Protecciones de segundo nivel en transmisin de acciones y

Convocatoria judicial de Consejo de Administración.
ANTONIO GARCÍA LAPUENTE
Abogado
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN
II.
ANÁLISIS DEL SUPUESTO PRÁCTICO
III.
LA LEGITIMACIÓN PARA CONVOCAR LAS REUNIONES DEL
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y LA PROBLEMÁTICA DE LA
PARALIZACIÓN DEL REFERIDO ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
COMO CONSECUENCIA DE UNA CONDUCTA PASIVA O RENUENTE
DEL PRESIDENTE.
IV.
LA SOLICITUD DE AMPARO JUDICIAL: LA CONVOCATORIA JUDICIAL
DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
V.
PROCEDIMIENTO DE CONVOCATORIA JUDICIAL DE CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN
VI.
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONVOCATORIA DE CONSEJO
DE ADMINISTRACIÓN
VI.
CONCLUSIONES
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I.
INTRODUCCIÓN
El legislador español ha querido otorgar un amplio margen a la autonomía privada
para que socios y administradores pudieran establecer la regulación del
funcionamiento del consejo de administración de las sociedades de capital.
Escasas son las previsiones imperativas de la norma que, en lo relativo a las SA, se
circunscriben a las condiciones establecidas por los art. 139 y 140 de la LSA en cuanto
a la constitución y adopción de acuerdos por parte del consejo de administración,
aplicándose a las SL dichos preceptos en cuanto a límites a la regulación estatutaria
en materia de organización y funcionamiento del consejo de administración se
refiere 1 . O dicho de otro modo, son materias de contenido facultativo, entre otras, el
voto de calidad del presidente, la votación por escrito y sin sesión y los aspectos
relativos a la forma de deliberar.
Sin embargo, la facultad de convocar las sesiones del consejo de administración
parecen no estar sometidas a dicho ámbito de discrecionalidad. En efecto, las
sesiones de los consejos de administración de las sociedades mercantiles, como
órganos colegiados que son, han de ser previamente convocadas por quien sea
competente para ello, teniendo dicha función atribuida el presidente del mismo, pues
así lo establece el citado art. 140 de la LSA cuando establece que las reuniones del
consejo de administración serán convocadas por “el presidente o por quien haga sus
veces”.
Dicha facultad tiene como contrapartida un evidente riesgo que se puede manifestar,
en determinadas ocasiones, en el hecho de que el presidente del consejo de
administración muestra una actitud pasiva o incluso obstruccionista en la
convocatoria de las correspondientes sesiones del referido órgano, con
independencia de que éstas pudiesen ser, bien necesarias por imperativo legal (i.e.
convocatoria del consejo de administración para proceder a la formulación de las
cuentas anuales de la sociedad en el plazo de tres meses desde la fecha de cierre del
ejercicio social, vid. art 171 LSA), bien necesarias para la dinámica, desarrollo y
seguimiento del negocio de la sociedad, bien solicitadas por una mayoría
representativa del resto de los consejeros. Y el peligro no es otro que el presidente del
consejo de administración pueda tener un comportamiento abusivo y obstruccionista
a través del desempeño de dicho cargo, procediendo arbitrariamente a la
convocatoria del consejo de administración en función de sus intereses.
PAZ-ARES, C. Tratando de la Sociedad Limitada, Fundación Cultural del Notariado,
1997, pg. 725, nota a pie de página 23.
1
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Es cierto que no son habituales –o al menos no deberían serlo- las situaciones en las
que un presidente de un consejo de administración desatienda su obligación de
convocar un consejo de administración cuando éste haya de celebrarse por
imperativo legal o estatutario, pero no es menos cierto que dicha situación se puede
producir en los casos en los que en una sociedad exista un conflicto accionarial que se
vea trasladado al órgano de gobierno de la sociedad. Para evitar tal situación, que
puede incluso derivar en un bloqueo del órgano de administración y gestión, cabe la
posibilidad, como veremos, de establecer disposiciones estatutarias que reduzcan el
riesgo de que se produzca dicha situación de abuso de poder por parte del presidente
del consejo de administración e incluso, de solicitar que los juzgados sean quienes
procedan a convocar el consejo de administración “supliendo” la inactividad de su
presidente.
II.
