La responsabilidad por daños en los servicios de salud.

LA
RESPONSABILIDAD
EN
LOS
POR
SERVICIOS
DE
DAÑOS
SALUD
LORENZE'I'I‘I
RICARDO
Nuestro
propósito
los
cambios
de paradigmas
se
que
normativa
de los servicios
de
salud.
nuestro
camino
a través
de problemas,
o temas
que
son
los que se constituyen
en
de los cuales
se
ejes alrededor
produce la
mutación.
En primer lugar veremos
el cambio
de escenario
en
el debate,
enVeremos
pasando de lo público-privado al eje ciudadano-prestador.
tonces
cómo el derecho
del ciudadano
a
constitucional
aporta los derechos
la salud
en
y su impacto en la regulación de los servicios,
especial, en los
a
contratos.
los lineamientos
que
adquiere el sector
Luego esbozaremos
entrelazadas
de las redes
con
el surgimiento
partir de los prestadores,
y
sus
particularidades.
Seguidamente, la duración del vínculo en el tiempo,
motivo
de radical
que es un elemento
importancia para la regulación, será
de análisis.
será
el protagonista,
de servicios
A posteriori,
consumidor
y
desaun
breve
haremos
estudiaremos
las cláusulas
abusivas.
Finalmente,
rrollo sobre la responsabilidad
civil.
relación
Recorreremos
producen
en
I. LOS SERVICIOS
DE
a
es
la
SALUD
mostrar
precomprensión
EN
LA
PERSPECTIVA
DEL
CIUDADANO
de salud
si el servicio
En los últimos
ha discutido
años
se
cincuenta
en
el
debe ser público o privado. Gran
parte de este debate se ha centrado
rol que corresponde
a la empresa
privada, y al tipo de bienes .que pueden
ser
de un
sometidos
al mercado.
Se trata
problema de asngnación
recursos
y de derecho
público, en el que están implicados la organizacmn
económica
y de la salud.
¡de
ha aportado un
La aparición de la figura del consumidor
De
de vista:
las expectativas
que debe cumplir el servicio.
o
estatal
el prestador, sea
estudia
la relación jurídica entre
nuevo
este
punto
modo, se
privado,
y los
120
Y ENSAYOS
LECCIONES
incluye aquí el derecho
implicados en ella.
A diferencia
del enfoque anterior, se
consumidores.
privado, la relación jurídica y los derechos y deberes
tener
en
metodológica, debemos
una
estrecha
relación con la Consprivado muestra
lleva a hablar
de un derecho
civil constitucional.
Por
el vínculo
se
establece
entre
el paciente
y el
que
afirmar
sólo de una
relación
que no se trata
prestador de salud, debemos
o meramente
la misma
administrativo
de derecho
contractual,
ya que
a las
el derecho
involucra
prestaciones de salud, de rango constitucional.
Para
cuenta
nuestra
completar
perspectiva
el derecho
que
titución, lo que nos
estudiar
ello, para
No
la
trata
se
incorporación
sólo de un debate
de la perspectiva
público
entre
el sector
del ciudadano
común
y necesidades.
y
II.
EL
privado, sino de
expectativas
sus
manera
una
su
derecho
CIUDADANO:
1. Existencia
de
Dentro
-
o
y
a
como
especial,
en
lineamientos
comenzaremos
mostrando
los servicios
de satisfacer
las demandas
de los ciudadanos
a las
prestaciones de salud.
estos
Siguiendo
de salud
EL
un
DERECHO
derecho
a
del tratamiento
A LAS
las
PRESTACIONES
prestaciones
DE
SALUD
de salud
de la salud, podemos distinguir:
como
bien jurídico público, atinentes
normativo
las normas
la salud
que tratan
la regulación de la salud pública.
a
las
normas
que
la salud
tratan
otorgan acciones
preventivas
integridad fisica.
jurídico privado,
como
bien
indemnizatorias
e
frente
a
y que
la lesión
a
la
las
normas
que
los fines
tratan
de
a
valor,
a
flictos
jurídico-privados.
las normas
que
ciones
de salud.
Este
último
aspecto
ser
utilizado
confieren
es
la salud
el que
principio jurídico
como
como
al ciudadano
se
vincula
de decisión
criterio
un
con
derecho
a
las
y
como
en
con-
presta-
los servicios.
En Argentina,
el derecho
a las
de salud está reconocido
prestaciones
la Constitución, en
la legislación infraconstitucional,
las leyes
en
23.660
el Sistema
Nacional
de Salud.
y 23.661, que establecen
en
En Brasil, la Constitución
establece
los derechos
sociales, en su artículo 6°,
tratar
la seguridad social, se refiere a la
el deber
del Estado,
garantído mediante
reducir
el riesgo de la enfermedad,
para
litario
(art. 196). El Código de Defensa
a la salud
básicos, el referido
derechos
dentro
del
el derecho
salud como
Capítulo
II referido
a
Luego, al
de todos y
y económicas
e iguauniversal
los
del Consumidor
prevé entre
a
(art. 6°, ley 8078). Conforme
la salud.
el derecho
a
políticas sociales
con
un
acceso
DOSSIER:
disposiciones
esas
existe
que
una
196, Const.
rango
De manera
que
constitucional.
2.
Calificación
En
el
RESPONSABILIDAD
121
CIVIL
establece
se
garantía
(art.
a
es
un
que la salud
través
de las políticas
derecho
sociales
deber,
y un
y económicas
y
Nac.).
podemos afirmar que existe
estudiaremos
Seguidamente
del contenido
derecho
un
en
a
la salud
de
qué consiste.
del derecho
del derecho
a las prestaciones
de salud tenemos
que:
operatividad indirecta
que produce en el Congreso
obligación de garantizar el ejercicio “real” (art. 75).
es
una
que
pretensión procedimental
un
sistema
de salud
para
(pretensión
mínimo.
jurídico-procedimental), con un grado de satisfacción
de servicios
médicos
que se trata
(ley 23.661).
El derecho
a las
de salud
no
confiere
una
pretensión
prestaciones
relativa
al otorgamiento
nede todas
las prestaciones
que un ciudadano
cesita
o desea
de presta(goce directo) sino la organización de un sistema
del
ciones.
Es el legislador
quien debe decidir el grado de satisfacción
caso
un
derecho
de la Nación
de
es
-
una
el contenido
de ese
derecho
el legislador
que
organice
-
-
derecho
constitucional.
En este sentido, el legislador puede establecer
un
sistema
público o
de las prestaciones
la totalidad
que neceprivado, y dar a los ciudadanos
siten o hacerlo
la solución
última
es
en
limitada.
Esta
forma
adoptada en
un
la mayoría de los ordenamientos,
principalmente en los que tienen
sector
privado.
El problema central
determinar
es
mínimo
Siendo
que debe garantizar.
el desempeño del individuo
en
para
mínimos.
último
bien
si en este
un
la salud
sociedad,
habrá
caso
hay un piso
público y esencial
fijar algunos
que
Nacional
el Sistema
En Argentina,
ha creado
el Estado
Integrado de
a
la salud
“a efectos
el pleno goce del derecho
de procurar
para
Por ley 24.455
los habitantes
del país" (ley 23.661).
y su decreto recomo
glamentario 580/85 se dispone que deben incorporarse
prestaCIones
tratamientos
de
mínimas
médico, sicológ’Ico,
obligatorias la cobertura
infectadas
por los retrovirus
farmacológico, de las personas
humanos,
de
abarcando
a los que
padecen del virus HIV y programas
drogadICCIón.
Finalmente, a través de la ley 24.754 se dispuso un mínimo de prestaCIode medicina
nes
prepaga.
obligatorias para las empresas
Salud
todos
Examinando
estas
Establece
-
-
Fija
un
Otorga
a
su
progresivo
una
tenemos
normas
derecho
un
límite
(desarrollo
-
garantía
que:
de salud.
a las prestaciones
ejercicio en relación a la calidad
en
relación
mínima
a
disponible
los recursos).
al mismo
tipo
de
prestación.
122
LECCIONES
los
Rigen
-
modo
De
que
v ENSAYOS
principios de justicia
hay que distinguir:
fundamental
El derecho
-
a
distributiva.
las prestaciones
de salud.
ejercicio de ese derecho.
La garantia
otorgada.
minimas
se
trata
Las garantías son
de asegurar
a un
porque
grupo
bien
mediante
la imposición general y para
la provisión de un
ello se
la garantía y la carga
un
nivel de optimación entre
busca
que significa.
Afectan
a los terceros
requieren la imposición de contribuciones,
porque
de igualdad en la impodeben
pero
sujetarse al principio constitucional
sición de las cargas
públicas.
El
-
-
3. El
principio
igualitario
las garantías
en
señalar
que está calificada
por
todos los ciudadanos
en
para
que se encuentran
a las
identificada
por el legislador. El derecho
prestaciones
de salud
debe ser igual para
todos según lo dispone el artículo
1°
de la ley 23.661, en tanto
el Sistema
crea
Nacional
del Seguro de Salud
“a efectos
de asegurar
el pleno goce del derecho
a la salud
todos los
para
habitantes
del pais”, siendo
uno
de sus
objetivos el otorgar prestaciones
En
el
cuanto
de
principio
uha
misma
la
a
garantía, corresponde
igualdad
categoria
“igualitarias”.
