Repositorio Digital UTEQ - Universidad Técnica Estatal de Quevedo

UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
CARRERA DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
EL DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL JUEZ Y SU
INCIDENCIA EN EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CELERIDAD
PROCESAL.
AUTOR:
Byron Rafael Velez Cedeño
DIRECTOR DE TESIS:
Dr. Ulises Diaz Castro
QUEVEDO – LOS RIOS - ECUADOR
2015
i
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
CARRERA DE CIENCIAS JURIDICAS
MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
Presentado A LA VICERRECTORA ACADEMICA ENCARGADA DE LA
FACULTAD DE DERECHO como requisito previo a la obtención del título
de: ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE TESIS
Ab. Victor Bayas Vaca MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL TESIS
Ab. Victor Guevara Viteri MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL TESIS
Ab Agustín Campuzano Palma MSc.
Quevedo - Ecuador
Año 2015
ii
INFORME DEL DIRECTOR
Dr. Ulises Díaz Castro, Director de Tesis, certifico:
Que el señor, Byron Rafael Vélez Cedeño, Egresado de la Facultad de
Derecho de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, ha realizado la
investigación titulada “EL DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO
ANTE
EL
JUEZ
Y
SU
INCIDENCIA
EN
EL
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE CELERIDAD PROCESAL”, bajo mi dirección,
habiendo cumplido a cabalidad con la disposición reglamentaria
establecida para el efecto.
Quevedo, 20 de marzo del 2015
DIRECTOR DE TESIS
iii
DEDICATORIA
La presente tesis se la dedico a mi familia que gracias a su apoyo pude
concluir mi carrera. A mis padres, y a mis hermanos por su apoyo y
confianza. Gracias por ayudarme a cumplir mis objetivos como persona y
estudiante. A mis padres por brindarme los recursos y estar a mi lado
apoyándome, aconsejándome con su enseñanza y su amor. A mis
hermanos por estar siempre presente acompañándome para poder
realizarme
Byron Vélez
iv
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Estatal de QUEVEDO por darme la
oportunidad de superarme y culminar para poder llegar a ser un
profesional emprendedor y con valores para contribuir con la sociedad. a
mis queridos compañeros de clases quienes con sus ocurrencias pudimos
culminar la carrera con tanto sacrificio y satisfacción. A mi asesor de tesis
que gracias a él con sus consejos supo guiar mi trabajo de investigación
Byron Vélez
v
AUTORIA
A través de la presente facilito con mi firma al final de este escrito, de la
autoría del Proyecto de Investigación Jurídica, cuyo tema es:“EL DIVORCIO
DE MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL JUEZ Y SU INCIDENCIA EN
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CELERIDAD PROCESAL”
Presentada ante la Facultad de Derecho de la Universidad Técnica
Estatal Quevedo, para que sea evaluada con el fin de obtener el Título de
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador.
Atentamente
Byron Rafael Vélez
AUTOR
vi
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Byron Rafael Vélez Cedeño, en calidad de autor del actual trabajo de
investigación jurídica realizada sobre el tema, “EL DIVORCIO DE
MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL JUEZ Y SU INCIDENCIA EN EL
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CELERIDAD PROCESAL”.
Con la presente autorizo a la UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE
QUEVEDO, para que haga uso de todos los contenidos que me
pertenecen o parte de los contenidos de esta obra, con fines
estrictamente académicos o de investigación para beneficio de los
educandos y la sociedad en sí.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la
presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo
establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertenecientes a la Ley
de Propiedad Intelectual y su Reglamento, en concordancia, con el Art.
144 de la Ley de Educación Superior.
Quevedo,20 de marzo del 2015
Byron Rafael Vélez
C.C. 120511118
vii
INDICE
Contenido
Pag
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO .......................................... ii
MIEMBROS DEL TRIBUNAL ............................................................................... ii
INFORME DEL DIRECTOR ..................................................................................iii
DEDICATORIA ................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
AUTORIA ............................................................................................................ vi
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................vii
RESUMEN EJECUTIVO ...................................................................................... 1
EXECUTIVE SUMMARY ..................................................................................... 2
CAPITULO I ..................................................................................... 3
1.1
Introducción ........................................................................................ 3
1.2
Problematización ................................................................................ 5
1.2.1.
Formulación del Problema ................................................................. 6
1.2.2
Delimitación del Problema.................................................................. 6
1.2.3
Justificación ....................................................................................... 6
1.3
Objetivos............................................................................................. 8
1.3.1
Objetivo General ................................................................................ 8
1.3.2
Objetivos Específicos ......................................................................... 8
1.4
Hipótesis ............................................................................................ 8
1.4
Variables ............................................................................................ 8
1.5.1
Variable Independiente ..................................................................... 8
1.5.2
Variable Dependiente. ....................................................................... 9
1.5
Recursos............................................................................................ 9
1.6.1
Humanos. ........................................................................................... 9
1.6.2
Materiales........................................................................................... 9
1.6.3
Presupuesto. .................................................................................... 10
viii
Pag
CAPÍTULO II ................................................................................ 11
MARCO TEORICO ...................................................................... 11
2.1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................ 11
2.1.1
Historia del divorcio por mutuo consentimiento ............................ 11
2.1.2
El Registro Civil, identificación y cedulación ................................. 16
2.2
FUNDAMENTACIÓN ................................................................... 18
2.2.1
Doctrina ....................................................................................... 18
.2.1.1
El divorcio .................................................................................... 18
2.2.1.2
El Proceso Civil ............................................................................ 24
2.2.1.3
Principios procesales ................................................................... 24
2.2.1.3.1
Principio de Celeridad .................................................................. 25
2.2.1.3.2
Principio de Economía Procesal. .................................................. 27
2.2.1.3.3
Principio de Celeridad .................................................................. 28
2.2.1.4
Efectos jurídicos del divorcio ........................................................ 29
2.2.1.4.1
Efectos jurídicos que provoca el divorcio ..................................... 30
2.2.1.5
Derechos Humanos ..................................................................... 32
2.2.1.6
Pacto de San José ....................................................................... 34
2.2.2
JURISPRUDENCIA ...................................................................... 44
2.2.3
LEGISLACIÓN ............................................................................. 49
2.2.3.1
Marco jurídico del divorcio por mutuo consentimiento .................. 49
2.2.3.1.1
Constitución Política de la República del Ecuador-2011............... 50
2.2.3.1.2
Código Civil 2010 ......................................................................... 52
2.2.3.1.3
Análisis jurídico social del Art. 108 del Código Civil 2010 ............. 55
2.2.3.1.4
Código de Procedimiento Civil- 2011 ........................................... 59
2.2.3.1.5
Ley Notarial 2010 ......................................................................... 60
2.2.4
DERECHO COMPARADO ........................................................... 61
2.2.4.1
Código de Chile: 2004 .................................................................. 61
2.2.4.2
Código Civil de Colombia: 2010 ................................................... 63
2.2.4.3
Código de República Dominicana: 2010 ...................................... 65
2.2.4.4
Código del Uruguay: 2011............................................................ 66
2.2.4.5
Derecho comparado. Legislación Peruana ................................... 67
2.2.4.6
Código Civil del Estado de Chiapas-México: 2006 ....................... 68
ix
Pag
CAPÍTULO III .................................................................................. 71
METODOLOGÍA ............................................................................. 71
3.1.
Determinación de los métodos a utilizar .......................................... 71
3.1.1.
Método Inductivo.-........................................................................... 71
3.1.2.
Método Deductivo.- ......................................................................... 71
3.1.3.
Método Exegético.- ......................................................................... 72
3.2
Diseño de la Investigación. ............................................................. 72
3.3.
Población y muestra....................................................................... 72
3.4
Técnicas e Instrumentos de la Investigación. ................................... 74
3.4.1
Fichaje: ........................................................................................... 74
3.4.2
Encuestas ....................................................................................... 74
3.4.3
Entrevistas ...................................................................................... 74
3.5.
Validez y confiabilidad de los instrumentos ..................................... 74
3.6
Técnicas del Procesamiento y Análisis de Datos. ........................... 75
CAPÍTULO IV ................................................................................. 77
4.1
.
Análisis e interpretación de resultados en relación con la hipótesis .
de investigación ............................................................................. 77
4.2.
.
Encuesta dirigida a 30 personas profesionales de jurisprudencia de .
la ciudad de Quevedo .................................................................... 82
4.1.2
Entrevistas ..................................................................................... 86
4.2
Comprobación de la hipótesis ........................................................ 89
4.3.
Reporte de la Investigación. ........................................................... 89
CAPÍTULO V.................................................................................. 90
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.................................. 90
5.1
Conclusiones ................................................................................. 90
5.2.
Recomendaciones ......................................................................... 91
CAPÍTULO V.................................................................................. 92
PROPUESTA DE REFORMA ........................................................ 92
6.1
TÍTULO .......................................................................................... 92
6.2
ANTECEDENTES .......................................................................... 92
x
Pag
6.3.
JUSTIFICACIÓN ......................................................................... 92
6.4
OBJETIVOS ................................................................................ 93
6.4.1
Objetivo General ......................................................................... 93
6.4.2
Específico ................................................................................... 93
6.5.1
DESAROLLO .............................................................................. 94
6.6
BENEFICIARIOS ........................................................................ 97
6.7
IMPACTO SOCIAL...................................................................... 98
BIBLIOGRAFIA ........................................................................... 99
LINKOGRAFÍA .......................................................................... 102
ANEXOS……………………………………………………………...104
xi
INDICE DE CUADROS
CUADRO 1 Que es el principio de celeridad procesal
77
CUADRO 2 Tiene usted conocimiento sobre el principio de celeridad
78
CUADRO 3 cree usted que la autoridad implementa este principio
79
CUADRO 4 Que los juzgados respetan el principio de celeridad
80
CUADRO 5 Que es necesario una reforma al art 108 del código civil
81
CUADRO 6 Cree usted que existe celeridad en los trámite de divorcio 82
CUADRO 7 Considera usted que el principio de celeridad se respeta
83
CUADRO 8 que con la reforma al art 108 se respetara el principio de
84
CUADRO 9 Cree usted que se debe aplicar obligatoriamente este
85
xii
INDICE DE GRÁFICOS
GRÁFICO 1………………………………………………………..…………...77
GRÁFICO 2……………………………………………………………..……...78
GRÁFICO 3…………………………………………………………………….79
GRÁFICO 4……………………………………………………..……………...80
GRÁFICO 5…………………………………………………………..………...81
GRÁFICO 6………………………………………………………………..…...82
GRÁFICO 7……………………………………………………………………..83
GRÁFICO 8……………………………………………………………………..84
GRÁFICO 9……………………………………………………………………..85
xiii
RESÙMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación jurídica, se lo realiza con el objeto de
presentar una reforma al art 108 del código civil para tutelar el principio
constitucional de celeridad procesal en lo que respecta al divorcio de
mutuo consentimiento.
Esta Investigación jurídica está estructurada en seis capítulos.
En el primer capítulo, se trató la parte principal para el conocimiento del
problema y para el efecto, fue necesario plantear la hipótesis de que la
solución al problema estaba en el cumplimiento de lo planteado en la
investigación.
El, hace referencia al marco teórico, en los aspectos: histórico, doctrinario
y jurídico.
En el se describe la metodología utilizada en la investigación que nos
ocupa; los métodos aplicados, los tipos de investigación, la población, las
muestras las técnicas e instrumentos utilizados en la recolección de
datos.
En él se comprueba la hipótesis a través de los resultados de la
investigación obtenidos mediante entrevistas a autoridades competentes
con sede en Quevedo, además de las encuestas realizadas a los
abogados en libre ejercicio profesional, que conocen como son
vulnerados debido por la falta de celeridad y sin ninguna consideración los
derechos de los ciudadanos que desean tramitar el divorcio por mutuo
consentimiento
El describe las conclusiones y recomendaciones.
Finalmente el sexto capítulo habla de la propuesta, objetivos, descripción
de la propuesta, de los beneficiarios y del impacto social, etc.
1
EXECUTIVE SUMMARY
The present work of legal research, it takes in order to submit an
amendment to Article 108 of the Civil Code to safeguard the constitutional
principle of celerity with regard to divorce by mutual consent.
This Legal research is divided into six chapters.
In the, the main part for understanding the problem and the effect was
treated, it was necessary to hypothesize that the solution to the problem
was in compliance with the hypothesis in research.
The second chapter refers to the theoretical framework, aspects: historical,
doctrinal and legal.
In the methodology used in the research described in point; the methods
used, the types of research, population, sample techniques and
instruments used in data collection.
In the hypothesis is tested through research results obtained through
interviews with relevant authorities based in Quevedo, in addition to
surveys of lawyers in free practice, you know as are violated by the lack of
speed without any consideration of the rights of citizens who wish to file for
divorce by mutual consent
The describes the conclusions and recommendations.
Finally the sixth chapter speaks of the proposal, objectives, description of
the proposal, beneficiaries and social impact, etc.
2
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1 Introducción
Otras de las causas por las que el divorcio se convierte en una tendencia
actual y menciona que en las sociedades modernas el tema del divorcio
cobra gran relevancia, como un mecanismo para dar término al
matrimonio y con esto a relaciones de pareja incompatibles por diversas
circunstancias.
por ende el divorcio, se han convertido en temas que han traído en la
actualidad una serie de polémicas por concebirse estas instituciones en la
actual constitución hablar de matrimonio no es solo cuestión de hacer
referencia a un tipo de contrato o institución, según se discute en la
doctrina su real naturaleza, sino que también, junto con la palabra
matrimonio viene una gran carga histórica que no solamente se enmarca
en el ámbito del derecho, sino que viene ligado también íntimamente con
otros temas tales como la religión y la moral las cuales dificultan su
estudio
Los divorcios en Ecuador aumentaron 68,8% en la última década,
mientras que los matrimonios se estancaron señala que se registra un
incremento sustantivo" de las separaciones, Con el fin de lograr tener una
idea de lo que está ocurriendo en cuanto a la figura legal del divorcio
tomaremos como referencia
lo mencionado y la manera en que ésta
recaba la información; mediante un formulario llamado “Informe
Estadístico de divorcios” en el cual se obtiene datos del lugar geográfico
de acaecimiento, fecha de inscripción del divorcio, fecha de sentencia del
divorcio, fecha del matrimonio y duración; datos de los divorciados,
identificación.
3
Con la presente investigación se pretende dar un aporte al estudio que
comprende la ciencia jurídica en este campo que va adquiriendo cada vez
mayor reconocimiento y espacio en la sociedad moderna y por lo tanto en
los diferentes ordenamientos jurídicos, lo que hace se vaya profundizando
y especializando, es decir se quiere despertar esa inquietud intelectual,
incitando el estudio de los temas de celeridad procesal, llamando la
atención sobre todos en temas en que en el derecho ecuatoriano que
apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la experiencia
de otros países cercanos.
Son varias las razones que hacen idóneo al juez un funcionario idóneo
para tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria, entre ellas, está invertido
de la fe pública, tiene la facultad de ser certificador es un profesional del
derecho cuya función principal consiste en dar fe, informar y asesorara
imparcial el otorgamiento de actos y contratos otorgados ante el. Cabe
señalar, que el desarrollo y crecimiento de las sociedades obligan también
a una modernización de los procesos judiciales, y por hoy por hoy,
enormemente lógico y normal que la mayor parte de los trámites de
jurisdicción voluntaria
Nuestro cantón de Quevedo cuenta con mayor número de divorcios que
se han registrado en la última década indistintamente de si estos son de
mutuo consentimiento o si estos fueron contenciosos; a nivel de provincia
y como pertenecientes a la misma si realizamos un análisis social
podríamos deducir que esto se debe a los matrimonios jóvenes que se
han incrementado debido a embarazos no deseados, pues en los últimos
años es notorio el aumento significativo que ha existido entre estudiantes
de instituciones educativas por lo cual deben contraer matrimonio sea por
propia decisión o por presión de los padres que no quieren ser juzgados
por una sociedad que ha evolucionado y sin lugar a dudas es injusta.
Reformando nuestra legislación, garantizando la libertad individual con la
que contamos y nacemos cada persona y sobretodo proveyendo lo mejor
a nivel familiar que no siempre será la de mantener a los padres juntos, ya
4
que al existir dificultades no siempre será la mejor alternativa.
1.2 Problematización
Una de las principales causas por la que nuestro sistema judicial ha
colapsado vulnerando directamente la garantía procesal de la celeridad, y
específicamente el Código Civil; en el cual existen normativas que
requieren ser reformadas o derogadas por no ajustarse a la realidad
social actual de nuestro país, así como el procedimiento con apoyo de
crecimiento de los recursos físicos y humanos para mejorar el servicio.
De igual manera nuestra legislación al ser copia de legislaciones de otros
países de una u otra forma no se ajustan a los requerimientos que la
sociedad ecuatoriana requiere, de ahí que no llegan a cumplir las
expectativas que poseen en la administración de justicia. Lo mencionado
es el resultado del déficit de personal existente en el sistema judicial, es
decir los distintos juzgados, donde existe gran congestión procesal debido
a la falta de personal así como la creación de juzgados puesto que
conforme va aumentando la población los requerimientos de igual manera
aumentan.
Sin lugar a dudas al ir evolucionando nuestra Constitución, está por
demás lógico que las leyes vayan cambiando a la par obedeciendo a la
evolución así como a la realidad de nuestra sociedad que está en
continuo cambio, de ahí que el código civil ecuatoriano no es la
excepción, puesto que al tratase del trámite especial de divorcio
contemplado en el código mencionado necesita de una reforma urgente
ya que está vulnerando directamente el principio de celeridad garantizado
para todos los ecuatorianos en nuestra carta magna.
De no llegarse a reformarse la disposición legal que consagra el trámite
de divorcio por mutuo consentimiento, los matrimonios que desean optar
por este procedimiento, que al ser muy demorado y al continuar unidos
5
como
hogar
desembocarán
en
infidelidades
así
como
violencia
intrafamiliar debido a la incomprensión que seguirá surgiendo con el
transcurrir el tiempo.
1.2.1. Formulación del Problema
¿De qué manera se podrá regular la instancia conciliatoria en el divorcio
de mutuo consentimiento para tutelar el principio constitucional de
celeridad procesal?
1.2.2 Delimitación del Problema
Campo de Acción: Código Civil
Objeto de Estudio: regular la instancia conciliatoria en el divorcio de
mutuo consentimiento para tutelar el principio constitucional de celeridad
procesal
Lugar: Provincia de Los Ríos, Quevedo.
