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REPÚBLICA DE COLOMBIA.
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.
Popayán, veintiséis de octubre de dos mil diez.
Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO D.
Expediente:
2009-00148-01.
Actor:
FUNDACION JURÍDICA POPULAR DE COLOMBIA.
Demandado:
MUNICIPIO DE POPAYÁN – MINISTERIO DE TRANSPORTECONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN.
Acción:
POPULAR – SEGUNDA INSTANCIA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por LA FUNDACION JURÍDICA POPULAR
DE COLOMBIA contra el fallo de 2 de agosto de 2010 proferido por el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Popayán, por el cual se negaron las pretensiones de la
demanda.
I. ANTECEDENTES.
1. La demanda (Fls. 2 a 17 C. Ppal. 1):
La FUNDACIÓN JURÍDICA POPULAR DE COLOMBIA, representada legalmente por el
señor LUIS CARLOS ESPAÑA GÓMEZ, identificado con C.C. No.: 12.979.007 de Pasto
(Nariño) actuando en representación de la ASOCIACION DE MOTOCICLISTAS DEL
CAUCA ASOMOCAUCA, y de la ASOCIACION DE MOTOCICLISTAS DEL SUR DE
COLOMBIA, ASMOSURCOL, promovió ACCIÓN POPULAR contra el MUNICIPIO DE
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
2009-00148-00.
FUNDACIÓN JURÍDICA POPULAR DE COLOMBIA.
MUNICIPIO DE POPAYÁN – CONCEJO MUNICIPAL- MINISTERIO DE TRANSPORTE.
POPULAR – SEGUNDA INSTANCIA.
POPAYÁN, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, y el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE
POPAYÁN, con el fin de evitar que a los ciudadanos se les impida ejercer sus derechos
colectivos como usuarios y consumidores del servicio multimodal de mototaxi, así como el
derecho colectivo a ejercer libre competencia económica por parte de sus representados.
1.1. Las pretensiones:
El actor solicitó que sean amparados los derechos colectivos invocados en la demanda y los
que se prueben en el proceso bajo el principio iura novit curia
y que en consecuencia se
ordene a las accionadas lo siguiente:
“Abstenerse de ejecutar actos lesivos o impeditivos del derecho a la libre iniciativa o de
libre competencia económica base del sistema capitalista neoliberal vigente en Colombia,
por parte de las asociaciones de motociclistas denominadas ASOCIACION DE
MOTOCICLISTAS DEL SUR DE COLOMBIA ASMOSURCOL, Y ASOCIACION DE
MOTOCICLISTAS DEL CAUCA ASOMOCAUCA,”
“Abstenerse de impedir la libre circulación de los motociclistas socios inscritos en las
asociaciones mencionadas, quienes deberán acreditar al juzgado el numero de socios,
seguros del SOAT y de responsabilidad civil contractual y extracontractual y demás
requisitos que disponga la sentencia, en aras de brindar el servicio público en condiciones
de seguridad y eficiencia.”
“Previa suscripción del acuerdo de reglamentación mediante PROYECTO DE DECRETO
DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y DE DECRETO DEL MUNICIPIO DE POPAYAN, cuyos
términos serán acordados en MESA DE TRABAJO O CONCERTACION que convocará el
Alcalde de Popayán, con la participación del Ministerio de Transporte, la parte accionante
y los coadyuvantes, de conformidad al proyecto de pacto de cumplimiento que se
presentara en la audiencia, proceder a la fijación de un cupo de motociclistas con
parrillero en la ciudad de Popayán cumpli9endo entre otras las siguientes condiciones”
1. El conductor de la motocicleta con acompañante parrillero deberá corresponder al
propietario de la misma. (Decreto 4116 de 2008).
2. Tanto el conductor como el acompañante deberán portar ropa reflectiva y casco con
los números de la placa de la moto. (Ley 1239 de 2008).
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Expediente:
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Demandado:
Acción:
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3. El propietario de la motocicleta deberá pertenecer a la estratificación socioeconómica 1
o 2 del SISBEN del Municipio de Popayán o el equivalente al estrato de los servicios
públicos de la misma cuidad.
4. Deberá aportar el SOAT, Tarjeta de Propiedad y los seguros colectivos de
responsabilidad civil contractual y extracontractual adquiridos por intermedio de las
asociaciones de motociclistas anotadas.
5. Deberá tener su domicilio en esta ciudad mínimo 2 años y carecer de antecedentes
judiciales.
El motociclista no debe ser pensionado ni tener otro trabajo formal del que devengue
ingresos.
7. Prohibición expresa del negocio consistente en comprar varias motos y ponerlas a
trabajar.
Para los accionados Ministerio de Transporte, Municipio de Popayán, y Secretaria de
Transito Municipal.”
“Ordenar se tomen las medidas necesarias para incluir el tema de mototaxismo en el PLAN
DE MOVILIDAD de la ciudad de Popayán, debiéndose al parte del estudio integral que se
realice, disponiendo la reglamentación municipal correspondiente,
para la fijación de
zonas especificas en la ciudad, rutas, condiciones del servicio, tarifas reguladas, en orden
a permitir y nunca prohibir la iniciativa privada, la libre competencia económica, y la libre
escogencia del usuario del servicio, además de solucionar, así sea parcialmente, la
problemática social de desempleo en la ciudad para las personas dedicadas al servicio
público de transporte para que tanto los taxistas que presten el servicio público colectivo
como los mototaxistas, además de las cooperativas de buses urbanos y de taxis
tradicionales compitan en igualdad de condiciones, mantengan un espacio en el mercado y
no se desborden, en nuestra ciudad como ha sucedido en otras zonas del país, el
mototaxismo informal.”
