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JUICIO ORDINARIO Nº1.036/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº23 DE VALENCIA.
S E N T E N C I A Nº 109/2014
En la Ciudad de Valencia, a cuatro de junio de dos mil catorce.
VISTOS por la Ilma. Sra. Dª. DESAMPARADOS ALMENAR
BELENGUER, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número
veintitrés de los de Valencia, los autos de juicio ordinario seguidos bajo el
número
1.036/13,
a
instancia
de
D.
GREGORIO
PALOMARES
PALOMARES, representado por la Procuradora Dª ROSA CORRECHER
PARDO y asistido del Letrado D. GONZALO LUCAS DÍAZ-TOLEDO, contra
la mercantil BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª ELENA
GIL BAYO y asistida de la Letrado Dª MARÍA ASUNCIÓN LLUCH GAYÁN;
ejercitando acción de nulidad contractual y subsidiaria de resolución
contractual y acumulada de reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES
DE
HECHO
PRIMERO: En 22 de julio de 2013 por el Juzgado Decano se turnó a este
Juzgado demanda de juicio ordinario instada en 18 de julio por D.
Gregorio Palomares Palomares contra la mercantil Bankia S.A., en la que
tras alegar los hechos y fundamentos que estimaron más oportunos,
suplicaba se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad por vicio
del consentimiento de las suscripciones de obligaciones subordinadas de
fechas 8 de septiembre de 2009, 4 de diciembre de 2009 y 28 de enero de
2011, así como del posterior canje por acciones de Bankia derivado de la
Resolución de la Comisión Rectora del FROB de abril de 2013, y la
nulidad de las mismas órdenes de compra por infracción de la normativa
bancaria, con más la condena de la demandada a reintegrar al actor la
cantidad de 221.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la
suscripción de las obligaciones, debiendo descontarse las sumas que
hubiera percibido el demandante como intereses, a determinar en
ejecución de sentencia, haciendo suyas Bankia las acciones entregadas en
sustitución de las obligaciones subordinadas objeto de este litigio; y
subsidiariamente,
se
declarara
la
existencia
de
responsabilidad
contractual derivada del incumplimiento de la demandada respecto de su
obligación de ofrecer el debido asesoramiento a sus clientes y de la
obligación de actuar con la debida diligencia y transparencia en la
contratación y gestión de los contratos objeto de la demanda, y en
consecuencia se condenara a la demandada a indemnizar al actor por los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento, esto es, 221.000
euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la
demanda, con costas. Admitida a trámite la demanda por decreto de 23 de
julio, se ordenó el emplazamiento de la demandada por el término legal.
SEGUNDO: En 27 de septiembre de 2013, dentro del plazo señalado, la
demandada presentó escrito contestando la demanda en el sentido de
oponerse a la misma y solicitar su desestimación, invocando además la
excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado
al proceso al Banco Financiero y de Ahorro S.A. y la de defecto legal en el
modo de proponer la demanda como consecuencia de aquel. Mediante
decreto de 1 de octubre de 2013 se tuvo por contestada la demanda,
convocando a las partes a la celebración de la Audiencia Previa para el 2
de diciembre de 2013.
TERCERO: En 17 de octubre de 2013 compareció en el proceso la
mercantil Banco Financiero y de Ahorro S.A., postulando se le tuviera por
parte como demandada. Previo traslado conforme al art.13 LEC2000, en 6
de noviembre de 2013 se dictó auto denegando la intervención voluntaria
de dicha mercantil.
CUARTO: En la Audiencia Previa las partes se ratificaron en sus
pedimentos, desestimándose las excepciones articuladas por Bankia S.A.
No existiendo acuerdo, se recibió el pleito a prueba, articulándose la
documental, la testifical y el reconocimiento judicial del demandante,
admitiéndose tan
solo la testifical
y parte de la documental y
rechazándose el resto. Verificado lo anterior, se señaló para la celebración
del juicio el día 3 de junio de 2014.