Año: 2015
1.2.3 Justificación
La presente investigación involucra a todos y cada uno de los ciudadanos
que tuvieron deseos de divorciarse por mutuo consentimiento en la ciudad
de Quevedo y que de una u otra forma buscan rehacer su vida o
simplemente quedar libres y desligados de una persona con la que
intentaron ser felices pero que a lo mejor no satisfizo sus expectativas y
que de una manera comprensiva, entre las dos personas llegaron a un
consenso en el que las dos partes consideran convenientes a sus
intereses y por ende desean de una forma rápida y oportuna que el
vínculo matrimonial quede disuelto y quedar en un estado legal apropiado
para seguir con su vida.
6
La presente investigación es de vital importancia ya que en el Ecuador se
están vulnerando los derechos humanos mediante disposiciones legales,
sin olvidar el descuido por partes de todos los que nos encontramos
inmersos en el campo del derecho, principalmente se contó con la opinión
de los protagonistas del día a día en la tramitación judicial como son los
profesionales del derecho y los servidores judiciales, quienes manifiestan
su pensamiento respecto al trámite especial materia de la presente
investigación y el por qué consideran se está vulnerando la celeridad
procesal no únicamente en este procedimiento sino en la mayoría de
causas
Es factible de realización puesto que se cuenta con el apoyo de
profesionales del derecho en la ciudad de Quevedo para realizar la
investigación del trámite, en el que se vulnera el principio constitucional
de celeridad procesal, pues se propone proceder
la separación del
vínculo matrimonial a la vez que se obtendrán datos necesarios acerca de
los nuevos alcances de las instituciones del matrimonio y del divorcio así
como datos estadísticos demuestran si estas instituciones cumplen
cabalmente con las exigencias planteadas para la actualidad y en lo que
en definitiva nos pondrá en aptitud para formular recomendaciones para
elaborar un proyecto de reforma.
Se espera que la presente investigación sirva como marco de referencia
para
las
futuras
generaciones
de
profesionales
en
el
derecho
preocupados porque la Ley cumpla los fines para la cual fue creada.
7
1.3 Objetivos
1.3.1
Objetivo General
Fundamentar jurídicamente una norma civil que regule procesalmente el
divorcio de mutuo consentimiento para tutelar el principio constitucional de
celeridad procesal.
1.3.2

Objetivos Específicos
Analizar la norma constitucional y código civil. para regular la instancia
conciliatoria en el divorcio de mutuo consentimiento

Realizar
un
estudio
de
derecho
comparado
en
los
países
latinoamericanos para conocer la dimensión jurídica de la normativa
civil; respecto al proceso del divorcio por mutuo consentimiento

Presentar una reforma al art 108 del código civil para tutelar el
principio constitucional de celeridad procesal.
1.4
Hipótesis
Con la Reforma al artículo 108 del Código Civil permitirá la reducción
del plazo para la realización de la audiencia de conciliación en el
matrimonio de Mutuo Consentimiento.
1.4 Variables
1.5.1 Variable Independiente
Con la Reforma al artículo 108 del Código Civil permitirá la reducción
del plazo
8
1.5.2 Variable Dependiente.
Para la realización de la audiencia de conciliación en el matrimonio de
Mutuo Consentimiento
1.5 Recursos.
Para el desarrollo de la investigación científica requiero de los siguientes
recursos:
1.6.1 Humanos.
 Estudiante Investigador
 Director de Tesis designado
 Funcionarios judiciales.
 Profesionales de Derecho de la Ciudad de Quevedo – Abogados en
Libre Ejercicio.
1.6.2 Materiales
Los materiales a utilizarse en la presente investigación son:
 Constitución de la República del Ecuador
 Códigos y demás leyes.
 Doctrinas, Jurisprudencias, Diccionarios. .
 Internet
 Hojas de papel
 Equipos de cómputo
 Pen drive
 Grabadora
 Cámara fotográfica
 Impresora, Cartuchos de impresora
 Fotocopias
9
 Encuadernación y Anillados.
 Movilización
 Comunicación – Telefonía.
 Bibliografía
1.6.3 Presupuesto.
DETALLE
Gastos
VALORES
de
Comunicación
$ 150,00
telefonía
Obras para consulta
$ 350,00
Movilización
$ 350,00
Internet
$ 100,00
Cartuchos de Impresora
$ 80,00
Grabadora
$ 80,00
Fotocopias (blanco y negro)
$ 60,00
Fotocopias (color)
$ 80,00
Encuadernación y anillado
$ 50,00
Fojas tamaño A4
$ 30,00
Pen-drive (USB)
$ 35,00
TOTAL
$
1.365,00
10
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
2.1.1
Historia del divorcio por mutuo consentimiento
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si
bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o
económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del
matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente
era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento
de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble”.1
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en
la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de
los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de
ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca),
excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la
práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo,
tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el
divorcio”2
“En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, y sólo podía tener un número determinado de
1 ”Historia del matrimonio. 2013
2 ”El divorcio http://www.historiaclasica.com/2007/11/el-matrimonio-segn-el- derecho
“ romano.
11
concubinas, sólo la cantidad que pudiera mantener. En este contexto, no
desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que
los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin
necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al
Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones
de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del
hombre.
En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cónyuges al repetir
consecutivamente la expresión "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres
ocasiones”. 3
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la
repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer
en caso de separación.
En la Roma temprana el divorcio era algo poco común, hasta la época de
los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia deben tese
libera” (los matrimonios deben ser libres) en donde el esposo o la esposa
podían renunciar a él si así lo querían.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo
la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales
eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de
distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en
1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se
admitió la separación de cuerpos.”4
3” http://dspace.ucacue.edu.ec/bitstream/reducacue/1812/6/TTP%20DE%20ALICIA%20AD
4” http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/5020/DER-605-2012
12
En Europa, específicamente en Francia “se introdujo el divorcio por mutuo
consentimiento mediante una Ley de 1792”.5 “como los esposos están de
acuerdo para separase, se había considerado inútil la intervención del
tribunal, limitándose el legislador” a rodear este divorcio de algunas
precauciones, destinadas a impedir la ruptura demasiado fácil del
matrimonio; las principales consistían en plazos sucesivos impuestos a los
esposos y en su comparecencia ante una asamblea compuesta de seis
parientes o amigos”.6
En esa época Napoleón Bonaparte hizo grandes esfuerzos para que se
adoptara el divorcio por mutuo consentimiento, pues necesitaba disolver
su “unión con Josefina Beauharnais, quien no le daba el heredero que
necesitaba para sus sueños de imperio”.7
Cuando
el
divorcio
ocurre
por
consentimiento
mutuo
no
es
necesariamente un divorcio sin causa; pero sí, por lo menos, un divorcio
sin causa determinada por la ley y aprobada en juicio. Justamente era
esto lo que había querido Bonaparte.
Una vez obtenido, el procedimiento “se había rodeado de formalidades
complicadas, llenado de dificultades; se había hecho todo para hacerlo
tan oneroso y raro como fuese posible; para formarnos una idea de él, es
necesario leer los arts.275 y del Código de Napoleón.”8
Se requería, principalmente, que los cónyuges persistieran en su idea de
divorciarse durante un año y obtener el consentimiento de una especie de
tribunal de familia.
“Una vez decretado el divorcio, se transmitía a los hijos, de pleno
derecho, en nuda propiedad, la mitad de la fortuna de cada cónyuge y
constituía además, un impedimento para todo nuevo matrimonio durante
5”. http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/5020/DER-605-2012
6” http://www.cortenacional.gob.ec/cn/wwwcn/pdf/principios_rectores/principios%20rectores
7” http://dspace.ucacue.edu.ec/bitstream/reducacue/1812/6/TTP%20DE%20ALICIA%20AD
8”.codigo de napoleón
13
tres años. Por otra parte, era obligada la intervención del tribunal en el
divorcio aunque no hubiera ni litigio ni hechos que probar”.9
La necesidad de demandar el divorcio ante los tribunales lo espantaba
decía que era necesario ahogar el escándalo y que recurrir a la justicia
sólo es útil en los casos graves, por ejemplo, cuando haya adulterio. Más
tarde, empleaba una argucia para imponer su sistema; afirmaba que el
consentimiento mutuo es el signo de que el divorcio es necesario y no
causa de éste; hace presumir la existencia de una causa real que los
esposos desean mantener en secreto y debe eximírseles de revelarla.
“Se conservó en el Código de Napoleón, pero fue más tarde (1816)
suprimido. Aún en ese periodo de vigencia, solamente se concedía con
algunas restricciones prudentes: siempre que el marido tuviera por lo
menos 25 años y la mujer entre 21 y 45 años, y que los cónyuges
hubieran concluido por escrito un contrato sobre el cuidado de los hijos, y
cumplido ciertas formalidades de procedimiento y entregado la mitad de
todos sus bienes a los hijos. Además el nuevo matrimonio sólo era posible
tres años después como mínimo.”10
Esta clase de divorcio, originó debates en tribunales, e inclusive
jurisprudencia contradictoria, ya que mientras en algunas ocasiones se
consideraba que era preciso que se mantuviera el deseo de divorciarse
durante las tres instancias, en otras se declaró el divorcio a pesar de la
retractación de la voluntad de uno de los cónyuges durante el juicio.
En 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en el Ecuador;
posteriormente en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer, en
1904 se aceptaron otras tres causales para el divorcio: el adulterio de la
mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los cónyuges contra
la vida del otro; fue así como en nuestra legislación sustantiva civil
9” RIPERT Georges y PLANIOL Marcel: Tratado Elemental de Derecho Civil, Primera Serie, Volumen 8,
Oxford University Press México, S.A. de C.V., México, 1999, pág. 157
10” LARREA HOLGUÍN, Juan: Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 252.
14
aparece el divorcio por mutuo consentimiento por la ley de 26 de
Septiembre de 1910, que permitía además a los divorciados celebrar
nuevo
matrimonio
dos
años
después
del
divorcio
por
mutuo
consentimiento.
ya que bastaba declarar la voluntad de terminar el vínculo, por parte de
ambos cónyuges, ante el Jefe o Teniente Político y sentar el acta
correspondiente,
y
sin
ninguna
espera
ni
formalidad,
quedaba
perfeccionado el divorcio. Incluso los menores de edad podían divorciarse
así, y solamente los menores de 18 años necesitaban para ello
autorización de un curador especial. Esta forma de divorcio se suprimió
en 1940.”11
La Ley del 5 de Octubre de 1940 instauró el trámite para el divorcio por
mutuo consentimiento, que ha sido objeto de reformas en 1958 y 1989
respectivamente, y que en la actualidad está vigente.12
Al respecto García Falconí, en su libro el juicio de divorcio consensual o
por mutuo consentimiento en su tercera edición de 1997 pág. 13 comenta
“Tipo de divorcio en el cual marido y mujer, expresan su mutuo
consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del
matrimonio”13
Acogiendo las palabras de los escritores nombrados se entiende al
Divorcio por Mutuo Consentimiento a la separación de los cónyuges sin
necesidad de causal terminando el vínculo matrimonial sin mayor
problema y de la mejor manera para las partes.”14
11” LARREA HOLGUÍN, Juan: Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 253.
12” PLANIOL Marcel: Tratado Elemental de Derecho Civil, Primera Serie, Volumen 8, Oxford University Press
México, S.A. de C.V., México, 1999, pág. 157
13” jose Larrea Holguín Dr. Cuarta edición publicado Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 251.
14”Arturo valencia Zea derecho civil y de familia tomo v editorial Temis Bogotá 1978 cuarta
edición pg. 136
15
Constitución de la voluntad como causal: al respecto he recogido
criterios; en Ecuador, García Falconí considera a la voluntad de las partes
como una causa objetiva del divorcio; es decir que el mencionado autor
considera que el divorcio por mutuo consentimiento requiere de una
causal como lo es la voluntad de las partes. En un comentario emitido por
el autor en la web derechoecuador.com considera que el divorcio por
Mutuo Consentimiento invoca a una causa objetiva.
que no requiere se expresen los motivos que llevaron a tal decisión, ni
que se expongan causas que generen un término de prueba, pues
simplemente la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo
conyugal que los unía hasta el momento.
2.1.2 El Registro Civil, identificación y cedulación
La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, fue
creada mediante Ley del Congreso Nacional de la República del Ecuador,
el 29 de Octubre de 1900, se encuentra circunscrita en el proceso de
cambios profundos efectuados por el General Eloy Alfaro Delgado, el
mejor ecuatoriano que marcó un hito de importancia suprema en la
historia de nuestro país.
El Registro Civil, Identificación y Cedulación inicia su funcionamiento
como dependencia de la Oficina Central de Estadística, asumiendo
competencias y responsabilidades con ámbito nacional, en 400 oficinas
responsables; inicialmente con el registro de nacimientos y matrimonios,
distribuidas en todo el país.”15
La situación de la Institución fue incierta hasta 1959, año en el cual
definitivamente comienza a funcionar como Dirección General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, dependiente del Ministerio de Gobierno.
15”http://www.registrocivil.gov.ec/index.php?option=comontent&task=view&id=14&ltemid=14
16
Mediante Decreto Supremo Nº 3020, del 5 de enero de 1965, publicado
en el Registro Oficial Nº 408, se crea la Dirección General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, y se amplía su ámbito de acción.
Es importante destacar el hecho de que en 1975 se pone en marcha el
sistema de procesamiento electrónico de datos, el cual, en principio, sirvió
de apoyo para la emisión de cédulas. En 1976, se realiza una reforma a la
Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, con el propósito de
armonizar esta Ley, con las innovaciones introducidas en el derecho civil
ecuatoriano y facilitar la prestación de servicios a la comunidad.”16
A partir de entonces, dicho cuerpo legal ha sido modificado parcialmente,
a través de decretos ejecutivos, lo cual no necesariamente ha favorecido
su aplicación. Ante la inexistencia de un reglamento a la Ley de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, se ha procedido a viabilizar su
aplicación mediante la emisión de instructivos, que se fundamentan en las
decisiones políticas, los criterios de los directivos y en las necesidades
coyunturales. El 7 de diciembre del 2004, mediante Decreto Ejecutivo
Nº2283, se dispone que el Consejo de Modernización del Estado
(CONAM),emprenda inmediatamente la reforma y modernización de la
Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, con el fin
de que preste un servicio eficaz y libre de corrupción a los ecuatorianos.
Mediante Decreto Ejecutivo, publicado en el Registro Oficial Nº 26 del
22de febrero del 2007, Art. 7, “Las competencias, atribuciones, funciones,
derechos y obligaciones, constantes en convenios, contratos u otros
instrumentos jurídicos, nacionales o internacionales, que el Consejo
Nacional de Modernización CONAM ejercía con relación a la reforma y
modernización de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, pasan a ser ejercidas a partir de esta fecha por la
Vicepresidencia de la República.”17
16” http://www.registrocivil.gov.ec/index.php?option=comontent&task=view&id=14&ltemid=14
17
El papel fundamental de esta institución es de darle una identidad a los
ciudadanos y casarlos así mismo cuando hay una resolución de un juez
de dar por terminado el vínculo matrimonial de los conyugues cuando el
juez a dictado un fallo
2.2 FUNDAMENTACIÓN
2.2.1 Doctrina
.2.1.1 El divorcio
Con respecto al divorcio empiezo citando algunas definiciones dadas por
tratadistas que han conceptuado al divorcio desde sus diferentes formas y
puntos de vistas.”18
Etimológicamente el término divorcio proviene del latín “divertiré” que
significa que cada uno se va por su lado y dan por terminado la vida en
común. En un sentido más amplio la palabra divorcio significa ruptura del
vínculo matrimonial.
El diccionario jurídico Black define al divorcio como “La separación legal
de un hombre y de su mujer, producida por alguna causa legal, por
sentencia
judicial
y
que
disuelve
completamente
las
relaciones
matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a cohabitación
de las partes”.19
El divorcio elimina los derechos y las obligaciones que asumieron los
cónyuges al contraer matrimonio, o sea, las de vivir juntos, procrear y
17” http://www.corte nacional de justicia del ecuador decreto
18” LARREA HOLGUÍN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Derecho de
Familia, Volumen II, Quito – Ecuador, 1998, Pág. 19
19” VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho Civil-Derecho de Familia”, Tomo V, Editorial Temis, Bogotá
Colombia, 1970, Pág. 48
18
auxiliarse mutuamente, pero no hay que olvidar la obligación de formar,
cuidar y mantener a los hijos, todavía subsiste.
Con el divorcio, el matrimonio y la comunidad de la vida conyugal pierden
su valor como base fundamental de la familia.
Víctor Cobián define al divorcio como: “una institución por medio de la
cual se rompe o disuelve voluntariamente el lazo matrimonial viviendo los
dos cónyuges, y deja a éstos en libertad de contraer nuevo vínculo”. 20
Mientras que Ambroisse Colín, considera que: “Liquida de una vez para
siempre una situación insoportable, ofrece a los desgraciados esposos las
perspectivas de otras uniones mejor elegidas, en las cuales podrán quizá
reconstruir dos buenos hogares con el resto de uno malo”.21
El diccionario Anaya de la Lengua, define al divorcio como la “La extinción
del vínculo matrimonial, pudiendo casarse de nuevo cada uno de los
esposos con otra persona”.22
Con el divorcio se pone fin a la vida matrimonial y deja a los contrayentes
en libertad de contraer nuevas nupcias con otra persona.
Sin embargo, “el divorcio es una realidad social que tiene gran efecto
sobre las familias, afectando a sus miembros en todos los niveles
generacionales, el divorcio no sólo termina afectando a la pareja que se
separa, sino que actúa como un todo, provocando una crisis en todos los
miembros, de acuerdo a su edad, grado de madurez y mecanismos para
afrontar la problemática.”23
20”
21”
22”
23”
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo IX, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. Pág. 53
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo IX, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. Pág. 57
DICCIONARIO ANAYA DE LA LENGUA, Ediciones Anaya, S.A. 1980, Madrid-España, Pág. 263
CARTER, E.A. y MCGOLDRICK, M. Etapas de ruptura de la relación marital. Paidós: Barcelona.
Tercera Edición. 2010.
19
De igual manera, García Falconí, manifiesta conforme con la literatura
especializada (Bernard, 1972; Weiss, 1975, 1976) la rotura del vínculo
matrimonial suele ser un antecedente poderoso de estrés severo
conducente a una gran variedad de trastornos físicos y emocionales en
los hijos, de hecho, las personas separadas o divorciadas suelen estar
representadas en exceso en la consulta psiquiátrica Los porcentajes de
admisión a instituciones psiquiátricas para adultos casados son muy bajos
y muy altos para adultos separados o divorciados, independientemente de
la edad, el sexo o la raza.”24
También el autor Richard Gardener determina que el divorcio se traduce
para la familia en una pérdida parcial y la separación de sus padres, ya
que de alguna forma estarán ambos padres ausentes (tanto el padre de la
custodia, que estará deprimido y ocupado, como el que no tiene la
custodia, que también se mostrará deprimido y, además, estará apartado
físicamente.25
Otros autores como Escobar (2007)”26, Cruz (2009)”27 y Bellido ( 2010)”28;
coinciden que el divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado
por tribunales, a solicitud de uno de los esposos. El Divorcio por causa
determinada o de ambos, el divorcio por mutuo consentimiento es sanción
resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del
matrimonio. El divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo
del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una
autoridad judicial facultada por las leyes.