“Designar el Comité, de Seguimiento y Verificación, exigiendo informes periódicos al
mismo y a los accionados. En la integración del comité dígnese tener en cuenta a la ONG
accionante.”
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“Condenar a los accionados al pago de los incentivos de que trata la ley 472 de 1998, en
su artículo 39.”
1.2. Los hechos:
Como fundamento fáctico de la demanda el actor expuso, en esencia, lo siguiente:
Que el motociclismo en Colombia desde hace 5 años en una actividad económica informal,
convirtiéndose en un reto social para el Estado.
Que en la costa atlántica, en ciudades como Montería y el Departamento de Córdoba, en
donde nació el mototaxismo hace 18 años, el transporte público en motocicleta se ha
convertido en una realidad cotidiana.
Que en Colombia no existe una Ley que prohíba el mototaxismo por cuanto al expedir el
Código Nacional de Transito ley 762 de 2002, no se previó que este fenómeno se
desbordaría como consecuencia del desempleo reinante en las ciudades y que por ello el
Ministerio de Transporte delegó en los municipios la potestad de regular el transporte ilegal
en motocicleta cuando se vislumbrara alguna modalidad naciente de este fenómeno.
Que entre las medidas que autorizó a implementar el Ministerio de Transporte están el
determinar zonas restringidas del municipio para no circular con parrillero y como segunda
alternativa fijar horarios especiales, en los cuales es prohibido que el motociclista lleve
acompañante parrillero, teniendo los municipios la posibilidad de escoger entre una y otra
opción y nunca las dos de forma simultanea.
Que entre los municipios que optaron por violar la ley y hacer uso de las dos restricciones,
se encuentran San Vicente de Chucuri, Pasto y Popayán con la expedición del decreto 0096
de 2009.
Que en la ciudad de Popayán circulan cerca de 800 motocicletas con parrillero,
encontrándose la mitad de ellas afiliadas a las asociaciones ASOMOCAUCA, y
ASMOSURCOL, siendo función y responsabilidad del municipio de Popayán velar por la
seguridad de los habitantes y transeúntes la ciudad.
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Que a los Alcaldes Municipales no les está permitido realizar restricciones de movilidad en
forma total sino parcial, que por tanto debería optar por permitir el funcionamiento del
mototaxismo en algunas zonas de la ciudad.
Que el mototaxismo en la ciudad de Popayán contribuye con el mejoramiento de la
Economía, especialmente la relacionada con las comunas 5, 6, 7, 8, y 9 identificadas como
las de mas alto índice pobreza en el municipio y que además de ello en virtud del artículo
333 superior, no se puede prohibir en la ciudad la asociación de motociclistas y mucho
menos la libre competencia económica y menos aun impedir a los usuarios del transporte la
libre escogencia del medio de transporte a utilizar.
Que si las autoridades Municipales o Nacionales pretenden reprimir el mototaximo en las
ciudades, se les debe ofrecer a quienes derivan su sustento de estas actividades, una
opción de ingresos económicos a fin de no hacer mas gravosa su situación, y que a esto se
refirió el gobierno nacional en consejo comunitario No 143 el 8 de enero de 2006.
De la misma manera y frente a lo anterior manifestó el actor popular que:
“Precisamente estas últimas actividades , en contravía de la DIRECTIVA PRESIDENCIAL las
ha protagonizado en nuestra ciudad (sic) la señora LUCIA DELSOCORRO BASANTE, en su
condición de Directora del Departamento Administrativo de Tránsito municipal, quien
públicamente en forma por demás descomedida y altanera, lo cual desdice de su condición
de servidora publica, se ha referido al tema como el de una simple ilegalidad tratando a
los mototaxistas como si fuesen delincuentes, abordando la temática del transporte a titulo
personal arguyendo presuntas amenazas en contra de su vida y de su familia, sin
presentar prueba alguna y ni siquiera la condigna elemental denuncia ante la fiscalía.
Semejante arrogancia y abuso de poder por parte de la funcionaria municipal, desdicen de
su condición de servidora pública y por tanto limitada por el principio de sujeción y cuyo
sueldo es pagado del recaudo de los impuestos que todos pagamos.” (Copia fiel del texto
de la demanda)
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2. Recuento Procesal:
Por medio de auto de 25 de marzo de 2009 (Fls. 175 a 177 C. Ppal. 1), el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Popayán admitió la acción, ordenó las notificaciones de rigor,
el aviso del artículo 21 de la ley 472 de 1998, y negó el amparo de pobreza.
Posteriormente, el 29 de abril de 2009, el actor popular allegó la certificación del aviso de
la acción, pasado por cadena radial. (Fl. 191 C. Ppal. 1).
3. Contestaciones de la demanda:
3.1. Contestación del Ministerio de Transporte.
El Ministerio de Transporte mediante escrito de 6 de mayo de 2009 se opuso a cualquier
declaración o condena en su contra argumentando lo siguiente:
Que el actor popular desconoce flagrantemente la normatividad en materia de transporte,
y que al contrario de lo dicho, las medidas adoptadas por el Ministerio han ido en busca de
la protección de los mismos preceptos constitucionales que se alegan como violados.