QUINTO: En el acto del juicio se practicó la prueba propuesta y admitida,
con el resultado que consta en la grabación audiovisual. A continuación
se concedió la palabra a los Letrados, por su orden, para la valoración de
la prueba e informe jurídico, tras lo cual, quedaron los autos conclusos
para sentencia.
SEXTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS
DE
DERECHO
PRIMERO: Se ejercita por D. Gregorio Palomares Palomares y contra la
mercantil Bankia S.A., como acción principal, la declaración de nulidad
de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas concertados
en 8 de septiembre de 2009, 4 de diciembre de 2009 y 28 de enero de
2011 y con ello la nulidad del canje obligatorio: acción que fundamenta en
la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento
del contrato por causa de error, conforme a lo dispuesto en los artículos
1261, 1265 y 1266 del Código Civil y en la infracción de la normativa
bancaria postulándose como consecuencia de ello la condena de Bankia,
S.A. a la restitución del importe de la compra, esto es, 221.000 euros,
más intereses legales, debiendo descontarse las sumas percibidas por el
demandante como intereses y debiendo hacer suyas Bankia las acciones
entregadas en sustitución de las obligaciones subordinadas. Y de forma
subsidiaria, se insta la declaración de que la demandada ha incumplido el
contrato suscrito por incumplimiento de su obligación de ofrecer el debido
asesoramiento a sus clientes y de su obligación de actuar con la debida
diligencia y transparencia en la contratación y gestión de los contratos,
solicitándose la condena a indemnizar al actor por los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento, cuantificados en 221.000 euros, más los
intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con
costas.
Demanda ante la cual la mercantil Bankia S.A. se opone,
negando tanto la concurrencia de vicio en el consentimiento como la
infracción de sus obligaciones contractuales, postulando por ende la
desestimación de la pretensión.
SEGUNDO: Desestimada en el acto de la Audiencia Previa la excepción de
falta de litisconsorcio pasivo necesario –lo que hizo innecesario el examen
de la excepción dependiente de la anterior, esto es, el defecto legal en el
modo de proponer la demanda-, procede entrar en el examen del fondo del
asunto.
Así, señala la parte actora que, al socaire de la confianza que el
Sr. Palomares tenía en la demandada por tratarse de la oficina bancaria
donde realizaba todas sus gestiones financieras desde el año 1968, en
septiembre de 2009 D. Isidoro Ballester Anguix, empleado de la entidad,
le ofertó un producto nuevo que resultaba más interesante que los plazos
fijos al uso, indicándole que se trataba de un nuevo depósito en el que
tendría sus ahorros seguros y con liquidez inmediata, pero omitiendo los
riesgos que dicho producto llevaba consigo. Añade que, pese a que el test
de conveniencia previo a la suscripción ofreció un resultado de no
conveniente, el producto se siguió brindando al demandante como
adecuado a sus necesidades y a su perfil y concluye indicando que como
consecuencia de la orden de compra de 8 de septiembre de 2009 se
realizaron tres adquisiciones -23 de noviembre de 2009 por 9.000 euros,
24 de noviembre de 2009 por 81.000 euros y 25 de noviembre de 2009
por 16.000 euros-; que en diciembre de 2009 se procedió a una venta de
obligaciones por 100.000 euros y una compra por 125.000; y que en 24
de enero de 2011, con ocasión del cobro del plan de pensiones para
empleados de Telefónica –que supuso un ingreso de 84.353’48 euros-, se
le vendieron nuevas obligaciones, firmándose en 28 de enero de
2011
orden de compra por 90.000 euros que fue materializada en 1 de abril de
2011.
Pues bien, en orden a las obligaciones subordinadas, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, de 11 de abril
de 2014, con cita de la sentencia de la misma Audiencia y sección de 15
de marzo de 2013, manifiesta que las obligaciones subordinadas
"constituyen una mutación o alteración del régimen común de las
obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos
propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de
Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la
entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a
los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que
se
hayan
pagado
todas
las
deudas
vigentes
en
ese
momento,
constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un
vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto
de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar
el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del
emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.