ANÁLISIS DEL SUPUESTO PRÁCTICO
Centraremos nuestro estudio en un caso práctico real. El supuesto de hecho
planteado estaba protagonizado por una SA con la siguiente distribución del capital
social: (i) el accionista A titulaba un 51% del capital social y (ii) los accionistas B y C,
que estaban vinculados por lazos familiares, titulaban el restante 49%.
La administración de la sociedad estaba atribuida a un consejo de administración
integrado por el accionista B (quien asumía el cargo de presidente del órgano de
administración y consejero delegado), el accionista A (designado secretario) y tres
vocales, uno nombrado por el accionista B (que resultó ser su hijo) y los restantes dos
por el accionista A. En definitiva, el accionista A tenía la condición de accionista
mayoritario y el control del consejo de administración (tres miembros de un total de
cinco), pero la presidencia del citado órgano estaba asignada al accionista B, esto es,
al bloque accionarial minoritario.
Las discrepancias en el seno del consejo de administración surgieron con la
aprobación de la contratación de un director gerente de la compañía, a propuesta de
los consejeros que representaban al bloque accionarial mayoritario, y ello por cuanto
los accionistas minoritarios vieron peligrar su “parcela de poder” en la sociedad toda
vez que, el cargo de director gerente se traducía en la atribución de las funciones de
gestión a dicho director, anteriormente asignadas al consejero delegado y accionista
B.
Sin entrar a valorar ahora la oportunidad y procedencia de dicha contratación, que
tenía su razón de ser una mayor profesionalización de la compañía, lo cierto es que el
accionista B inició una ofensiva contra el bloque accionarial mayoritario utilizando
para ello un arma que, cuando menos, podía estar protegida por un vacío legal, cual
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fue la dejación de la funciones que la ley le atribuía por su condición de presidente
del consejo de administración, y más concretamente, la omisión voluntaria de las
convocatorias del consejo solicitadas por los consejeros designados por el accionista
A.
En particular, adoptada la decisión en el seno del consejo de administración de la
sociedad de contratar a un director gerente, el accionista B -presidente y consejero
delegado de la sociedad- se negó a suscribir el contrato laboral con la persona
seleccionada para ejercer dicho cargo, no habiendo otros apoderados en la sociedad
con facultades para ello.
A la vista de ello, y siendo el citado presidente, a la sazón consejero delegado de la
sociedad y la única persona en la compañía con poderes suficientes para poder
ejercitar el acuerdo, los tres consejeros designados por el accionista mayoritario
solicitaron al presidente una convocatoria del consejo a fin de proceder a redistribuir
los cargos del consejo de administración, para evitar que el presidente siguiese
haciendo caso omiso de los requerimientos efectuados por el resto de consejeros,
como así sucedió. Y ello pese a que la referida petición tenía amparo en los estatutos
de la Sociedad, en cuyo artículo 26º se establecía lo siguiente:
“El Consejo se reunirá tantas veces como lo exija el interés de la sociedad, por
iniciativa del Presidente o a petición de dos o más consejeros. Las citaciones se harán
personalmente y por escrito a todos los miembros del Consejo, con ocho días de antelación,
al menos, a la fecha señalada”.
Esto es, los estatutos de la Sociedad preveían la posibilidad de que al menos dos
consejeros de la sociedad solicitasen la convocatoria de un consejo de administración
con determinado orden del día, estando el presidente obligado a convocarlo si fuere
requerido para ello. Sin embargo, el presidente del consejo de administración no sólo
no procedió a convocar el consejo de administración solicitado, sino que contestó a
dicho requerimiento practicado al efecto afirmando que “no iba a ceder y que haría todo
lo posible por defender sus intereses y los de los suyos.”
Así las cosas, llegada la fecha límite para formular las cuentas anuales de la sociedad,
el presidente del consejo fue nuevamente requerido por tres consejeros de la
sociedad, por conducto notarial, para convocar un consejo de administración en el
que se formulasen las cuentas anuales y se procediese, en igual modo, a redistribuir
los cargos dentro del seno del consejo.
Como no podía ser de otra forma, a la vista de los antecedentes expuestos, el
presidente del consejo de administración siguió haciendo caso omiso de los
requerimientos efectuados por los tres consejeros firmantes de la petición.