Que la acción es contraria a derecho, toda vez que por medio de ella se pretende beneficiar
a un grupo reducido de personas que aun cuando conocen la normatividad, se han
dedicado a violarla haciendo uso de vehículos particulares para el servicio público esencial
de transporte público.
Que al alegar como vulnerados derechos colectivos como el de la libre competencia
económica, el actor no está teniendo encuentra que si bien dicho derecho existe, también
existen unos requisitos mínimos para que dicha competencia se pueda dar en igualdad de
condiciones, y para el caso serían la tipología del vehiculo, la habilitación para el servicio,
los permisos, entre otras, que los mototaxistas no cumplen.
Que el Ministerio de Transporte y en general el Gobierno Nacional, en procura de que los
usuarios de transporte público se vean beneficiados pero sin sacrificar la comodidad, la
seguridad, la calidad, la oportunidad, han invertido grandes sumas de dinero en sistemas
masivos de transporte en 11 ciudades del país, en programas que se han denominado
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CIUDADES AMABLES, y que la ciudad de Popayán a mas tardar en un par de años estará
migrando a masificar el transporte público colectivo.
Afirmó que dentro del estudio de este tema no se puede desconocer que el transporte
público colectivo busca entre otras cosas mitigar un poco la contaminación por polución y
emisión de gases contaminantes que emiten los vehículos, entre los que se encuentran las
motocicletas siendo estas las que mas generan contaminación a nivel de las ciudades.
Manifestó la entidad, que el Gobierno Nacional en ningún momento desconoce la realidad
social del país y menos de las ciudades, por eso implementó mediante el decreto 4125 de
2008 el reglamento de servicio público de transporte automotor mixto en motocarro, en el
que sin sacrificar la seguridad, la comodidad, y la oportunidad de los usuarios se dio las
pautas para la implementación de este tipo de trasporte en algunas condiciones especificas
para los municipios de menos de 50.000 habitantes y en el que se hiciera necesario este
transporte para el cubrimiento veredal, siempre y cuando el servicio se prestara por medio
de empresas o cooperativas legalmente constituidas y que obtuvieran los respectivos
permisos de las entidades correspondientes, y fueran operadas por conductores de servicio
público con la capacitación necesaria.
Afirmó que para el caso de Popayán, por las condiciones mismas de la comunidad y de la
ciudad, el transporte en motocarro no es aplicable y mucho menos lo es el transporte en
motocicleta.
Realizó una diferenciación entre acompañante y pasajero, manifestó que según la
legislación colombiana acompañante es la persona que viaja con el conductor y pasajero el
la persona distinta al conductor que viaja en un vehículo de servicio público, lo que deja
claro que las normas alegadas por el actor se refieren a la reglamentación del transporte
con parrillero o acompañante, mas nunca con pasajero, pues las motos no están habilitadas
como vehículos de servicio público, lo que se cierra la puerta para la prohibición de algo
que nunca ha sido permitido.
3.2. Contestación del Municipio de Popayán.
No obra e el expediente escrito alguno de contestación a la presente acción popular.
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3.3 De la vinculación por coadyuvancia:
Por medio de escrito dirigido al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán el señor JESÚS
HERNÁN ORTIZ, realizó solicitud de vinculación como coadyuvantes de 229 personas que le
confirieron poder amplio y suficiente, y las cuales se dedican al transporte público informal
en motocicleta, (folio 1 del cuaderno 2 al 243 del cuaderno 3) y posteriormente presentó
solicitud de vinculación en la misma calidad de 105 personas. (folio551 a 672 del C. ppal
4) Las dos solicitudes fueron aceptadas por el A quo.
4. De la oposición a las excepciones:
El Ministerio de Transporte, única entidad que dio respuesta a la acción, no propuso
excepciones.
5. Audiencia de Pacto de Cumplimiento.
El día 10 de diciembre de 2009 (Fls. 482 C. 3), se llevó a cabo Audiencia de Pacto de
Cumplimiento, la cual se declaró fracasada por la inasistencia del actor popular.
6. Alegatos de las partes:
El proceso se abrió a pruebas por auto de 16 marzo de 2010 (Fls. 484 a 485 C. 3), y una
vez vencido el término, se corrió traslado a las partes para alegar por auto del 22 de junio
de 2010 (Fl. 500 C. 3).
6.1. Alegatos de la parte demandante:
En escrito presentado el día 29 de junio de 2010 el actor popular presentó alegatos de
conclusión en el siguiente sentido:
Manifestó que el fenómeno del moto transporte se ha convertido en una realidad social a la
cual no puede ser ajena la dirigencia política colombiana, pues en Colombia mas de
400.000 motociclistas derivan su sustento del transporte público informal, de los cuales 500
pertenecen ala ciudad de Popayán; 400 de ellos asociados en ASOMOCAUCA, asociación
que cuenta con RUT y NIT lo que la convierte en un ente legal y organizado.
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Que existe un vacío en la norma frente al tema de la homologación de la motocicleta como
vehículo de servicio público, pues ninguna norma regula las condiciones para que este
vehículo apto para dos pasajeros, circule con parrillero.
Manifestó que existe un precedente importante en este tema, y son las sentencia de
primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y por
el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño respectivamente, en las que se aprueba el
pacto de cumplimiento al cual llegó el Municipio de Pasto con el gremio de moto
transportadores y que consiste en entregar al Ministro de Transporte un “PROYECTO DE
DECRETO O DE LEY” para la homologación del transporte público en motocicletas.