La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el
profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el
adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales
préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás
acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las
demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina,
por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la
titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto
fundamentalmente en su inexigibilidad".
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la
citada sentencia de 15 de marzo de 2013, "En este producto se pacta no ya
que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el
estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez
Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par
conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los
acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a
la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa
a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho
civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código
de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los
intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de
modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter
subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".
Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración
oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de
Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos
categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente
desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios,
cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera
valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a
saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo
de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente
disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de
mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación
independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales
o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del
instrumento y que exista a disposición del público información suficiente
sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un
cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la
operación.
Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista
conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho
mediante la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el
RD 217/2.008 de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial
de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes
minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando
sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo
momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser
imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos
financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender
la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que
se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento
de causa.
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15
de febrero, dispone que la información deberá se exacta y no destacará los
beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento
financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial
y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que
resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se
dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará,
encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia
importantes.
Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información
que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que
debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios
a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la
sentencia de 4 de diciembre de 2010 de la Sección 3ª de la Audiencia
Provincial de Burgos, citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de
2.013; debiendo en armonía con ello indicarse que la diligencia que le es
exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y
representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del
padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de
diciembre de 2010 de esta misma Sección 5ª”.
Sigue diciendo la
sentencia citada
que, al hilo
de
lo
argumentado, resulta significativo el contenido de la sentencia del Pleno
de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 en la
que se abordan cuestiones como el alcance de los deberes de información
y asesoramiento en los casos de concertación de productos financieros,
así como el error vicio que de ello pudiere derivarse. Dicha resolución
afirma:“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un
inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia
una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la
necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su
relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de
manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque
las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su
complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su
distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la
mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la
medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la
decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada
MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE
relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial
Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de
información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la
consideración de que estos deberes responden a un principio general:
todocliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del
contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se
trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de
actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7
CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural,
reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho
Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo
art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe
contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in
accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación
de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de
negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra
parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre
los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el
producto financiero que se pretende contratar. (…)
7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula
los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que
presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la
información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa
(apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera
comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y
las
estrategias
de
inversión",
que
"deberá
incluir
orientaciones
y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias"
(apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle
este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica
que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una
descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos
financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente
como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir
una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en
cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera
suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá
incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente
información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una
explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total
de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier
limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de
adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros
y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades
legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese
instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación
similar aplicable a ese tipo de instrumento ".
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades
financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia
financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso
emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia,
conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva
2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.
Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera
como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.
Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia
(frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la
entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia
financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión
ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión
con conocimiento de causa. Comoaclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de
febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto
o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta
"información
relativa
a
los
conocimientos
y
experiencia
del
clienteincluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que
resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance
del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto,
incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los
que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente
sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan
realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones
anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15
de febrero).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias
propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la
idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva
2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado
un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La
entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen
completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma
el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la
situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de
inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para
recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las
entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información
necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes
y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo
en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que
la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes
condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se
incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado
para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su
perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista
financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus
objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los
conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la
transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 demayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no
un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del
instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último
es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe
realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que
aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión
del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento
en
materia de
inversión como
"la prestación de
recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la
empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se
entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una
persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente
como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la
consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación
de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,
"que se presente como conveniente para el cliente o se base en una
consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada
exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público"
(apartado 55)”.”
