MINUTA N° 28 DDHH tercera generación, derechos colectivos

PROGRAMA DE ASESORÍA LEGISLATIVA
MINUTA LEGISLATIVA N°28
NOVIEMBRE DE 2010
DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN, DERECHOS
COLECTIVOS, DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU
TITULARIDAD.
1. Derechos Humanos y Derechos de Tercera Generación.
La mutación histórica de los DDHH ha determinado la aparición de sucesivas generaciones
de derechos, este contexto confiere a dichos derechos perfiles ideológicos definidos, los
mismos nacen con una marcada impronta idealista, como libertades individuales que
configuran la primera fase o generación de los DDHH, derechos civiles y políticos, se
cristaliza en las primeras constituciones de del Siglo XVII y comienzos Siglo XVIII.
La ideología individualista que inspira esta primera generación sufre un amplio proceso de
erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX, movimientos reivindicativos
que evidencian y determinan la necesidad de completar el catálogo de los derechos y
libertades de la primera generación, con una segunda generación de derechos, los derechos
económicos, sociales y culturales, derechos que alcanzan su paulatina consagración jurídica
y política en la sustitución de Estado Liberal de Derecho por el Estado Social de Derecho.
Surgiendo inicialmente en la Constitución Mexicana de 1917 y algunas constituciones
posteriores a la Primera Guerra Mundial, que consagran derechos de segunda generación.
Su característica de derechos propiamente tal no es igualmente plena en los diversos
sistemas jurídicos, pues en algunos casos son exigibles y en otros constituyen aspiraciones
políticas concretadas en normas programáticas que no necesariamente son exigibles.
La terminología DDHH de tercera generación fue acuñada por el Director del
Departamento Jurídico de la UNESCO karel Vasak, puso especial énfasis en postular unos
derechos humanos de de la tercera generación, que completaran a las libertades civiles y
políticas de la primera, así como, así como los derechos económicos, sociales y culturales
de la segunda. Los pactos de la ONU del año 1966 se habían hecho cargo de esas dos
categorías de DDHH, por lo que en su opinión era necesario un tercer pacto que completar
los dos anteriores y que se hiciera cargo de las exigencias de solidaridad implícitas en
temas tales como la paz, la tutela del medio ambiente y calidad de vida, el derecho al
desarrollo de los pueblos o la defensa del patrimonio común de la humanidad. 1
El argumento para su generación es que no es posible la realización efectiva de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales sin un entorno adecuado que
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Perez Luño, Antonio, “La Tercera Generación de Derechos Humanos”, The Global Law Collection, Legal
Studies series, Editorial Thomson Aranzadi, página 15.
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implica principalmente la existencia de la paz, de posibilidades reales de acceder a mayores
cuotas de desarrollo y de un ambiente sano y libre de contaminación, entre otros. Se
sustentan además en que la interdependencia del mundo actual exige una mayor
cooperación y solidaridad nacional e internacional entre los individuos, las instituciones
públicas y privadas, los Estados y las organizaciones internacionales. 2
En el impulso de estos derechos está la intención de proteger intereses difusos o de
pertenencia difusa de entes colectivos o de la sociedad toda, para lo cual es necesario
otorgarles legitimación procesal activa. Igualmente subyace la idea de limitar el abuso de la
libertad”, pues el valor fundante de esta nueva generación de derechos, es el freno frente al
abuso y es ello lo que motiva su aparición.
Estos Derechos conllevan en relación al Estado, el deber de abstención, en términos de no
contravenir la existencia de los derechos humanos, pero también una acción por parte de
éste, de la comunidad internacional y de los grupos colectivos en orden de facilitar las
medidas de colaboración internacional para concretar un ambiente de paz, de desarrollo y
de protección de la naturaleza, aspectos todos que se observan desde un prisma general y
colectivo, y no de los derechos humanos subjetivos. Lo cierto es que se comienza a
reconocer un sujeto de derecho distinto del individuo, cual es el sujeto colectivo.