Por último se ratificó en las pretensiones de la demanda y solicitó que sean despachadas
favorablemente las pretensiones teniendo en cuenta el fallo del Tribunal Administrativo de
Nariño, y en caso contrario sea valorado el dictamen pericial que sirve como base para
desvirtuar las objeciones hechas por las demandadas.
6.2. Alegatos de los demandados:
6.2.1. Alegatos presentados por el Ministerio de Transporte-:
Por medio de escrito de 29 de junio de 2010 (Fls. 501 a 509 C. 3), presentó alegatos de
conclusión, en los que hizo referencia a lo siguiente:
Inicialmente, se ratificó en todo lo manifestado en la contestación de la demanda
presentada el 6 de mayo de 2009.
Manifestó que el actor popular busca que las autoridades designadas para velar por el
orden Constitucional se abstengan de ejecutar funciones que por ley les han sido
conferidas, buscando por medio de este proceso beneficios para un reducido número de
personas, y no como es el fin último de las acciones populares, para toda la comunidad.
Afirmó que los derechos colectivos invocados, no son objeto de vulneración alguna, pues
los mototaxistas no cumplen con los requisitos para competir libremente como lo hacen los
demás transportadores, entre otras cosas por que la tipología del vehículo y las
características es aquel no son las aptas para prestar el servicio de transporte público, y
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menos aun por cuanto no cumplen con los permisos y las pólizas de responsabilidad, y no
son empresa de servicio público de transporte avaladas.
Además de lo anterior manifestó que el transporte que se reglamentó y que se utiliza como
base de movilidad, la motocicleta, es el moto carro y que en ningún momento se ha
permitido la reglamentación por parte del gobierno nacional del mototaxismo.
Manifestó también que el dictamen rendido por el perito no se puede tener en cuenta pues
fue objetado por error grave, además no se trata de una persona idónea para rendir este
dictamen ya que no es un consultor especializado adscrito al Ministerio de Transporte, y no
toma en cuenta la diferente normatividad al respecto del tema para rendir su informe.
6.2.2. Alegatos presentados por el Municipio de Popayán:
Manifestó que la libre competencia no se puede entender como la competencia sin
restricciones, que por el contrario la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 228 de
2010 estableció que la libre competencia encuentra su fin último en el establecimiento de
normas reguladoras, y que pensar lo contrario sería dar vía libre a todas las personas para
que por ausencia de regulación violaran los derechos de sus competidores.
Que además, el decreto 4116 de 2008, permite a los alcaldes hacer frente a la proliferación
de transporte ilegal dentro de sus municipios, entre otras cosas por que es la primera
autoridad local y primera autoridad de policía, y entre sus funciones tiene la de restringir y
vigilar la circulación de personas por vías y lugares.
Que es cierto que el municipio expidió los decretos 250 de 2008, 96 de 2009 y 30 de 2010,
que los dos primeros implementaron medidas para controlar la prestación del servicio
público de transporte en motocicleta, y el último restringió el tránsito de motocicletas con
parrillero en determinadas zonas del municipio.
Que los decretos antes mencionados los expidió en virtud de las facultades otorgadas a los
Alcaldes Municipales para reglamentar estos temas conferidas por el decreto 4116 de 2008.
Por último, manifestó que lo sorprendente, es que la fundación actora, manifieste que se le
están vulnerando los derechos a la libre competencia a las personas que representan,
cuando son ellos quienes están compitiendo de manera desleal con el transporte
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organizado y legalmente autorizado, pues los mototaxistas no pagan impuestos, no tienen
los seguros de ley, no respetan un límite de precios, entre otras violaciones a la
normatividad vigente, y además representan un peligro para la comunidad por no cumplir
con las normas de seguridad.
7. Concepto de la Procuraduría 183 Judicial II Administrativa.
Por medio de escrito de 29 de junio de 2010 (Fls. 534 a 546 C. 3), la Procuraduría 183
Judicial Administrativa rindió concepto de fondo.
Consideró que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, pues manifestó que lo
probado en el proceso no se compadecía con lo argumentado por el actor, y que no se
pueden desconocer precedentes jurisprudenciales verticales que establecen los casos en
que puede verse afectada la libre competencia económica y los derechos de los usuarios,
elementos inexistentes en el caso de autos.
Que no se puede pensar que con la implementación de restricciones al transporte en
motocicleta se estén vulnerando derechos colectivos, cuando por el contrario lo que se
busca es el bienestar general y la seguridad de las personas que hacen uso de dicho
servicio público fundamental.
Que tampoco se puede hablar de prestar el servicio público de transporte en motocicleta
con las garantías mínimas de seguridad, pues es bien conocido y hecho notorio que las
motocicletas no prestan un mínimo de seguridad a sus pasajeros ni al conductor, y eso se
demuestra no solo con el sin número de comparendos que se imponen por infracciones
sino también con la cantidad de accidentes que se presentan a diario como consecuencia
de la poca protección que prestan estos vehículos.
Por ultimo manifestó que el Ministerio Público no desconoce que muchas de las personas
que ejercen la actividad del mototaxismo lo hacen por razones meramente económicas y de
necesidad, pero no por eso se puede hablar de endilgar responsabilidad a las entidades
demandadas por los hechos que se presentan, y menos se puede entender las limitaciones
como una vulneración, pues estas sólo buscan el cumplimiento de normas superiores de
convivencia y seguridad.