24” GARCÍA Falconí Dr. José C. El Juicio Verbal Sumario de Divorcio por causales 1972
25” GARDENER Richar A.. “Las preguntas de los niños sobre el divorcio” Editorial Trillas, México
1995 Pág. 31
26” ESCOBAR Diego Abg. Guía legal Ciudadana leyes del Ecuador, octubre 2007, impresiones
urgencia gráfica Ecuador
27” CRUZ Baamondes Armando Dr., estudio Crítico del Código de Procedimiento Civil, ediciones
Edino 2009
28” BELLIDO, Mª C. y otros: Proceso psico-jurídico de Separación y Divorcio. Comunicación al II
Congreso del Colegio Oficial de Psicólogos. Valencia, 2010
20
Para el civilista ecuatoriano Doctor Hernán Coello García, “el divorcio
consensual es una forma judicial a la que los cónyuges acuden, ya
voluntariamente ya en virtud de la acción promovida por uno de ellos en
contra del otro en virtud de la cual y mediante sentencia, el juez declara la
terminación del matrimonio. Procede en este caso la conclusión de las
relaciones personales que mantuvieron los cónyuges entre sí y las
económicas a que dio lugar el matrimonio”.
Clases de divorcio
En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce
jurídicamente dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,
2. El divorcio contencioso.
1) El Divorcio Consensual
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en
poner fin al vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como
causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige, además de su
concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto período
de tiempo.
El Art. 106 del Código Civil manifiesta: “Por mutuo consentimiento pueden
los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se
expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por
sí o por intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil
del domicilio de cualquiera de los cónyuge”.29
El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo
consentimiento de ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un
juez civil mediante la resolución de sentencia judicial.
29” CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág. 20
21
Según García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y
manifiesta: “es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su
mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas
del matrimonio.”30
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo
consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia
Se decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y declarado por
sentencia judicial, esta modalidad de divorcio esta prevista en el Art. 107
del Código Civil que expresa “Por mutuo consentimiento pueden los
cónyuges divorciarse.
Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los
cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores
especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges.
1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes
patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del
pago de todos los impuestos”.31
El divorcio se lo presenta ante la autoridad competente que es el juez con
su demanda asiéndole conocer lo que solicitan ellos en el escrito dándole
a conocer que están de acuerdo en separarse los dos .y dentro de los
sesenta días llamara a audiencia
30” GARCIA FALCONI, José, Manual de Practica Procesal Civil, tercera Edición aumentada y
Actualizada, 1997, Pág. 13-14.
31” GARCIA FALCONI, José, Manual de Practica Procesal Civil, tercera Edición aumentada y
Actualizada, 1997, Pág. 13-14.
22
También se lo puede solicitar ante un señor notario el también procederá
con el tiempo establecido a llamar audiencia de conciliación en el término
de sesenta días
2) Divorcio Contencioso
En el caso del divorcio contencioso se da como hecho característico de
una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al
matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en
contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo
matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se
opone a la separación o a las demás causales que puedan invocarse y en
que se requiere aportar pruebas de mayor consistencia.
En nuestro Código Civil el Art. 110 nos señala las siguientes causas:
a) Causas Criminológicas.- El adulterio, el atentado contra la vida del
otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión
sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitución;
b) Causas Simplemente Culposas.- Abandono voluntario
c) Causas Eugenésicas.- Enfermedades, alcoholismo toxicomanía;
d) Causas Objetivas.- Separación voluntaria de los dos cónyuges
e) Causas Indeterminadas.- el embarazo prenupcial ignorado por el
marido.”32
Siendo necesario el señalamiento que la primera causa (a) ya fue abolida
del Código Civil Ecuatoriano, como delito, pero continúa siendo una de las
causales para el divorcio.
32” GARCIA FALCONI, José, Manual de Practica Procesal Civil, tercera Edición aumentada y
Actualizada, 1997, Pág. 17-22.
23
2.2.1.2 El Proceso Civil
“En
una
secuencia
o
serie
de
actos
que
se
desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la
autoridad, el conflictos sometido a su decisión”33
Pero esos actos constituyen en sí mismo una unidad la simple secuencia
no es proceso, sino procedimiento la idea de proceso es necesariamente
teleológica.
“El sentido etimológico de la palabra proceso, no en su significación
jurídicas sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción
o efecto de avanzar”.34
Lo que la caracteriza es su fin; la decisión del conflicto mediante un fallo
que adquiere autoridad de cosa juzgada. En ese sentido, proceso
equivale a causa, pleito, litigio, juicio.
2.2.1.3 Principios procesales
Del latín principium, comienzo, primera parte, a su vez derivado de
primero, en primer lugar y cap.(i)- tomar, coger, agarrar, por lo que
literalmente principium es, lo que se toma en primer lugar. Se le puede
llamar principio a los valores morales de una persona o grupo.
De acuerdo al diccionario Wikipedia, “Representa un conjunto de valores
que orientan y norman la conducta de una sociedad concreta. La ley
establece una obligación en la conciencia del individuo que pertenece al
ámbito cultural en el que se aceptan tales valores. Supone la libertad del
33” COUTURE Eduardo Juan.” FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Derecho y
Ciencias sociales de Montevideo” ~ editor Buenos Aires – 1958
34” GARCIA FALCONI, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Tercera Edición aumentada,
2010, Pág.34
24
individuo como causa, que actúa sin coacción externa, mediante un
proceso de socialización”35
Los principios de acuerdo a otra definición del mismo diccionario,
Representa un conjunto de valores que inspiran las normas escritas que
organizan la vida de una sociedad concreta sometida a los poderes de
una autoridad, generalmente el Estado. La ley establece una obligación
social, de forma coactiva y sancionadora, por tanto actúa como principio
condicionante de la acción que limita la libertad de los individuos”36
Cuando los medios se subordinan a los fines en orden a una eficacia, el
principio actúa como orientador de la acción: por ejemplo: si quieres
alcanzar este objetivo, tienes que hacer esto y esto: es el principio de
utilidad. Supone la condicionalidad de la norma en su relación con la
acción, solamente la norma es eficaz, ya que se da a condición de que, se
quiera alcanzar el fin.
Cuando el principio establece en la conciencia individual una norma de
acción necesaria para la realización de un valor como último,
incondicionado y universal, en sentido de "Debes hacer esto", de forma
obligatoria, de manera determinante, consideramos un principio de ético.
2.2.1.3.1 Principio de Celeridad
“Desde hace algunos años, han existido reflexiones acerca de la
trascendencia de los principios de celeridad y economía procesal, los que
se atribuía jerarquía constitucional”37.
Ello con la finalidad expresa de que, a través de la aplicación de la
Constitución, e interpretando y aplicando las normas de menor jerarquía,
35” CRUZ Bahamontes Armando Dr., estudio Crítico del Código de Procedimiento Civil,
ediciones Editorial 2009
36” Manuel parragues manual de derecho civil ecuatoriano personas y familia volumen sexta
edición del 204 pág. 123
37” José Larrea Holguín Dr. Cuarta edición publicado Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 251
25
pero desde la Ley Suprema, se dé prioridad a la necesidad de que la
tramitación del proceso sea lo más rápida y económica posible.
Celeridad significa intentar encontrar una solución en el plazo más breve
posible; y, el principio de celeridad: consiste en que el proceso se
concrete alas etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término
perentorio fijado por la norma”.38
En observancia de este principio se descartan los plazos o términos
adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como
complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones. También
implica que los actos se surten en la forma más sencilla posible para
evitar dilaciones innecesarias.
El Código Orgánico de la Función judicial como norma rectora de nuestro
aparato judicial; el mismo que a la letra dice: “
Art. 20.- PRINCIPIO DE CELERIDAD.-La administración de justicia será
rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como
en la ejecución de lo decidido.
Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las
juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los
términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la
ley disponga lo contrario. El retardo injustificado en la administración de
justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores
de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de
conformidad con la ley”.39
Es decir si no se aplican los principios constitucionales, los jueces son
sancionados, son las dilaciones injustificadas y el incumplimiento
perentorio y estricto de los términos procesales aquello de lo que hasta
ahora intenta proteger, sin éxito por cierto, esta normatividad.
38” CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Décimo Tercera
Edición, Buenos Aires, 1998, Pág. 69.
39” Código Orgánico de la Función Judicial, Registro oficial Nro. 544, marzo 2009, Quito.
26
2.2.1.3.2 Principio de Economía Procesal.
“El principio de economía procesal, comprende las previsiones que
tienden a la abreviación y simplificación del proceso evitando que su
irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e
intereses comprendidos en él”.40
El principio de economía procesal según Chiovenda, es la obtención del
máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este principio se
refiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o gastos que
ellos impliquen.
“Con este principio del Derecho procesal, se pretende obtener el resultado
más óptimo en el menor tiempo, con el mínimo esfuerzo y los menores
costos. El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado, cuya
actuación se paga con los fondos del erario nacional, y por lo tanto, no
debe recargarse con erogaciones innecesarias.
Se logra concentrando las cuestiones debatidas en las menores
actuaciones, incluso lo referente a la prueba, y respetando los plazos
legalmente fijados”.41
Por lo dicho, el principio de economía procesal, consiste en que una parte
tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la
contraparte y a fin de verificar su regularidad.
La Ley de 1958 modificó la redacción del Art. 132 y la ley de 1960señala
como causas de divorcio las siguientes:
Art. 110 del Código civil:
“Son también causas de divorcio:
1ª. El adulterio de uno de los cónyuges
40” CABANELLAS, Guillermo (1996) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV.
Editorial Heliasta. Buenos Aires.
41”.LARREA HOLGUÍN, Juan: Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 251
27
2ª Sevicia;
3ª Injurias graves y actitud hostil que manifiestan claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
Estas casusas serán apreciadas y calificadas por el Juez, teniendo en
cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan
presentarse;
4ª Amenazas graves y frecuentes de un cónyuge contra la vida del otro;
5ª Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o
cómplice;
6ª El hecho que dé a luz la mujer un hijo concebido antes, siempre que el
marido hubiere reclamado contra la legitimidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare la ilegitimidad, conforme a lo dispuesto
en este Código;
7ª Los actos ejecutados por el marido con el fin de corromper a su mujer,
o por cualquiera de los cónyuges a fin de corromper a los hijos;
8ª El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,
considerada por tres médicos designados por el juez, como incurable o
contagiosa o transmisible a la prole;
9ª El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en
general toxicómano;
10ª La condena ejecutoriada a reclusión mayor;
11ª El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un
año ininterrumpidamente”42
2.2.1.3.3
Principio de Celeridad
La celeridad procesal no tiene que ver solamente con el tiempo dispuesto
en la ley sino también con la responsabilidad con que atienden los
operadores de justicia, existen: jueces que despachan juera del tiempo
señalado –instancias que no realizan lo dispuesto como oficios
42” Manuel parragues manual de derecho civil ecuatoriano personas y familia volumen sexta
edición del 204 pág. 123
28
deprecatorio extractos con lo cual retardan el proceso, a los mismos
ayudantes judiciales.
Luego dicen que se tiene que realizar la autenticación de las firmas en la
que el director del consejo de la judicatura lo también tarda varios días
debido a que
o no está el director para que firme y
finalmente la
marginación con la ley demora
La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la
tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido.
Dándole una agilidad más rápido respetando el término establecido en la
ley La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la
tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido.
Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las
juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los
términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la
ley disponga lo contrario.
El principio de celeridad debe aplicarlo el juez no dilatando tanto el
proceso dándole más rapidez a la entrega de documentos y llamando
audiencia en tiempo establecido por e3l tiempo que demoran en
despachar los tramites se hacen mucho más largos
2.2.1.4 Efectos jurídicos del divorcio
Larrea Holguín, J. I. (2008),al respecto, señala que:
En sus lineamientos generales podemos decir que actualmente rigen
estos principios: a) Debe prevalecer la convención de los padres respecto
del futuro delos hijos; b) a falta de convenio, resuelve el Juez de
conformidad con reglas rígidas; c) La situación en que quedan los hijos
pueden mortificarse por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de
los padres, o sus cambios de fortuna, etc.; d) En todo caso la regulación
29
de esta situación es condición imprescindible para que el divorcio pueda
inscribirse y surtir sus efectos civiles. (p.115)”43
2.2.1.4.1 Efectos jurídicos que provoca el divorcio
El principal: La disolución del vínculo matrimonial; de este punto se
desprenden otros aspectos inherentes a él; la liquidación de la sociedad
conyugal o legal y con ello la repartición de bienes; obligación de
proporcionar alimentos al cónyuge inocente, así como a los hijos;
establecer la custodia de los hijos; así como precisar como habrán de ser
las convivencias en relación a los hijos; y por último, el cónyuge inocente
queda en aptitud de contraer matrimonio nuevamente (si es así, pierde el
derecho a recibir alimentos).”44
Con respecto a los efectos jurídicos del divorcio, Monseñor Juan Larrea
Holguín señala cuatro principios, con respecto al primero, los padres
deben acordar de qué manera van a quedar los hijos con respecto a su
futuro, porque cuando existen hijos de por medio en un divorcio, se debe
procurar el bienestar de ellos en todo el sentido de la palabra, estos es, el
derecho al buen vivir (sumakkausay), estipulado en nuestra Carta Magna
en su artículo .
El deber de convivencia, fidelidad, procrear, guardarse fe, socorrerse y
auxiliarse mutuamente se extinguen;
Cesa el vínculo conyugal, es decir, los divorciados pierden la calidad de
cónyuges, recuperando su libertad y aptitud para volver a casarse; y
El ejercicio de la patria potestad se mantiene
43” Larrea Holguín, J. I. (2008)Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y
Publicaciones de Ecuador, Quito, , pág. 257. El divorcio. 2010
44 Arturo valencia Zea derecho civil y de familia tomo v editorial Temis Bogotá 1978 cuarta
edición pg. 132
.
30
Se disuelve la sociedad conyugal;
El Art. 112 del Código Civil determina que: “El cónyuge que carece de lo
necesario para su congrua sustentación, tiene derecho a que se le
entregue la quinta parte de los bienes del otro”.
No hay derecho a la sucesión, desaparecen por el divorcio, las
prohibiciones y restricciones de la capacidad y más consecuencias
similares del matrimonio; y,
En el caso de un solo bien inmueble, éste queda en posesión del cónyuge
al cual se le haya encargado la tuición de los hijos comunes menores de
edad, según lo establece el Art. 190 del código citado”. Tomado de la obra
del Doctor José C. García Falconí “El Juicio de divorcio Consensual o Por
mutuo consentimiento”.
“Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el
buen vivir, sumakkawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la
conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del
patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la
recuperación de los espacios naturales degradados”.
El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria. Con respecto
al segundo punto, es verdad, si los padres no llegaran a convenir sobre la
manutención de los hijos, el Juez deberá intervenir y hará cumplir con lo
establecido en las leyes pertinentes para este fin, de conformidad con lo
establecido en el artículo 128 del Código de la Niñez y Adolescencia. Con
respecto al punto tercero, se debe nombrar un curador ad-litem para que
lo represente en el juicio y velen por sus intereses. Con respecto al cuarto
punto, es primordial que quede establecido como van a procurar la
situación económica, de acuerdo a lo que reza en el artículo 115 del
Código Civil, y régimen de visitas de los hijos, de acuerdo a lo establecido
31
en el artículo 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, caso contrario el
juez no emitirá sentencia alguna, una vez saneado su situación podrá
dictar sentencia y disponer la inscripción del mismo en el Registro Civil
correspondiente.
2.2.1.5 Derechos Humanos
El Ecuador según la página de internet derechoecuador.com “ha tenido un
papel protagónico en el fortalecimiento del sistema internacional de los
Derechos Humanos; y en los últimos dos años ha ratificado la gran
mayoría de tratados internacionales de derechos humanos”.45
Es así que el Ecuador como país democrático, y sobre todo como
menciona la Constitución la soberanía radica en el pueblo éste ha
ratificado pactos internacionales sobre derechos humanos en el marco de
las Naciones Unidas y del sistema interamericano.
Entre los diferentes y más importante pactos realizados, tenemos:
“El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, y su
Protocolo Facultativo; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de 1966; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1965; la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra la Mujer de 1979; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o degradantes de 1984; la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" de 1969; el Protocolo de
San Salvador de 1988; el Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de
1990;la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura
de 1985; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
45”DERECHOECUADOR. Los Derechos Humanos. Consultado en el sitio
www.derechoecuador.com
32
Personas de 1994; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Para" de
1994; la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad de 1999;
la Convención sobre la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares de 1990, entre otros”.46
“Para esto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, San
José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969 fue ratificada por el
Ecuador el 21 de octubre de 1977 y se encuentra vigente desde el 27 de
octubre de 1977 la totalidad de la convención. Así mismo, el
Reconocimiento de competencia que realizo nuestro país el 24 de julio de
1984, reconoció la vigencia de los artículos 45 y 62 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, mediante Decreto No. 2768, de 24
de julio de 1984, publicado en el Registro Oficial No. 795 del 27 del mismo
mes y año”.47
El Gobierno del Ecuador reconoce la competencia de la comisión
Interamericana de Derechos Humanos para recibir y examinar las
comunicaciones en que un Estado Parte alegue que ha incurrido en
violaciones de los derechos humanos establecidos en la citada
Convención, en los términos previstos en el parágrafo 2 de dicho Artículo.
Entonces el Ecuador reconoce la competencia de la Corte Internacional a
partir 1984 para comparecer a la misma por conflictos en cuanto a
Derecho Humanos se refiere.
El Ecuador al ser país que ratificó el pacto de San José reconoce la
vigencia del capítulo II de dicha convención que trata de los Derechos
46” DERECHOECUADOR. Los Derechos Humanos. Consultado en el sitio
www.derechoecuador.com
47” DERECHOECUADOR. Los Derechos Humanos. Consultado en el sitio
www.derechoecuador.com
33
civiles y políticos y que nuestra Constitución acoge como Derechos de
Participación.
2.2.1.6
Pacto de San José
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contratos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
Al ser nuestro país suscriptor y ratificador del pacto citado y en
concordancia con los artículos citados como ecuatorianos tenemos
derecho a acudir al órgano jurisdiccional y éste a su vez deberá
brindarnos las garantías judiciales citadas así como la protección judicial y
sobre todo a que este será rápido y sencillo y contando con principio y
garantías que menciona nuestra constitución así como convenios y
tratados
internacionales.