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En dicho contexto, el accionista A y sus tres consejeros podían optar por una solución
pacífica desde un punto de vista jurídico, cual era pedir la convocatoria de una junta
general de socios y, en caso de que no se atendiese en tiempo y forma dicha petición
solicitar su convocatoria judicial (hecho éste que sin duda se habría producido), o
solicitar el amparo judicial a fin de que se procediese a la convocatoria judicial del
consejo de administración de la compañía. Se optó por esta última alternativa debido,
entre otras razones, al tiempo que se ganaba optando por esta vía en caso de que la
misma tuviera el éxito esperado.
III. LA LEGITIMACIÓN PARA CONVOCAR LAS REUNIONES DEL CONSEJO
DE ADMINISTRACIÓN Y LA PROBLEMÁTICA DE LA PARALIZACIÓN
DEL
REFERIDO
ÓRGANO
DE
ADMINISTRACIÓN
COMO
CONSECUENCIA DE UNA CONDUCTA PASIVA O RENUENTE DEL
PRESIDENTE
Tal como se ha expuesto, el art. 140 1 LSA establece, al menos en principio, la
legitimación exclusiva del presidente del consejo de administración para convocar las
sesiones del órgano que preside. La regulación de las reuniones y adopción de
acuerdos se establecerá en los estatutos o, en su defecto, en los reglamentos de
régimen interior (en caso de que existan).
Casi con carácter general, la doctrina y la jurisprudencia han atribuido carácter
imperativo al último inciso del art. 140 de la LSA, relativo a la legitimación para
convocar las reuniones del consejo de administración. Esto es, han venido
considerando que, salvo disposición estatutaria complementaria en otro sentido, las
convocatorias de consejos de administración no efectuadas por el presidente no eran
convocatorias válidas, considerando que la referencia de dicho precepto “al que haga
sus veces” –se entiende que al que haga las veces del presidente-, alude a una facultad
conferida a favor de personas determinas (vicepresidente) y sólo para el caso de que
el presidente estuviera impedido para realizar las funciones que le exige el cargo (por
ausencia o enfermedad). Así lo ha venido entendiendo la Dirección General de
Registros y del Notariado, entre otras, en la Resolución de 6 de abril de 1999 [RJ
1999,2192], cuando afirma que “la libertad que el legislador ha conferido, en primer lugar a
los Estatutos Sociales, y ante su silencio al propio Consejo de Administración para regular su
propio funcionamiento (cfr. art. 141.1 de la LSA), dejan un amplio margen a la autonomía de
la voluntad a la hora de regular la competencia y procedimiento de convocatoria de ese órgano
social, tal como acaecía en el supuesto invocado de la S. del TS de 28 de julio de 1993. Pero en
caso de no hacerse uso de la misma o, como ocurre en éste, limitarse en cuanto al primer
aspecto a reproducir la previsión legal contenida en el art. 140.1 de la Ley, ha de concluirse,
como ya señalara la Resolución de este centro directivo de 15 de diciembre de 1995, que no
cabe entender reconocida a cualquiera de los integrantes del Consejo distintos del Presidente o
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quien haga sus veces, una facultad directa e inmediata de provocar la celebración de una
sesión del órgano colegiado de administración (…) No cabe, por último, aceptar una
interpretación tan amplia como pretende el recurrente del término «o el que haga sus veces».
(…), su juego queda limitado al caso de que el Presidente, cuyas veces ha de hacer otro
miembro del Consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio
de las funciones propias del cargo.”
En la misma línea se pronuncia la Resolución de la Dirección General de Registros y
del Notariado de 15 de diciembre de 1995 [RJ 1995,9393], la S. del TS de 14 de febrero
de 1968 [RJ 1968,1054] y la S. de la AP de Guadalajara de 18 de diciembre de 2004
[JUR 2004,51782], así como de forma unánime la doctrina más autorizada. Valga
citar, por todos, al profesor SÁNCHEZ CALERO 2 , en cuanto establece que “ha de
entenderse en el sentido de que la persona que haga las veces del Presidente tiene una facultad
subsidiaria con relación a la de éste, y siendo esa persona el Vicepresidente <<solo hace las
veces del primero cuando aquél por cualquier causa deja de ejercitar sus funciones>>, sin que
tampoco los consejeros de modo directo puedan efectuar la convocatoria << arrogándose la
facultad mencionada y sin instar, cual correspondería, del Presidente tal convocatoria>>. En
definitiva por tanto, la frase contenida en la Ley de que la sesión del consejo deberá ser
convocada <<por el Presidente o por el que haga sus veces>> ha de entenderse como una
facultad subsidiaria de éste y no simultánea o compartida con aquél. Lo cual quiere decir que
siendo manifiesta la falta del Presidente, la persona que haga sus veces podrá convocar la
sesión del consejo.”