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7. La providencia apelada:
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán profirió sentencia el 2 de agosto de
2010 (Fls. 678 a 709 C. Ppal. 4), en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda
que buscaban la protección al derecho colectivo de la libre competencia económica.
Para tomar la decisión el a quo analizó la existencia de prohibiciones sobre el
funcionamiento del transporte público de pasajeros en motocicleta, y para ello tuvo en
cuenta el decreto 4116 de 2008 mediante el cual se le otorgaron facultades a los Alcaldes
Municipales para regular el transporte de parrilleros o acompañantes en motos en
determinadas zonas de la ciudad.
Consideró que si bien el actor manifestó que no existe una norma expresa que prohíba el
mototaxismo, ello no es del todo cierto pues la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado ha dicho que el servicio de transporte es una actividad humana consistente en la
utilización de vehículos para movilizarse de un lugar a otro y que dicha movilización debe
ser regulada por el Estado con la finalidad de preservar el orden y prestar el servicio con
eficiencia, realizando una debida planeación, control, regulación, vigilancia del transporte y
de las actividades vinculadas.
Manifestó que la ley 336 de 1996 por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte
en sus artículos 4 y 5, establece que el transporte público se prestará con las condiciones y
los beneficios establecidos de acuerdo a la regulación que haga el Estado del servicio, y que
además la ley y las autoridades otorgaran los permisos para funcionamiento de las
empresas que busquen participar de dicha actividad.
Afirmó que si bien la regulación corresponde en cierta forma a los alcaldes municipales, la
última palabra en la materia la tiene el legislador, pues es a éste al quien corresponde
implementar todas las medidas respecto del transporte de servicio público como lo
establece la ley y lo ratificó la Corte Constitucional en sentencia C 066 de 1999.
Realizó una lista de las normas que regulan el transporte público de pasajeros entre ellas el
decreto 170 de 2001, que establece que el servicio público de transporte colectivo de
pasajeros se prestará bajo la responsabilidad de una empresa legalmente constituida y
habilitada en esa modalidad.
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Manifestó la juez de instancia que de la normatividad analizada en general, se puede
concluir de que no existe en Colombia habilitación para el transporte de pasajeros en
motocicletas, pues estas han sido habilitadas siempre como vehículos privados y no
públicos.
Manifestó que el artículo 131 en el literal D 12 estableció como una infracción de tránsito el
conducir un vehículo que sin la debida autorización se destine a un servicio diferente de
aquel para el cual tiene licencia de tránsito, y que como consecuencia de ello el vehículo
será inmovilizado por primera vez por el término de 5 días, por segunda vez por veinte días
y la tercera vez por cuarenta días.
Que de todo lo dicho anteriormente, es dable determinar que contrario a lo que manifestó
el actor, el transporte público de pasajeros en motocicleta si está prohibido pues al
establecer explícitamente la forma de prestación del servicio y quienes están habilitados
para prestarlo por antonomasia se excluye el resto de formas de prestación y las convierte
en ilegales.
Dijo el juez que de acuerdo con lo expresado en la demanda, se evidencia una
inconformidad con los decretos expedidos por la administración municipal, pues a juicio del
actor estos son ilegales, por contrariar las disposiciones legales nacionales, y por no
compadecerse con la normatividad vigente y regular mas allá de lo permitido, y de acuerdo
a dicha inconformidad, precisa que en los casos en que se tengan reparos contra algún
acto administrativo se deben iniciar las acciones respectivas, para el caso concreto la acción
de simple nulidad, pues es la forma idónea de atacar un acto administrativo.
Dijo también que por tratarse de una regulación que por vía Constitucional se le otorgó al
legislador, no es dable por vía de acción popular ordenar la implementación de medias
como las que se solicitan, mas aun cuando no existe reglamentación en ese sentido, pues
tomar determinación en contrario sería invadir la esfera de competencias legislativas
otorgadas por la Constitución a otro órgano del poder.
Que dicho de otra manera carece de competencia el Juez Popular para ordenar a las
entidades accionadas que habiliten o legalicen el funcionamiento del servicio de transporte
público en motocicleta pues esa función compete a otro órgano.
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Manifestó el juez que contra el dictamen pericial rendido por el ingeniero Diego Fernando
Bravo Montilla, la apoderada del Ministerio de Transporte propuso objeción por error grave
al considerar que lo contenido en este no se compadecía con la realidad legal del país, y
por cuanto las consideraciones y conclusiones presentadas en el dictamen son meras
suposiciones y no un estudio serio que establezca las verdaderas condiciones de oferta y
demanda del servicio de transporte.
Frente a la objeción al dictamen el juez consideró que le asiste la razón al Ministerio de
Transporte.
Manifiesta el A quo que el actor solicitó que se tenga en cuenta dentro del proceso las
sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo
de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso de referencia 2008 193 en el
cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado por el municipio de Pasto y el gremio de
mototaxistas de Pasto, pero considera que dicha solicitud no está en consonancia con la
presente acción pues ha dicho proceso se llegó a un acuerdo de voluntades sobre la
presentación de un proyecto de habilitación de la modalidad de motocicletas como vehículo
de servicio público, y que por tratarse de una facultade discrecional la decisión adoptada
por la administración municipal de Pasto no es vinculante para las demás administraciones
del país.