2. Pueblos Indígenas sujetos de derechos de tercera generación.
El posicionamiento de los pueblos indígenas como sujetos en el ámbito internacional tiene
su génesis con estudios referidos a la discriminación y el trabajo forzado de que eran
objeto.
Los DDHH han jugado un papel preponderante en el proceso de reconocimiento de los
pueblos indígenas, vemos que han sido una pieza fundamental para justificar desde un
punto de vista ético y jurídico las reclamaciones indígenas y para motivar los cambios de
planteamientos en los gobiernos e instituciones internacionales. Han permitido a los
pueblos indígenas articular jurídicamente sus reclamaciones e internacionalizar sus
problemáticas, denunciando las situaciones que padecían y las constantes violaciones de
derechos humanos que sufrían ante instancias internacionales. Otorgaron a los pueblos
indígenas la posibilidad de convertirse en sujetos de derechos, que ya no podían quedarse
en el olvido y la ignorancia de los estados porque se creaban toda una serie de obligaciones
2
Viguera Figueroa, Hernán, Artículo Historia y Derecho Constitucional: Derechos Colectivos. Reflexiones en
torno a la Voluntad y representación de los Derechos Colectivos, Revista de Derecho U de Concepción,
N°212 v1, año LXX (jul-dic 2002)
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jurídicas y políticas para proteger, garantizar y desarrollar todos los derechos humanos de
todas las personas que habitaban en sus territorios.
A partir del la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en
1948, surgió lo que con posterioridad se ha denominado como el derecho internacional de
los derechos humanos, que ha dado origen a un amplio cuerpo jurídico en relación a la
protección de los derechos humanos de las personas en diferentes circunstancias y a un no
menos amplio cuerpo jurisprudencial sobre la aplicación de estos tratados y la actitud de los
Estados. En poco más de cincuenta años, los derechos humanos se han convertido en el
instrumento fundamental que supervisa la relación entre los Estados, y lo que es más
importante, controla el tratamiento y la actitud que los Estados tienen hacia sus ciudadanos.
En el marco de los derechos humanos, los pueblos indígenas han sido vistos como uno de
los grupos sociales que mayor vulnerabilidad presentan respecto al sufrimiento de
violaciones de sus derechos, debido a la profunda discriminación que sufren en todo el
mundo y a las constantes y graves violaciones de sus derechos humanos que vienen
sufriendo. Para intentar paliar la situación de los pueblos indígenas, desde hace unas
décadas las instancias internacionales vienen mostrando una especial sensibilidad con
respecto a las problemáticas que les afectan y se ha comenzado a elaborar un cuerpo
jurídico sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas. En este sentido cabe destacar
la existencia del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, único
tratado internacional relacionado con los derechos humanos de los pueblos indígenas,
existente en la actualidad, y los dos proyectos de declaración de derechos de los pueblos
indígenas. Por un lado el proyecto de declaración de Naciones Unidas y por otro lado el
proyecto de declaración de la Organización de Estados Americanos.
Así mientra que para algunos los derechos de los Pueblos Indígenas constituyen derechos
humanos de tercera generación y que para su protección surgen acciones populares,
similares a las que se dan en materia ambiental y de protección al consumidor, para otros
los derechos consagrados para los Pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT,
consagra un tipo de derechos, que sólo puede ejercerse colectivamente como potestades que
pueden ejercerse contra el Estado, por un grupo humano en su conjunto, el que a su vez
constituye un sujeto de derechos y obligaciones con características sui generis,
distinguiéndolos de los derechos individuales y de los derechos de tercera generación,
colectivos o difusos. En el caso de los derechos ejercidos por otras grupos humanos las
mismas se agotan una vez ejercida la acción respectiva, en cambio tratándose de los
Pueblos Indígenas, cuyos integrantes tienen una relación histórica permanente y continua al
compartir una cultura común que no se agota en el momento en que ejercen las acciones
para ejercer o exigir sus derechos.