No obstante, la competencia del presidente del consejo para convocar consejos de
administración no excluye la posibilidad de prever estatutariamente mecanismos
subsidiarios para el caso de que el presidente del consejo desatienda la solicitud de
convocatoria de un consejo. Así, nuestro TS ha admitido la convocatoria del
secretario del consejo de administración, a propuesta de los restantes consejeros (y
con cita del presidente) en supuestos de enfrentamiento y litigiosidad entre el
presidente y los consejeros, y a la vista de una previsión estatutaria específica, en
virtud de la cual el consejo de administración se reuniría cuando lo considerase
oportuno el presidente o a propuesta de sus miembros.
En dichos términos se pronuncia la STS de 28 de julio de 1993 [RJ 1993,6392] al
establecer que “por las circunstancias de ese reiterativo enfrentamiento y litigiosidad
existente entre el actor (presidente del consejo de administración a la sazón) y, el resto de los
consejeros –y ante el vacío legal al que abocaba este enfrentamiento (…), ha de acudirse al
módulo que, al respecto, existe en el caso de autos, en relación con lo establecido en el
correctamente aplicado art. 22 de los estatutos de la sociedad demandada, en el que se
SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedad de capital, Ed. Thomson Civitas, 2005,
pgs.. 586 y ss.
2
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prescribe <<que el Consejo de Administración se reunirá cuando lo estime conveniente el
Presidente, o a propuesta de sus miembros>>, y es que así como este art. 78, habla de que la
preceptiva convocatoria habrá de ser realizada, o bien por el presidente, o por el que haga sus
veces, en este art. 22 que lo complementa, se permite la posibilidad de que dicha convocatoria
se realice a propuesta de los miembros del consejo de administración”.
En la misma línea se pronuncian la STS de 24 de mayo de 1979 [RJ 1979,1892].
En definitiva, teniendo en cuenta la postura del TS, nuestra recomendación es tratar
de establecer en los estatutos sociales que el consejo de administración sea convocado
por su presidente o a propuesta de dos o más consejeros, de forma que dicha
propuesta sea vinculante en la medida de lo posible para el presidente del consejo de
administración y de tal modo que, en el caso de que el presidente se negase
arbitrariamente a convocar la correspondiente sesión, si dos o más consejeros lo
estiman oportuno, puedan subsanar la pasividad de aquél.
No obstante lo anterior, tras este tipo de cláusulas subyace la problemática de que las
mismas en principio podrían contravenir el carácter imperativo art. 140.1 LSA si se
entendiese que la competencia para convocar sesiones del consejo de administración
es exclusiva y excluyente a favor de su presidente. Dicho debate ha quedado
superado en el sentido de interpretarse que ello no es así, al menos con carácter
general.
A este respecto y en el sentido interpretativo expuesto se manifiesta nuestra doctrina,
reconociendo que es posible regular mecanismos estatutarios subsidiarios que
permitan a otros consejeros convocar un consejo de administración cuando su
presidente, injustificadamente, hago caso omiso de la oportuna petición de
convocatoria. Así, ALCALÁ DÍAZ, M.A. se expresa de forma clara y contundente al
manifestar que “nuestra jurisprudencia no ha puesto en duda la validez de la cláusula
estatutaria en la que se atribuye la competencia para convocar las reuniones del consejo de
forma alternativa al presidente o a un número de consejeros. En otros casos se admite la válida
constitución del consejo de administración convocado por persona distinta del presidente si tal
posibilidad se hubiera previsto en los estatutos… En definitiva, se admite que mediante la
preceptiva previsión estatutaria se atribuya la legitimación para convocar el consejo de
administración a persona distinta del presidente, siempre que dicha atribución sea
complementaria o alternativa de la del presidente” 3 .
En términos similares se manifiesta MARTÍNEZ SANZ “… y probablemente sea la
solución en definitiva más correcta a fin de evitar abusos por parte del presidente, siempre que
3 RdS, núm. 14/2000, 1, pgs. 409-421.
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se supedite a la constatación de un hecho objetivo, como es la negativa del presidente a
convocar cuando lo solicite un determinado número de vocales” 4.