Así las cosas y después de las consideraciones anotadas, el juez decidió negar las
pretensiones de la demanda por considerar que no existía vulneración alguna a derechos
colectivos de los ciudadanos, no sólo por que en el presente caso la administración
municipal tomó las determinaciones amparada por normas superiores, sino por que de lo
probado en el proceso no se puede concluir que exista perjuicio alguno que genere un
detrimento en los derechos colectivos de los payaneses.
8. Recurso de apelación interpuesto:
8.1 Apelación de los coadyuvantes.
Por medio de escrito de 10 de agosto de 2010 (Fl. 713 a 717 C.Ppal. 4), el señor Jesús Ortiz
Muñoz como apoderado de los coadyuvantes reconocidos en el proceso, presentó apelación
en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, como
sustento del recurso la parte apelante presentó los siguientes argumentos:
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Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
2009-00148-00.
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POPULAR – SEGUNDA INSTANCIA.
Que el principio de iura novit curia establece que el juez conoce el derecho, que por ese
motivo al actor no le compete probarlo, pues el trabajo del actor se debe circunscribir en
probar los hechos no el derecho, y que en ese orden de ideas el juez no puede valerse en
la decisión de la inexistencia de la prueba del derecho que cobija a los afectados.
Concluyó el apelante, después de todo el registro histórico y las consideraciones filosóficas
acerca del principio de iura novit curia, que el juez de instancia aplicó de manera
equivocada el principio, pues derivó la respuesta de la acción de la normatividad existente y
no de los hechos probados como lo es el desempleo y la imperiosa necesidad de los
ciudadanos de suplir dicha carencia con la informalidad.
Manifestó, que es “irónico” que el juez fundamente su fallo sin tener en cuenta hechos
incontrovertibles como los esbozados en la acción, demostrando cierta proclividad para con
los demandados,
cuando la “función Constitucional es también
es crear o generar
derecho”.
Por último dijo, que no es como se pretende hacer creer que con la acción popular se
busque la reglamentación del servicio de mototaxismo obligando a las entidades a
desconocer sus funciones de regulación, cuando por el contrario su finalidad es visibilizar un
problema que debe ser tratado y contextualizado por el juez en defensa de los intereses
colectivos.
Solicitó que se revoque la sentencia del 2 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo de Popayán y que se “sirva contextualizar el principio universal IURA
NOVIT CURIA en el marco del municipio de Popayán, con visión del país”
8.2 Apelación de la Fundación Jurídica Popular de Colombia.
La Fundación Jurídica Popular presentó apelación contra la sentencia del 2 de agosto de
2010 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Cauca, (folio 718 y 719 C 4)
basándose en lo siguiente:
Manifestó que la sentencia es flagrantemente violatoria de los principios de igualdad, de
acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues no se tuvo en cuenta la sentencia
sobreviniente contenida en el proceso 2008193 adelantada en contra del Ministerio de
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Transporte y otros ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, así como la sentencia
modificatoria dentro del mismo proceso proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño,
siendo relevantes las sentencias por cuanto se trató de un pacto de cumplimiento avalado
por el Ministerio de Transporte.
Que a demás de eso no se tuvo en cuenta la solicitud dentro de los alegatos del proceso
de oficiar para obtener copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Nariño.
Solicitó que sea revisada la sentencia en Sala Plena del Tribunal Administrativo del Cauca
por la importancia que reviste la presente acción.
9. Alegatos en segunda instancia:
9.1 El Ministerio de Transporte
Por intermedio de apoderada presentó alegatos de conclusión mediante escrito el día 14 de
septiembre de 2010 (Fls. 721 a 729 C. Ppal. 5), reiterando exactamente los mismos
argumentos esgrimidos en los alegatos de primera instancia y en la contestación de la
demanda.
9.2 El actor popular
Presentó alegatos en escrito del 16 de septiembre de 2010 (Fls 730 a 736 C. Ppal. 5)
manifestando lo siguiente:
Que en principio los derechos colectivos de los ciudadanos de Popayán se materializan en la
libre escogencia de los ciudadanos del medio de transporte que deseen, lo mismo que en la
reglamentación del mototaxi y el taxi colectivo en el marco de los planes de movilidad en
las ciudades.
Que además de todo existe una desorganización normativa, lo que no permite establecer
criterios fijos de reglamentación.
Que es mas que evidente la importancia de la motocicleta en la movilidad del país y más
aun en la movilidad de Popayán, además de ser una salida a las necesidades económicas
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de los usuarios del sistema de transporte público y que por ello, solicitar la inclusión de los
mototaxistas en los planes de movilidad, no es nada por fuera de la realidad social.
Posteriormente realizó un listado de estadísticas por medio de las cuales, manifiesta, queda
demostrado que las motocicletas, son menos contaminantes, tienen menor número de
accidentes en relación con los vehículos de cuatro ruedas, que permiten mejor
aprovechamiento del espacio pues en los vehículos comunes se utiliza solo el 25% de la
capacidad, mientras que el aprovechamiento del vehículo motocicleta es del 100%, y que
en relación con la accidentalidad, el de las motocicletas es 7% menor que la de los demás
tipos de vehículos.
Por último manifestó que Colombia se encuentra rezagada en el tema de movilidad, pues
alrededor de 2.000.000
de personas viven del mototaxismo y que
en países como
Tailandia, India y Brasil existe normatividad en relación con este tipo de servicio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Encuentra la Sala que la principal inconformidad de los apelantes en la presente acción es
el presunto desconocimiento de las realidades sociales por parte del A quo, al no haber
tenido en cuenta, las realidades de la ciudad en contexto con la realidad nacional, y haber
aplicado las normas sin posibilitar otro tipo de interpretación mas flexible a las condiciones
de las personas afectadas y que buscan ser protegidas por medio de la presente acción.