La ley establece
serán
que las prestaciones
las modalidades
de contratación
(art. 27), razón
distintos
tipos de niveles de prestación. De hecho
es
mediante
propio del contrato
adjudicar recursos
y
El
el
en
4.
igualitario
Aplicación de las garantías
En
las
principio
se
manifiesta
en
otorgadas
por la cual
asi sucede,
de acuerdo
puede haber
puesto
que
a
lo
las reglas del mercado.
de garantía mínima
el nivel
acceso.
al contrato
el contrato
prestaciones,
contratos
que
las
de
la correspondencia
rige la justicia conmutativa,
es posible dar
a todos
algo igualitario por la vía-de los
dentro
del
esencialmente
diversa.
El contrato
opera
son
sustantivas
fundamentales
de bienes
garantias
jusy
no
es,
mercado
y
tamente
excepciones.
En el caso
del derecho
a las
prestaciones de salud, se registran casos
la normativa
contractual
es
modificada
por
aplicación de este
Ello sucede
cuando
la negativa a dar prestaciones
médicas
pone
en
es
peligro la vida o la salud de la persona,
decir, cuando queda definido un conflicto
entre
un
con
bien patrimonial
y otro extrapatrimonial,
peligro de una afectación definitiva de este último.
en
que
derecho.
DOSSlER:
En
de Salud
RESPONSABILIDAD
123
CIVIL
caso
fallado
en
demandan
a Programa
Argentina1 los actores
S.A. indicando
beneficiarios
del sistema
de medicina
que eran
administrado
esta
última
por la demandada
y que
dispuso la
unilateral
e intempestiva
del contrato,
con
la consiguiente
intede la empresa
habría
sido
rrupción de la prestación. La determinación
tomada
uno
de
los
miembros
del grupo
familiar
porque
padecía de delicados problemas de salud.
un
prepaga
rescisión
ordenó como
medida
cautelar
innovativa
Eljuez de primera instancia
restableciera
al paciente en su calidad
de beneficiario
que la demandada
de la cobertura.
En la sentencia
calificó que la rescisión
era
intempestiva,
incausada
en
una
situación
delicada, ya que otras
y ponía al paciente
entidades
de medicina
le imponían un período de carencia
para
prepaga
razón
la cual
El juez
admitirlo,
por
quedaba de hecho sin atención.
calificó a la cláusula
como
abusiva.
En la sentencia
se
rechaza
la pretensión inde primera instancia
la que va en queja a
demnizatoria
del daño moral deducida
por la actora,
la Cámara.
la sola determiEn e] tribunal
se
sostiene
de alzada
que
nación
de rescindir
la consiguiente
el contrato,
con
interrupción de la
e
de angustia
un
estado
cobertura
en
los actores
médica, pudo provocar
de ellos padecía
de que uno
incertidumbre,
agravado por la circunstancia
se
de una
A ello cabe agregar
enfermedad
crónica.
que la comunicación
día en que la empresa
el mismo
dirigió dos dias antes
y fue recibida
efectos
otorgaba
taba
en
III.
1.
rescisorios
La Cámara
hace
Se advierte
autorizada
con
riesgo la vida
de
Los
lugar
una
su
la
acto.
pretensión
que
la decisión
REDES
privarla
DE
de
reparación
de
de
del daño
unilateral
receso
descalificada
es
al
persona,
LAS
PRESTADORES:
Multiplicidad
a
a
claridad
contractualmente,
porque
prestaciones
su
moral.
que
uso
es-
pone
médicas.
PRESTACIÓN
de roles
dentro
que se deben
:
de salud
del genéricamente denominado
“prestador de servicios
el
las obras
prepaga,
sociales, la medicina
indirectos:
Prestadores
el
de salud, son
que recaudan
seguro
empresas
dinero que aportan los
directamente
la clínica
con
afiliados
que presta
elsery luego contratan
de clínicas
dueños
y prestan serVICIos
vicio. Si bien muchos
de ellos son
el
es
formas
de estas
organizativas,
médicos, lo propio y característico
medical.
financiamiento
y no la prestación
Hay
una
multiplicidad
de
figuras
distinguirse
-
1
CNCom._ Sala
c, "1-1. M.
y otros
d'Programa
de Snlud
S.A.".
L.L..
30-X-1996.
124
Y ENSAYOS
LECCIONES
-
el objeto de la empresa
es
una
en
directos:
estos
casos,
la prestación de servicios
consistente
en
médicos
a
servicios
a través
de
sanatorios
y clínicas
que prestan
Prestadores
obligación de hacer,
médicos
-
los
Son
terceros.
contratan.
que
se
trata
asociados:
En este caso,
de presindividuales
a los pacientes.
Sin embargo, norque dan servicios
de la empresa
médica:
médicos
dependientes,
Profesionales
directos
tadores
ya
actúan
malmente,
dentro
equipos médicos.
médicas
Empresas
especializadas:
algunas empresas
algunas particularidades
subtipos, en tanto presentan
que
médicas
exhiben
-
demás.
Tal
es
el
geriátricos, las
Redes
financiamiento
denominamos
-
de las
caso
que se dedican
medicamentos.
proveen
que
a
“redes
contractuales
no
la internación
son
las
psiquiátrica,
—
la organización compleja entre
prestadores:
en
forma
y de prestación médica, funciona
de
los modos
de
de redes, que
conexas".
la profesora Lima Márquez2 señala que debe distinguirse
de asistencia
médica directa
y el que lo hace indirectadel financiamiento,
siendo
estos
últimos
los denominados
salud.
A ellos se les aplica el régimen general de seguros
129-135.
También
Orlando
Gómez son
separa
a cubrir
tienden
el riesgo de la dolencia, con pago
de honorarios
médicos 3, adoptanhospitalarias
y reembolso
criterio
de distinción.
En Brasil,
el contrato
entre
mente
través
a
seguros
decreto
de
73/66, artículos
de salud, porque
guros
de expensas
do el mismo
Es
directos
e indirectos.
que hay prestadores
interés
está
puesto en señalar el fenómeno
que
de todos ellos y su funcionamiento
en
redes.
aceptado
embargo,
2. Las
redes
de
prestación:
vinculación
entre
contrato
2
Lima
expectativas
en
o
el sistema
todos
los
asegurativo, de modo
al
asegurados mienten
surge
y sistema
Un sistema
es
un
conjunto de partes interdependientes,
una
de ellas no puede existir
plenamente sin el concurso
Cuando
exactamente
hay un “sistema de contratos” ocurre
modo que hay un problema de convivencia;
son
contratos
no
uno
sin el otro; no funciona
pueden convivir
ninguno
fracasa.
que
Así sucede
la falta
de pago,
Sin
entonces
nuestro
de la interrelación
que si
contratar
de modo tal
de las otras.
lo mismo, de
distintos,
si
pero
el sistema
,.
se
generaliza
ocultando
de seguro
saúde:
das Clausulas
nos
contrato
Márquez, Claudia, 'Abusividade
legítimas dos consumidores
segundo o direito brasileiro". publ. en Congreso
el Fin de Siglo, Universidad
Nacional
del
La Persona
[ntemacionaL
en
y el Derecho
Litoral, Santa Fe, 1996, libro de ponencias
3
Gómez, Orlando, “Seguro de Saúde
-
regime jurídico”, RDP.
nro.
76, pág. 250.
DOSSIER:
enfermedades
produce
tuales
RESPONSABILIDAD
125
CIVIL
o todos
sobreutilizan
las prestaciones,
se
El incumplimiento
de las obligaciones contracefectos
bilaterales, sino que es perceptible una
preexistentes,
descalabro.
un
no
agota
se
repercusión
en
sus
el sistema
en
4.
El elemento
a los grupos
de contratos
que une
puede ser denominado como
“conexidad”
y sirve
para
imputar obligaciones de los miembros
del sistema
entre
a los
consumidores.
Estas
sí, y de todos ellos frente
no
tienen
su
base en un contrato,
sino en la conexidad.
obligaciones
No abundaremos
en
este
sólo un aspecto de la
tema, y mostraremos
a la causa
sistemática.
La causa
del contrato
hace refecuestión, referido
rencia
a un
sistemáequilibrio entre las obligaciones recíprocas, la causa
tica alude
al fenómeno
del equilibrio
del sistema
de contratos
que intela red.
gran
Las uniones
de contratos
de este
interrelatipo, requieren de una
ción económica
mantenida
su
y ténica
funcionamiento,
que debe ser
para
conformándose
el equilibrio
causa
sistemáobjetivo que denominamos
tica. Es incompatible
con
el mismo, que se impute a la empresa
cargas
de
excesivas, que luego volcará sobre los demás contratantes
integrantes
la red, como
también
lo es que la empresa
establezca
cláusulas
abusivas
consumidores
el
sistema
haciendo
sólo
los
que desequilibren,
soporque
ten los riesgos.
desde
esta
Examinemos
el caso
el punto anterior,
tratado
en
persde medicina
un
contrato
pectiva. La parte actora había celebrado
prepaga.
de servicios
Normalmente
un
transcurre
que
tiempo inicial de carencia
es
costumbre
del
en
Luego
tema
mismo,
prepago,
rigurosos
un
precio
y
raro
Lo cierto es
do en el que paga
de la empresa.