Retomando
lo
que
menciona
nuestra
Constitución sobre el principio de Celeridad Procesal consideraré a la
sección de Derechos de Protección específicamente al Art. 75 que
34
menciona “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a
la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales
será sancionado por la ley.”
Nuestra Constitución dispone el ejercicio de garantías y para ello los
mecanismos y los responsables de la ejecución de las mismas; es así que
el Estado es el llamado a respaldar a que dichas garantías se cumpla y en
el caso de la celeridad no únicamente por parte del órgano encargado
como es la Función Judicial cabe recalcar que aquí la negligencia es a
nivel de la norma legal establecida llevándonos a concluir que el llamado
a que la celeridad se cumpla es el Legislativo pues es su deber la reforma
de los cuerpos legales existente en nuestro país.
Principios procesales. Definición.- Según la página web monografías
define a
los principios procesales como los criterios que regulan las
diferentes actuaciones que integran el procedimiento.
Considero de vital importancia la aplicación de cada uno de los principios
que garantiza la Constitución para la tramitación de los proceso pues
como menciona la página citada estos deben observarse por los
administradores de justicia no solo por los jueces si no por cada uno de
sus auxiliares pues la tramitación en si depende de la agilidad conque
estos desarrollan sus actividades dentro de la Función Judicial.
Clasificación: conforme lo menciona la web www.todoelderecho.com los
principios procesales se clasifican en:
Orgánicas: regulan la organización y competencia de los órganos
judiciales.
Procesales propiamente dichas: regulan los actos del proceso y el
desarrollo del procedimiento.
35
Formales: regulan condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos
procesales.
Materiales: determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el
contenido y los efectos de esos actos.
Absolutas o Necesarias: deben aplicarse siempre que concurra el
supuesto para el que han sido dictadas por ejemplo competencia por
razón de materia.
Dispositivas u Optativas o Voluntarias: cuya aplicación cabe prescindir,
sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la
omisión consistente en no poner de relieve su inobservancia.
Principios Fundamentales del Proceso Civil.- Según García Falconí en
una publicación realizada para Derecho Ecuador menciona que los
principios del Derecho Procesal son aquellos que han de respetarse en un
proceso, constituye una de las expresiones del derecho a la libertad, de
ahí adquieren un rango de derechos y garantías fundamentales.
Menciona además que dentro de un Proceso Civil se observarán distintos
principios de los cuales al presente trabajo de investigación, añadiré
aquellos que considero de gran importancia como:
Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.Considerando que este principio implica la aplicación del trámite que ha
de darse a la causa que para efectos la ley establece para cada caso y
según el mismo autor lo establece nuestra Constitución en el Art. 22,
numeral 19 literal d).
Dispositivo e Inquisitivo.- constituye una claro ejemplo de como ha de
desarrollarse un proceso, pues como sabemos este requiere del impulso
de las partes para llegar a la tutela efectiva y expedita para aquel que
acude a la administración de justicia. Pues el juez no podrá realizar todos
los actos necesarios para que culmine el proceso pues la ley en muchos
36
caso pide que la realización de una diligencia judicial el juez la concederá
a petición de parte como en el caso de Divorcio por Mutuo
Consentimiento para la Audiencia de Conciliación que ha de realizarse la
fijará el juez a petición de parte más no de oficio que en algunos casos la
ley permite dicha atribución al juez.
Igualdad de las partes en el proceso civil.- al respecto García Falconí
considera que l desarrollo de la actividad procesal debe haber igualdad de
oportunidades hay que asegurar a ambas partes el poder de influir
igualmente en la marcha y en el resultado del pleito, por ende ambas
partes deben tener las mismas posibilidad desde actuar y también de
quedar sujetos a las mismas limitaciones.
Principio de Inmediación.- Debe haber una comunicación directa,
inmediata entre el juez y los distintos elementos del proceso como son las
partes, desgraciadamente en nuestro medio no se cumple sino a medias
este principio, por el cúmulo de trabajo que tienen los señores jueces.
Principio de celeridad. Definición.- Para citar a este principio he
considerado de vital importancia considerar varios criterios o definiciones
que existen respecto al mismo. Es así que iniciare por la definición que
realiza Monogarfias.com dicha pagina se refiere al principio de celeridad
dentro de otro principio como es el Principio de Economía Procesal.
Considera a la Celeridad “Como aquel en que el proceso se concrete a
las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio
fijado por la norma” También implica que los actos se surten en la forma
más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias.
Etimología.- Según la web pisitofiloscreditofagos.com la voz griega es la
siguiente “Celeridad viene de la raíz etimológica latina, "celeriter", que es
un adverbio formado sobre la raíz del adjetivo "celer", que significa
rápido”.
37
El presente trabajo de investigación busca investigar al Principio de
Celeridad, Chiovenda considera que en obediencia a este principio los
actos dentro de un proceso deben surtir en la forma más sencilla posible,
para evitar dilaciones innecesarias.
En cambio la página web buenastareas.com considera “Principio de
Celeridad y al de economía Procesal de igual manera definiéndolos como
aquel principio que tiende a evitar la pérdida innecesaria de tiempo en el
curso del proceso, por lo que el proceso debe ser ágil y eficaz”.
Como investigadora considero el concepto más apropiado para el
Principio de Celeridad es el citado por la web buenas tareas pues al
garantizar nuestra constitución dicho principio el espíritu del mismo
comprendía la agilidad con la que debe tramitarse todo proceso dentro de
nuestro sistema de justicia, pero no comparto que se lo considere o defina
igual que el de Economía procesal; en si los principios guardan el mismo
espíritu pero el Principio de Economía Procesal abarca más el ámbito
económico que el de una rapidez en el desarrollo del proceso que es lo
que garantiza el Principio de Celeridad.
Derecho Procesal. Concepto- Principios o Introducción al Derecho del
Doctor Holger Lucero “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan o
disciplinan el procedimiento, el proceso para la administración de justicia
ante los jueces, tribunales y autoridades competentes”.
En si el derecho procesal constituye una herramienta mediante la cual se
regirán las partes, los jueces, etc. para lograr un fin; es decir, para saber
cómo guiarse o como se manejarán en un juicio, con el fin de que se les
administre justicia.
Importancia.- Principios o Introducción al Derecho del Doctor Holger
Lucero en la página 235 menciona “Permite la realización efectiva de los
derechos y obligaciones consagradas por las leyes de fondo o
sustanciales”.
38
Al igual que el doctor Lucero considero que el derecho procesal es de
gran importancia puesto que si este no existiera los juicios no tuvieren
razón de ser puesto que por medio de este derecho se regula como
manejarse un proceso y por medio de sus principios garantizamos el
cumplimiento de nuestros derechos y garantías consagradas en la Carta
Magna.
Características.- Acogiendo una vez más al libro Principios o
Introducción al Derecho del Doctor Holger Lucero en la página 236
menciona que son:
 “La Instrumentalizad.- pues suponen la preexistencia de normas que
regulan la conducta humana”.
 Entonces esta característica coadyuva a que mediante la misma,
nuestros derechos se conduzcan hacia una efectividad.
 “Autonomía en el sentido que es independiente, tiene normas propias,
instituciones y principios especiales”.
 “La Unidad.- cierto es que cada derecho de fondo quiere tener su
propio proceso, pero esto no le hace perder su unidad pues tiene
principio y fundamento”.
Entonces afirmaremos que el derecho procesal constituye una sola
esencia aun que se aplique a distintas materia pues los principios y
características que la rigen se aplican para todos y cuyo fin es el
cumplimiento de garantías y efectivizar nuestros derechos.
Proceso.- sin lugar a dudas el mejor concepto que podemos tomar como
referente para Juicio es el que contiene nuestro Código de Procedimiento
Civil en su artículo 57 “Juicio es la contienda legal sometida a la
resolución de los jueces”.
Entonces consideraremos que cuando en la sociedad o entre particulares
se plantea un problema y no se puede llegar a una solución cualquiera de
las parte puede recurrir a la administración de justicia a poner en
39
consideración su problema mediante un proceso en cual como su
concepto lo indica, deberá ser solucionado por el juez competente, sin
olvidar que dicho problema sea estrictamente legal.
Partes que intervienen.- El libro Apuntes sobre el Derecho Civil
Ecuatoriano de Guillermo Robles López menciona, acogiendo las
palabras de Piero Calamandrei
“los dos litigantes son los personajes centrales de la incidencia judicial, en
torno al cual las demás personas inclusive el juez son figuras de segunda
mano”.
En si, en una contienda legal actor y demandado son las partes
procesales de ahí que los demás como son juez, peritos, testigos, etc son
secundarios y no pertenecen en si al proceso sino constituyen en el caso
de perito medios probatorios.
Actor.- aquel que recurre a la administración de justicia y presenta su
acción con el fin de buscar se le solucione un problema mediante la
administración de justicia.
Demandado.- aquel en contra de quien se ha propuesto una acción y
también concurre a la administración con el fin de presentar sus
excepciones y defenderse.
Principio de Economía Procesal. Concepto.- Chiovenda lo define como
“La obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo.
Este principio de refiere no sólo a los actos procésales sino a las
expensas o gastos que ellos impliquen”.
Además considera el autor que el Principio de Economía Procesal es de
suma importancia pues no habla de la agilidad de los procesos
únicamente sino también el gasto judicial que este conlleva; es así, que
más que un principio lo considera como un conjunto de principios entre
los que encontramos el de
40
Concentración, de eventualidad, de saneamiento, de gratuidad, inclusive
el de celeridad, etc.
La define como “Un principio formativo del proceso en el cual el desarrollo
del procedimiento se buscará obtener siempre el máximo beneficio, con el
menor desgaste del órgano jurisdiccional”.
Una vez más tomando la opinión de García Falconí en una publicación
realizada en derechoecuador.com éste considera al Principio de
Economía
Procesal “Un medio por el que se trata de obtener el mejor resultado
posible, con el mínimo de actividad jurisdiccional y de gastos para las
partes”. considerando cada uno de los conceptos dados el respecto por
distintos juristas y por las páginas web citadas, considero al Principio de
Economía
Procesal de gran semejanza con el de Celeridad pues los dos principios
busca que en sí al proceso se lo dota de rapidez, eficacia y sobretodo
busca en el menor tiempo posible, el desgaste de la Función Judicial,
pues si se realiza de forma rápida el trámite y se llega a una pronta
conclusión del proceso esto coadyuvará ala descongestión procesal.
Modalidad.- acoge al Principio de
Economía Procesal, más que un principio como el conjunto de principios
con los cuales se consigue aquél. En los que encontramos a la celeridad y
otros:
El de Concentración “Consiste en reunir todas las cuestiones debatidas
o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de
actuaciones y providencias”.
De esta manera se logrará que diligencias u otras actuaciones accesorias
impídanla correcta prosecución del proceso.
41
Eventualidad.- “Consiste en que si en determinada etapa se estanca el
proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de
manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no
primero uno y luego otro”.
En si este principio tiene el espíritu de rapidez puesto que las actuaciones
con el fin de dar rapidez al proceso deben llevarse a cabo igual siempre
que se lo pueda realizar, por ejemplo en el juzgado primero se lleva a
cabo citaciones y después se evacuar oficios cuando las dos acciones se
encuentren autorizadas debería llevarse las mencionadas acciones a la
par.
Celeridad.- “consiste en que el proceso se concrete a las etapas
esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la
norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o
términos adicionales a una determinada etapa”.
Considero que el espíritu de este principio no es ese o la mejor en parte
pero considero que obedece más a plazos y términos que menciona la ley
o leyes que son caducas por lo que en obediencia a este principio el
legislador debería considerar reformar algunos artículos.
Gratuidad de la Justicia.-“Como la justicia es un servicio que presta el
Estado a la colectividad, a él le corresponde sufragar todos los gastos que
esa función entraña”.en nuestro país actualmente se da este principio
pues desde la presentación de la demanda ya no se paga tasa judicial así
como evaluaciones de peritos en el ámbito penal o transito no tienen
costo, caso contrario ocurre en materia civil pues las evaluaciones o
informes realizadas por ellos tienen un costo.
Diferencia entre Principio y Derecho Humano.- Para lograr una real
apreciación de la diferencia existente entre los Principios Procesales y los
Derechos Humanos, empezaremos por la definición de cada concepto.es
42
así que en la web el rincón del vago.com define a los principios
procesales
“Constituyen el origen y la naturaleza jurídica de todo sistema procesal, a
la vez que actúan como directrices que orientan a las normas jurídicas
para que logren la finalidad que medió su creación”. Mientras que
Wikipedia define a los Derechos Humanos”. “Como las condiciones que
permiten crear una relación integradamente la persona y la sociedad, que
permita a los individuos ser personas jurídicas, identificándose consigo
mismos y con los otros”.
Pero aun así existe una diferencia pues la Celeridad busca por una parte
rapidez, eficiencia, etc.; mientras que la Economía Procesal busca por
otra parte que las partes procesales gasten lo menor posible durante el
proceso y específicamente a esto se refiere dicho principio.
A mi criterio considero que los dos conceptos van muy ligados aunque
jurídicamente hablamos de figuras diferentes, pues el principio procesal
constituye la directriz, la vía que coadyuva a efectivizar el derecho
humano que en si no me atrevería a dar un concepto por temor a errar
pero es importante conocer que constituye las libertades, las facultades
inherentes de todos los seres humanos y que el Estado así como la
sociedad tienen la obligación de efectivizarlos, respetarlos y garantizarlos
43
2.2.2 JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia como fuente principal y directa del derecho, ha dejado
de ser una compleja recopilación de fallos, para constituirse a la luz de los
nuevos textos y principios constitucionales en el mayor y más amplio
referente jurídico para la cabal aplicación del texto normativo. Pero esta
amplitud, no solo está asociada a su gran aceptación, sino a las
casuísticas sobre las cuales ha debido decidir, que por su extensión y
comprensión lógico jurídica, requieren de un manejo especializado que
permita aprovechar exponencialmente sus virtudes.
Por otro lado, la investigación jurídica en los diferentes ámbitos del
derecho es una labor que contribuye directamente a la cabal comprensión
de los problemas jurídicos propios del ejercicio de la jurisdicción y que por
tanto deben tener un tratamiento especializado y oportuno. El determinar
los criterios que deben coadyuvar en la solución integral de las dudas,
vacíos, contradicciones y obsolescencia de la legislación y preceptos
integrantes del ordenamiento jurídico es imprescindible a fin de arribar a
certezas en las resoluciones de los casos concretos que día a día llegan a
conocimiento de los juzgados y tribunales de justicia.
Cómo ejemplo se presenta el siguiente caso:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Referencia: Expediente No. 7146
Se decide por la Corte en relación con la demanda presentada de
consuno por MARLENE BURAYE FILIPETS y JOSE MIGUEL MASSUH
DUMANI, para que se conceda el exequátur a la sentencia proferida por
44
el Juzgado Sexto Provincial de Guayas -Guayaquil, República del
Ecuador, en el proceso de divorcio de matrimonio católico adelantado por
los cónyuges de mutuo acuerdo.
1.- Asistidos por abogado, MARLENE BURAYE FILIPETS y JOSE
MIGUEL MASSUH DUMANI, solicitaron a esta Corporación se conceda el
exequátur a la sentencia arriba referida, teniendo como presupuestos los
hechos siguientes:
a.- Que contrajeron matrimonio por el rito católico en la Catedral de San
Pedro de la ciudad de Cali, el 14 de
f.- Que la sentencia en cuestión se encuentra ejecutoriada de conformidad
con la ley ecuatoriana, desde el 29 de abril de 1974.
que los MASSUH - BURAYE no han iniciado proceso de divorcio en
Colombia, ni existe sentencia ejecutoriada de juez alguno al respecto.
h.- Que la sentencia objeto de exequatur no se opone a las leyes
colombianas ni a normas de orden público, si se tiene en cuenta que en el
país “... se consagra la extinción del vínculo matrimonial como
consecuencia del divorcio promovido... por los dos cónyuges”.
2.- Admitida que fue la demanda, de ella se corrió traslado a la señora
Procuradora Delegada en lo Civil, quien noticiada de la misma el 22 de
mayo del corriente año la respondió puntualmente, manifestando no
afirmar las pretensiones, ni oponerse a las mismas.
Abierto el proceso a pruebas, se ordenó tener como tales las aportadas
con la demanda, y una vez agotado el trámite procesal que corresponde a
este caso, decide ahora la Corte en relación con la demanda aludida.
45
1.- Unido al concepto de soberanía, el Estado reclama para sí el principio
de territorialidad de la jurisdicción, conforme al cual la potestad de
administrar justicia no la comparte con ningún otro estado. Así, dentro del
contexto del principio anotado, las sentencias, y en general, las
decisiones que surten efecto en Colombia son las proferidas por los
juzgadores nacionales.
No obstante, la anterior afirmación no es absoluta, por cuanto la
necesidad de la cooperación jurídica entre los diferentes Estados hizo que
se idearan medios para permitir que las decisiones judiciales alcanzaran
fuerza obligatoria más allá del país de origen, ya en virtud de tratados
internacionales que así lo autoricen, de acuerdo al sistema conocido
como “reciprocidad diplomática”, ora en razón de la legislación de los
Estados interesados que así lo consagren, de acuerdo al sistema de la
“reciprocidad legislativa”.
2.-
Consecuente
con
esta
tendencia
universal,
el
Código
de
Procedimiento Civil, en su artículo 693, expresamente dispuso que “Las
sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en
un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria,
tendrán el Colombia la fuerza que les conceden los tratados existentes
con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en
Colombia”, por lo que en principio y en términos generales el exequatur es
viable si se acredita la existencia de la reciprocidad diplomática o
legislativa con respecto al Estado donde se pronunció la sentencia o la
providencia “que revista tal carácter” y cuyo reconocimiento se demanda a
través de este procedimiento.