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En este punto se sitúa el nudo central que supone aceptar la existencia de de derechos
colectivos para sujetos colectivos de derechos, en la visión liberal ello no es posible y el
ejercicio de estos derechos es siempre y solo individual, por personas (naturales o jurídicas)
o que puede traducirse en la indeterminación de quien ejercerá, por otra parte el temor esta
vinculado a reconocer a los Pueblos derecho de autodeterminación, consagrado para las
personas y pueblos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos, pero y
de conformidad como lo dispone el art 35 del Convenio no es el sentido que el término
pueblo tiene para el convenio, pues señala que no debe entenderse en el sentido que para el
Derecho Internacional tiene.
La concepción de pueblo que se consagra en el Convenio 169 de la OIT, supera la
estructura política nacional prevista en la Constitución Política, pues no es posible subsumir
este sujeto de derechos en la concepción de los grupos intermedios, reconocidos en los
artículos 1° inciso 3°, 23 y 85 inciso primero distintas la Carta Fundamental, pues son
entidades distintas.
3. Titularidad en el ejercicio de los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas.
Por sobre la discusión que puede surgir de si los derechos colectivos conferidos a los
pueblos indígenas son o no de tercera generación el tema fundamental es determinar si el o
los pueblos indígenas pueden legitimar activamente estos derechos y a quien corresponde
este ejercicio.
Para las posturas indigenistas, así como para el actual relator de la ONU para los Pueblos
indígenas los mismos son sujetos sui generis en el derecho internacional superando la
visión estatista del mismo, en que el ejercicio de la autodeterminación y demás derechos no
son los mismos que para los Estados Nación.
Bajo la visión liberal del derecho los Pueblos son colectivos y como tal al igual que las
personas se les reconoce o supone de manera analógica pero real que tienen algún género
de voluntad y razón. Uno de los grandes retos de la teoría de los derechos colectivos es
como se expresan los sujetos colectivos para demandar y ejercer derechos, la respuesta es
la de la representación y de la institucionalización de la misma, lo que para otros colectivos
como asociaciones, sociedades puede parecer de toda lógica llevado al ámbito del derecho
indígena supone el reconocimiento de sus formar de organización y estructura, asociado al
tema de la territorialidad, conceptos no reconocidos en nuestra constitución y que se
integran a partir del Convenio 169 de la OIT.
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Así y en la lógica del mismo podría señalarse que serán los pueblos interesados o afectados
o comunidades afectadas frente a un determinado proyecto y la determinación a quienes
debe consultarse o los representantes de los Pueblos Indígenas en la CONADI o en una
nueva institucionalidad al Consejo Nacional de Pueblos Indígenas o sus integrantes o
derechamente a la comunidad afectada.
Lo que no puede suceder es que la representación de los mismos quede solo entregada sólo
a los contemplados en la actual ley indígena esto es a personas indígenas, sean estas
naturales o jurídicas (Comunidades (arts 9 a 11) y Asociaciones (arts. 36 y 37) y otras
formas de organización ancestral reconocidas y contempladas en la Ley Indígena, tales
como Cacicados respecto de los Mapuche Huilliches (arts. 60 y 61), Consejo de Ancianos
Rapa Nui, (art. 68), sino también otras formas de organización ancestrales o comunidades
antropológicas o históricas que van más allá de lo que señala la Ley indígena, pues en caso
contrario se excluirían de la aplicación de los derechos contemplados en el Convenio.
Así el reconocimiento de derechos deber a los pueblos indígenas como sujetos colectivos
pues es a ellos que en el ámbito internacional y en el interno –con la ratificación del
Convenio 169 de la OIT- a los que se les reconoce derechos, los que están vinculados a su
supervivencia como colectivos, ellos son Tierras y Territorio, medio ambiente y recursos
naturales, cultura, consulta y participación.
Las Constituciones Políticas de Argentina, Bolivia, México, Nicaragua, Paraguay y
Venezuela, reconocen a los pueblos indígenas y en distinto grado derechos a los mismos
pueblos.
Quizás la alternativa sería señalar que se reconoce a los pueblos indígenas los derechos y
estos podrán o deberán ser ejercidos por “…sus comunidades, organizaciones e
integrantes..”
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