Luego
puesto
que
recibe,
por
la actividad
y durante
es
habitual
que no
los estudios
que
porque
es
una
que
persona
el cual
paga
requieran
se
se
muy
no
pero
grandes
nada.
al sisbastante
recibe
gastos
son
hacen
al contratar
sea
enferma
admitida,
si
no
es
a
mayor.
que
y
no
un
tiene
del servicio
el solicitante
tiempo
rentabilidad
Es el período de mayor
recibe servicios.
prolonga-
de un tiempo, la persona
la empresa
debe comenzar
la cuota
que va pagando
4
enferma.
se
a
el
gastar
La
mucho
se
tendencia
dinero
más
invierte,
del que
prestatario.
Fundamentales
de
DerechoPriuado,
Las Normas
Hemos
tratado
de derecho
(srtuacrones
del abuso
Santa
Fe, 1995; “Nuevas fronteras
L.L., 1995-E-593; "¿Cuál es
del mercado
Tutela
lesivas
de libertades).
y
de negoo de
de
el cemento
las redes
dc consumidores,
que une
fundamento
como
cios (aproximación a la conexidad
contractual
imputativo)?
del tipo
Nuevos
aspectos de la teoria
E-1013; “Contratos modernos:
¿conceptos modernos?
y conecontractual
contractuales
supracontractual
mínimo.
Problemas
típicos. Finalidad
estos
temas
en
Rubinzal-Culzoni,
jurídicas
xidad", L.L.,
amparo",
distriburdores,
1996-E-851.
paquetes
,L,.L.,1995-
126
Y ENSAYOS
LECCIONES
puede advertirse
Como
son
inversas
sucede
como
de la utilidad
marginal
los contratos
de duración.
las
claramente,
habitualmente
curvas
en
masa
de dinero
aportada por un grupo, y
percibe una
este
equilibrio,
parte de ellos gasta, de modo que si se mantiene
una
ganancia.
puede pagarle a los enfermos, soportar sus gastos y obtener
El cálculo probabilístico es el que posibilita este funcionamiento.
reside
en
hacer
bien o mal ese
El riesgo de la empresa
cálculo, en
de su cartera,
en
la
administrar
mejor o peor, en el modo de selección
esos
de riesgos. La empresa
diversificación
puede disminuir
riesgos o
eficiente; lo que
aumentarlos,
seria, más o menos
según sea más o menos
no
puede hacer es trasladarlos.
La
sólo
empresa
una
no
Si la empresa
afectará
consumidores,
disminuye sus
el equilibrio
riesgos, sino
sistemático.
Por
que
los
brio.
Su deber
es
compensaciones
traslada
los
a
ejemplo:
si mantiene
el contrato
si lo rescinde
cuando
-
mientras
el paciente paga
el paciente se enferma,
se
absorber
estos
gastos con las
con
los otros
adherentes.
y
no
gasta,
rompe
el
pero
equili-
previsiones
y
con
con
el transcurso
de los años el paciente comienza
a gastar
no
las condiciones.
Puede
solumás, la empresa
puede modificarle
el problema
contratando
nuevos
adherentes
jóvenes que
establezcan
las compensaciones
necesarias
dentro
del sistema.
cuando
-
cionar
que
Si frente
hizo ma]
dad
La empresa
no
puede obrar de modo que contradiga
de efectos
basados
en
el cálculo probabilístico.
IV.
1. El
EL
TlEMPO:
problema
a
sus
situaciones
cálculos y debe
previsibles
estas
LOS
CONTRATOS
de los contratos
afrontar
DE
de
LARGA
larga
ese
puede reaccionar,
riesgo empresario.
no
esta
es
por-
circulari-
DURACIÓN
duración
La problemática de los contratos
a
de larga duración
ha sorprendido
la doctrina.
Los servicios
los colegios privados, los
públicos privatizados,
servicios
de salud, los seguros,
son
el tiempo.
vinculos
en
que se extienden
Relaciones
instantáneas
se
que en otros
tiempos eran
alongan en el
del leasing,
se
hace a través
tiempo. La adquisición de bienes industriales
lo que transforma
una
finala adquisición de bienes
en
progresivamente
lidad
rentística
de larga duración.
La adquisición de bienes
de consumo
un
de la locación o
automóvil
a través
sigue el mismo derrotero:
comprar
del leasing; adquirir una
vivienda
el
con
un
años
para
plazo de treinta
De igual modo sucede
con
los círculos de ahorro
la adquisición
pago.
para
de bienes
determinados.
DOSSIER:
Vínculos
cuales
no
médicos,
equipamiento
un
precio. Con el
que
bueno
era
RESPONSABILIDAD
de larga duración
que
extenderemos
sino en
nos
En la génesis del contrato
tación médica conforme
a un
médicos
dos, las
transcurso
se
vuelve
127
CIVIL
desafíos
muchos
plantean
lo atinente
de medicina
determinado
a
nuestro
prepaga,
se
nivel
los
5, sobre
tema.
acuerda
de calidad,
una
pres-
listado
un
de
contra
el pago de un
tecnológico determinados,
del tiempo, que puede significar varios
años, lo
nuevas
antiguo, surgen
tecnologías médicas, los
otros
galenos más especializados o actualiza-
envejecen, surgen
nuevas
enposibilidades de curación se incrementan,
aparecen
ascienlas expectativas
del paciente
son
los costos
otras,
fermedades,
den, y el precio que se paga como
contraprestación puede ser insuficiente.
del objeto y
¿Cuál es el significado de la regla de inmodificabilidad
la relación
de
del contenido
obligacional?; ¿cómo puede ser mantenida
equivalencia?; ¿cuál es el significado de la equivalencia frente a la incorfactores
mencionados?
poración de todos los nuevos
el modo
sustancialmente
El tiempo es un elemento
que ha modificado
Los contratos
moderna.
de apreciar las obligaciones en la contratación
en
lo
cuestiones
denominados
de “larga duración”
plantean numerosas
atinente
a su
etapa de cumplimiento.
La idea de que en el consentimiento,
se
definen
de la contratación,
contenido
de las obligaciones de las partes,
tipo de vínculos.
generales
o
la adhesión
en
de
no
vez
una
puede
a
condiciones
el
siempre
para
y
ser
sostenida
este
en
la dio el
en
el derecho
La primera
luz de advertencia,
argentino,
a
vistas
en
fenómeno
inflacionario, que motivó una trabajosa elaboración
moneda
una
del precio pactado en
admitir
un
reajuste
permanente
De ello surgió la conocida
intrínseco.
su
valor
en
sujeta a alteraciones
de
la relación
a preservar
destinados
institutos
aplicación de numerosos
a
las
circunstancias
alterada
partesG.
ajenas
equivalencia,
por
inmula moneda
A posteriori
se
permanezca
percibió que, aunque
un
en
económicas
las circunstancias
numerosas
que varían
table, son
de las innovaciones
mundo
donde
imperan lo flexible, el aCeleramiento
de los contratantes
y las
en
las expectativas
tecnológicas, las mudanzas
de los bienes.
caducidades
sorprendentes
un
acuerdo
no
es sino
de larga duración
contrato
En ese contexto,
un
La obligación es concemutaciones.
a permanentes
provisorio, sometido
5
tratos
pág.
no
Una
excelente
descripción sobre
de Defesa do Consumidor.
Codigo
temática
2" ed., Revista
esta
en
ConLima.MárquezLClaudia,
dos
Tribunais,
1995,
Paulo,
Sao
61.
.
5
J.
Lorenwtti.
R., Derecha
Ampliarnos en Mosset Iturraspe,
yjurisprudencin allí Citadas.
Culznni, Santa Fe, 1989, y doctrina
-
Monetario,
I
Rubinzal-
128
Y ENSAYOS
LECCIONES
bida
todo
proceso7
como
como
un
desarrollado
continuan,
el
en
tiempo
que
lO'domina.
Morello
ello
Por
indica
adaptación,
manente
una
de duración
que
requiere
cooperación renegocíadora continuas.
el contrato
una
per-
fenómeno
el dilema
Frente
a este
de encontrar
fórmulas
surge
que
la necesidad
de adaptación a los cambios,
la seguridad
armonicen
juría las
modificaciones
ulteriores
de lo pactado, y la prevención
dica de cara
de modificaciones
de practicas
abusivas
unilaterales
alteren
que a través
la relación
de equivalencia.
médicos
en
obligación
que
2. Servicios
La
de
ministro
la misma
relación
en
la empresa
de medicina
es
el suprepaga
Esta
afirmación
es
sencilla
sólo en apareferidos
a la calidad
de los
calidad
en
el tiempo, y a la mejora de
asume
a
larga duración
de
contratos
médicos.
servicios
riencia, ya que presenta
mismos, al mantenimiento
múltiples problemas
de esa
los cambios
tecnológicos.
Con la finalidad
de analizarlos
conviene
distinguir el momento
genético
En la génesis del contrato
una
y el funcional.
surge
obligación de
suministrar
determinada
calidad
de servicios
que es la contratada
según
el plan suscripto.
Con el transcurso
del tiempo, aparece
un
problema
de duración, que es el de las modificaciones
típico de los contratos
que se
suceden
con
posterioridad.
En
el contenido
del objeto contractual,
nucleares
secundarios
y deberes
ambos
temas.
es
posible
de
obligaciones
trataremos
separadamente
veremos
Seguidamente
a la obligación de
k
relación
3.
El
concepto
reciprocidad
de calidad
dinámica
algunos
problemas
de asistencia
suministro
y
precio
en
los
contratos
que
discernir
se
han
médica.
de
las
lo que
entre
conducta,
por
generado
larga
en
duración:
El objeto del contrato,
concebido
como
la operación jurídica considerada
es
frente
al paso del tiempo, puesto que el
por las partes,
perenne
de un
la obtención
en
dinero
contra
pago
precio determinado
de una
prestación de servicios
médicos, es una relación que no se modifica.
de dinero
Tampoco se modifican las obligaciones de dar una suma
y
de hacer, de prestar
un
servicio.