2.1.- La Corte de vieja data sobre el particular ha puntualizado que
“Según los alcances del artículo transcrito, se tiene que en Colombia en
materia de exequatur se acogió el sistema combinado de reciprocidad
diplomática con la legislativa, lo cual se traduce en que prioritariamente
debe atenderse a las estipulaciones de los tratados que haya celebrado
46
Colombia con el Estado de cuyos jueces provenga la sentencia que se
pretende ejecutar en nuestro territorio nacional; a falta de derecho
convencional se impone, entonces, acoger las normas de la respectiva ley
extranjera para darle al fallo la misma fuerza concedida por esa ley a las
sentencias proferidas
Concordante con lo expuesto se hace entonces forzoso para el
establecimiento de la ejecutabilidad de sentencias que correspondan a
países signatarios de la “Convención Interamericana Sobre Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros” (del 8 de
mayo de 1979), como son, entre otros, Colombia (Ley 16 de 1981) y
Ecuador, acudir a su regulación sus
El presente tema de investigación que trata sobre el trámite especial
establecido para el divorcio por mutuo consentimiento lo encontramos a
partir Artículo 108 el trámite así como las reglas a seguir,
Es así que considero que dicho trámite constituye una clara vulneración a
la garantía procesal de celeridad contemplada y garantizada en nuestra
carta magna, así también, si bien es cierto a pesar de esperar los sesenta
días que menciona la norma se debe esperar a la calificación de la
misma y cumplir con formalidades opinión de autoridades Sin olvidar que
en nuestra provincia los juzgados tramitan de forma diferente, siendo
unos más rápidos que otros
La demanda fue presentada el 09 de noviembre del 2012 por los señores
BONILLA PARRA ÍTALA PLUTARCO y SALINAS BRAVO JANETH
AZUCENA con cédula 180298594-3 1250587113-8 por lo que de mutuo
acuerdo solicitamos el divorcio de mutuo consentimiento estamos
separados hasta la presente fecha ya que durante el tiempo que
estuvimos no preamos hijos ni tampoco bien de ninguna naturaleza por lo
que no hay nada que liquidar para que se declare disuelto el vínculo
matrimonial, si hablamos de mutuo consentimiento y no habiendo hijos ni
vienes que liquidar se viole este derecho de celeridad procesal
47
garantizado en nuestro código civil de dos meses por que el señor juez
tuvo que esperar siete meses para que se dé la audiencia conciliación
violando el juez una norma jurídica garantizada con la decisión que ya
han manifestado suficiente para evitar que se dilate tanto el proceso y se
evite así pérdida de tiempo propongo una reforma al art 108 del código
civil que se reduzca el tiempo de la audiencia por que representa gastos
innecesarios al esperar lo siete meses que se dio la audiencia de
conciliación y se le está negando a ser feliz y poder realizar su vida a
lado de otra persona a ser felices . Por lo que considero que es una clara
vulneración
No solo se trata de que se de al trámite una atención rápida al usuario en
todo el tiempo que tienen que ellos viajar si no son de acá dejan de
trabajar perdiendo tiempo dinero dejando de ganar para poder
sustentarse mejor
La Corte Suprema de Justicia del Ecuador en pleno, dictó el 17 de Junio
de 1931 la siguiente resolución para resolver el debate: “Si en cualquier
estado de un juicio de divorcio consensual, hasta que se firme el fallo de
tercera instancia, se manifiesta por parte de uno de los cónyuges, en
solicitud presentada en autos, la retractación del consentimiento, se debe
negar el divorcio de ese juicio”. .”48
El Decreto Supremo 112 de 4 de Diciembre de 1935, facilitó el divorcio
por mutuo consentimiento
48”http://www.cortenacional.gob.ec/cn/wwwcn/pdf/principios_rectores/principios%20rectores
48
2.2.3 LEGISLACIÓN
2.2.3.1
Marco jurídico del divorcio por mutuo consentimiento
Para analizar jurídica y socialmente el procedimiento del divorcio por
mutuo consentimiento se citará los Arts. 11 de la Constitución Política del
Ecuador;
Estas
normas
constitucionales
citadas
permitieron
analizar
el
procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento, precisamente para
proteger uno de los bienes jurídicos tutelados como lo es la libertad
individual de las personas y el cumplimiento del principio de celeridad
procesal.
4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma
y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución.
Que cada uno de nuestros derechos debemos hacerla uso ya que este art
11 garantiza nuestros derechos
Arts. 107 y 108 del Código Civil; Art. 1 del Código de Procedimiento Civil y
El trabajo de investigación se sustentó en el Código Civil en su LIBRO I,
TITULO III específicamente en los artículo 105, 106, 107 y 108 que trata
de la terminación del Matrimonio, el trámite especial establecido para el
Divorcio por Mutuo Consentimiento los requisitos y como ha de tramitarse
el
mismo.
Dentro
del
marco
legal
constitucional
se
consideró
Específicamente al artículo 11 numerales 3, 4, 5, 6, 9 y el artículo 75 que
49
trata sobre el derecho de los ecuatorianos para acudir en busca de justicia
la misma que será gratuita y que principalmente garantiza la celeridad pro
2.2.3.1.1
Constitución Política de la República del Ecuador- 2011
El Art. 16 de la Constitución Política de la República del Ecuador
determina: “1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma
individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades
garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situación de desigualdad
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se
exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la
Constitución o la ley.
50
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de
norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para
desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma
y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado
generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en
la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de
51
sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.”49
Estas
normas
constitucionales
citadas
permitieron
analizar
el
procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento, precisamente para
proteger uno de los bienes jurídicos tutelados como lo es la libertad
individual de las personas y el cumplimiento del principio de celeridad
procesal.
2.2.3.1.2
Código Civil - 2010
En nuestro Código Civil, la regulación jurídica del divorcio por mutuo
consentimiento se encuentra establecida en los artículos 107 y 108, los
cuales determinan lo siguiente:
Art. 107: “Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse.
Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los
cónyuges manifestarán por escrito, por sí o por medio de procuradores
especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges:
1º.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2º.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3º.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes
patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del
pago de todos los impuestos”.50
Art. 108: “Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges
o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una
audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario,
49” constitución Política de la República del Ecuador. Art. 16. 2011
50” Código Civil Ecuatoriano. Art. 107. 2010
52
expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales
acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos
menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma de
cómo deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento
de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más
curadores ad-litem, según el caso, cuya designación la hará el juez
prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos a los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el
término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia,
sujetándose a las reglas siguientes:
1ª.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los
hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2ª.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que
aquellos elijan;
3ª.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier
edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos,
inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no
esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que
se perviertan;
4ª.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere
dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el
Art. 110;
5ª.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no
se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado
de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
53
6ª.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el
cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a
falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas
del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la convivencia de los
hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción
del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono,
ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social,
público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida
honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará , al efecto, la
pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que
le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos,
todo lo cual se resolverá a solicitud del ministro público o de los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales
personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una
cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por
el juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será
susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al
cuidado, educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido
confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una
tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva,
encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá
igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez para tramitar el divorcio y
mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos,
deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges
han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
54
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de
los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas
del ejercicio de su guarda”.51
2.2.3.1.3
Análisis jurídico social del Art. 108 del Código Civil - 2010
Para el Civilista Argentino Luis Josserand, “la sociedad no tiene interés en
la permanencia de uniones desdichadas que no constituyen aliciente para
la institución, sino que contribuirán más bien a desacreditarla en la opinión
pública; tiene interés, por el contrario, en que solo subsistan los
matrimonios, si no felices, por lo menos posibles”.52
El divorcio por mutuo consentimiento en nuestra legislación es un acto
libre de los cónyuges, ya que son éstos quienes lo consienten y ratifican,
sin necesidad de litigio, sólo basta la concurrencia de ciertos
componentes que lo distinguen del contencioso, así:
La intervención de los cónyuges, quienes precisamente fueron los que
celebraron el matrimonio que nació del libre consentimiento de los
esposos, son éstos, quienes deben comparecer por sí mismos o por
medio de procuradores especiales y expresar dicho asentimiento por
escrito ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges, se cumple entonces la máxima que en derecho es conocida
como las cosas en ciencia jurídica se deshacen de la misma manera
como se hacen.”53”
Decisión consensuada de divorciarse, por así establecerlo el Art. 107 del
Código Civil, pues no se habla en ningún momento de invocación de
causal, es decir, nadie inclusive el Juez está facultado para investigar a
51” Código Civil Ecuatoriano. Art. 108. 2010
52” JOSSERAND Luis. El matrimonio y sus causales de divorcio. Editorial Heriasta. 2011
53”MINUCHE CUESTA Junot Francisco. Análisis jurídico social de la aplicación del art. 108
. del Código Civil, referente al procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento.
55
los cónyuges el motivo de su decisión, por lo que debe aceptarse sin más
dilaciones este petitorio.
Para el Doctor José C. García Falconí en su obra El Juicio de Divorcio
Consensual o por Mutuo Consentimiento “La naturaleza del divorcio
consensual, se caracteriza por similar el matrimonio a los contratos,
admitiendo su rescisión por mutuo consentimiento”, Pothier al respecto
decía “El matrimonio es el más excelente y el más antiguo de los
contratos”, pues el matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de
voluntades”.54
Conforme lo determinan los Arts. 107 y 108 del Código Sustantivo Civil, el
divorcio consensual tiene el carácter de judicial y ello es derivación
necesaria del principio de solemnidad y publicidad del matrimonio y del
requisito de su celebración, con asistencia de la autoridad pública y por tal
motivo su disolución tiene que ajustarse a los mismos requisitos, de
modo que se requiere de sentencia dictada por el Juez de lo Civil
competente, previo al arreglo sobre la tenencia y alimentación de los hijos
menores de edad habidos en dicho matrimonio.
Cabe indicar que, con la Ley Reformatoria a la Ley Notarial publicada en
el R.O. No. 406 de fecha 28 de noviembre del 2006, se ha dado la
facultad a los Notarios Públicos para que acepten peticiones de divorcio
por mutuo consentimiento, siempre que no existan hijos menores de edad
habidos dentro del matrimonio, lo que significa que la potestad para
divorciar ya no es exclusiva de los Jueces Civiles; sin embargo se
mantiene la espera del plazo dos meses, igual al tiempo establecido en el
Código Sustantivo Civil, es decir, no existe un cambio significativo,
simplemente el Notario hace las veces de un Juez Civil.”55
54” Doctor José C. García Falconí El Juicio de Divorcio Consensual o por Mutuo .
Consentimiento
55” Minuche CUESTA Junot Francisco. Análisis jurídico social de la aplicación del art. 108 del .
.
Código Civil, referente al procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento.
56
Debido a la controversia o interés de los litigantes, la figura del curador
ad-litem aparece dentro de este procedimiento que por naturaleza es de
jurisdicción voluntaria, por una consideración de carácter de protección al
menor, ya que pueden surgir percances acerca del arreglo en lo referente
a su situación económica, forma de proveer la protección personal,
educación y sostenimiento de aquéllos después de la disolución del
matrimonio, lo que implica la relevancia de la participación del guardador
dentro de ésta clase de procedimiento.
Acerca de del plazo de espera para la celebración de la audiencia de
conciliación, es necesario precisar que ha sido fijado por nuestro
legislador con la finalidad de que los cónyuges reflexionen su decisión de
poner fin al matrimonio, sin considerar derechos tutelados como el que
nuestro ordenamiento constitucional contempla, como el derecho a la
libertad individual de las personas y el acceso a una justicia sin dilaciones.
El primero, se resume en el hecho del goce pleno y efectivo de la libertad,
la facultad de poder tomar decisiones sobre su vida respetando el
ordenamiento jurídico vigente y el segundo, el derecho a acceder y
encontrar en los órganos de justicia una tutela efectiva, ágil y rápida a los
asuntos atenientes a cada ciudadano”.56
La libertad debe ser respetada bajo todas sus formas. La libertad abarca
los siguientes derechos: toda persona puede elegir su propia forma de
vida, pensar, expresarse y actuar como considere conveniente, debe
respetarse su propiedad y tiene derecho a buscar su felicidad. Estos
derechos son sagrados e inalienables. Donde hay libertad individual es
evidente
que
debe
haber
responsabilidad
personal
y
todo
el
esfuerzo resistente consiste en lograr que las actuaciones personales
sean responsables.
56” MINUCHE CUESTA Junot Francisco. Análisis jurídico social de la aplicación del art. 108 .
.
del Código Civil, referente al procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento.
.
2010
57
Hay algo que llama más la atención en toda la regulación jurídica del
divorcio consensual y es que se restringe el derecho al goce pleno de la
libertad individual, pues el plazo de espera para la celebración de la
audiencia de conciliación es estricto, no admite disminución, así exista de
por medio la concurrencia de la voluntad de los cónyuges, lo que no les
permite obtener una sentencia en un breve espacio de tiempo.
Cabe mencionar que, existen cónyuges que tienen formado un nuevo
hogar inclusive con hijos aun a pesar de que no disuelven su matrimonio,
que ven en ésta nueva etapa de su vida un cambio transformador y para
el caso de que éstos opten por divorciarse por mutuo consentimiento se
tropiezan con un marco jurídico que no reconocería su requerimiento
consensuado, ya que sería innecesario para ellos la espera del plazo
pues la decisión está tomada y respaldada quizás por madurez emocional
alcanzada en la nueva unión, es decir, hay un trato jurídico igualitario para
los cónyuges que se encuentran separados por más de un año y los que
recién se separan, sea cual fuere la condición y el estado en el que se
encuentren”57
Sobre la sentencia de divorcio dentro de la regulación jurídica del divorcio
consensual, es pertinente considerar:
“Sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales
del juicio”, conforme lo estipula el Art. 269 del Código de Procedimiento
Civil.
Hay que tener presente que: “Siempre que la ley no deniegue
expresamente un recurso se entenderá que lo concede”, al tenor de lo
que reza el Art. 321.
En esta clase de divorcio el Juez no decide nada, al Juez compete la
decisión de declarar por disuelto el vínculo matrimonial, porque no hay
contienda legal, por consiguiente, pretender que esta denominada
57” MINUCHE CUESTA Junot Francisco. Análisis jurídico social de la aplicación del art. 108 del
,
Código Civil, referente al procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento. 2010
58
sentencia pueda ser recurrida por uno de quienes ya expresaron su
resolución, no vendrá a ser otra cosa que un acto irracional.
En el divorcio por mutuo consentimiento la ley ha asignado el carácter de
definitiva, a la manifestación de voluntad según la cual se rescilia el
contrato matrimonial y esta voluntad definitiva no puede ser revocada y
peor recurrida porque atenta contra la seguridad jurídica que debe
garantizar la ley y del proceso mismo, en estricto sentido doctrinario, no
requiere ningún tipo de sentencia.”58
Es imperativo que la decisión tomada de divorciarse se le otorgue el
carácter de cosa juzgada, limitándose el recurso de apelación por
concederse sólo a las providencias que diriman asuntos como la tenencia,
los alimentos y el cuidado de los hijos, con efecto devolutivo.
Respecto de la prueba dentro de la regulación jurídica del divorcio se
debe indicar que ha sido concebida por el congresista con la finalidad de
proteger el interés de los hijos menores de edad, pues si los cónyuges no
arriban un acuerdo del todo, es decir, no sólo lo principal (decisión de
divorciarse) sino también de lo accesorio (arreglo de tenencia y
alimentación de sus hijos menores de edad) el procedimiento voluntario
se altera tornándose en litigioso y el Juez ejerce jurisdicción contenciosa,
sometiéndose al trámite y reglas previstas a partir del inciso tercero del
Art. 108 del Código Civil.”59
2.2.3.1.4
Código de Procedimiento Civil- 2011
El Código de Procedimiento Civil determina, en su artículo 1 lo siguiente:
“La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la
potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia
58“ Doctor José C. García Falconí El Juicio de Divorcio Consensual o por Mutuo consentimiento
59” MINUCHE CUESTA Junot Francisco. Análisis jurídico social de la aplicación del art. 108 del código Civil,
59
determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces
establecidos por las leyes.
Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está
distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio,
de la materia, de las personas y de los grados.”60
Esta norma traída a colación es importante destacarla en el presente
estudio ya que la facultad de divorciar por mutuo consentimiento ya no es
privativa de los Jueces pues ha pasado a ser una facultad también
concedida a los Notarios Públicos por así facultarlo el numeral 22 del Art.
18 de la Ley Reformatoria a la Ley Notarial.
2.2.3.1.5
Ley Notarial - 2010
El numeral 22 del Art. 18, de la Ley reformatoria a la Ley Notarial,
publicada en el R.O. No. 406 del Martes 28 de noviembre del 2006 otorga
nuevas facultades a los Notarios Públicos del Ecuador entre las que
destaca la siguiente: .”61
“Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su
dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo
juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el
vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado
en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en
el artículo 107 del código civil. El notario mandará que los comparecientes
reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para
que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta
días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz
su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en
60” Código de procedimiento civil 2010
61” Ley notarial reformada al 28 de noviembre del 2006
60
la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente
protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al
Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez,
deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia
certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e
incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico
podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta
disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de
procuradores especiales.62
De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los
cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la
misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la
fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia,
el notario archivará la petición.
2.2.4 DERECHO COMPARADO
2.2.4.1 Código de Chile:- 2004
La normativa chilena, respecto al divorcio por mutuo consentimiento,
señala:
Divorcio por mutuo consentimiento. Legislación Chilena.- en este país la
figura legal del divorcio no es muy antigua pues únicamente se
consideraba la nulidad del Matrimonio y sólo por este medio se podía
contraer nuevas o segundas nupcias, siendo dicha figura legal muy usada
ante la inexistencia legal del divorcio. Es así que Finalmente la Ley Nº
19.947 sobre matrimonio civil fue promulgada el 7 de mayo de 2004,
publicada en el Diario Oficial diez días después, y entró en vigencia el 18
de noviembre de 2004 empezando ese mismo día a presentarse
62” Ley Reformatoria a la Ley Notarial. numeral 22 del Art. 18
61
demandas de divorcio en los tribunales. Pues esta ley contemplaba por
primera vez el divorcio y en su parte pertinente los artículos mencionan.
Ley sobre matrimonio civil. de la separación de hecho artículo 21- Si los
cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.”63.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado..”64
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.”65
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripción, sub inscripción o anotación en un
registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en
que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el
inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.
63” Ley sobre Matrimonio Civil. De la separación de hecho Artículo 21. 2010
64“ derecho civil chileno y comparado tomo segundo
65” Ley sobre Matrimonio Civil. De la separación de hecho Artículo 22. 2010
62
Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar
que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.”66
En Chile el matrimonio lo consideraban por así decirlo sagrado, es por ello
que no existía la figura legal del divorcio y considerando el abuso que se
daba a la única figura legal existente para terminar con el matrimonio, es
decir la nulidad se promulga la ley sobre matrimonio civil en el 2004; hasta
ese entonces chile dejó de constituirse en el único país en el cual no se
normaba al divorcio.
A diferencia con nuestra legislación el divorcio por mutuo consentimiento
en chile a pesar de haberse contemplado e instituido recientemente lo
considero de mayor rapidez pues sobretodo se respeta el derecho a la
libertad que posee el ser humano a pesar de haber contraído matrimonio
y sobre todo al tratar al matrimonio en dicho país al igual que en el
nuestro como un contrato; de manera que coadyuva a que su terminación
sea rápida y eficaz respetando garantías y principios procesales y sobre
todo a deshacer los contratos de la misma manera que se los realiza por
Mutuo Acuerdo, no existe mayor conflicto incluyendo y contemplando la
existencia de hijos así como de bienes.