Así se recoge también en el Informe Olivencia que, si bien recoge recomendaciones
para sociedades cotizadas, propone “prever una facultad subsidiaria de convocatoria a
favor del vicepresidente coordinador de los consejeros externos y, desde luego, hacer
vinculantes para el presidente las solicitudes de convocatoria o de inclusión de otros puntos
del orden del día cursadas por los distintos consejeros.”
Superado, pues, el debate acerca del carácter imperativo del art. 140.1 LSA en cuanto
a la competencia inicial del presidente para convocar las sesiones del consejo, nada
obstaculiza la posibilidad de regular estatutariamente mecanismos subsidiarios o
complementarios para el caso de que el presidente haga dejación de sus funciones,
debiendo en todo caso prestarse especial atención a la redacción del artículo
estatutario que complemente el régimen legal, puesto que dependerá de dicha
redacción la posibilidad de que “quien haga las veces” del presidente pueda convocar
al consejo de administración. En este sentido la S. de la AP de Barcelona de 21 de
mayo de 2008 [EDJ2008/135709], en la que, respecto a una SRL, declara nula la
convocatoria de un consejo de administración por parte de dos consejeros a tenor del
artículo estatutario relativo a dicha convocatoria, en los siguientes términos: “Es así
que la disciplina estatutaria de convocatoria del Consejo de administración de la demandada,
"Lider Cien, S.L.”, atribuye al Presidente la decisión de convocar al Consejo de
Administración y, además, prevé que la decisión del Presidente venga motivada por la
solicitud de dos de sus consejeros; pero los Estatutos no establecen la obligación del Presidente
de convocar el Consejo en respuesta a la solicitud de convocatoria de los consejeros ni,
tampoco, la facultad de los consejeros para convocar directamente al Consejo. Por
consiguiente, conforme al régimen estatutario de la demandada, y a falta de previsión legal
expresa, el Presidente es quien tiene la facultad de convocatoria y los consejeros (en un
número mínimo de dos) la facultad de solicitar la convocatoria al Presidente. De lo que cabe
concluir que los consejeros carecen de legitimación para convocar directamente el Consejo de
administración”.
Lo hasta aquí expuesto evidencia que, nuestra doctrina y Jurisprudencia, es unánime
al establecer que los estatutos sociales no establezcan ninguna previsión que
complemente la referencia a “quien haga las veces del presidente del consejo de
administración”, ampliando la legitimación para convocar las sesiones a otros
consejeros de la sociedad en determinadas circunstancias, únicamente éste o, en
cuando se halle impedido, el vicepresidente, podrá convocar las reuniones del
MARTÍNEZ SANZ, en Arroyo/Embid. Comentarios a la LSA, Ed. Tecnos, Madrid, 2001,
pgs. 1.472-1.475:
4
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órgano de administración, lo que puede derivar en una situación de bloqueo de
dicho órgano si, como hemos indicado, el presidente muestra una actitud pasiva o
renuente a convocar nuevas sesiones.
Expuesto todo lo anterior, queda pendiente analizar cómo actuar en los casos en que
el presidente del consejo de administración no convoque la oportuna sesión del
consejo de administración, habiendo sido requerido para ello bien al amparo de una
disposición legal (i.e. convocatoria de consejo para formulación de cuentas en el
plazo legalmente establecido), bien al amparo de una disposición estatutaria, bien en
el caso de que, sin previsión estatutaria al efecto, lo solicitasen un número de
consejeros suficiente como para constituir válidamente el consejo.
Respecto a este último supuesto, parece lógico pensar que, siendo el consejo de
administración un órgano colegiado, cuando lo requieran la mayoría necesaria para
su valida constitución, el presidente debería convocar una sesión del consejo
siempre que las razones que lo motiven beneficien el interés social y no se realice la
solicitud de una forma arbitraria o con mala fe, pues, al fin y al cabo, el consejo de
administración no es sino el órgano que debe velar por el interés social y sería
incongruente que quien está a la cabeza del mismo se negase, de forma arbitraria e
injustificada, a atender la petición de una mayoría tan cualificada de sus consejeros,
independientemente de que, como ha quedado dicho, existiese o no regulación
estatutaria al respecto. Se produciría, en este caso, un choque entre lo dispuesto en el
art. 140.1 de la LSA y lo dispuesto en los art. 127 y 127 bis de la LSA al regular el
deber diligente de administración y los deberes de fidelidad de los administradores,
debiendo, en nuestra opinión, prevalecer estos últimos sobre el vacío legal y/o
estatutario al respecto).