7
Paulo,
Conf.
Do Couto
e
Silva. Clovis,
A
Obrigacao
como
Processo,
S. Butschasky.
Sño
1976.
a
43 y
sigs.
Morello,
Augusto, Contrato
y
Proceso. Abeledo-Perrot,
Buenos
Aires,
1990, págs.
DOSSIER:
RESPONSABILIDAD
129
CIVIL
Las alteraciones
se
de las obligaciones.
El
producen en el contenido
dinerario
debido
puede variar
por la depreciación de la moneda,
y
el de los medios
que se usan
para
cumplir con el servicio
pueden alterarse
por los cambios
tecnológicos y los demás ya descriptos.
monto
En
cálculo
los
de
contratos
probabilístico,
temente
en
interior
su
larga duración,
el objeto es una
un
envoltura,
de relaciones
que se modifica constanfinalidades
Esta
cualidad
debe
adaptativas.
de lo contrario,
toda fijación produce la ina-
sistema
un
con
ser
preservada puesto
daptabilidad del contrato.
que
cuestión
relevante
no
es
el cambio
en
si, sino su impacto en la
de equivalencia.
Si la empresa
dice que hay una
enfernueva
o tecnología, o listado
de médicos
atención
y suministra
por un
se
se
afecta
la relación
precio, el conflicto
precioproduce porque
pactada inicialmente.
no
es
estática
Es importante
advertir
la relación
mencionada
que
de ejesino dinámica, no es conceptual sino relacional.
En un contrato
La
relación
medad,
nuevo
calidad
cución
instantánea
o de duración
dos: entregar
un
inmueble, pagar
las partes
decidieron
un
que era
hacer
nada
más.
frente
de dinero
estamos
breve,
suma
una
buen
nítidías. Si
conceptos
a
a
negocio hacerlo,
treinta
no
es
necesario
y
años y pagar
médico a lo largo de treinta
servicio
ese
en
el precio correspondiente
todos los meses
durante
período, no es un
cambia.
que es dinámico, porque
concepto nítido ni estático. Ya sabemos
al tiempo
no
sometidos
los vínculos
La diferencia
con
fundamental
del negocio mela conmutividad
es
debemos
extenso,
interpretar
que
En cambio,
diante
relacional
y dinámico.
de médicos, ni a
la cartilla
no
se
obliga a mantener
ni el mismo
de rayos,
edificio, sino a dar
los mismos
aparatos
el precio pagado.
con
relacionada
médicos
de servicios
si
de las obligaciones puede ser
el contenido
manera,
empresa
prestación
De tal
se
mantiene
considerada.
4. El concepto
blecer
un
concepto
un
La
mantener
una
dar
la
de
de
reciprocidad
modificación.
A fin de verificar
lo modificado
si
se
las
obligaciones
Análisis
esta
y la extensión
ante
de
de la
una
esa
y la
variado
operación Jurídica
reciprocidad
“modificación”
modificación.
relacional
hay
que
esta-
un
comparativo, corresponde:
primer momento,
lo
conforme
de las obligaciones
Describir
el objeto y el contenido
acordaron
las partes en el momento
genético.
de modo
Detallar
las modificaciones
que pretenden hacerse
comparespecto del sinalagma genétIco.
rativo, es decir, indicando
que cambian
En
-
-
130
Y ENSAYOS
LECCIONES
Efectuada
esta
d'e'la relación
ción
de médicos
grafo
comparación, hay que establecer
equivalencia. Puede ocurrir que
de similar
de otra
uno
por
de
otro
por
marca,
científico,
nivel
lo cual
-
este
en
si hay una
afectase cambie
el listado
el tomóque se cambie
la conmutatividad.
sustancial
cambio
un
de
que
altera
puede suceder
que:
de la otra
produce una mejora en la situación
parte: en
contractual
hay ilicitud
alguna, ya que lo que se considera
unilateral
en
tanto
de
restringe los derechos
(art. 37, ley 24.240).
la situación
de la otra
El cambio
empeora
parte: ello puede ocurrir
modo perceptible, como
cuando
se
cambian
el precio o la calidad, o
de una
manera
como
cuando
se
indirecta,
alter_an las obligaciones
o
calidad,
El cambio
no
caso
abusivo
o
impacta
no
se
verifica
Si en cambio,
que hay
el cambio
de precio,
relación, como
esa
la modificación
es
los consumidores
-
de un
bien
accesorias
5.
o
Si
una
que
quiero
una
lo hace
no
a
secundarias
Adaptabilidady
decirle
Cada
favor.
su
Es
que dio
el cambio
o
yor
de
manera
en
final.
el resultado
equivalencia
tarea
una
compleja
de la ecuación
el mantenimiento
económica
al vínculo, a lo largo del tiempo. A ello hay que agregarle
de las relaciones
de fuerza
entre
las partes, la mapermanente
origen
menor
ducta
de esta
impactando
test
incorpora nuevas
tecnologías, el consumidor
podría
el precio. A la inversa,
si el consumidor
puede cambiarle
adaptación a los cambios, la empresa
podría argumentar
que
no
está dispuesto a cambiar
el precio.
porque
uno
a su
manera
la relación
de equivalencia
pretende resolver
empresa
no
de las
competitividad
Planteado
del
mercado
y las
modificaciones
en
la
con-
y los consumidores.
empresas
el conflicto,
el Derecho
la
a
los cambios
adaptabilidad
significa que los cambios, en tanto
partes, deben ser incorporados al
de lograr
responder tratando
Ello
relación
de equivalencia.
necesarios
de las
y deseados
por una
vinculo.
debe
una
en
Tratándose
preciso
de un
vinculo
es
contractual
conmutativa,
y de base
esos
cambios
no
alteren
Por ello, los
la relación
de cambio.
deben
ser
la relación
de equivalencia
incorporados preservando
en
la celebración
del contrato.
que
cambios
diseñada
no
es
Evaluar
sencillo.
—
calidad
cación
-
relación, luego de
Hay dos herramientas:
esa
Si el cambio
La evaluación
medio, examinando
en
tal que altera
de un modo
o a la rescisión
es
comprometida
abusividad,
de
las condiciones
puede hacerse
si
que
un
se
consumidor
presentan.
varios
la
causa
años
del
de desarrollo
negocio
a
del
porque
sustancial,
puede dar lugar
por parte del consumidor.
a
vínculo,
la
afecta
la califi-
través
del consumidor
del standard
de esas
contrataría
características
De tal manera,
si la empresa
quiere
DOSSIER:
modificar
un
el vínculo
precio distinto
prolongada,
tual
zando
si
una
persona
consumidor
un
Pueden
RESPONSABILIDAD
ofrece
porque
a
actual
adicionarse
131
CIVII,
médicos,
nuevos
tecnologías,
otras
la que tiene
una
relación
índice de la razonabilidad
contrataría
en
esas
condiciones.
con
puede obtenerse
dos criterios
por
contrac-
un
anali-
complementarios.
En Chile9
se
ha indicado
la facultad
de estas
de
que
empresas
adecuar
los contratos
de salud
a los cambios,
no
puede ser interpretada
de una
tan
manera
amplia que pueda ser en los hechos una sustitución
unilateral
de un
se
cambian
las
sustancialmente
plan por otro, porque
condiciones
del contrato
cuya
vigencia en el tiempo la propia ley pretende
asegurar.
-
Otro
lidad.
Los
afiliado y
criterio
cambios
-
prohibición
6. La
que
de
la Corte
agrega
deben
prescindir
No deben
generales.
ser
ser
el de la genera-
de Santiago
es
de las condiciones
discriminatorios.
personales
del
modificación unilateral
común
argentino es que
que rige en el derecho
unilateral
el contrato,
no
puede haber una modificación
al
determinable
o ser
estar
determinado
éste debe
ya que
1170 del Código Civil establece
de la celebración.
El artículo
que
cuanto
a su
en
ser
determinadas
deben
objeto de los contratos,
con
tal que ésta pueda deteren
la cantidad,
no
lo sean
especie, aunque
todos los antecedes
debe tener
minarse”.
A su vez, se dispone que la oferta
constitutivos
de los contratos
(art. 1148, Cód. Civ.), por lo que debe tener
el objeto consuficiente
determinación, la que al ser aceptada conforma
consise
al objeto de las obligaciones,
tractual.
También, con referencia
el momenhasta
o determinable
dera que su objeto debe ser determinado
El
principio general
celebrado
una
vez
del
objeto,
momento
“las
cosas
to del
pago.
ser
El criterio
es
y de la obligación debe
que el objeto del contrato
lo que no se compadece con
o determinable,
dejar que una
de las partes lo establezca.
la operaciónjurídica considerada
En la medicina
por las parprepaga,
es
el pago de un precio anticipado a fin de obtener
tES, objeto del contrato,
se
cuando
produzca la neceSIdad.
prestaciones médicas adecuadas
lo
Una de las
podría incluir una
determinado
partes,
autorice
como
modificar
a
por
predisponente,
unilateralmente
ejemplo el precio, la calidad,
cláusulaque
oblIgaCIones,
de las
el contenido
de médicos
el listado
y otras
c1r-
cunstancias.
9
ciones
bunales.
Corte
de
t.
de
Salud".