2.2.4.2
Código Civil de Colombia: - 2010
Sobre el divorcio por mutuo consentimiento, al respecto, determina lo
siguiente:
66” Ley sobre Matrimonio Civil. De la separación de hecho Artículo 23. 2010
63
La legislación colombiana en cuanto al divorcio se refiere es rápida, pues
al igual que en el ecuador existe la posibilidad de realizarse ante un
notario público que nos es muy demoroso como en nuestro país ya que
debe seguirse al igual que en el juzgado pero únicamente cuando no
existen hijos, pero su costo es más alto al igual que en el nuestro, es así
que en su código civil menciona la manera de disolver el matrimonio
contemplando lo siguiente:
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez
competente y reconocido por éste mediante sentencia.
ARTICULO 157. <PARTES EN EL PROCESO>. En el juicio de divorcio
son partes únicamente los cónyuges, pero si estos fueron menores de
edad, podrán también intervenir sus padres. El ministerio público será
oído siempre en interés de los hijos.”67
ARTICULO 158. <MEDIDAS CAUTELARES>.En cualquier momento, a
partir de la presentación de la demanda podrá el juez, a petición de
cualquiera de las partes, decretar las medidas cautelares autorizadas por
la ley sobre bienes que puedan ser objeto de gananciales y que se
encuentren en cabeza del otro cónyuge”.68
ARTICULO 159. <FIN DEL PROCESO>. La muerte de uno de los
cónyuges o40 la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a
éste. El divorcio podrá demandarse nuevamente por causa sobreviniente
a la reconciliación.”69
Sin lugar a dudas la legislación Colombiana ofrece una mayor rapidez
para la tramitación del divorcio en sí, pero tratándose de mutuo acurdo es
a un más rápido y no posee ningún tipo de dilaciones de ahí que al igual
que nuestro país al ser suscriptor de tratados y convenios internacionales
que han sido materia de análisis en el presente trabajo de investigación
obedecen
a
principios,
tutela
judicial
así
como
de
garantías
67” Código Civil de Colombia. Art. 157. Partes en el proceso. 2010
68” Código Civil de Colombia. Art. 158. Medidas cautelares. 2010
69” Código Civil de Colombia. Art. 159. Fin del Proceso. 2010
64
jurisdiccionales y sobre todo a tener un juicio rápido y sencillo inclusive
en el reclamo de derecho y obligaciones cuando de materia civil se trata.
2.2.4.3 Código de República Dominicana:- 2010
La Ley Dominicana 142 sobre Divorcios, promulgada el 18 de mayo de
1971, requiere que ambas partes firmen los documentos de divorcio y
requiere que una de las partes se presente a la audiencia ante el juez.”70 y
un resumen es publicado en un periódico local de circulación nacional. 71
Divorcio como válido.
La jurisprudencia que otorga la validez y
reconocimiento a este tipo de divorcio rápido,
Realizado en Santo Domingo es “Matter of Jiménez”, apelación ante”72
Consejo de Inmigración, 18 I.& N. Dec. 182 (1981); Decisión No. 2893,
Artículo 28, Párrafo V, que gobierna la conducta de extranjeros, declara
que solamente uno de los cónyuges tiene que presentarse ante el tribunal
para obtener un divorcio Dominicano válido en los Estados Unidos.”73
Por consiguiente, todas las jurisdicciones (Estados) prohíben al cónyuge
que consintió el divorcio a apelar posteriormente bajo el principio de
justicia conocido como “estoppel”.
Como el divorcio es de mutuo
consentimiento, no queda nadie con calidad para apelar contra el
mismo.
Es por esto que es absolutamente esencial que quede
evidenciado el consentimiento de ambas partes.”74
Nótese que la Legislación dominicana respecto del divorcio por mutuo
consentimiento, garantiza el derecho individual de las personas ya que se
pueden divorciar en un breve espacio de tiempo, tres días como máximo,
mientras que la regulación jurídica del divorcio
70” Código Civil de la República Dominicana. Ley 142 sobre Divorcios. 2010
71” Código Civil de la República Dominicana. Ley 142 sobre Divorcios. 2010
73” Código Civil de república dominicana
74” Constitución de república dominicana
75 Código Civil de la República Dominicana. Ley 142 sobre Divorcios. 2010”
65
consensual en nuestro país exige el respeto del plazo de dos meses de
espera para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación y se
ratifiquen los cónyuges en su decisión de divorciarse. .”75
2.2.4.4 Código del Uruguay:- 2011
Respecto del divorcio consensual dispone en el numeral 2 del Art. 187, lo
siguiente: ”76
“El divorcio solo puede pedirse:…. 2.- Por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
En
este
caso
será
necesario
que
los
cónyuges
comparezcan
personalmente en el mismo acto ante el Juez Letrado de su domicilio, a
quien expondrán su deseo de separarse.”77
El Juez propondrá los medios conciliatorios que crea convenientes y si
éstos no dieren resultado, decretará desde luego la separación provisoria
de los cónyuges y las medidas provisionales que correspondan.”78
De todo se labrará acta que el Juez firmará con las partes y al final de la
que fijará nueva audiencia con plazo de tres meses a fin de que
comparezcan nuevamente los cónyuges”.79
A manifestar que persisten en sus propósitos de divorcio. También se
labrará acta de esta audiencia y se citará nuevamente a las partes que
comparezcan en un nuevo plazo de tres meses”.
76” Código Civil de Uruguay. Art. 169 Numeral
77” Constitución de la república de Uruguay
76” Código Civil de Uruguay. Art. 169 Numeral
77” Constitución de la república de Uruguay
78” Código Civil de Uruguay. Art. 187, Numeral 2. 2010
79” Código Civil de Uruguay. Art. 189, Numeral 2. 2:
66
fin de que hagan manifestación definitiva de su voluntad de divorciarse. Si
así lo hicieren se decretará el divorcio, pero si los cónyuges no
Comparecieren a hacer la manifestación, se dará por terminado el
procedimiento” .como se puede apreciar, el Código Civil Uruguayo
contempla un plazo de espera mayor al establecido en nuestra legislación
para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación, es decir, seis
meses.
2.2.4.5 Derecho comparado. Legislación Peruana
La Legislación Peruana no acoge específicamente al Principio de
Celeridad procesal prescrita como tal en su Constitución a diferencia del
Ecuador que en su artículo 75 de la Constitución reza “Toda persona tiene
derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará”. 80
en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley.” En caso del hermano país de Perú se menciona
en el artículo 139° numeral 3 de la Constitución Política peruana, la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, constituyen uno
de los principios y derechos de la función jurisdiccional y en concordancia
a la misma, el Código Procesal Civil ha regulado.
b) La obtención una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en
un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión.
c) Que esa sentencia sea cumplida, es decir que el fallo sea ejecutoriado.
80” Constitución Política peruana, artículo 139° numeral 3
67
La Ley 27495 que modifica el Código Civil incluyendo una nueva forma
para la obtención del divorcio. En este divorcio no hay que invocar
ninguna causa ni culpa. Es requisito que los cónyuges estén separados
durante un periodo de 2 años o 4 años si tuvieran hijos menores de edad .
La obtención de una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en
un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión.- conforme
criterios de profesionales del derecho peruanos”81
Corresponde a los propios órganos jurisdiccionales cumplir con sus
resoluciones judiciales quienes por tanto se encuentran en la obligación
de «hacer ejecutar lo juzgado”82
Al igual que en nuestro país el órgano jurisdiccional coadyuva en ejecutar
lo juzgado y en el tiempo pertinente seguramente al respecto no existe
dilaciones ni vulneración al principio de celeridad procesal aunque
tomando en cuenta lo prescrito y los tres puntos analizados nuestra
legislación debería adecuarse a los mismo”83
los puntos y regularse conforme lo realiza la legislación peruana me
atrevo a decir que al respecto nuestro país posee un retraso en cuanto a
garantías jurisdiccionales se refiere”
en manera que no vulnera el principio de Celeridad como si lo hace el
trámite, aunque en todo caso la emisión de la sentencia dependerá del
juzgado en el que se esté tramitando la causa.
2.2.4.6 Código Civil del Estado de Chiapas-México: 2006
La Legislación para el Estado de Chiapas México, en lo referente al
divorcio por mutuo consentimiento, determina:
81” Alexander Rioja Bermúdez estudio del código civil comparado peruano
82” Alexander Rioja Bermúdez estudio del código civil comparado peruano
83” Alexander Rioja Bermúdez estudio del código civil comparado peruano
68
Art. 651: Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, en los
términos del último párrafo del artículo 268 del código civil, deberán
ocurrir al tribunal competente presentando el convenio que se exige en el
articulo 269 del código citado, así como una copia certificada del acta de
matrimonio y de las de nacimiento de los hijos menores.
Art. 652: Presentada la solicitud, el juez señalara día y hora para una
audiencia que debe celebrarse a los cinco días, en ella exhortará a los
cónyuges para procurar su reconciliación, si no logra avenirlos y oyendo
al ministerio público, aprobará los puntos de convenio y la disolución del
vínculo matrimonial, mediante sentencia
El Estado de Chiapas en México otorga a los ciudadanos el pleno goce de
su derecho a la libertad, pues los “consortes” como se los denomina
pueden acceder a divorciarse por mutuo consentimiento en un tiempo no
mayor a los diez días constados a partir desde la fecha en que se
presenta su petición de divorcio, lo que marca una gran diferencia con el
plazo establecido en el marco jurídico ecuatoriano84”
COMENTARIO
Con el estudio realizado del derecho comparado del divorcio de mutuo
consentimiento de los diferentes Estados estudiados nos permite darnos
cuenta de cómo estos países han ido regulando internamente el trámite
en cuanto al divorcio de mutuo consentimiento a través de la presente
investigación al estado y ciudadanía en general acerca de cómo este tipo
de práctica afecta los derechos constitucionales en el Ecuador.
Cabe recalcar que cada país tiene similitudes y diferencias con la ley
vigente en el Ecuador hasta la actualidad.
84” Código Civil del Estado de Chiapas-México del articulo 268
69
Entre las semejanzas que podemos encontrar en cada uno de estos
países es que son partes de algunas normas
Pero desde luego, todo esto ha sido posible por el rol que han ejecutado
de cómo fue evolucionando poco a poco el reconocimiento de estos
derechos las mismas que han sido garantizadas a través de medidas
legislativas.
Siguiendo con el estudio comparado de los Estados de chile, Ecuador,
Colombia y Perú, república dominicana, república de Uruguay, debo
manifestar que existe una gran diferencia en cuanto al trámite de divorcio
de mutuo consentimiento. Ya que en cada una de los ordenamientos
jurídicos de los países mencionados con antelación que el trámite del
divorcio es más rápido y eficaz y oportuno
Por lo expuesto he señalado algunos aspectos importantes en cuanto al
derecho comparado de algunas legislaciones y me parece que no solo
está en copiar las demás normas de otras legislaciones, sino que todo
depende del nivel de cultura y de respeto a las instituciones del Estado y
eso enseñará a respetar el tiempo establecido
70
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar
Entre los métodos a utilizar para el desarrollo de esta investigación
jurídica, utilizaremos los siguientes:
3.1.1. Método Inductivo.“Es conocido como un desarrollo de análisis de temas, situaciones, de
hechos específicos para llegar a formulaciones generales que los
determina; se toman casos particulares para arribar a conclusiones
generales”.85 Es decir, esta herramienta de investigación nos permitirá,
analizar los hechos prácticos y circunstancias que ayuden a
3.1.2. Método Deductivo.“Consiste de lo general a lo particular”86.
Por lo tanto aplicaré este método con la finalidad de analizar los hechos
que se evidencian todos los días en manera particular en los casos de
divorcio de mutuo consentimiento.
85” Yépez Tapia, Armando, “La Investigación Científica en el Derecho”, Editorial PUDELECO, Quito
Ecuador, Pág. 90.
86”
Yépez tapia, armando, “la investigación científica en el derecho”, editorial pudeleco, quito
Ecuador, pág. y 91.
71
3.1.3. Método Exegético.“Este método nos permite realizar interpretaciones y explicaciones
literales de una norma jurídica.”87. Por tanto, este método a mi criterio es
más utilizado
para
los
investigadores,
jueces o
por
la
propia
administración de las entidades del Estado. Por ejemplo en ciertos casos
cuan existe oscuridad en una Ley, recurrimos a este método para conocer
la intención que tuvo el legislador al expedir una Ley.
3.2
Diseño de la Investigación.
La investigación será de tipo cuali-cuantitativa: cualitativa, al tratarse de
una investigación de carácter social la interpretación de los hechos y
acciones quedan al arbitrio del investigador; y, cuantitativa, pues para
interpretar los fenómenos sociales utilizamos fórmulas matemáticas y
estadísticas viables para la selección de la muestra e interpretación de los
datos.
3.3. Población y muestra
Para obtener la información relacionada con lo que ocurre en torno a que
se permita una reforma al Art. 108 del Código Civil ecuatoriano, referente
a la celeridad en el divorcio de mutuo consentimiento, el universo estuvo
compuesto por una población en números redondos de 173.575 personas
que componen a la población Quevedeña, de las cuales se tomaron 30
personas relacionadas al derecho, como lo son profesionales en libre
ejercicio en la ciudad de Quevedo.
N= Tamaño necesario de la muestra.
Datos.
87”
Yépez tapia, armando, “la investigación científica en el derecho”, editorial
Pudeleco, quito ecuador, pág. 92.
72
z = Nivel de confianza (95%)
N = Población (173.575)
P= Probabilidad que el evento ocurra (50%)
Q = Probabilidad que el evento no ocurra (50%)
E = Error máximo admisible± (5%)
n= Tamaño de muestra
?
Z 2 .PQ.N
n 
e 2 ( N  1)  Z 2 .PQ
1,962. 0.25 . 173575
n
0.052 (173575  1)  2 2. 0.25
n
3,84 0.25 . 173575
0.0025(173574)  4. 0.25
n
173575
433.935  1
n  434,935
n = 399 Es el tamaño de la muestra.
Composición de la muestra
Personas para la encuesta
Abogados
en
ejercicio
369
profesional
y 30
Administradores de Justicia
Total
399
73
El total de la muestra para nuestra investigación, fue de 399 personas,
aparte se realizaron
dos entrevistas al Juez de lo Civil de Los Ríos,
cantón Quevedo.
3.4
Técnicas e Instrumentos de la Investigación.
En la presente investigación utilizaremos las siguientes técnicas:
3.4.1 Fichaje:
Con esta técnica vamos registrar los datos que se van a obtener. En esta
técnica utilizaremos las fichas bibliográficas de libros y revistas jurídicas
como también fichas nemotécnicas textuales, de resúmenes y análisis de
los contenidos.
3.4.2 Encuestas
Se aplicaran encuestas a la población de la ciudad de Quevedo y a
profesionales de la carrera de Derecho.
3.4.3 Entrevistas
Se entrevistará a las personas del Juzgado de lo Civil.
3.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos
Las técnicas seleccionadas para la recolección de datos e información en
la presente investigación, estuvieron en relación a los métodos que
guiaron todo el proceso de desarrollo de la tesis. La encuesta y la
entrevista sirvieron para recolectar datos e información de las fuentes de
74
origen; esto es, de quienes tienen conocimiento para aportar al objeto de
estudio, y de manera particular del problema que se analiza (campo de
acción), sobre el matrimonio de mutuo consentimiento, referente a la
celeridad en los procesos judiciales.
Los instrumentos que se aplicaron en cada una de las técnicas, fueron
objetivamente analizados para evitar el riesgo que pudiera afectar la
confiabilidad de los resultados.
El cuestionario de la encuesta, así como la guía de la entrevista,
contemplan los diversos campos problemáticos que presenta el trámite
del divorcio de mutuo consentimiento, resultados que luego de su análisis
e interpretación, hicieron posible la comprobación de la hipótesis y la
generación de conclusiones y recomendaciones.
3.6 Técnicas del Procesamiento y Análisis de Datos.
Para obtener la información, se identificaron las características de las
leyes establecidas sobre el divorcio de mutuo consentimiento, referente al
principio de celeridad en los procesos judiciales.
La encuesta a la ciudadanía: tuvo
relación con las expectativas de
conocer los derechos del principio de celeridad en el divorcio por mutuo
consentimiento en los procesos judiciales, mediante un cuestionario
conformado de cinco preguntas
Entrevistas a profesionales de la Jurisprudencia, relacionada sobre el
principio de celeridad en el divorcio por mutuo consentimiento en los
procesos judiciales y sus causas.
75
Se realizó el análisis del proyecto que se basó en la información primaria
obtenida de la encuesta y de la entrevista, de donde se obtuvieron los
parámetros
necesarios
para
la
realización
de
este
trabajo
de
investigación.
El presente proyecto de tesis, está realizado con el objetivo de reformar el
Art. 108 del código civil ecuatoriano sobre el principio de celeridad en el
divorcio por mutuo consentimiento en los procesos judiciales, el mismo
que en la actualidad no presta las garantías necesarias tal como el ahorro
de tiempo en el proceso de divorcio por mutuo consentimiento, en la
Provincia de Los Ríos, comprendida en el cantón Quevedo y todo el
territorio ecuatoriano.
Con la presente investigación, se espera reformar el Art. 108 del Código
Civil ecuatoriano, referente al principio de celeridad, el mismo que tendrá
la finalidad de proteger integralmente los derechos de las personas que
ven vulnerados sus derechos por la demora en el proceso del divorcio por
mutuo consentimiento.
76
CAPÍTULO IV
4.1
Análisis e interpretación
de resultados en relación con la
hipótesis de investigación
Encuesta dirigida a 369 moradores del cantón Quevedo
Cuadro 1 Que es el principio de celeridad procesal
N°
Cuestionario
Si
¿Conoce usted que es el
principio de celeridad en el
92
divorcio
por
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 1
%
no
%
Total
%
25
277
75
369
100
1
25%
SI
75%
NO
Análisis e Interpretación
Conforme los resultados que tenemos que un 75% dicen que no conocen
que es el principio de celeridad en el divorcio por mutuo consentimiento,
mientras que el 25% restante indican que si conocen. La gran mayoría
ignora que es el principio de celeridad en el proceso del divorcio de mutuo
consentimiento, así mismo, que esta es para proteger los derechos de las
personas que desean agilitar los procesos para la culminación de su
relación, por lo que no se justifican los motivos para la demora en estos
trámites judiciales.