Así las cosas, solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y se protejan sus
derechos fundamentales colectivos a la libre competencia económica y los derechos
colectivos de los usuarios a escoger su medio de transporte.
Por su parte las entidades demandadas se oponen a que se despachen favorablemente las
pretensiones por cuanto consideran que no se vulneran derechos colectivos al establecer
ciertas restricciones en la movilidad y el tránsito de motociclistas con parrilleros y menos
aún con la prohibición del mototaxismo, pues estas decisiones no son arbitrarias ni
caprichos administrativos sino que provienen de facultades expresas otorgadas a la máxima
autoridad policiva y de tránsito de la ciudad, el alcalde municipal.
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Que además de eso no estamos frente a una acción que busque la protección de derechos
colectivos, si no por el contrario estamos frente a un reducido grupo de personas que
buscan que se le brinden privilegios a un gremio como el de los mototaxistas.
Así las cosas, la Sala considera necesario establecer si en realidad la juez de instancia
desconoció algún elemento en el estudio del caso de autos, si se está vulnerando algún
derecho colectivo , y si dicha vulneración puede ser conjurada por vía de la acción popular.
1. El principio de la libre competencia económica y libertad de empresa.
Frente al tema es claro que la libertad económica, de competencia y de empresa, es un
derecho fundante del Estado Social de Derecho, y que su sustento legal se encuentra
contenido en la Constitución Política, pero ello no significa que por su carácter
Constitucional sea absoluto pues se debe regir por las condiciones tanto legales y
Constitucionales que se imponen para su ejercicio.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia C- 398 de 2005 frente al particular se
refirió en los siguientes términos:
“[e]n un Estado Social de Derecho donde el Poder Público asume responsabilidades
tales como la dirección general de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes y la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, la
libre iniciativa privada no puede erigirse como un derecho absoluto ni como un
obstáculo insuperable para la actividad de intervención del Estado, particularmente en
materia económica y de servicios públicos”.
La Corte Constitucional en sentencia C- 408 de 2004 frente al tema también
estableció:
“[E]n materia de servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad
específica –asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su
prestación- y tiene un soporte Constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta.
Pero, adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de
regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad
social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea
eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo
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365 superior prescribe que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios.
Dicho lo anterior por la Corte Constitucional es claro que la libertad de empresa , así como
la libre competencia económica, no son derechos absolutos, y en dicho sentido desde que
las autoridades no excedan sus competencias, les está permitido establecer cierto tipo de
regulación para propender por una correcta implementación de este derecho.
De esta forma no se puede ver la limitación o la implementación de requisitos para el
ejercicio de una actividad, como una forma de vulneración, pues al contrario de lo dicho lo
que se busca es la protección del interés general en el sentido de prestarle un buen servicio
y con las mejores calidades, y garantizar al tiempo que las personas que compiten en el
mercado tengan las mismas oportunidades, siempre y cuando cumplan con los requisitos
establecidos para tal fin.
2. Servicio de transporte público en motocicleta.
En este punto se debe tener en cuenta que si bien es cierto como lo manifiesta el actor, no
existe norma expresa que prohíba el mototaxismo, también es cierto que los requisitos para
la
prestación
del
servicio
de
transporte
público están
establecidos
claramente
reglamentado.
Es así que, por tratarse de un servicio público mediante el cual se transportan vidas
humanas, no se puede llegar a la conclusión que, al no estar prohibido transportar
personas en una motocicleta ello signifique que el mototaxismo, como práctica que se
pretenda ser tenida en cuenta como medio de transporte público, deba avalarse sin mediar
normatividad expresa que lo reglamente, pues con ello se busca propender por una
correcta prestación del servicio que redunde en una completa seguridad para los usuarios.
En el presente caso se debate, la posibilidad de ordenar a las accionadas la reglamentación
de un servicio que es restringido y que no cuenta con una reglamentación propia, motivo
por el cual no estaría dado el Juez proferir una orden en ese sentido, pues como bien lo
expresó la A quo, eso sería inmiscuirse de manera arbitraria en funciones delegadas
expresamente a otra Rama del Poder Público, como lo es la legislativa, y de hacerlo, se
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estaría con ello excediendo la competencia otorgada por la Constitución a los jueces de la
República.
3. De los requisitos para la prestación del servicio público de transporte.
En el caso de autos se estudia el tema de la prestación informal del servicio público de
transporte, y la posibilidad de prestar dicho servicio en motocicletas (mototaxi)
ordenando a las entidades accionadas que reglamenten su funcionamiento, así las cosas
se torna imperioso, establecer cuales son las condiciones en las que dicho servicio puede
ser prestado y cual es el fundamento de las limitaciones impuestas por la ley y por el
ente municipal.
Frente al tema la Corte Constitucional ha puesto especial empeño en dejar claras las
condiciones para la prestación del servicio público de transporte y cual es la finalidad de
las restricciones, es así como en sentencia C. 408 de 2004 refiriéndose al tema,
manifestó lo siguiente:
“Así las cosas, quien haya cumplido los requisitos que por ministerio de la ley se exigen
para la prestación del servicio público de transporte, y en tal virtud haya obtenido la
habilitación y permiso correspondiente, puede ejercer libremente su actividad
económica dentro de los límites que para el efecto establezcan la Constitución y la ley.