XCll,
Apelaciones
de
Santiago,
“Promepart
de
Instituc/Superintendencía
de los TriGaceta
de Derecho
Revista
y Jurisprudencta
5-IV-1995.
de Chile, 1995, pág. 27.
1, Jurídica
nro.
y
132
LECCIONES
problema debe
Como regla general,
Este
ser
v ENSAYOS
analizado
con
la cláusula
detenimiento.
modificación
unilacomo
abusiva.
la
que permite
sido calificada
prestación, ha
de la
contenido
del
teral
Ésta
constante
en
el derecho
es
una
comparado. En la Unión Eurose
93-13
considera
abusiva
la cláusula
la directiva
que autoriza
unilateralmente
sin motivos
válidos
al profesional a modificar
especificalos términos
del mismo, o cualquiera
de las caractedos en el contrato,
del producto que ha de suministrar
o del
servicio
rísticas
por prestar.
lo es el conceder
al profesional el derecho
a determinar
También
si la
o
el
se
a
lo
en
cosa
servicio
el contrato
art.
(anexo
ajusta
estipulado
3°,
(dec.
incs.
k], l], m1). En la ley portuguesa
446.85, art. 19, inc. i]), se
en
pea,
considera
relativamente
prohibida la cláusula
de modificar
prestaciones, sin compensación
raciones
de valor
solicitadas.
La ley brasileña
abusiva
la cláusula
autoriza
a
modificar
que
nido o la calidad, después de la celebración.
De modo
en
que
En
el
tanto
inmodificables
principio
7. Conclusiones
de nuestro
virtud
de
las
como
las
unilateralmente.
objeto
autoriza
que
correspondiente
(art. 51, XIII)
unilateralmente
obligaciones
contenido
su
y
la facultad
a las
alteconsidera
el conteson
análisis
desarrolladas
argumentaciones
podemos
concluir
que:
Tanto
son
-
-
-
-
el
en
objeto del contrato
principio inmodificables
como
las obligaciones
unilateralmente.
y
su
contenido
En los contratos
de larga duración, esa inmodificabilidad
se
refiere
a la relación
de equivalencia
De
el acuerdo
inicial.
que fundamentó
tal manera,
el contenido
de las obligaciones puede ser variado,
aun
unilateralmente
en
estos
la reciprocidad
aspectos, si se mantiene
de las obligaciones y la operación jurídica considerada.
La relación
por
mutuo
de
equivalencia
puede
ser
modificada:
acuerdo.
unilateralmente
extracuando
sobrevinientes
hay circunstancias
ordinarias
e imprevisibles,
del contrato,
fuera del alea normal
que
hacen
excesivamente
onerosa
la prestación. Tiene
al respecto una
de revisión
o de resolución.
pretensión autónoma
t
-
La
mero
cláusula
en
el
la modificación
unilateral
basada
que autoriza
arbitrio
del profesional,
salvo
es
abusiva,
que su ejercicio
una
del consumidor.
mejora en la situación
produzca
-
Las
causas
cisión
-
partes
por
por
pueden
las
parte
establecer,
cuales
puede
del consumidor.
En todos estos casos,
reservar
la celebración
del contrato.
en
en
ser
la celebración
modificado,
la relación
de
con
del contrato,
de
derecho
equivalencia
las
res-
diseñada
DOSSIER:
Las modificaciones
modo que el resultado
-
modificaciones
Las
particular
o
ser
Veremos
caso
sin
sus
de los
en
ser
imposible
quede fijado
de
sujeto
un
nuevas
si
un
particulares.
casos
déficit operativo,
entonces
el pago
de una
suma
de
vendió sus establecimientos
tenía
años
personalísima,
sustituidos
y serán
por otros,
serán
modificadas
y hasta
personas
esas
a
analizando
condiciones.
prestadores
la demandada
veinticinco
referirse
no
y
la razonabilidad
contra
pagó. Luego, la accionada
a través
de
prestaciones
tarán”; hace
organización sanatorial,
delegación. El actor se opone
grande y se viola una obligación
un
cuarto
la prestación durante
otra
esa
puesto
“los
que
las técnicas
los muebles
médicos
enveje-
biológicas, químicas y
se
desgasy aparatos
el débito de
que
supone
de modo
intransmisible”.
atender
Se
a
una
varias
o
pronuncia
la
por
1°.
cesibilidad
De
atender
algunos
sustanciales
aspectos
cambiode plan.
un
generales,
escrito,
el nuevo
porque
intuitu
personae.
de siglo no puede
sanitarias
por
sea
dando
a publicidad
sanatorio
es
demasiado
La Cámara
estimó
que
contrato
cera'n,
final
índice
de
contrataría
el listado
judicial,
servicios
el actor
siguió dando
y
en
afectar
pueden
no
seguidamente
Modificaciones
En un
ofreció dar
dinero
que
un
133
CIVIL
la causa
del negocio porque
afecta
la
modo sustancial,
puede dar lugar a
deben
ser
discriminatorias.
Puede
obtenerse
consumidor
actual
8.
RESPONSABILIDAD
Si el cambio
es
tal que altera
calidad
de un
comprometida
la calificación
de abusividad.
-
modo
a
esa
fuera
de
el contrato
fenomenolog'ía esencialmente
que
si
duración,
larga
dinámica
habría
y el cambio
que
no
es
abusivo.
9.
Modificaciones unilaterales
La
afecta
juicio
reserva
unilateral
la determinación
de que
puedan
del
en
del
precio
en
la fijación de precios es abusiva,
Ello
precio (art. 19, Ley Consum.).
presentarse
situaciones
de
cuanto
sin
_per-
onerOSIdad
excesiva
sobreviniente.
La variación
del precio es lícita siempre que constituya
de estabilización
del precio original, que puede contemplar
costo.
los diversos
a su
servicios
conforme
1°
130.
CNCom., Sala
D, “Zaltsman,
Alberto
dSanatorio
Metropolitano".
una
el
cláusula
de
ajuste
L.L., 1983-A-
134
LECCIONES
incorporación
10. La
Dicen
asumirse
el
cambios
del
Y ENSAYOS
tecnológicos
de cambios
si deben
o
e
no
Weingarten
Ippolitoll que decidir
de acuerdo
tecnológicos, implica colocar los servicios
Ghersi,
situación
“entendemos
que ésta es una
en
manos
de la empresa
y tratael primero, es que la atención
médila obligación de utilizar
entraña
metodologías
se veria
seriamente
compropues de lo contrario
del médico y de la empresa,
metida
la responsabilidad
ya que el objetivo
sin la omisión
de diligencias en
de la prestación es actuar,
mínimamente,
de persona,
a la naturaleza
de la obligación y las circunstancias
cuanto
avance
con
de dar
asistencial
tiempo
y
científico;
saber
unilateralmente
fundamentos:
puede quedar
no
que
remos
co
y técnicas
nuestros
si misma
en
actualizadas,
lugar (arts.
512
y
902, Cód. Civ.)”.
al momento
en
“En lo atinente
decisión, si bien
que debe operarsela
dificil
de hacer
en
es
una
evaluación
abstracto,
muy
podemos setiene
la prioridad de la selecgeneral, que la empresa
sin embargo, si ésta no se concreta,
entendemos
que
con
existe
un
derecho
del usuario
a reclamarla,
aun
fijación del plazo por
ésta
ñalar como
regla
ción del momento;
viajudicial”.
‘
al costo,
“En cuanto
no
nos
cabe
duda
de que debe
ser
ninguna
manera
debe materializarse
en
por la empresa,
y de ninguna
valorativo
de la cuotas.
Esto es así por varias
razones:
'a)
del denominado
riesgo -costo empresario; b) al incorporar al
la obligación implícita de un adecuado
asumió
servicio, es decir
tácitamente
estaba
involucrada
la actualización
tecnológica (“y de
acuerdo
con
lo que verosímilmente
o pudieron
las partes entendieron
enobrando
con
cuidado
tender,
1198, Cód. Civ.), y c) la
y previsión", art.
de nuevos
va
financiando
la incorincorporación constante
usuarios,
el cálculo actuarial
—-como
en
poración tecnológica. En última instancia,
los segurosdemuestra
la expectativa
de servicios
es
menor
que
que la
masa
de dinero
incorporada".
soportado
un
está
incremento
dentro
usuario,
que
_
Por
nuestra
parte
entendemos
que
al momento
de celebrar
el
con-
estableció
un
contenido
de la obligación de hacer, según la
se
en
el tipo de plan
precio-calidad,
que generalmente
expresa
El paciente tiene
derecho
a que
ese
se
mannivel de calidad
a un
conforme
dinámico
criterio
tenga a lo largo del contrato,
y no estático. En virtud
de ello, la empresa
no
cumple con su obligación, si pretende prestar
servicios
médicos al paciente, utilizando
la tecnología médica
existente
en
la celebración
del contrato
(que podría ser veinte años antes,
por ejemplo).
trato,
se
relación
suscripto.
Deben
al momento
11
Buenos
utilizarse
la tecnología y los conocimientos
de la prestación, y no de la celebración.
Ghersi, C.
Aires.
1993.
-
Weingarten,
C.
-
Ippolito, S. C., Contrato
médicos
de Medicina
vigentes
Prepaga, Astrea,
DOSSIER:
RESPONSABILIDAD
El contenido
de la prestación
dinámica
que hemos
equivalencia
V. EL
1.
consumos:
Aplicación.