Por ello, a continuación se analizará la oportunidad de solicitar amparo judicial para
que se proceda a la convocatoria judicial de un consejo de administración. Ello sin
perjuicio de que, en nuestra opinión, los dos consejeros solicitantes del consejo de
administración podrían haber convocado directamente el mismo, con cita de su
presidente, siguiendo el criterio de la STS de 28 de julio de 1993 ya citada, pero
razones de seguridad jurídica –evitar la posible impugnación de acuerdos del consejo
de administración- nos llevaron a optar por la solicitud de amparo judicial.
IV. LA SOLICITUD DE AMPARO JUDICIAL: LA CONVOCATORIA JUDICIAL
DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
A diferencia de lo que ocurre en sede de junta general de accionistas, la LSA no prevé
ningún mecanismo alternativo para evitar que quien tiene legitimación para
convocar un consejo de administración incumpla dicha obligación. Sin embargo,
dicho mecanismo alternativo, que sustituye la voluntad del presidente del consejo de
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administración tiene que existir, dado el carácter de órgano de funcionamiento
permanente de una sociedad y las consecuencias negativas que para ésta puede
conllevar su paralización y/o bloqueo.
Los art. 100 y 101 de la LSA establecen que, para el caso de que el órgano de
administración no haya convocado junta general ordinaria dentro del plazo legal (6
meses desde el cierre del ejercicio) o una junta general extraordinaria habiendo sido
solicitada ésta por accionistas titulares de al menos el 5% del capital social, con
expresión de los asuntos a tratar y mediante requerimiento notarial, el Juzgado de lo
mercantil, que es quien tiene competencia para ello, podrá convocar dicha junta
general a petición de los accionistas y con la audiencia de los administradores.
Pues bien, esta solución es la que han aplicado nuestros juzgados y tribunales con
ocasión de la solicitud de convocatorias judiciales de consejo de administración por
parte de aquéllos consejeros que ven como el presidente del órgano de
administración desoye sus requerimientos. Y esa es la solución que aplicó en nuestro
caso el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza mediante auto de 17 de mayo de
2007, al amparo de las resoluciones dictadas anteriormente por las Audiencias
Provinciales de Salamanca y de Castellón, en autos de 3 de octubre de 2002 [RJ
2003\9333] y 4 de abril de 2006 [JUR 2006\241076] respectivamente.
Los argumentos esgrimidos por nuestra jurisprudencia menor para estimar la
solicitud de convocatoria de consejo de administración son muy claros: la aplicación
analógica del art. 101 de la LSA y la defensa del interés social.
La aplicación analógica del mencionado precepto está justificada al amparo del art.
4.1 del CC, a cuyo tenor “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón”.
Para aplicar analógicamente una norma, estableció la Exposición de Motivos del
Decreto de 31 de mayo de 1974 [RCL 1974,1385] que aprobó el Texto articulado del
Título Preliminar del CC que no se «presupone la falta absoluta de una norma, sino la
previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si
la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos configurados es
extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto». Esto es,
que existiendo un supuesto de hecho no regulado -en nuestro caso que el
presidente del consejo de administración no convoque sesiones de dicho órganopueda hacerse extensible la solución contemplada por una norma -posibilidad de
convocatoria judicial de junta- siempre que entre el supuesto regulado por ésta y
aquél exista una semejanza o “identidad de razón”.
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Así lo ha entendido la AP de Salamanca en el anteriormente citado auto, al
considerar que “en los términos del art. 4.1 del CC, hay razones suficientes para la
aplicación analógica de la Junta General de Socios, pues el fundamento es común, al ser
también lógico conceder a los consejeros legitimación para solicitar al juez que supla la
inactividad de quien tiene la obligación de realizar la convocatoria”.
De otra parte, los tribunales vienen admitiendo la convocatoria judicial del
consejo de administración con apoyo en la protección del interés social puesto
que en nada beneficia a la sociedad que sus órganos (incluido el de
administración) se vean paralizados por la desatención de quien tiene
legitimación para impulsar la actividad de los mismos.