TERCERO: Sentado lo anterior, de la prueba practicada se desprende:
1)
En 8 de septiembre de 2009, D. Gregorio Palomares Palomares,
nacido en 10 de octubre de 1942 y ya jubilado, suscribió una orden de
compra de valores con Bancaja, en mérito a la cual adquiría 106
obligaciones subordinadas Bancaja E.10, 7-19. La compra le fue
aconsejada por un empleado de la entidad, D. Isidoro Ballester, quien
actuando conforme las instrucciones de Bancaja de que ofertaran este
producto a los mejores clientes de cada sucursal, le manifestó al Sr.
Palomares que este producto era adecuado para él, dada su alta
rentabilidad -folios 82 a 86 y testifical de D. Isidoro Ballester Anguix-.
2)
El propio día de la firma se cumplimentó por la demandada el
denominado Test de conveniencia, el que obtuvo un resultado negativo
al no quedar acreditado que el cliente tuviera conocimientos y
experiencia respecto de los riesgos de la compra. A pesar de ello, la
compra se llevó a cabo, toda vez que, como asegura el Sr. Ballester, el
Sr. Palomares buscaba seguridad y rentabilidad y este producto ofrecía
ambas cualidades, puesto que rentaba el doble que un plazo fijo, y en
cuanto a la seguridad, el riesgo del producto era la insolvencia de la
emisora, no contemplándose que dicha circunstancia pudiera llegar a
darse, hasta el punto de que en el resumen de emisión entregado al
actor se decía que existía posibilidad de venta en el mercado
secundario y que aunque la liquidez dependería de la posible demanda
por otros inversores, era previsible que la emisión no tuviera ningún
problema de liquidez, dada la remuneración y los altos diferenciales
con respecto al euríbor -folios 82 a 86 y testifical de D. Isidoro Ballester
Anguix-.
3)
Como consecuencia de las explicaciones del Sr. Ballester y con la
confianza que le daba el hecho de que sus relaciones con la
demandada se remontaban a 1971, el Sr. Palomares firmó la orden de
compra, que se hizo efectiva en 23, 24 y 25 de noviembre de 2009,
por importe de 9.000 euros, 81.000 euros y 16.000 euros -folios 87 a
90, 273 y testifical de D. Isidoro Ballester-.
4)
En 4 de diciembre de 2009 el Sr. Palomares suscribió nueva compra
de 125 obligaciones subordinadas E.10 7-19 por importe de 125.000
euros y en 15 del propio mes, el banco procedió a la venta de cien
títulos, por valor de 100.000 euros, en forma tal que a 31 de diciembre
de 2009 el Sr. Palomares poseía 131 obligaciones, por importe nominal
de 131.000 euros -folios 91 a 93-.
5)
En 24 de enero de 2011 el Sr. Palomares recibió un abono de
84.535'48 euros procedente del plan de pensiones de Telefónica -folios
78 y 79-, invirtiendo dicha suma y otra más, hasta el total de 90.000
euros, en la compra, en 28 de enero de 2011, de otras 90 obligaciones
subordinadas serie E.10 7-19: la compra se hizo efectiva en 1 de abril
de 2011 -folios 94 y 95-. En esta ocasión, el test de conveniencia
realizado resultó positivo -folios 251 y vto-.
6)
En mayo de 2013 las obligaciones fueron canjeadas por acciones de
Bankia -folio 273 vto-.
7)
La suma percibida por el Sr. Palomares en concepto de abono de
cupones
por
los
rendimientos
procedentes
de
las
obligaciones
subordinadas adquiridas asciende a 41.383'96 euros brutos -folios 268
y 269-.
8)
De acuerdo con el histórico financiero aportado por Bankia -folio 273
vto-, el Sr. Palomares es o ha sido titular de los siguientes productos:
libreta de ahorro abierta en 26 de noviembre de 1971 y cancelada en 1
de febrero de 2013; libreta de ahorro abierta en 1 de febrero de 2013 y
que no consta cancelada; cuenta x más abierta en 17 de julio de 2008
y que no consta cancelada; depósito a plazo de 4 de diciembre de 2000;
depósito a plazo de 28 de noviembre de 2011; y cuenta de valores,
abierta en 6 de octubre de 1993, en la que han estado depositados los
siguientes títulos: Bonos Bancaja Emisión 19, suscritos el 15 de marzo
de 2002 y amortizados el 15 de marzo de 2006 y Obligaciones
Subordinadas Bancaja 10aemisión, suscritas desde 2009 y canjeadas
en mayo de 2013 por acciones de Bankia, que son los títulos que
siguen depositados en la actualidad en la cuenta de valores.