Las
LAS
de las
se
CLAUSULAS
reglas del
135
CIVIL
determina
descripto
en
la relación
anteriores.
conforme
los puntos
a
de
ABUSIVAS
y de
seguro
protección
del
consumidor
leyes 23.660 y 23.661 definen el “seguro de salud” y refieren a la
de los agentes
del seguro,
a las
obras
sociales
y definen
del seguro”, y establecen
que hacen
operativo el “seguro
Estas
menciones
han justificado
la aplicación analógica de la ley
en
materia
de obras sociales”.
responsabilidad
“agentes
como
social”.
17.418
El
económica
una
sistema
del seguro
tiene
elementos
seguridad
análogos. Busca
a acontecimientos
futuros
e inciertos;
mediante
frente
opera
relación
en
base a una
en
forma masiva
que capta el ahorro
establecida
entre
la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable,
de prima, hay interés.
de un contrato
Se trata
sinalagmático,
sucesivo.
aleatorio, de tracto
empresa
técnica
hay
pago
oneroso,
Esta
“seguro
Situación
de salud” 13.
se
da
también
en
Brasil
donde
los
se
califica
como
\
una
Es un contrato
de adhesión ya que existe
que predispone
empresa
La preslas cláusulas
el consumidor.
mediante
planes a los que adhiere
tación asumida
personae.
ya lo dijimos, no es intuitu
por la empresa,
Se trata
de consumo,
también
de un contrato
puesto que hay un
servicio
final, Siéndole aplicables las disprestado para un destinatario
posiciones de la ley 24.240.
2. La
que
trato
interpretación “global”de las cláusulas
equilibrio, de correspondencia objetiva
como
elemento
genético y funcional,
La idea de
mantiene
se
para
de las
es
prestaciones
al con-
esenc1al
14.
En la contratación
de consumo,
naturaliza”
las obligaciones o cuando
la cláusula
importan
es
abusiva
renunCIa
o
cuando “desde
restricc16n
12 CNCiv.
Sociales
de Servicios
Nacional
y Com. Fed., Sala 3“, "G., J.A. cl'Instituto
Jubilados
J.A., 5-111-1997.
y Pensionados",
13
saúde:
de seguro
contrato
nos
das Clausulas
Lima
Márquez, C., “Abusividade
publ. en Congreso
segundo o direito brasileiro",
legítimas dos consumidores
Fe, 1996, libro de poen
el Fin de Siglo, cit., Santa
La Persona
y el Derecho
expectativas
Internacional,
nencias.
14
Conf.
1986, pág.
111.
Bueres,
Alberto,
Objeto del Negocio Jurídico,
Hammurabi,
Buenos
Aires,
136
Y ENSAYOS
LECCIONES
o ampliación de los derechos
de la otra parte
del consumidor
debe
lo cual
tener
recisignifica que el vínculo
aún
en
este
95-96
de
clara
aspecto es la ley francesa
a
cláusulas
las califica
como
de 1995, relativa
abusivas,
que
en
detrimento
de la
crear,
por objetivo o por efecto
que “tienen
los derechos
37-, ley 24.240),
(art.
procidad.
febrero
aquellas
Más
un
o consumidor,
desequilibrio significativo entre
obligaciones de las partes del contrato”.
equilibrio y correspondencia se ha ido expandiendo.
tiempo se la entendió en el plano obligacional, como
la prestación de una
tiene
razón
de ser
“obligaciones recíprocas”, porque
a un
la prestación de la otra (art.
en
1139, Cód. Civ.), dando fundamento
comunicantes
entre
sistema
de vasos
obligaciones. Así, el comprador de
no
si no pago el precio, porque
un
inmueble
puede exigir la escrituración
entre
ambas
hay correspondencia
obligaciones“.
vasos
comunicantes
entre
diversas
de
Actualmente
hay
obligaciones
parte
profesional
no
y las
los derechos
idea
La
de
mucho
Durante
‘
no
si. La calificación
un
estén
interrelacionadas
entre
contrato,
aunque
toma
en
cuenta
de abuso
nucleares, debey de interrelación
prestaciones
secundarios
de conducta,
res
dando
accesorios,
lugar a una “interpretación global”, como
lo propone
la ley francesa
de contratos
de
en
materia
consumo.
La inversión
de la carga
de la prueba, o la prórroga dejurisdicno
exista
ción, pueden dar lugar a un reequilibrio contractual,
aunque
una
obligación correlativa
específica.
De manera
como
los deberes
de abuso.
3. Deberes
u) Deber
En
el
pública
precios
Si
ofrecen
se
que
ciones
se
cubre
Alterini.
Civiles
y
a
tanto
la obligación nuclear,
los fines de captar
la noción
suficientes
más
adelante
de Blumenau,
cláusulas
razonables.
podría
reseñamos
civil
y calidades,
entre
ellos,
rencias
conducta,
algunas
significa
y al hacerlo
15
que
alternativas
Ello
de
de conducta
de ofrecer alternativas
vara
de
ofrecido
considerar
importante
es
secundarios
caso
la
en
contractual
plan
que
secundarios
Brasil,
si la empresa
que
informa
e
disminuye
ofrece
adecuadamente
la minusvalía
el
ser
consistente
en
juez indica que
si se
salvada
alternativas
claras, el consumidor
su
libertad.
De tal manera
si
prestación y el usuario
opta por otro
varias
se
una
plan
A.
Comerciales,
-
Ameal, Oscar
-
Abeledo-Perrot,
López Cabana,
Buenos
Aires,
le ofrece
M., Derecho
1995, pág. 69.
Roberto
distintos
las dife-
puede optar,
incrementa
Atilio
acción
la ilicítud
hubieran
una
varios
planes, con
sobre
al usuario
del consumidor.
que
un
no
la
de Obliga-
DOSSIER:
cubre,
RESPONSABILIDAD
de
lo señalamos
puede luego quejarse
no
límite
irrazonable,
como
se
Debe
refiere
137
CIVIL
salvo
circunstancia,
esa
ut
El fundamento
legal de este deber
“libertad
de elección”
en
garantizada
Nacional.
sea
que
un
supra.
de conducta
está en la
42 de la Constitución
secundario
el articulo
observarse
de un deber precontractual, puesto que
que se trata
al establecimiento
de diversas
alternativas
para
que el usuario
de ellas; el contrato
se
por una
configura luego, cuando,
la opción, la empresa
lo acepta.
pueda optar
efectuada
b) Deber
cooperación
de
Este débito
dicina
prepaga
el empresario,
se
también
es
colateral
lo ha relacionado
como
por
suministrar
-
un
exigir estudios
-
a
y derivado
fin de desalentar
de la buena
prácticas abusivas
con
ejemplo:
lugar de pago
distante
fe. En la medesarrolla
que
del domicilio;
de la intimidad
previos perturbadores
o
riesgosos,
al consumidor.
del conde cumplimiento
Adviértase
frente
a deberes
que estamos
de cooperación del
la falta
son
obstaculizados
sumidor,
pero
que
por
en
el cumplimiento
acreedor.
del acreedor
Estos deberes
de colaboración
como
en
la doctrina
realizar
que debe
¡el deudor, han sido reconocidos
“carga de diligencia” 16.
zar
o
En estos
supuestos,
hacer más dificil
c) Deber
mos
seguridad
El deber
de seguridad
la responsabilidad
de
interpretación
4. La
En
materia
interpretar
debe
la empresa
ese
a
cooperar
en
de
favor
en
será
más
tratado
la empresa
por
interpretación
se
ha
cuando
adelante
médicos.
de sus
los hechos
examine-
aplicado
en
ls
17
Tribunais,
Díez-Picazo,
la
general
regla de
del consumidor.
celebrado
haber
manifiesta
En Brasill'l
el apelante
de
última
la empresa
a esta
Golden
Cross, acusando
al mismo
el contrato,
que se declare
y solicitando
Cavalieri
obstaculi-
no
favor del consumidor
con
Madrid,
fin de
cumplimiento.
de
Luis,
Fundamentos
del
Derecha
Civil
un
no
contrato
con
haber cumplido
le
se
rescindido
Patrimonial,
T.
y
I, Tecnos,
1970, pág. 356.
Tribunal
Filho.
da 2da. c., Ap. 4.055/95.
ac.
do Rio de Janeiro,
do Justicia
nro.
18. junio 1996,
do Consumidor,
Direito
en
Revista
pág. 178.
pub.
Sño Paulo,
.
Des'Serg'io,
dos
Rewsta
138
LECCIONES
v ENSAYOS
La empresa
manifiesta
devuelvan
las sumas
pagadas hasta el momento.
una
solicitado
cirugía video laparoscópica que era un métoque se'l‘iabía
excluido
A posteriori,
en
de la cobertura.
do experimental
y por lo tanto
sino conocido
se
el proceso
y
probó que el método no era experimental,
la empresa
sostuvo
el Brasil,
usado
en
por lo que
simplemente que no
El tribunal
entendió
de
cubierto.
estaba
que las empresas
aseguradoras
de asistencia
servicios
médico hospitalaria
están
oblisalud
que prestan
que explotan, a disponer de mecanisgadas, por la fuerza de la actividad
en
movimiento
todo el aparato
mos
de poner
médico asistencial
capaces
al asegurado,
en
socorrer
tiempo oportuno, con las más avanzadas
para
Es importante
señalar
la oferta
al público
técnicas
de la medicina.
que
se
refería
a
un
realizada
la empresa,
médica
por
plan de asistencia
la
cual
el
tribunal
entendió
que no podía ser
integral y total, razón por
de la demanda.
por el progreso
parcial. Se resuelve
--
En un
contractuales
la enfermedad
caso
fallado
en
dadas
por la
definiéndola
Estados
13
Unidos
términos
en
interpretaron
se
estableció
la que
propia oferente,
amplios
las reglas
se
cubre
exclusiones
que
con
y
ambiguas.
de
La redacción
último
sucede
cuando
tal
amplio, de manera
como
se
que
texto
puede
dice que se
todo lo que
excepción, queda incluido.
una
permite
clara-mente
un
establecer
excluido
una
y
exclusiva
o
Esto
inclusiva.
cubren
enfermedades
en
sentido
ser
no
De
esta
consignado
modo, el
este
todo
regla de inclusión:
constituye enfermedad,
El
Tribunal
de Justicia
de Sao Paulo
a la internación
excluye el derecho
hospitalaria
no
cumplió con la
evidencia que la contratada
a las limitaciones
del derecho
del consumidor”19.
