Responsabilidad de aseguradora de asistencia sanitaria por daños

RESPONSABILIDAD DE MÉDICOS, PROFESIONALES SANITARIOS Y
COMPAÑÍA ASEGURADORA POR DEFICIENTE ASISTENCIA PRESTADA A
GESTANTE Y CONSIGUIENTES LESIONES IRREVERSIBLES AL FETO.
A PROPÓSITO DE LA SAP GRANADA 15 NOVIEMBRE 20131
Mª Nieves Pacheco Jiménez
Prof. (acreditada) Contratada Doctora
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 9 de abril 2014
I. CONTEXTUALIZACIÓN
Antes de analizar los aspectos más relevantes que fundamentan la sentencia que sirve
de base a este comentario, la SAP Granada 15 nov. 20132, procede señalar brevemente sus
antecedentes de hecho. A saber:
1) Da. A., en su propio nombre y en el de su hijo menor D. J., interpone demanda ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada contra 'Asistencia Sanitaria Interprovincial de
Seguros, S.A.' (ASISA), solicitando la declaración de responsabilidad civil de la entidad
demandada por la deficiente asistencia prestada por el médico ginecólogo en la última etapa
de su embarazo, como singularmente por la deficiente atención recibida en el servicio de
urgencias del hospital de 'La Inmaculada' de Granada, concertado con la compañía
demandada, la tarde noche del 28 de septiembre de 1994. Y ello por su directa relación causal
con los daños y perjuicios ocasionados al no detectarse síntomas que determinaron pocas
horas después que entrara en estado de eclampsia, produciéndose lesiones irreversibles al feto:
parálisis cerebral infantil; tetraplegia espástica por ictus perinatal; p. Onda focal en EEG
hemisférica izquierda; subluxación de cadera izquierda; escoliosis; rigidez espasticidad;
epilepsia secundaria parcial sintomática con foco hemisférico izquierdo; encefalomalacia
multifocal frontal y temporal de la que derivan severos trastornos motores, posturales y de
movimientos que afectan a todo el cuerpo con deformación de algunos de sus miembros y
sensoriales que afectan al lenguaje, e incapacidad para andar precisando dedicación
permanente y tratamiento profesional.
1
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2011-28562, del Ministerio de Economía y
Competitividad (“Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una estructura
de investigación dedicada al Derecho de Consumo”), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera.
2
(AC 2013, 2361)
1
2) El fallo de la sentencia de Primera Instancia, con fecha 11 de julio de 2013, es el siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por Da. A, quien actúa en su propio nombre y en el de
su hijo menor de edad D. J., contra Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A.
(ASISA) debo declarar y declaro la responsabilidad de la demandada por la deficiente
asistencia sanitaria prestada así como la relación causal entre los daños y perjuicios
ocasionados y la deficiente asistencia sanitaria prestada. Todo ello con expresa imposición de
costas a la parte demandada”.
3) Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ante la
Audiencia Provincial de Granada, acusando a la sentencia de injusta y errónea valoración de
la prueba determinante de infracción de las reglas generales de la responsabilidad, tanto
contractual (art. 1104 CC) como de la responsabilidad extracontractual propia y de terceros
(arts. 1902 y 1903 CC); así como infracción de las normas relativas a la carga de le prueba e
infracción por indebida aplicación de la responsabilidad prevista en los entonces antiguos
artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.
4) La Audiencia Provincial de Granada desestima el recurso de apelación interpuesto en
nombre de 'Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.' (ASISA) contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en Juicio Ordinario nº 986/12, de fecha
11 de julio de 2012, que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas
de esta alzada y pérdida del depósito constituido.
II. RESPONSABILIDAD POR MALA PRAXIS Y ACCIÓN “WRONGFUL BIRTH”
El caso enjuiciado resulta de gran interés ya que aúna dos elementos merecedores de
análisis: por un lado, el alcance de la responsabilidad de la entidad aseguradora por la mala
praxis de los profesionales sanitarios que se encuentran en su cuadro médico; por otro, la
configuración y la aplicación práctica de la acción “wrongful birth” en nuestro ordenamiento
jurídico.
II.1. Responsabilidad de la entidad aseguradora por mala praxis de los profesionales
sanitarios de su cuadro médico.
La Sala de la Audiencia Provincial de Granada fundamenta la responsabilidad de la
compañía aseguradora basándose en los siguientes puntos:
A) De conformidad con el art. 105 LCS (Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de
Seguro), “cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse,
dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los
gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la
prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se
efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias
determinan”.
2
B) Según la STS 4 nov. 20103, "el asegurador se obliga no sólo a prestar la asistencia
correspondiente al padecimiento (enfermedad o lesión) del asegurado, sino también la más
segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio
del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta
incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente,
derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a
una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las
prestaciones del contrato,... lo que exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y
cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico lo que se
produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios estableciéndose así una
relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de
la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en
el art. 1.903-4º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una
actuación culposa o negligente del facultativo".