77
Cuadro 2 Tiene usted conocimiento sobre el principio de celeridad
N°
Cuestionario
Si
%
no
%
Total
%
2
¿Conoce usted los motivos
principio de celeridad en el 92
25
277
75
369
100
que se puede solicitar el
divorcio
de
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 2
25%
SI
75%
NO
Análisis e Interpretación
Conforme los resultados que tenemos, un 75% dicen que no conocen los
motivos que se puede solicitar el principio de celeridad en el divorcio de
mutuo consentimiento, mientras que el 25% restante indican que si
conocen.
La gran mayoría de las personas encuestadas, ignoran los motivos por los
cuales que se puede solicitar el principio de celeridad en el divorcio de
mutuo consentimiento, pues de esta manera se podrá ahorrar tiempo en
el desarrollo de la figura institucional del divorcio.
78
Cuadro 3 Cree usted que la autoridad implementa este principio
N°
Cuestionario
¿Cree
3
usted
autoridad
que
%
no
%
Total
%
62
17
307
83
369
100
la
competente
implementa una adecuada
celeridad en el proceso de
divorcio
Si
por
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 3
17%
SI
NO
83%
Análisis e Interpretación
Conforme los resultados, tenemos que un 83% no cree que la autoridad
competente implementa una adecuada celeridad en el proceso de divorcio
por mutuo consentimiento, mientras que el 17% restante indican que sí.
La gran mayoría cree que la autoridad competente no implementa una
adecuada celeridad en el proceso de divorcio por mutuo consentimiento,
por lo tanto, es necesario que se implemente una reforma para que la
celeridad
sea
aplicada
en
el
proceso
del
divorcio
de
mutuo
consentimiento.
79
Cuadro 4 Que los juzgados respetan el principio de celeridad
N°
Cuestionario
Si
%
no
%
Total
%
de 62
17
307
83
369
100
¿Considera usted que los
4
juzgados civiles realizan
una
operatividad
acuerdo al principio de
celeridad en los divorcios?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 4
17%
SI
NO
83%
Análisis e Interpretación
Conforme los resultados, tenemos que un 83% considera que los
juzgados civiles no realizan una operatividad de acuerdo al principio de
celeridad en los divorcios, mientras que el 17% restante indican que si lo
deben hacer. La gran mayoría
conoce que los juzgados civiles no
realizan una operatividad de acuerdo al principio de celeridad en los
divorcios, por lo que es necesario presentar una propuesta de reforma al
art. 108 del Código Civil para que el principio de celeridad sea
fundamentado como algo obligatorio en los procesos judiciales,
especialmente en la figura del divorcio de mutuo consentimiento.
80
Cuadro 5 Que es necesario una reforma al art 108 del código civil
N°
Cuestionario
¿Cree
5
Si
usted
que
%
no
%
Total
%
284 77
85
23
369
100
es
necesario una reforma al
art. 108 del Código Civil
para acelerar el proceso
del
divorcio
de
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 5
23%
SI
77%
NO
Análisis e Interpretación
En esta encuesta, que tenemos que un 77% cree que es necesario una
reforma al art. 108 del Código Civil para acelerar el proceso del divorcio
de mutuo consentimiento, mientras que el 23% restante indican que no.
El establecer que una reforma para acelerar los procesos en la institución
del divorcio de mutuo consentimiento, se evitarán vulnerar las garantías
Constitucionales en los procesos del trámite del divorcio, lo que permitirá
el Derecho a la Celeridad en dichos procesos judiciales.
81
4.2. Encuesta dirigida a 30 personas profesionales de jurisprudencia
de la ciudad de Quevedo
Cuadro 6 Cree usted que existe celeridad en los trámite de divorcio
N°
Cuestionario
Si
%
no
%
Total
%
30
21
70
30
100
¿Cree usted que existe
6
celeridad en los juzgados
en
los
divorcio
procesos
de
de 9
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 6
30%
SI
70%
NO
Análisis e Interpretación En esta encuesta, tenemos que un 70% cree
que no existe celeridad en los juzgados en los procesos de divorcio de
mutuo consentimiento, mientras que el 30% restante cree que sí. Según
los profesionales del Derecho, no existe celeridad en los juzgados en los
procesos de divorcio de mutuo consentimiento, por lo que es necesario
una reforma al Código Civil ecuatoriano, para cumplir con el principio de
celeridad en los procesos judiciales del divorcio de mutuo consentimiento.
82
Cuadro 7 Considera usted que el principio de celeridad se respeta
Cuadro Cuestionario
Si
%
no
%
Total
%
27
22
73
30
100
7N°
¿Considera usted que el
7
principio de celeridad se
respeta en el proceso de 8
divorcio
de
mutuo
consentimiento?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 7
73%
SI
27%
NO
Análisis e Interpretación
En esta encuesta, tenemos que un 73% considera que el principio de
celeridad no se respeta en el proceso de divorcio de mutuo
consentimiento, mientras que el 27% restante cree que si. Ante la
inseguridad jurídica que en la actualidad es necesario, por ejemplo en la
diligencia del divorcio por mutuo consentimiento, aplicar el principio de
celeridad para no perjudicar los derechos correspondientes a ambas
partes que intervienen en esta institución jurídica.
83
Cuadro 8 que con la reforma al art 108 se respetara el principio de
celeridad
N°
Cuestionario
Si
%
no
%
Total
%
Código Civil ecuatoriano, 22
73
8
27
30
100
¿Considera
9
que
si
se
reforma el Art. 108, del
se acelerará el proceso
judicial?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico 8
27%
73%
SI
NO
Análisis e Interpretación
En esta encuesta, tenemos que un 73% considera que si se reforma el
Art. 108, del Código Civil ecuatoriano, se acelerará el proceso judicial,
mientras que el 27% restante cree que no.
Si se reforma el Art. 108, del Código Civil ecuatoriano, se acelerará el
proceso judicial, según los profesionales del Derecho encuestados, es
una verdad innegable, pues con el principio de celeridad se procederá con
84
más rapidez y eficiencia en el desarrollo de los trámites del divorcio de
mutuo consentimiento.
Cuadro 9 Cree usted que se debe aplicar obligatoriamente este principio
N°
Cuestionario
¿Cree
10
usted
Si
que
%
no
%
Total
%
100
30
0
30
100
una
reforma al Art. 108 del
Código Civil obligará a 0
aplicar
la
celeridad
en
dichos procesos?
Fuente. Encuestas
Elaborado. Byron Rafael Vélez Cedeño
Gráfico9
100%
SI
0%
NO
Análisis e Interpretación
En esta encuesta, tenemos que un 100% considera que una reforma al
Art. 108 del Código Civil obligará a aplicar la celeridad en dichos
procesos.
Que la aplicación del principio de celeridad al ser declarado obligatorio,
cambiará la imagen de la poca rapidez en la tramitación del divorcio de
85
mutuo consentimiento y se transformará en una aplicación caracterizada
por la celeridad y eficiencia.
4.1.2 Entrevistas
a. Entrevista realizada al Sr Juez de lo Civil del Guayas.
1.- ¿Considera usted que se está actuando en detrimento de los
derechos de los ciudadanos que desean consumar rápidamente un
divorcio por mutuo consentimiento, al demorarse los trámites
judiciales de los mismos?
Actualmente la mayoría de los trámites legales están caracterizado por
una falta de celeridad que ocasiona los procedimientos formales se
extiendan perjudicando a los intervinientes como en el caso del divorcio
de mutuo consentimiento
2.- ¿Considera usted entonces, que el principio de celeridad debe
ser aplicado al trámite del divorcio de mutuo consentimiento?
El principio de celeridad debe ser aplicado en los trámites en donde
intervengan la justicia y la rectitud de las partes en conflicto
3.- ¿Estaría usted de acuerdo en una reforma al Código Civil para
acelerar los procesos judiciales referentes al divorcio de mutuo
consentimiento?
Yo pienso que una reforma al código obligando aplicar la celeridad en los
trámites de divorcio de mutuo consentimiento significara respetar los
86
derechos constitucionales de las dos partes desmostar que la democracia
es posible al ciento por ciento
4.- ¿Considera que si se reforma el Art. 108, del Código Civil,
referente al divorcio de mutuo consentimiento, beneficiará a quienes
quieren acelerar dichos trámites judiciales?
Una reforma al art 108 del código civil aplicando la celeridad en los
trámites de divorcio de mutuo consentimientos será beneficio para todos
los que intervén en esta figura jurídica al sistema legal en general.
b. Entrevista al Juez de lo Civil del Guayas
1.- ¿Considera usted que se está vulnerando los derechos de
quienes quieren divorciarse por mutuo consentimiento al no
aplicarse el principio de celeridad en los trámites judiciales?
Por supuesto que si al no aplicarse el principio de celeridad en los
trámites judiciales se están vulnerando y violentando los derecho de
ambas partes que tal demora podría causar daños y reparables
2.- ¿Considera usted entonces, que el principio de celeridad es la
única causal para mejorar con eficiencia el proceso de divorcio de
mutuo consentimiento?
Exacto el principio de celeridad es lo único que puedo mejorar la
eficiencia no solo en proceso de divorcio de mutuo consentimiento si no
en todas las causales que pudieran presentarse
3.- ¿Estaría usted de acuerdo en que una reforma al Código Civil
beneficiará a quienes deseen divorciarse por mutuo consentimiento?
87
Tomando en cuenta la propuesta que usted presenta en su trabajo de
investigación si estoy de acuerdo de que una reforma aplicando el
principio de celeridad en los trámites de divorcio de mutuo consentimiento
beneficiara a todos
4- ¿Considera que si se reforma el Art. 108, del Código Civil,
mediante la aplicación del principio de celeridad se protegerán los
derechos de los involucrados?
Al realizarse la reforma al art 108 del código civil mediante el principio de
celeridad si se protegerán los derechos de todos los involucrados
demostrando así que la democracia existe
Comentario
Según las entrevistas realizadas a es tos dos funcionarios que da en
claro que la propuesta de reforma al art 108 del código civil ecuatoriano
aplicando el principio ende celeridad en los del divorcio de mutuo
consentimiento favorecerá a ambas partes y fortalecerá el sistema
procesal legal
88
4.2 Comprobación de la hipótesis
El trabajo realizado en la investigación de campo mediante, la
observación directa,
encuestas efectuadas a los ciudadanos y
ciudadanas del cantón Quevedo y las entrevistas realizadas a los señores
Juezas y Jueces de la Unidad Judicial y Abogados en libre ejercicio de la
profesión del cantón Quevedo, se obtuvo una base de datos
por lo tanto, lo que indican las encuestas N° 5, 6, 9 y 12, se confirma la
hipótesis que manifiesta que “Con la Reforma al artículo 108 del Código
Civil permitirá la reducción del plazo para la realización de la audiencia de
conciliación en el matrimonio de Mutuo Consentimiento..”
Es positiva y por tanto se acepta puesto que se demuestra según los
resultados de la investigación de campo con la necesidad de reformar el
“Artículo 108 del código civil
4.3. Reporte de la Investigación.
El proceso de divorcio de mutuo consentimiento, ha originado en algunos
casos, por la falta de celeridad del mismo, que se violenten los derechos
de las personas, pues dicha institución jurídica no ha cumplido con la
seguridad que se debe brindar, lo que da como consecuencia que alguna
de las partes se niegue a seguir adelante por temor de que se atente en
contra de sus derechos. Partiendo de la premisa, esta reforma que se
propone en esta investigación, tiene como objetivo principal, el agilitar y
dar más eficiencia al trámite judicial del divorcio de mutuo consentimiento.
El trabajo desarrollado en el cantón Quevedo, a pesar de tratarse de un
estudio de caso de 30 profesionales en Jurisprudencia, y de público en
general, permite hacer recomendaciones de carácter general y apoyar la
propuesta orientada a la conformación de una reforma dentro del Art. 108
del Código Civil ecuatoriano, para atender de manera integral la
problemática de la tramitación judicial para culminar con la existencia de
la relación de una pareja a través del divorcio de mutuo consentimiento.
89
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 Conclusiones
1.- Que los señores jueces
no
están cumpliendo con el tiempo
establecido en la ley en cuanto a la instancia conciliatoria..
.
2.- En cuanto al derecho comparado en los países latinoamericano se lo
aplica con eficacia y celeridad en cuanto al divorcio de mutuo
consentimiento. para que se lo aplique en el ecuador
3- Se requiere una reforma urgente al art. 108 del Código Civil para que el
principio de celeridad sea respetado obligatoriamente en los procesos
judiciales. Para tutelar de mejor manera el trámite de divorcio
90
5.2. Recomendaciones
1.- El CNJ atraves de la escuela judicial debe capacitar a los operadores
de justicia a fin de que apliquen la ley en materia de divorcio de mutuo
consentimiento.
2.- Que se tome en cuenta el tiempo que se demora en los países
latinoamericanos para que se realicen en Ecuador mas rápido y
eficazmente el trámite de divorcio de mutuo consentimiento y se respete
el principio de celeridad procesal.
3.- La Asamblea Nacional debe reformar el Art. 108 del Código Civil de
modo que se aplique obligatoriamente el principio de celeridad a fin que
se cumplan con los plazos o términos establecidos en la ley.
91
CAPÍTULO V
PROPUESTA DE REFORMA
6.1 TÍTULO
Reforma al Trámite especial de Divorcio por Mutuo Consentimiento
establecido en el artículo 108 del Código Civil Ecuatoriano”
6.2 ANTECEDENTES
El presente trabajo de investigación científica que se ha desarrollado en
base al tema: “EL DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL
JUEZ Y SU INCIDENCIA EN EL PRINCIPIO CONTITUCIONAL DE
CELERIDAD PROCESAL”, permitió definir varias conclusiones, para
realizar las respectivas recomendaciones de reforma al inciso pertinente.
Por lo expuesto, a continuación se presenta la siguiente propuesta
alternativa de reforma al Art. 108 del Código Civil, la misma que es fruto
de los parámetros obtenidos en todo el proceso investigativo.
6.3. JUSTIFICACIÓN
La presente propuesta alternativa de reforma al Art. 108 del Código Civil,
se justifica por las siguientes razones:
Contribuye a que se respete la voluntad de las personas y al
fortalecimiento de la celeridad de la administración de justicia, para que
mediante normas y reglas jurídicas exista una adecuada regulación
jurídica del divorcio por mutuo consentimiento.
92
6.4 OBJETIVOS
6.4.1 Objetivo General
Elaborar una propuesta de reforma al Art. 108del Código Civil Ecuatoriano
6.4.2 Específico
Contribuir con la reforma propuesta desde su iniciativa hasta su
promulgación
Armonizar los objetivos de la propuesta de reforma al Art. 108 del Código
Civil con los requerimientos de la sociedad
Contribuir con la reforma propuesta desde su iniciativa hasta su
promulgación
93
6.5.1 DESAROLLO
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente promover un
proceso de reformas al ordenamiento jurídico ecuatoriano en función de
los nuevos requerimientos sociales, políticos y culturales, a efecto de que
guarden coherencia con las disposiciones constitucionales.
Que, de acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador el
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las
normas procesales deben consagrar los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y hacer
efectivas las garantías del debido proceso, sin que se sacrifique a la
justicia por la sola omisión de solemnidades;
Que, el sistema procesal es un medio para la realización de justicia. Las
normas procesales consagrarán los principios de simplicidad, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal
Que, el Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de la justicia, violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido
proceso.
94
Que, en el Art.66 reconoce y garantizará a las personas entre otros
derechos el numeral 29; los derechos de la libertad también incluyen:
b) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres.
c) Que ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas,
costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de
pensiones alimenticias.
En ejercicio de las atribuciones consagradas en el Art. 84 de la
Constitución de la República del Ecuador y demás normas legales.
Que, el desarrollo socioeconómico del país exige de seguridad jurídica y
de una administración de justicia que garantice el respeto a los derechos
individuales y colectivos.
Que, la sociedad ecuatoriana requiere de instituciones jurídicas que
promuevan mejores relaciones jurídicas y garanticen la plena vigencia de
los derechos de las personas
En uso de las atribuciones que le confiere la Constitución del Ecuador en
el numeral 6 del Art. 120 se expide la siguiente.
Reforma al art 108 DEL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO
Art. 1.- Reformar al Art. 108 del Código Civil ecuatoriano. Que
actualmente
Dice
“Art. 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges
o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una
audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario,
95
expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial”.
ART 108 Reformado Dirá
“Art. 108.- Transcurrido el plazo de un mes, a petición de los cónyuges o
de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una
audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario,
expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial”.
Art. 2.- La presente reforma legal entrará en vigencia a partir de su
publicación en el Registro Oficial.
Dado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, a los … días del mes
de ………..del año 2015.
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
96
6.6 BENEFICIARIOS
Las actividades que contemplan el proceso de reforma al inciso 1), del
artículo 108 del Código Civil, están basadas en la reestructuración de la
norma jurídica a través de un estudio consensuado como mecanismo
para evitar pérdida de tiempo en los trámites judiciales del divorcio de
mutuo consentimiento. Por lo tanto, la Propuesta de Reforma al inciso 1),
del artículo 108 del Código Civil está dirigida a beneficiar a quienes se les
pueda vulnerar sus derechos al realizar el trámite del divorcio, según lo
manifiesta el Código Civil, en que se debe aplicar el principio de celeridad.
97
6.7 IMPACTO SOCIAL
La organización de la propuesta de intervención se desarrollará
considerando aspectos prioritarios relacionados a reformar al inciso1) del
Código Civil en función de aplicar la celeridad en el trámite judicial del
divorcio de mutuo consentimiento. El compromiso ético en las acciones
de la reforma requiere de la implementación de la celeridad en procesos
judiciales en base a la simplicidad, uniformidad, eficacia y agilidad, en la
medida que permita fortalecer el estado de protección social y de
derecho.
98
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Art. 18 59 Ley sobre Matrimonio Civil. De la separación de hecho Artículo
21. 2010 60 Ley sobre
Matrimonio Civil. De la separación de hecho Artículo 22. 2010 61 Ley
sobre Matrimonio Civil. De la
Separación de hecho Artículo 23. 2010 62 Código Civil de Colombia. Art.
156. Legitimación y
Oportunidad para presentar la demanda. 2010 63 Código Civil de
Colombia. Art. 157. Partes en el
101
Proceso. 2010 64 Código Civil de Colombia. Art. 158. Medidas cautelares.
2010 65 Código Civil de
Colombia. Art. 159. Fin del Proceso. 2010 66 Código Civil de la República
Dominicana. Ley 142
Sobre Divorcios. 2010 67 Ibídem 68 Código Civil de Uruguay. Art. 187,
Numeral 2. 2010 69 Código
Civil de Uruguay. Art. 187, Numeral 2. 2011 8
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Entrevista a la jueza del juzgado civil de Guayaquil Roció Alvares
109
Entrevista a la jueza del juzgado civil de Guayaquil Roció Alvares
110
Glosario jurídico
Affetio Maritalis.- En la antigua Roma, consistía en la voluntad de los
dos cónyuges de terminar con el matrimonio.