En
un
dico
que
un
usuario
fallado
caso
contra
una
en
1988, 420.
¡9
"Witcraft
NW. 2d.
Ap.
240-429.
us.
contractual
letras
en
y
expresa
obligación
cláusula
que
bien pequeñas,
de dar claridad
se
trataba
prestadora
la anulación
derecho
a una
días. La acción de nulidad
la que
solicitaba
se
que
definitivo.
El paciente
fallece,
acontece
con
hijos. El suceso
13
"la
de una
acción iniciada
por
méde servicios
de asistencia
de una
cláusula
que disponía
internación
superior a sesenta
en
medida
fue acompañada por una
cautelar
lo mantenga
el juicio
se
resuelva
hasta
que
Brasil20
empresa
solicitando
hospitalaria,
ningún caso habrá
en
expresamente
texto
lo que no está
incluido.
está
dispuso:
Sundstrand
la acción
anterioridad
Health
and
seguida
es
pero
a
la
sanción
Disability Group
Benefit
por
del
su
e
esposa
Código
de
Plan”, S.C. Iowa,
785.
16.C.Rel.
Per
Calcas,
in>
RT.719.129.
2°
Tribunal
do Justicia
do Sao Paulo, Ac 12, Cam. Civ., Ap. 138,788, relator
Erix Ferreria,
nro.
Dimite
do Consumidor,
28-IV-1992.
18, junio
pub. en Revista
Revista
dos Tribunais,
Sáo Paulo, pág. 194.
Des.
1996,
DOSSIER:
Protección
usaron
cuestión.
observó
finalidad
una
ClV‘lL
RESPONSABILIDAD
razón
Consumidor,
por la cual
los principios jurídicos de este
se
hizo lugar
primera instancia
del
139
es
aplicable, pero los
último
resolver
la
para
la acción. El magistrado
una
cláusula
una
contradicción
con
la
que era
que manifestaba
de prestación de asistencia
médico hospitalaria,
y que establecía
desproporción abusiva, incompatible con el deber de buena fe.
jueces
En
no
a
En la Cámara
se
confirma
la decisión.
El fundamento
principal es
el contrato
es
las dos partes,
aleatorio,
pero
para
y no es admitida
cláusula
el riesgo, lo excluya o lo limite.
Si el alea
que neutralice
a cargo
de una
sola de las partes,
tiene
la certeza
de
y la otra
la
cláusula
es
nula.
ganar,
que
una
queda
mensualidades
sentido
el usuario
está obligado a pagar
la empresa
las internaciones
quede asegurada contra
En este
es
lícito que
demoradas.
y no
más
En Argentina
en
materia
de interpretahubo
un
fallo interesante
de ir a
ción21. La actora
relata
—entre
otros
hechosque: “En ocasión
donar
un
sangre
para
amigo que debía ser operado se analizó su fluido
la demandacomprobándose que era portador del virus HIV. Notificada
de distinto
da de dicha
mediante
evasivas
tipo se le negacircunstancia,
causa
la
ello
se
inicia
ron
los cuidados
Por
él
que
presente
requeridos.
por
derecho
su
tiene
cesar
esta
situación.‘Funda
y ofrece
por objeto hacer
es
improcedente pues lo que en
prueba. Dice la emplazada que el amparo
de las cláurealidad
se
pretende es 1a modificación, derogación o nulidad
esta
discusión
excediendo
sulas
contractuales
abusivas,
que se reputan
otros
existen
Por otra
el limitado
del amparo.
parte, y como
margen
tendría
no
caminos
ningún
para
lograr el fin propuesto, el reclamante
peijuicio”.
La sentencia
Que
-
encuentran
se
sostiene:
justifica
cuestionados
la vía del
derechos
amparo,
de gran
“en el
porque
envergadura
presente
como
se
caso
la volun-
son
asistencia
adecuada
médica, la discride las partes, el derecho
a una
la naturaleza
de un convenio,
y alcances
abusivas
minación, las cláusulas
del contrato
de adhesión, etcétera, amén de las garantías constitucionales
que
implícitas en ellos (ver. arts. 42 y 43, Const. Nac.), por lo que entiendo
tad
la vía
se
-
encuentra
Que hay
por
un
demás
problema
cobertura.
“En efecto, cuatro
sida: enfermedad
constitucional,
justificada”.
de
son
las
situaciones
encefalopatía
21
Juzg. Nac. Civ. Nro. 73, 1“ inst. firme, 25-IX-1995,
Celia
Ghersi, Carlos,
20411-1996, con nota de Weingarten,
-
fallo
con
trascendencia
social)".
la
clínicas
interpretación sobre
por
de
extensión
que definen
HIV, infecciones
S.A.",
c/Proi'ned.
“T,C.A. medicma
“Sida y
prepaga
la
el
opor-
J.A.,
(Un
140
LECCIONES
Y ENSAYOS
marcadores
de Kaposi, linfoma
no(sarcoma
linfoma
La enfermedad
primario de cerebro)...
continuo
se
inicia
desde
el momento
del
que
a lo largo del tiempo
ingreso del virus al organismo, pudiendo progresar
clínicos.
El paciente
cuadros
al
a
diferentes
averigua si está infectado
de laboratorio...
un
test
hace
efectuarse
Ninguna prueba de laboratorio
diagnóstico de sida. Este diagnóstico es un acto clínico que efectúa el
al constatar
la presencia
de las enfermedades
médico
en
su
consultorio
marcadoras
(conf. éste y los tres párrafos anteriores,
Cahn,
ya descriptas
Un Enfoque Integral.
Casiro, Maglio, Mangone, Pagano y Sumay, Sida.
tunistas
y tumores
mayores
alto
Hodgk'in de
HIV
por
es
Psiquiatria,
un
grado
o
proceso
Psicopatología y Psicosomática, 1“ reimp., Paidós, Buenos
40 y sigs.)".
de estas
precisiones dice:
encontramos
ante
un
paciente asintomï’ítíco con serología
1994, págs.
Aires,
En virtud
"al
nos
positiva
para
HIV
y oficio
de demanda
(escrito
f. 168).
b) la cartilla
de la sociedad
12) establece
(hoja nro.
de cobertura
el sida y todas
sus
excluidos
consecuencias.
“Consecuentemente,
‘
tanto
el
fundamento
encuentra
no
asistencia
que
También
precisa
en
este
sólo están
que
sintomático
no
tiene
sida, y por
de ninguna índole para
al actor
negar
de
enfermedad".
paciente
tramo
lo
la
su
en
Brasil
hubo fallos referidos
a la interpretación
del término “sida"2‘¿. La empresa
de medicina
“Amil” ofrece
a [sus asoprepaga
ciados
una
cobertura
del sindrome
de
médicos
derivados
por los gastos
inmunodeficiencia
no
adquirida. En la hipótesis de que el cliente
quiera
internarse
en
el hospital que la empresa
le indica, deberá
con
los
cargar
costos
En la propaganda
del contrato
las cláusulas
hospitalarios.
y en
consta
la libre elección
con
reembolso
que se ofrece
y que el plan cubre
los exámenes,
consultas.
diagnóstico y
en
El tribunal
aplica la
favor
del consumidor,
cautelar,
peticionada
5. Acción
civil
vs.
por
pública
en
regla de
que en
y consecuentemente
el
defensa
Vara Civil de Blumenau,
Sermed
Saúde Ltda.”23.
22
Tribunal
Consumidor,
23
Paulo,
nro.
Revista
pág. 209.
do Justicia
17. Revista
Direito
do
paciente,
para
de duda, debe
hace lugar
la cobertura.
interpretarse
caso
de los consumidores
juiz Dr. Newton
Janke,
a
una
medida
de salud
“Ministerio
Público
do Rio de Janeiro,
do
Direilo
Ap. 2.023/95, pub. en Revista
dos Tribunais, Sáo Paulo, 1996, pág. 234.
Sáo
dos Tribunais.
Consumidor, nro. 18, junio 1996, Revista
DOSSIER:
RESPONSABILIDAD
141
ClV'lL
acción
civil pública es una
el Mipretensión que puede deducir
colectivos.
En este caso, la
público en representación de intereses
cláusulas
de exclusión
de
presentación refiere que se han advertido
determinados
de algunos tratamientos,
tipos de enfermedades,
y que en
un
caso
la negativa de prestación a una
específico se constató
mujer que
necesitaba
una
sistémica.