CUARTO: La declaración de hechos probados determina la estimación de
la primera de las pretensiones articuladas por el actor, esto es, la nulidad
de las órdenes de compra por vicio en la formación del consentimiento. La
regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la
anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art.
1266 Código Civil en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y
siguientes. Sobre esta normativa legal, la doctrina del Tribunal Supremo
señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a
partir de una creencia inexacta, esto es, cuando la representación mental
que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o
errónea, exigiéndose, de un lado, que recaiga sobre la sustancia de la cosa
que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la
cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre
el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC), y de otro, que
además de relevante sea excusable, en forma tal que se negará la
protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las
circunstancias
concurrentes,
habría conocido
lo
que al
contratar
ignoraba, hasta el punto de que en situación de conflicto, debe protegerse
a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida. Doctrina que, cuando se aplica a
operaciones
financieras
como
la
que
nos
ocupa,
se
encuentra
íntimamente vinculada al deber de información que pesa sobre las
entidades de crédito vendedoras del producto, desde el momento en que la
conculcación por parte de las financieras de ese deber de información que
sobre ellas pesa -deber generado por la asimetría que se da en la
contratación de estos productos con clientes minoristas- puede incidir en
la apreciación del error.
En el supuesto sometido a litigio se observa que el Sr. Palomares es
un mero consumidor sin conocimientos financieros, toda vez que sus
actuaciones en este tema quedan reducidas a la existencia de unas
libretas de ahorro y la adquisición de unos bonos, no corriendo de su
cargo la gestión del plan de pensiones que en su favor -y del resto de sus
empleados- tenía formalizado la mercantil para la que estuvo prestando
sus servicios laborales -Telefónica-. Esta ausencia de formación en
materia financiera y la larga relación existente con la demandada
–documentada desde 1971-, le lleva a confiar en los empleados de ésta, a
quienes supone lógicamente un mayor grado de conocimientos y quienes
hasta la fecha de la compra habían gestionado sus intereses económicos
de forma correcta. El producto se le ofrece como algo muy rentable, lo que
es visto de forma conveniente por el actor, ya jubilado y por tanto sin más
expectativas de ingresos que los que generen sus ahorros, y se ofrece
además como algo seguro, puesto que aunque se dice que no es un
depósito sino una especie de préstamo a la demandada, su alta
rentabilidad permitirá que se pueda liquidar en cualquier momento, lo
que facultará al cliente para recuperar su dinero cuando quiera, y además
el único riesgo que supone es que el emisor -es decir, Bancaja- caiga en
situación
de
insolvencia:
circunstancia
que
desde
luego
ni
se
contemplaba, al menos, cara a los clientes. En ningún momento se le dice
al Sr. Palomares que puede perder su inversión -circunstancia que le
habría llevado a negarse a la firma, dada la edad del actor y el hecho de
que ese dinero lo precisaba para subsistir durante su jubilación- ni se le
informa de que esa liquidez puede que no sea inmediata, antes al
contrario, se le entrega una especie de resumen -vide folio 82- donde se
loan los beneficios del producto, se destacan los intereses que se
percibirán, se omite el riesgo de pérdida y se minimiza el de iliquidez,
destacándose además que por el importe nominal de cada título (1.000
euros) es “accesible para cualquier ahorrador”, lo que refuerza en el
cliente la creencia de que es un producto usual, destinado al público sin
limitaciones y por tanto, seguro. Es decir, la información proporcionada
por la demandada genera una situación de error en el actor, quien compró
un producto desconociendo su verdadero contenido y pensando que era
una inversión plácida y ventajosa para sus ahorros de toda su vida
laboral. Afirmación que se ratifica en el hecho de que efectuado el test de
conveniencia, el mismo dio un resultado adverso a la compra –que fue
obviado por la demandada- y en el hecho de que, pese a que vista la
doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Tribunal Supremo,
del Pleno, de 20 de enero de 2014, de acuerdo con la cual estaríamos
próximos a una labor de asesoramiento, la demandada no llevó a cabo
ninguna diligencia en orden a comprobar la idoneidad del producto
respecto de la situación personal y patrimonial del Sr. Palomares,
afirmándose que estamos ante una labor de asesoría desde el momento en
que es la entidad de crédito la que llama al cliente y le ofrece el producto
como adecuado a su perfil.
