumen:
Contempla por primera vez el informe del DP como “elemento”
probatorio.
Naturaleza mixta, tanto del informe (testimonio-documento) como de la
declaración (testimonio-peritaje)
Valoración del informe de DP: “reglas de la sana crítica” y valoración
conjunta de la prueba: misma valoración que el resto de medios de
prueba, salvo los documentos públicos (fe pública, pero limitada a
identidad del otorgante y fecha). No es ni más ni menos que el peritaje
(pero sí más cómodo…) o los documentos privados no reconocidos.
Se atribuye por los tribunales, mayor valor y eficacia probatoria a la
prueba del DP pues se le presupone una mayor ciencia que al resto de los
testigos por haberse dedicado profesionalmente al conocimiento de los
hechos que se dirimen en el proceso en el que declaran.
La Investigación Privada no sólo aporta información para detectar el fraude,
además permite acreditarlo en juicio
6.- El problema de la interposición de recursos de suplicación en
base al informe del Detective Privado: anexos documentales y
gráficos del informe
Los informes de los Detectives no son prueba documental que permitan
la revisión fáctica en suplicación
El informe de DP es prueba testifical
Como prueba testifical, no permite fundamentar recurso por error en la
apreciación de la prueba. Lo que diga el juez de instancia sobre lo que
dice el informe o lo que dijo el DP en juicio no es modificable (aunque
sea un error manifiesto)
La modificación de los hechos probados en suplicación no tiene base en el
informe
Por ello, el recurso de suplicación ha de estar basado en los anexos del
informe.
Posible doble consideración del informe de DP:
Como prueba (265.1.5 LEC)
Como “fuente” de pruebas autónomas: ¿Una certificación registral pierde su
naturaleza de documento público por estar “anexada” a un informe de DP?
¡NO!
Por lo tanto, lo que no se permite como prueba testifical (recurso por error
en la apreciación de la prueba) sí puede fundamentarse en documentos
incorporados al informe. El TSJ Baleares estimó un recurso en base a una
filmación aportada por el DP en su informe, al entender que el vídeo era un
documento “literosuficiente” (que no necesita de la declaración de DP para
poder ser valorado por el Tribunal)
MUCHAS
GRACIAS
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