Cosa distinta es pretender prestar el servicio en cuestión sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos, porque, si bien la Constitución garantiza la libertad de empresa
como base del desarrollo, ella tiene una función social que implica obligaciones, mucho
más, si se trata de un servicio público en donde la participación de los particulares
debe ser especialmente regulada, vigilada y controlada por el Estado, pues su deber es
garantizar la prestación eficiente del mismo, en aras del bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Autorizar la prestación del servicio público de transporte sin el cumplimiento
de los requisitos legales, no sólo constituiría una inaceptable falencia del
Estado en perjuicio de la comunidad, sino que sería avalar la violación del
derecho a la igualdad de quienes en cumplimiento de claras normas legales
obtienen las habilitaciones y permisos requeridos para la prestación
eficiente del servicio público de transporte.
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No puede alegarse entonces, una indebida intervención del Estado en la economía y
una limitación al derecho de libertad de empresa, pues como se dijo, se trata de
derechos que admiten límites.” (subraya y negrilla fuera de texto)
Queda claro pues que la reglamentación existente en materia de prestación del servicio
público de transporte, mas que limitar la libre empresa o vulnerar derechos colectivos
de libre competencia económica, o evitar que las personas deriven su sustento de
alguna actividad, busca proteger al ciudadano, y el interés general, al autorizar sólo a las
empresas que cumplen con todas los requisitos previstos por la ley, y brinden todas las
garantías para la correcta prestación del servicio y la protección del usuario.
En el presente caso el municipio de Popayán, expidió un grupo de actos administrativo
que regulan la movilidad de las motocicletas en la ciudad de Popayán, a saber,
el
Decreto No 250 de 2008, el 096 de 2009 y el 030 de 2010, los cuales fueron expedidos
en virtud del Decreto Nacional 4116 de 2008 en el que expresamente se estableció:
“En los municipios o distritos donde la autoridad municipal o distrital verifique que se
está desarrollando una modalidad ilegal de servicio público de transporte de pasajeros
utilizando la movilización de personas en motocicletas, dicha autoridad deberá tomar
medidas necesarias para restringir la circulación de acompañantes o parrilleros, por
zonas de su jurisdicción o en horarios especiales de acuerdo con la necesidad. Dichas
medidas se tomaran por periodos inferiores o iguales a un año.
El actor popular manifiesta que los decreto expedidos por la autoridad municipal de
Popayán, contrarían las disposiciones legales previstas en el Decreto No 4116 de
2008, pues en su criterio el alcalde se excedió en su contenido al limitar de manera
excesiva el tránsito de motociclistas con parrillero, pues el artículo transcrito del
decreto en mención, prevé unas medidas excluyentes pues la letra (o), limita la
implementación de las dos medidas de manera simultanea.
Al respecto la Sala considera, que tal inconformidad del actor, como bien lo manifestó la
A quo, debe resolverse, mediante una demanda de nulidad en contra de los actos que
considere violatorios del Decreto 4116 de 2008, no siendo la acción popular el escenario
previsto legalmente para tales efectos.
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3. De los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y el
Tribunal Administrativo de Nariño.
En el escrito de apelación la Fundación Jurídica Popular de Colombia manifiesta su
inconformidad por que el juez de instancia no tuvo en cuenta los fallos proferidos por el
Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, los cuales
aprobaron el pacto de cumplimiento suscrito entre la Alcaldía de Pasto y el grupo de
actores populares dentro del proceso 2008193, providencias que para el actor son de
vital importancia pues dan una nueva interpretación a los hechos y a la realidad del
mototaxismo en Colombia.
Esta Sala considera que la determinación adoptada por el A quo de no tomar en cuenta
el fallo de la jurisdicción administrativa del departamento de Nariño es correcta, en tanto
en cada caso sometido al conocimiento del juez, se deben tener en cuenta las
características propias que el mimo reviste,
y el citado proceso terminó por la
suscripción de un pacto de cumplimiento entre las partes, y la actuación del juez versó
sobre la aprobación del acuerdo de voluntades, más no sobre el fondo del asunto.
Aunado a lo anterior se tiene que, dicho pacto de cumplimiento, como bien lo manifiesta
el actor, versa sobre la presentación de un proyecto de ley para estudio, que incluye la
propuesta de homologación de la motocicleta como vehículo apto para la prestación del
servicio público de transporte, hecho que, en consonancia con lo indicado en
precedencia, remite la decisión final de lo que suceda en materia de regulación y
reglamentación del mototaxismo, a quien por ley está llamado a hacerlo, el legislador.
En este orden de ideas, considera la Sala, que tal como se señaló en la sentencia
impugnada, no se encuentra vulneración alguna a derechos colectivos, por el hecho de
que el Municipio de Popayán haya restringido y controlado el transporte de pasajeros en
motocicleta y por lo tanto deberá confirmar, de acuerdo a las razones esbozadas en la
presente providencia, la sentencia de 2 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo de Popayán, como en efecto se hará.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 2 de agosto de 2010, proferida por el
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta decisión a las partes y envíese el expediente al
Despacho de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la
Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
PRESIDENTE
HILDA CALVACHE ROJAS
HILDA CALVACHE ROJAS
ENCARGADA DEL DESPACHO EL QUE ERA TITULAR EL Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN
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