C) La existencia de responsabilidad “basada en la llamada doctrina o principio de apariencia,
o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con
arreglo a la legislación de consumidores, citando en esta línea la STS 2 nov. 19994, en la que
se señalaba que el contrato se formaliza en atención a la garantía de la calidad de los servicios
que representa el prestigio de la compañía”. En este punto, hay que precisar dos elementos:
C.1. La denominada “doctrina de la apariencia”, que fundamentaría una eventual
responsabilidad de la entidad aseguradora sobre la base de que ésta, con sus actuaciones,
hubiera creado la apariencia de que los facultativos y centros hospitalarios intervenían como
dependientes suyos, confiando el asegurado de forma razonable en dicha apariencia. Así, se
aplicaría el art. 1902 CC cuando el deber general de diligencia le exigiera hacer desaparecer la
apariencia de dependencia y la entidad no lo hiciera.
C.2. La información previa al contrato ex art. 60 TRLGDCU5: Si la publicidad o la
información precontractual recibida por el asegurado crea la apariencia de que los
profesionales o centros sanitarios con quienes la compañía aseguradora concierta la asistencia
pertenecen a su personal o que actúan bajo cuya supervisión, se generará responsabilidad para
ella.
D) La acción de responsabilidad objetiva ex arts. 26 y 28 LGDCU6, por “el correcto uso y
consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles
3
(RJ 2010, 7988). En sentido similar, vid. SSTS 4 jun. 2008 (RJ 2009, 3380) y 16 ene. 2012 (RJ 2012, 1784).
(RJ 1999, 7998).
5
Nueva redacción por Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
4
6
(Arts. 147 y 148 TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; actualmente
modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo).
3
determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y
supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas
condiciones al consumidor o usuario”; estando “en todo caso” sometidos a este régimen “los
servicios sanitarios”7. Por tanto, la perspectiva es la relacionada “con los aspectos
organizativos o de prestación de servicios sanitarios (…), ajenos a la actividad médica
propiamente dicha”8.
E) La responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 CC, existiendo una relación de
dependencia de los médicos con la aseguradora basada en un arrendamiento de servicios con
el prestador sanitario9. Así, “el hecho de estar incluido en el cuadro médico de la aseguradora
se ha considerado suficiente para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta en
aplicación de la teoría de la culpa "in eligendo"; los médicos actúan como auxiliares de la
aseguradora y en consecuencia corresponde a esta la responsabilidad de la adecuada
prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de
los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la
prestación; y esta garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio
de imputación objetiva, cuando, como aquí ocurre, aparece que la posición de la compañía no
es la de mero intermediaria, sino la de garante del servicio, pero sin excluir la posible
7
Como complemento, vid. SSTS 5 feb. 2001 (RJ 2001, 541); 20 jun. 2008 (RJ 2008, 4260) ; 16 de ene. 2012
(RJ 2012, 1784).
8
Vid. STS 8 nov. 2007 (RJ 2007, 8253): Combina la responsabilidad objetivada directa derivada de la relación
previa de consumo con la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1.903 CC: “si la relación es laboral o no
laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro,
no es cuestión que, en modo alguno, pueda invalidar la responsabilidad directa de la sociedad como prestataria
de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para Defensa de Consumidores y Usuarios”. “La responsabilidad por hecho ajeno aparece
suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues evidentemente entre la entidad aseguradora
y el médico ha mediado vínculo contractual, correspondiente al arrendamiento de servicios, que, si bien no crea
propia relación jerárquica, si genera la obligacional correspondiente a este contrato.., la cual resulta
incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora
de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza, aparte de que dicha responsabilidad
convive con la también contractual entre aseguradora y asegurada y obliga a aquélla a prestar la asistencia no
sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del
facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida
resulta incorrecta”.
9
Vid. SSTS 12 feb. 1990 (RJ 1990, 680) y 10 nov. 1999 (RJ 1999, 8057).
Resulta interesante destacar aquí que la jurisprudencia del TS, aplicando el art. 1903.4 CC a los supuestos de
responsabilidad extracontractual a las entidades de seguros de asistencia sanitaria, ha sufrido una evolución en lo
que al presupuesto de relación de dependencia concierne. Originariamente el TS entendía que si el médico
empleaba medios propios o puestos a su disposición por la aseguradora o los términos del contrato reflejaban
efectivamente esa dependencia entre entidad y facultativo, se apreciaba la existencia del vínculo de dependencia.
Pero a partir de 1999 el TS cambia de criterio, derivando la responsabilidad por hecho ajeno de las entidades de
seguros de asistencia sanitaria de la mera existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la
aseguradora y el prestador de servicios médicos, incluso a pesar de no existir una relación de dependencia
(GONZÁLEZ CARRASCO, Mª C.: “Asistencia sanitaria a través de entidades privadas. El régimen jurídico de
los seguros de salud y su incidencia en el sistema sanitario”, en Máster de Derecho Sanitario y Bioética, UCLM,
2013).