Dicho comportamiento, además de ser constitutivo de un posible supuesto de
responsabilidad de administradores, debe poder tener una respuesta ágil por
parte de la propia sociedad, y esta respuesta no puede ser otra que la
convocatoria judicial de consejo si la propia regulación estatutaria no es capaz de
solventar la controversia.
Valga citar nuevamente la S. de la AP de Salamanca que, a estos efectos establece que
“la convocatoria judicial tanto de la junta como del consejo no persigue dar satisfacción
únicamente al interés privado del solicitante, sino que con tal institución se pretende la
protección de los intereses sociales en su conjunto, posibilitando que los órganos sociales de
carácter colegiado desarrollen su actividad, sin verse paralizados por la inacción de aquéllos a
quienes compete ponerlos en marcha. Por ello, también desde el punto de vista del interés
protegido hay razones para reconocer la facultad de convocatoria judicial del consejo de una
sociedad.”
También el profesor SÁNCHEZ CALERO 5 aboga por esa posibilidad cuando, al analizar
la validez de una cláusula estatutaria que legitime a los consejeros a convocar las
sesiones del consejo en determinadas circunstancias señala que “con una cláusula de
estas características podrá evitarse que los vocales del consejo tengan que acudir a la
convocatoria judicial de una determinada sesión (por aplicación analógica del art. 101).”
A estos argumentos se sumó el Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza que, en virtud
de Auto de 17 de mayo de 2007, anteriormente citado, estimó nuestra solicitud de
convocatoria judicial de consejo al considerar que “no resulta controvertida la aplicación
de la convocatoria de junta de socios a los supuestos de convocatoria de consejo de
administración”.
Y es que, en caso de que la jurisprudencia menor no hubiese optado por la aplicación
analógica del procedimiento que permite la convocatoria judicial de junta a la
SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades de capital (Ed. Thomson,
Civitas, pg. 590, 2005)
5
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convocatoria judicial de un consejo de administración dejaría al arbitrio del
presidente de dicho consejo el normal funcionamiento de un órgano vital en las
sociedades, como lo es el órgano de administración, hasta tanto los socios no
pusiesen en marcha el mecanismo para solicitar una convocatoria extraordinaria de
junta general que, en caso de no ser atendida en virtud de requerimiento notarial –
como parece que ocurriría si nos situamos en el contexto descrito- no podría instarse
judicialmente hasta transcurridos treinta días desde la recepción del citado
requerimiento. O dicho de otra forma, la solución exigiría mayores retrasos, mayores
gastos y, en definitiva, más perjuicios para la sociedad, en contra de la exigencia de
agilidad en la toma de decisiones que debe presidir la actuación del consejo de
administración.
En sentido contrario a todo lo expuesto, se expresa ALCALÁ DÍEZ, M.A., quien opina
que “las razones de política jurídica que explican la previsión de un derecho de la minoría a
solicitar la convocatoria judicial de la junta general no están presentes en el consejo de
administración, por lo que, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, no puede
defenderse la analogía del art. 101 LSA al funcionamiento de este órgano social”. 6
En el supuesto que nos ocupa, en caso de que el accionista A y miembro del consejo
de administración no hubiera visto estimada su solicitud de convocatoria judicial del
órgano de administración, ostentando el accionista B el cargo de presidente del
consejo, hubiera podido administrar y gestionar la compañía a su arbitrio, dejando al
margen al propio consejo hasta la celebración de la Junta general que hubiese
acordado su cese, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad derivada de su
comportamiento.
V. PROCEDIMIENTO DE CONVOCATORIA JUDICIAL DE CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN
El procedimiento al que debe ajustarse la solicitud de convocatoria judicial de
consejo de administración es el de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio,
de conformidad con los art. 2.109 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,
vigentes de conformidad con la Disposición Derogatoria Única 1.1ª de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil.
En dicho sentido, la ley establece que el juez dará audiencia a los administradores,
pero ello, al ser un acto de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio, no lo
torna en contencioso si los administradores o, en nuestro caso, el presidente del
consejo de administración, se opone a la solicitud de convocatoria judicial.
6
ALCALÁ DÍEZ, M.A. RdS núm. 14/2000, 1, pgs. 409-421.