La cláusula
en
cuestión
establequimioterapia
ce
la exclusión
de cobertura
de: hemodiálisis, radioterapia,
inmunoteralimites
médicopia, cirugías cardiacas,
temporales para las expensas
de los riesgos cubiertos.
hospitalarias
La empresa
la opinión de Celso
Antonio
por su
parte, presenta
Bandeira
de Mello, uno
de los más importantes
juristas del Brasil, en el
la
ámbito del derecho
Sus
señalan
público.
prevalencia de la
argumentos
La
nisterio
autonomía
lud
de la voluntad
de seg'uros
de saen
tanto
que la contratación
debe ser
mantenido
mediante
aportes y
que el sistema
modo no subsistiría;
que la delimiya que de otro
la contratación
en
es
una
cláusula
común, admitida
facultativa;
es
proporcionales,
gastos
tación de los riesgos
civil (art. 1460, Cód.
Civ.).
El juez fue muy
diciendo:
y duro
estricto
de
Que la libertad
no
se
puede limitar
-
ellos
consumidores.
respecto
renunciar
las
a
de la postura
límites
tiene
contratar
o
éticos,
prerrogativas
de la empresa,
y
virtud
de
básicas
en
de
los
no
de límites
de que, en ausencia
podría funcioQue los argumentos
pero
sistema, serían apropiados en un empresario automovilístico,
de incendio
un
no
en
el ámbito de la salud.
seguro
Que cuando se contrata
de la casa
es
un
electrodoméstico
asegurada, pero no se
posible excluir
puede excluir un pulmón, el corazón o la cabeza del paciente cuando éste
-
nar
el
contrata
seg’uro
un
de salud.
Que ningún consumidor
-
enfermedad
va
a
Que ambas
-
sario
es
lo eximen
un
tener
partes
un
paga
ni los tratamientos
asumen
un
mal jugador si a la hora
de responsabilidad.
de antemano
sabiendo
qué
seg'uro
que ésta demandará.
tipo de lotería, pero el empreque
cumplir, se vale de cláusulas
cierto
de
ha
se
están
disminuidos,
porque
probado que sólo
de algún modo el servic10; que las
usan
cada
diez contratantes
de dólares
hay
ocho billones
facturan
por año; que
de salud
relo que
al sistema,
adheridas
de personas
millones
y tres
de la
de los pocos sectores
un
22% de la población; que es uno
economía
que ha crecido.
varias
si se ofrecieran
opcxodefendibles
serian
Que las exclusiones
nes
planes que cubran esas expensas. En el caso,
escoger
que posibilitaren
como
hab1tac16n
accesorios,
sólo a aspectos
las otras
refieren
se
Que los riesgos
-
tres
de
empresas
treinta
presenta
_
-
opciones
privada,
con
o
sin
baño.
142
LECCIONES
Y ENSAYOS
días el plazo de internación
en
a diez
terapia intensiva
-,Que limitar
en
la conducta
No puede pensarse
es
alarmante.
que se quiere limitar
a vivir
tiene tendencia
en
del paciente, porque
abusiva
ninguna persona
No es posible admitir
un
con
que
politraumatizado
terapia intensiva.
removido
de la terapia intensiva
al día once
sea
se
coma
cerebral
porque
agotó el plazo de la cobertura.
juez concluye afirmando
El
-
En
otro
caso,
abusivas,
Vara
Civel
Público
vs.
se
de Sáo Jose dos
Clínica
Sáo Jose
impresión de
cuando
que
común
es
Exclusión
de reembolsos
donde
la empresa
municipios
razonable
al juez porque
parece
-
puede presentarse
dencial,
y
ser
se
no
de
cualquiera
en
en
con
fuera
de los
le
cláusula.
toda vez
que
propios.
priva de la atención,
servicios
propios
los
lesiones
otro
hay
de hechos
LA
partos
da la
porque
sin anestesia,
Esta
con
una
cre-
atendido.
tentativa
VI.
de
realizadas
atenciones
médicos
por
tiene
el
en
establecen
exclusiones
de
clínica. Las cláusulas
por una
que
organizado
exclusión
de cobertura
de suicidio, 0 cualquier
se
trata
ningún abuso porque
La
-
de Brasil
Ltda."24.
la exclusión
de cobertura
en
casos
entiende
es
una
cláusula
inválida
que
los partos normales
deben
ser
realizados
utilizarla
parcialmente.
establece
El juez
Se
-
examinadas.
de los fiscales
varias
disposiciones.
Campos, juiz Dr. José R. Santini,
cláusulas
la validez
de
Se cuestiona
en
un
de salud
cobertura
seguro
son
las siguientes:
cuestionadas
anestesia.
de las cláusulas
la nulidad
el activismo
analizaron
muestra
que
de cláusulas
control
2da.
"Ministerio
causadas
ilícito. En esta
exclusión
propios del contratante.
embriaguez,
por
acto
no
RESPONSABILIDAD
Se manifiestan
clínicas.
aquí las mismas
tesis
que
existen
relación
con
las
a
de una
por la existencia
estipulación a favor de
una
en
beneficio
del pade cobertura
relación
afiliado
al prepago.
el prepago
Éste tiene acción directa contra
y
la clínica subcontratada.
Un sector
se
inclina
estableciéndose
tercero,
ciente
'
contra
Por
nuestra
parte,
nos
inclinamos
contrata
lógica. Es una
empresa
que
es
un
contrato
entre
jurídico bilateral,
el precio y la otra da asistencia.
paga
24
Revista
Paulo, pág. 209.
Direito
da
Consumidor,
nro.
por
un
con
dos
18, junio
ajuste
a
la realidad
particulares,
partes
es
mediante
1996, Revista
onto-
un
vínculo
el cual una
dos 'I‘ribunais.
Sño
DOSSIER:
RESPONSABILle
143
Cl'V'lL
Se trata
entonces
de un contrato
de locación
de servicios
o de obra,
Puede
existir
una
según se entienda.
estipulación a favor de tercero
cuando
una
contrata
servicios
en
beneficio de otra, como
sucede
persona
con
el seguro
a favor
de un tercero.
Para
las numerosas
relaciones
se
comprender
dan, hay que
que
entre
el paciente y la empresa.
Ésta
partir de un vinculo base; establecido
es
titular
de un centro
de interés
del
emanan
derechos
jurídico
que
y
deberes.
Entre
éstos
últimos
está el de prestar
asistencia.
Para
ello puede
a sus
con
encargar
dependientes la prestación directa o bien subcontratar
otra
hacer emprendimientos
en
colaboración.
empresa
y en algunos casos
l
de la prestación,
explican suficientemente
El encargo
ración
el subcontrato
y la asociación
el cúmulo
de vínculos.
en
colabo-
se
ha fundado
esta
en
la obligación
Recientemente,
responsabilidad
de seguridad.
Dice Gregorini Clusellas25
en
esta
materia
que
hay un
criterio
referido
a
se
su
que
cumple debidamente
obligación eligiendo
serán
profesionales médicos habilitados
ejercer y cuyas
personas
para
estos
en
cuanto
a
Si cumplido
idoneidad
inobjetables
y competencia.
recaudos
será responsasobreviene
una
“mala praxis” médica, la misma
o de
medicina
bilidad
del médico pero
asistencial
no
de la clínica, ente
Señala
la
atención.
habrá
su
prepaga,
que
agotado
prestación brindando
el autor
La resha cambiado.
la posición mayoritaria
que actualmente
o similares,
de los' entes
de medicina
asistenciales
ponsabilidad
prepaga
no
se
médica
a priori
atención
inobjetable, sino que le
agota en proveer
ha sido susEste criterio
corresponde además responder sobre la misma.
el mismo
tentado
a las
clinicas
en
relación
profuny sobre
por Bueres26
la empresa
entre
dizamos
en
a las relaciones
el capitulo correspondiente
médica y los pacientes.
Clusellas
Gregorini
lo
aplica
a
la medicina
interpretando
prepaga,
es
ésta
asume
una
obligación de seguridad, la cual en el caso
la de
es
habitual
su
caracteristica
de medios, pues
ser
de resultados.
Esta
obligación acompañará a la obligación médica
una
ambas
aunque
central, siendo
importantes,
igualmente
aparezca
el rango
en
como
anexa
obligacional. La obligac1ón
principal y otra como
de seguridad
no
directa
será entones
refleja, y la responsabilidad por su
de la preso desacíerto
al acierto
incumplimiento
objetiva y condicionada
que
excepcionalmente
una
tación
médica
25
Vl-1996,
el contrato
CNCiv
con
efectuada
Sala
B, 23-IlI-1995,
comentariode
de medicina
por
los
profesionales
brindados
el ente
para
Isabel
S.A.", L:L., 21Médico Santa
“A.. C. dCentro
Eduardo
L._ “La obligación de seguridad en
Gregor-ini Clusellas,
prepago".
26
Bueres, Alberto, Responsabilidad Civil de las Clínicas
Abaco, Buenos Aires. 1981.
,
por
.
y Establecimiento
_
Médicos,
144
LECCIONES
Y ENSAYOS
Mediando
culpa del médico que atendió al paciente
ejecutar el contrato.
el ente
intermedio
subjetiva),
que
(responsabilidad
por su
cumplió la
cuando
aun
no
hubiera
prestación a su cargo, responderá objetivamente,
incurrido
en
culpa. En síntesis, su obligación de seguridad únicamente
una
inobprestación médica técnicamente
quedará cumplida efectuando
que no fue así.
jetable, pues responderá de acreditarse