En estas condiciones, debemos concluir que el Sr. Palomares
se vio abocado a un error provocado por la demandada en relación a la
naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y
ese error le llevó a contratar aquello que no quería y que excedía
ampliamente el riesgo que estaba dispuesto a asumir, lo que nos sitúa en
la figura del error excusable.
Afirmación que determina la estimación de la primera de las
acciones ejercitada en la demanda, declarándose la nulidad de las órdenes
de compra de las obligaciones subordinadas de 8 de septiembre y 4 de
diciembre de 2009 y 28 de enero de 2011, lo que producirá como efecto,
conforme al art. 1303 Código Civil, la obligación de la demandada de
restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es 221.000 euros, con
más los intereses legales desde las fechas de entrega de los diversos
principales, y la obligación de la parte actora de reintegrar a la
demandada
las
sumas
abonadas
en
concepto
de
rendimientos
(=41.383’96 euros) con más los intereses legales de cada uno de ellos
desde la fecha en que fueron abonados por la entidad demandada:
operaciones que serán cuantificadas en fase de ejecución de sentencia.
QUINTO: Finalmente, la nulidad de las órdenes de compra llevará consigo
la nulidad del canje de participaciones preferentes por acciones de
Bankia, ordenado por Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria de 16 de abril de 2013, con la
consiguiente obligación del demandante de restituir esas acciones y la
obligación de Bankia de asumir su titularidad.
SEXTO: La estimación de la demanda determina que, de conformidad con
el principio objetivo del vencimiento del art.394 LEC2000, se impongan a
la demandada las costas del procedimiento.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente
aplicación
FALLO
Que ESTIMANDO la demanda deducida por D. GREGORIO
PALOMARES PALOMARES, representado por la Procuradora Dª ROSA
CORRECHER PARDO, contra la mercantil BANKIA S.A., representada por
la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA
NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de las órdenes
de compra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª, 07-19,
suscritas en 8 de septiembre de 2009, 4 de diciembre de 2009 y 28 de
enero de 2011, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA S.A. a
restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es DOSCIENTOS
VEINTIÚN MIL EUROS (221.000 euros), con más los intereses legales
desde las fechas de entrega de los diversos capitales, minorándose dicha
suma con el importe de las cantidades abonadas por Bankia a D. Gregorio
Palomares Palomares en concepto de rendimientos (=41.383’96 euros),
con más los intereses legales de cada uno de ellos desde la fecha en que
fueron abonados por la entidad demandada: operaciones que serán
cuantificadas en fase de ejecución de sentencia, DECLARÁNDOSE la
nulidad del canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia
S.A. ejecutado por Resolución del FROB, quedando las acciones objeto del
canje en poder y bajo la titularidad de la demandada. Se imponen a la
demandada las costas del procedimiento.
Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación
para ante la Audiencia Provincial, que deberá interponerse ante este
Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la
notificación de esta sentencia, debiendo exponerse las alegaciones en las
que se base la impugnación, además de citarse la resolución apelada y los
pronunciamientos que se impugnan (art.458.1 y 2 LEC2000). Y con
sujeción además a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ en
orden a la necesidad de efectuar depósito para recurrir.
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo
pronuncio, mando y firmo.