Audiencia: Sesión que tiene lugar ante un Juez o Tribunal, en la que las
partes litigantes hacen sus exposiciones y presentan sus argumentos
sobre el litigio propuesto.
Capitis diminutio: En la antigua Roma consistía la disminución o la
cesación definitiva de los derechos de los ciudadanos
Celeridad.- La celeridad trata de sustanciar el proceso sin dilataciones,
evita trámites y suprime los no sustánciales.
Citación: Acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la
demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos
escritos.
Comparecencia en juicio: Acto por el que se presenta una persona ante
la Justicia, en forma y en tiempo prescritos por la Ley, ya sea
personalmente o por intermedio de mandatario legal.
Competencia: En general, aptitud e idoneidad, capacidad para realizar
algo. Atribución legal de un mandatario o funcionario de cualquier otro
orden para conocer de una cuestión o litigio. Competencia es la medida
dentro de la cual la potestad pública de juzgar está distribuida entre los
diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de
las razones y de los grados”.
La competencia es la jurisdicción limitada, o el ejercicio limitado de la
jurisdicción; es decir, el poder o facultad de administrar justicia, de
ejecutar lo juzgado o de intervenir en la solemnidad de actos, pero
solamente respecto a ciertas materias, personas, territorio, cuantía o
grados.
Debido proceso: Consiste en no ser privado de la vida, libertad o
propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso
desenvuelto en la forma que establece la ley, y de una ley dotada de
todas las garantías del proceso parlamentario.
111
Derechos: Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la
autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos
permite en ella.
Diligencia: Voz con múltiples significativos jurídicos: cuidado, celo,
solicitud, esmero, desvelo en la ejecución de alguna cosa, en el
desempeño de una función, en la relación con otra persona. Prontitud,
rapidez, agilidad, ligereza, que valorizan la laboriosidad, el trámite
administrativo y el judicial. Asunto, negocio, solicitud. Tramitación,
cumplimiento o ejecución de un acto o de un auto judicial. Actuación del
secretario judicial en el enjuiciamiento civil o en el procedimiento.
Divorcio por Mutuo Consentimiento: El decretado a petición de ambos
cónyuges, sin necesidad de alegar causa legítima; para este efecto, el
consentimiento deberá expresarse por escrito, por si o por medio de
procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges.
Divortium: En el Derecho Romano, se conocía como tal a la disolución
del matrimonio y se producía por diversas razones.”
Economía procesal: Principio rector del procedimiento judicial, que
tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la
administración de justicia. El impulso de oficio, la oralidad, la acumulación
de acciones, son medidas encaminadas a conseguir aquel fin
Ejecución: Acción y efecto de ejecutar; hacer efectivo o realizar algo.
Procedimiento compulsivo, tendiente a dar cumplimiento a un título
ejecutorio o ejecutivo, constituido normalmente por el remate de bienes
del deudor
Incestus superveniens.- En la antigua Roma, consistía básicamente
cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges
quedaban en condición de hermanos.
112
Juez: El que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y
ejecutar un fallo en un pleito o causa.
Notificación: Es el acto por el cual se hace saber a una persona natural o
jurídica el contenido de un acto o Resolución Administrativa, o el
requerimiento de un funcionario competente de la Administración en
orden al cumplimiento de deberes formales.
Proceso: Se conoce también como proceso, juicio, autos, causa.
Conjunto de folios que protegidos por una carátula se forman a base de
actos procesales; unos provenientes de las partes, como es la demanda y
la contestación, y otros por parte del Juez, como son las providencias,
llámese autos, decretos, sentencias. En lo civil hay el ordinario, verbal
sumario y ejecutivo. En primera instancia se tramita en forma horizontal,
en tanto que en las otras instancias se transforman en vertical.
Procurador: El que, habilitado legalmente, se presenta en juicio en
nombre y representación de una de las partes.
Registro Civil: Con este nombre, se conoce la oficina pública confiada a
la autoridad competente y a los necesarios auxiliares, donde consta de
manera fehaciente (salvo impugnación por falsedad) lo relativo a los
nacimientos,
matrimonios
emancipaciones,
legitimaciones de hijos, adopciones,
reconocimientos,
y
naturalizaciones, vecindad y
defunciones de las personas físicas.
Sentencia: Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o
causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada
litigante y la condena o absolución del procesado.
Término: Espacio de tiempo que otorga la ley civil o penal, para reclamar
un derecho o requerir y practicar una diligencia
113
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Referencia: Expediente No. 7146
Se decide por la Corte en relación con la demanda presentada de
consuno por MARLENE BURAYE FILIPETS y JOSE MIGUEL MASSUH
DUMANI, para que se conceda el exequatur a la sentencia proferida por
el Juzgado Sexto Provincial de Guayas -Guayaquil, República del
Ecuador, en el proceso de divorcio de matrimonio católico adelantado por
los cónyuges de mutuo acuerdo.
1.- Asistidos por abogado, MARLENE BURAYE FILIPETS y JOSE
MIGUEL MASSUH DUMANI, solicitaron a esta Corporación se conceda el
exequatur a la sentencia arriba referida, teniendo como presupuestos los
hechos siguientes:
a.- Que contrajeron matrimonio por el rito católico en la Catedral de San
Pedro de la ciudad de Cali, el 14 de Diciembre de 1968, el que fue
registrado en la Notaría Tercera de esa ciudad en esa fecha.
b.- Que el mismo matrimonio fue registrado en la Jefatura de Registro
Civil - Identificación y Cedulación de Guayas -Guayaquil, el 15 de
diciembre de 1969, Tomo VI, página 22, Acta 3025.
c.- Que los MASSUH - BURAYE trasladaron su domicilio a la ciudad de
Guayaquil, República del Ecuador.
d.- Que fruto de esa unión nació JOSE MIGUEL MASSUH BURAYE, el 16
de diciembre de 1969, en la ciudad de Guayaquil.
e.- Que posteriormente ese matrimonio se rompió, razón por la cual
solicitaron de mutuo acuerdo el divorcio ante el Juzgado Provincial de
114
Guayas - Guayaquíl, obteniendo sentencia mediante la cual se declaró
“disuelto, por divorcio, por mutuo consentimiento”, y adicionalmente,
dejando el cuidado del menor en cabeza de la madre, obligando al padre
a suministrarle alimentos conforme lo convenido en la audiencia de
conciliación respectiva.
f.- Que la sentencia en cuestión se encuentra ejecutoriada de conformidad
con la ley ecuatoriana, desde el 29 de abril de 1974.
g.- Que los MASSUH - BURAYE no han iniciado proceso de divorcio en
Colombia, ni existe sentencia ejecutoriada de juez alguno al respecto.
h.- Que la sentencia objeto de exequatur no se opone a las leyes
colombianas ni a normas de orden público, si se tiene en cuenta que en el
país “... se consagra la extinción del vínculo matrimonial como
consecuencia del divorcio promovido... por los dos cónyuges”.
2.- Admitida que fue la demanda, de ella se corrió traslado a la señora
Procuradora Delegada en lo Civil, quien noticiada de la misma el 22 de
mayo del corriente año la respondió puntualmente, manifestando no
afirmar las pretensiones, ni oponerse a las mismas.
Abierto el proceso a pruebas, se ordenó tener como tales las aportadas
con la demanda, y una vez agotado el trámite procesal que corresponde a
este caso, decide ahora la Corte en relación con la demanda aludida.
1.- Unido al concepto de soberanía, el Estado reclama para sí el principio
de territorialidad de la jurisdicción, conforme al cual la potestad de
administrar justicia no la comparte con ningún otro estado. Así, dentro del
contexto del principio anotado, las sentencias, y en general, las
decisiones que surten
115
Efecto en Colombia son las proferidas por los juzgadores nacionales.
No obstante, la anterior afirmación no es absoluta, por cuanto la
necesidad de la cooperación jurídica entre los diferentes Estados hizo que
se idearan medios para permitir que las decisiones judiciales alcanzaran
fuerza obligatoria más allá del país de origen, ya en virtud de tratados
internacionales que así lo autoricen, de acuerdo al sistema conocido
como “reciprocidad diplomática”, ora en razón de la legislación de los
Estados interesados que así lo consagren, de acuerdo al sistema de la
“reciprocidad legislativa”.
2.-
Consecuente
con
esta
tendencia
universal,
el
Código
de
Procedimiento Civil, en su artículo 693, expresamente dispuso que “Las
sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en
un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria,
tendrán el Colombia la fuerza que les conceden los tratados existentes
con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en
Colombia”, por lo que en principio y en términos generales el exequatur es
viable si se acredita la existencia de la reciprocidad diplomática o
legislativa con respecto al Estado donde se pronunció la sentencia o la
providencia “que revista tal carácter” y cuyo reconocimiento se demanda a
través de este procedimiento.
2.1.- La Corte de vieja data sobre el particular ha puntualizado que
“Según los alcances del artículo transcrito, se tiene que en Colombia en
materia de exequatur se acogió el sistema combinado de reciprocidad
diplomática con la legislativa, lo cual se traduce en que prioritariamente
debe atenderse a las estipulaciones de los tratados que haya celebrado
Colombia con el Estado de cuyos jueces provenga la sentencia que se
pretende ejecutar en nuestro territorio nacional; a falta de derecho
convencional se impone, entonces, acoger las normas de la respectiva ley
extranjera para darle al fallo la misma fuerza concedida por esa ley a las
sentencias proferidas
116
Concordante con lo expuesto se hace entonces forzoso para el
establecimiento de la ejecutabilidad de sentencias que correspondan a
países signatarios de la “Convención Interamericana Sobre Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros” (del 8 de
mayo de 1979), como son, entre otros, Colombia (Ley 16 de 1981) y
Ecuador, acudir a su regulación sustancial y probatoria.
Ahora, de acuerdo con la citada Convención “las sentencias, laudos
arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros” dictados en
“procesos civiles, comerciales o laborales” (artículo 1° ib.), tienen
(“tendrán”, dice el texto) eficacia extraterritorial en los Estados Partes si
reúnen las condiciones siguientes: a)
Que vengan revestidos de formalidades externas necesarias para que
sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; b) Que la
sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que
fueren necesarios, según la presente convención, estén debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; c)
Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del
Estado en donde deban surtir efecto; e) Que el demandado haya sido
notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo
o resolución jurisdiccional deban surtir efecto; f)
Que se haya asegurado la defensa de las partes; g) Que tengan el
carácter de ejecutoriados o en su caso, fuerza de cosa juzgada en el
Estado en que fueron dictados; h) Que no contraríen manifiestamente los
principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el
reconocimiento o la ejecución” (artículo 2° de la citada Convención).
Así mismo, de manera especial esta Convención también consagra como
“documentos
de
comprobación
indispensables
para
solicitar
el
cumplimiento de las sentencias, laudos y resoluciones jurisdiccionales”
mencionados, los siguientes: “a) Copia auténtica de la sentencia o de
laudo y resolución jurisdiccional; b) Copia auténtica de las piezas
117
necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e) y
f) del artículo anterior; c) Copia auténtica del auto que declare que la
sentencia o el laudo tiene el carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa
juzgada” (artículo 3° ib.).
Sin embargo, la “competencia y el procedimiento” para “asegurar la
eficacia”, total o parcial (art. 4° ib.), se le reserva al Estado donde “se
solicita su cumplimiento”, (artículo 6° ib.) que en.
Colombia lo es esta Corporación mediante la concesión del exequatur
(arts. 693 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
3.- Como se dejó visto, la precitada Convención (artículo 2° literal h), al
igual que la ley procedimental colombiana (artículo 694 - 2 ib.), consagran
como uno de los requisitos para conceder el exequatur el respeto al orden
público interno.
3.1.- Ahora, este requisito fue óbice para que en el pasado no procediera
el exequatur frente a sentencias dictadas por jueces extranjeros, en
relación con divorcio vincular de matrimonios católico o civil; no el primero
por cuanto que la legislación interna lo impedía, y tampoco el segundo
puesto que pese a consagrarlo, estaba vedado para la causal por mutuo
acuerdo.
3.2.- Más sin embargo, el mutuo acuerdo como causal directa de divorcio,
fuera de los antecedentes notariales plasmados en el decreto 1900 de
1989, solamente aparece con el numeral 9° del artículo 6° de la ley 25 de
1992, razón por la cual debe acogerse entonces, extendiendo su radio de
aplicación tanto a matrimonios como a divorcios celebrados o decretados
antes de su vigencia, como lo ha sostenido la Corte siguiendo el mandato
del artículo 12 de la ley últimamente citada.
4.- Descendiendo al caso de autos, está demostrado que el matrimonio
canónico de los DUMANI - BURAYE se celebró en Colombia el 14 de
diciembre de 1968 y que por mutuo acuerdo obtuvieron sentencia de
divorcio por el Juzgado Provincial 6° de Guayas - Guayaquíl de la
República de Ecuador, realidad que conlleva a aplicar el sistema de
“reciprocidad diplomática” con respecto a la “Convención Interamericana
118
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros”,
suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, de la que Colombia es
signataria y cuyo texto fue aprobado a través de la ley 16 de 1981.
Conforme a la certificación expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 9), Colombia ratificó ese
convenio el 10 de septiembre de 1981 y Ecuador lo suscribió sin reserva
el 8 de mayo de 1979 y lo ratificó el 1° de junio de 1982, de manera que
las materias a que refiere se rigen por este tratado, al cual ambos países
adhirieron.
4.1.- Sobre esta base y para acreditar el cumplimiento del artículo 3° de la
Convención con la demanda se acercó copia del original de la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Provincial de Guayas - Guayaquíl el 22 de
abril de 1974, con la constancia del Secretario de haber alcanzado
ejecutoria el 29 de abril del mismo año, autenticada por el Notario
Trigésimo Octavo del Cantón Guayaquil, debidamente legalizada por la
Cónsul de Colombia en esa ciudad y cuya firma aparece abonada ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
La copia cumplió con los recaudos diplomáticos y administrativos de
legalización y legitimación de firmas exigidas para que tengan valor
(artículo 259 del Código de Procedimiento Civil) y con ello se presume el
cumplimiento de las formalidades externas necesarias que permiten
considerarlas auténticas en el país de donde proceden (artículo 2°, literal
a de la Convención), motivo por el cual debe apreciarse en todo su
contenido.
4.2.- Se desprende igualmente de ese documento que el Juzgado Sexto
Provincial de Guayas - Guayaquíl, dentro del proceso de divorcio
adelantado por mutuo acuerdo por los cónyuges en mención, “declaró
disuelto, por divorcio, por mutuo consentimiento” el matrimonio canónico
que los ataba, dejando al cuidado de la madre al menor habido y
ordenando al padre suministrar la suma de diez mil sucres en forma
mensual como cuota alimentaria.
119
4.3.- La Corte de acuerdo con las reflexiones de orden legal y probatorias
que anteceden, concluye que el exequatur solicitado ha de concederse
por las razones que se expresan:
El artículo 2° de la Convención en referencia enlista las condiciones
necesarias para que se otorgue fuerza obligatoria a las sentencias, laudos
arbitrales y resoluciones judiciales extranjeras en los Estados Partes, de
donde se resume que dos son los principios que con ello se pretende
amparar: la inviolabilidad de las normas sustanciales de orden público
interno de las naciones firmantes y el derecho de defensa que le asiste a
las partes.
Con todo, en el caso sub-examine ni uno ni otro principio se halla en
juego, pues de una parte, a raíz de la promulgación de la Carta Política de
1991 (artículo 42) y la reglamentación establecida en la ley 25 de 1992
(artículos 1°, 5° y 6°), en la legislación interna del país se estableció el
divorcio vincular del matrimonio tanto civil como religioso, no obstante la
notoria imprecisión conceptual empleada por el legislador al utilizar
indistintamente los términos “divorcio” y “cesación de efectos civiles del
matrimonio”, porque como lo ha sostenido la Corte en punto a la
aplicación del artículo 12 ib. “haciendo distinción entre “divorcio” y
“cesación de efectos civiles del matrimonio religioso”, se refiere el
susodicho precepto, a un mismo tipo de proceso, cuya sentencia conlleva
consecuencia aparentemente disímiles, pero que en el fondo son
coincidentes: se trata de un lado, de la disolución del vínculo y, de otro, de
la extinción de los efectos civiles de una cierta clase de matrimonio” (Auto
No. 364 de 29 de noviembre de 1994).
Y de otra, en referencia al derecho de defensa, ha de observarse en el
presente caso que no se hacía indispensable citar al cónyuge JOSE
MIGUEL, puesto que el divorcio así como la solicitud de ese quitar se
presentó de mutuo acuerdo, cuestión que corresponde con lo expresado
por la Corte al señalar que “... basta la cuidadosa lectura del primer inciso,
in fine, del artículo 695 de la codificación en referencia para concluir que,
por mandato expreso de la ley, dicho procedimiento no es del todo
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idéntico si se trata de sentencias contenciosas proferidas por jueces
extranjeros o de otras a las que no sea posible atribuirles ese carácter,
habida cuenta que en el primer evento es preciso dar conocimiento de la
solicitud, mediante el respectivo traslado que ordena practicar el numeral
3° del artículo recién citado, a la parte afectada con la sentencia, mientras
que en el segundo supuesto, atinente de suyo a materia jurisdiccional no
contenciosa y donde por lo tanto no es factible hablar de “.... parte
afectada ...”, solamente es requerida la audiencia del Ministerio Público
que para éstos propósitos lo es el procurador Delegado en lo Civil”. (Auto
No. 125 de 27 de abril de 1994).
5.- Cumplidos a cabalidad y de esta manera los requisitos exigidos por los
artículos 1°, 2° y 3° de la Convención en referencia, se impone resolver
positivamente la solicitud de exequátur
.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, CONCEDE el exequatur a la sentencia pronunciada el
22 de abril de 1974, por el Juzgado Sexto Provincial de Guayas Guayaquil, República del Ecuador, dentro del proceso de divorcio de
matrimonio católico adelantado por los cónyuges MARLENE BURAYE
FILIPETS y JOSE MIGUEL MASSUH DUMANI, por mutuo acuerdo.
Para los efectos previstos en los artículos 6°, 106 y 107 del Decreto 1260
de 1970 y de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1873 de 1971,
ordenase la inscripción de esta providencia y de la sentencia reconocida,
tanto en el folio de registro de matrimonio como en el de nacimiento de la
cónyuge. Por Secretaría líbrense las comunicaciones a que haya lugar.
Sin costas en la actuación. Cópiese, notifíquese y archívese el
expediente.
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