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Sin perjuicio de lo anterior y, tal como ha establecido el TS en S. de 26 de febrero de
1971 [RJ 1971\2173], 13 de mayo de 1975 [RJ 1975\2047], 11 de diciembre de 1076 [RJ
1976\5380] y 3 de abril de 1995 [RJ 1995\2931], nada obsta a que los consejeros
interpongan un juicio ordinario en el que soliciten que se condene al presidente del
consejo a convocar una o determinadas sesiones del referido órgano, lo que, en todo
caso, no parece recomendable dados los mayores trámites (y por tanto la duración)
del procedimiento ordinario.
Pero, previamente a instar la convocatoria judicial, y de conformidad con el art. 100.2
de la LSA, deberá remitirse por conducto notarial el oportuno requerimiento al
presidente del consejo de administración, solicitándole dicha convocatoria y los
puntos del orden del día que interesa tratar.
Por último, y tal como está previsto jurisprudencialmente para la convocatoria
judicial de junta, debe indicarse que el juzgador podrá denegar la petición si estima
que en la misma constituye un supuesto de abuso de derecho, prohibido por el art. 7
del CC.
En el supuesto analizado, en el que una de las peticiones era la redistribución de
cargos del consejo y el cese del consejero delegado –precisamente por no haber
seguido las instrucción del órgano de administración- el Juzgado Mercantil de
Zaragoza consideró que “el hecho de que en el consejo como en las juntas pueda haber
grupos mayoritarios no implica abuso de derecho alguno pues precisamente ese es el régimen
de funcionamiento de las sociedades”, opinión con la que no podemos estar más de
acuerdo.
VI. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONVOCATORIA DE CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN
Si pese a todo lo expuesto un presidente de un consejo de administración insiste
en hacer dejación de sus funciones y caso omiso de los requerimientos de
convocatoria de reuniones del órgano de administración, hemos de poner sobre la
mesa una última consecuencia, además de tener que comparecer ante el Juzgado
Mercantil de la provincia donde tenga el domicilio la sociedad en cuestión, y de
que ésta y el resto de los consejeros involucrados le puedan reclamar los gastos y
costas del procedimiento judicial: su comportamiento puede trascender a la esfera
de su responsabilidad como administrador por el daño que cause por la tardanza
o la omisión en la convocatoria a la sociedad, los accionistas o los acreedores. Y es
que, siendo el presidente competente para convocar el consejo de administración,
lo es también, en consecuencia, para decidir cuándo es oportuno convocarlo, con
la responsabilidad que de ello puede derivarse y las particulares consecuencias a
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las que, vía acción de repetición, puede tener que hacer frente la persona que
ostente el citado cargo.
Huelga decir que, obviamente y salvo que en la persona del presidente concurra
la condición de accionista mayoritario o le resulte aplicable el derecho de
representación proporcional del art. 137 LSA (a salvo de lo previsto en el art.
134.2 de la LSA), será cesado y sustituido por un nuevo consejero.
VI.
CONCLUSIONES
A la vista de todo lo expuesto, cabe extraerse las siguientes conclusiones:
1.- Conviene regular en los estatutos sociales o, en su caso, en el reglamento de
régimen interior, un sistema subsidiario de convocatoria de consejo de
administración para el caso de que el presidente del mismo desatienda
injustificada o arbitrariamente la solicitud de convocatoria del mismo,
estableciéndose incluso, un calendario de sesiones.
2.- El presidente del consejo de administración deberá actuar con la lealtad y la
diligencia que le exige su cargo, lo que significa estar constantemente informado
de la marcha de la compañía y de las preocupaciones e inquietudes de la misma y,
por ende, de las de sus consejeros, procediendo a convocar todas las reuniones
del consejo que sean preceptivas y/o oportunas, siendo flexible con las peticiones
efectuadas por el resto de los consejeros y sin que ello suponga dar cabida a
solicitudes manifiestamente abusivas.
3.- El presidente del consejo de administración no puede hacer dejación de
funciones ni denegar solicitudes legítimas de convocatorias de consejo de
administración realizadas por la mayoría de miembros necesaria para constituir
el mismo, siempre que dichas solicitudes se realicen de buena fe y en aras de
proteger el interés social.
4.- En el caso de que el presidente del consejo de administración no atienda la
petición formulada, podrá acudirse a los tribunales para que éstos sustituyan las
funciones de aquél, previo examen por Su Señoría de las causas que motivan la
petición de convocatoria judicial del consejo de administración.
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