4
responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la
aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual”.
Pues bien, de las pruebas practicadas se colige el patente déficit asistencial, tanto por
el ginecólogo que seguía la gestación -especialmente respecto a lo realizado en el último
tercio de embarazo-, como por el matrón del servicio de urgencias, que, ante los síntomas de
náuseas, vómitos, mareos, estado de nerviosismo (ansiedad) y dificultades de respiración y
habla, se limitó a realizar un tacto vaginal y una cardiotocografía (sin ningún examen analítico
ni médico más), valorando que no se encontraba de parto y considerando que volviese a casa.
En síntesis, se produjo “error de diagnóstico, falta de atención y de medios adecuados, que
determinó una información inexacta para la actora que, en todo caso, salió de la clínica
desinformada”. Una vez en su domicilio, y ante su progresión y rápido empeoramiento, se
efectuó una llamada telefónica al ginecólogo a las 20'30 horas, que le prescribió entonces un
fármaco para evitar los vómitos. Queda, pues, probada la relación causal entre la omisión y el
no agotamiento razonable de medios y las lesiones irreversibles con las que desgraciadamente
nació el hijo.
La falta de información que sufre la gestante (v. gr., finalidad y naturaleza de las
pruebas realizadas, resultado de dichas pruebas y diagnóstico prenatal), tanto por el incorrecto
seguimiento de su embarazo como por la indicación de inexistencia de peligro por parte del
matrón, unida a la inobservancia de las prevenciones oportunas en cuanto a control y
diagnóstico, acaban en un resultado dañoso (eclampsia final y graves lesiones al feto) del que
la compañía aseguradora debe responder.
II.2. Breve aproximación a la acción “wrongful birth”.
En la sentencia analizada únicamente se menciona el ejercicio en otro procedimiento
de la acción “wrongful birth”, esto es, aquella interpuesta por los padres10 contra los
profesionales de la Medicina y las instituciones públicas o privadas donde desempeñan su
trabajo cuando nace un hijo con algún defecto congénito que pudo haber sido detectado
durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo dentro del plazo legalmente previsto, y
sin embargo no se informó o se informó erróneamente sobre dicha anomalía.
Evidentemente, para que prospere esta acción en un ordenamiento jurídico son
precisos dos presupuestos: reconocimiento de la libertad de procreación y legalidad del aborto
por motivo embriopático. De ahí que, cuanto más amplia y flexible sea la regulación legal del
aborto, mayor será el alcance de la eventual responsabilidad de los médicos negligentes por
no practicar las pruebas pertinentes que hubiesen detectado las deficiencias del feto, no
advertir de ellas a la madre, no informar de la posibilidad de interrumpir el embarazo, o por
suministrar esas informaciones fuera del tiempo legalmente oportuno.
10
Generalmente la mujer, por tratarse el recurso al aborto de un derecho personal e intransferible de la madre.
No obstante, son cada vez más frecuentes las voces que consideran que el padre debería tener legitimación activa
en base a su propio derecho a ser informado tempestivamente sobre el estado de salud del hijo concebido.
5
Sin ánimo de extenderme demasiado11, pues no es éste el objeto de la sentencia
analizada, resta decir que con este tipo de acción se interesa la indemnización de daños
patrimoniales y morales12. Los daños patrimoniales se materializan en los gastos extras para la
crianza del hijo que sufre anomalías físicas o psíquicas: médicos y sanitarios; de adaptación
de la vivienda familiar; de adquisición o adaptación de un vehículo adecuado para su
transporte; de escolarización especial; salario de la persona que deba atender al hijo; pérdida
de ingresos que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su
jornada laboral para atender al hijo enfermo, etc. Los daños morales, por su parte, son
identificados de varias maneras: por un lado, los derivados del derecho de autodeterminación
de la mujer y su facultad de abortar; por otro, los resultantes de los sufrimientos y
padecimientos que ocasiona a los padres la imposibilidad de conocer con la debida antelación
la situación de su hijo para poder prepararse psicológicamente y organizarse oportunamente
(v. gr., sufrimiento psíquico o espiritual, ansiedad, angustia).
Por último, cabe reseñar que la aplicabilidad práctica de esta acción dependerá en gran
medida del futuro del texto del anteproyecto de Ley de Protección de la Vida del Concebido,
que descarta el supuesto de enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico recogido por la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
11
Para más información, vid. PACHECO JIMÉNEZ, Mª N.: “Responsabilidad médica derivada de negligencia
en el diagnóstico prenatal: Acciones wrongful birth y wrongful life. Repercusión de la proyectada Ley de
Protección de la Vida del Concebido”, en Anuario Parlamento y Constitución, núm.15, año 2012/3013.
12
La STS 31 may. 2011 (RJ 2011, 4000) establece que el daño “es independiente de la decisión de abortar, y
resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su
situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a
la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y
padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la
necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en
cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo
voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de la
incapacidad”.
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