Dear colleagues:

LIBRO VERDE SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE
RÉGIMEN MATRIMONIAL, CON ESPECIAL REFERENCIA A LAS
CUESTIONES DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y RECONOCIMIENTO
MUTUO
ELRA presenta sus reflexiones generales relativas al campo de aplicación, la
determinación de la ley aplicable, la competencia judicial internacional y el
reconocimiento y ejecución de sentencias así como en lo que concierne al registro y a la
publicidad del régimen económico pactado.
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Campo de aplicación
Pregunta 1. a) y b)
El régimen económico matrimonial es un conjunto de relaciones llamadas a perdurar en
el tiempo, de manera que, constante matrimonio, no sólo los esposos realizarán actos
jurídicos y entrarán en relación con terceros sino que algunos aspectos personales
constituyen un “régimen matrimonial primario” como, por ejemplo, además de la
obligación de alimentos, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, los
poderes de administración y de representación recíprocos, el derecho de disposición, en
general, de uno u otro cónyuge, la responsabilidad por deudas asumidas en interés de la
familia, aspectos personales tradicionalmente incluidos o dependientes del régimen
económico matrimonial.
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En consecuencia, debería incluirse en el futuro instrumento los aspectos personales no
regulados en otra normativa comunitaria que afectan al régimen económico y debería
igualmente aplicarse el instrumento a los efectos patrimoniales desde el inicio de la vida
en común de la pareja.
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Conflicto de leyes
Pregunta 2, a) y b) y pregunta 3
Como se sabe, en numerosos Estados, fundamentalmente de “derecho civil”, existe el
régimen matrimonial pactado (capitulaciones matrimoniales, contrato de matrimonio)
junto al régimen legal, en defecto de pacto. En el derecho anglosajón existe el “marriage
settlement” o “marriage contract”, que tiene algunas similitudes con los anteriores pero
también diferencias profundas de forma y de naturaleza. En estos derechos, aunque
existen por supuesto toda una serie de reglas de origen legal o jurisprudencial para
regular las relaciones personales y patrimoniales de los esposos, no existe la noción de
“régimen económico matrimonial” en el sentido de los derechos romano-germánicos y,
por consiguiente, tampoco conocen la noción de “régimen legal”. Sólo en Inglaterra y el
País de Gales parece existir una cierta noción del “matrimonial state” cuando el
matrimonio reside en el extranjero y no son de nacionalidad británica ni poseen
inmuebles sitos en Inglaterra o Gales.
En cualquier caso, uno y otro régimen, pactado y legal, no están necesariamente
sometidos a los mismos puntos de conexión. Para el régimen pactado, aunque algunos
países lo regulan con una conexión imperativa, la autonomía de la voluntad, total o
limitada, es actualmente la más extendida, entre otras razones porque facilita la
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reglamentación de los intereses de los cónyuges por ellos mismos, que deben poder elegir
el modelo económico familiar que les conviene. Otros aspectos del convenio matrimonial
quedan habitualmente regidos por leyes distintas a la aplicable al fondo : así, la
capacidad para celebrar el convenio, tradicionalmente regida por la ley personal de cada
cónyuge, nacionalidad o domicilio según los sistemas, la forma, regulada habitualmente
por unas serie de leyes alternativas para procurar la validez formal del pacto (favor
negotii) : la ley del lugar de celebración, la aplicable al fondo, que puede exigir una
forma ad solemnitatem, la personal de cada cónyuge, etc. Además, la ley que resulte
aplicable a la validez del convenio matrimonial, determinará si su inscripción en un
registro es requisito necesario de validez si bien las modalidades de la publicidad registral
se rigen generalmente por la ley interna del Estado en donde se halla el registro.
En defecto de pacto matrimonial, el régimen legal, en derecho comparado, como ocurre
en materia sucesoria, muestra dos grandes sistemas, el universalista, por el que la ley
designada se aplica al conjunto de los bienes, y el de la escisión, en el que los muebles se
rigen por una ley y los inmuebles por otra distinta, la del lugar de su situación. El
inconveniente mayor del sistema universalista es su ineficacia parcial cuando la ley
designada remite a un Estado que aplica a los inmuebles la ley local y los inmuebles del
matrimonio se encuentran en ese Estado. El inconveniente del sistema de la escisión, es la
multiplicidad de leyes aplicables cuando los inmuebles se hallan en diferentes Estados.
Dentro de cada sistema, las conexiones son muy variadas, jerarquizadas o alternativas, lo
que da lugar al juego de la autonomía de la voluntad encubierta o limitada. Existe,
además, en algunos países, el juego de las leyes imperativas o territoriales que afectan a
ciertos aspectos del “régimen primario”, particularmente en lo relativo a la protección de
la vivienda familiar y a las relaciones con terceros (apertura de cuentas bancarias o
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depósito de títulos, responsabilidad de los esposos frente a terceros o de uno de ellos en
representación del otro).
En conclusión, ante un escenario de sistemas y soluciones tan dispares, sólo un esfuerzo
de unificación puede llevar a un mecanismo que reduzca esas disparidades y facilite las
relaciones jurídicas de los cónyuges que, en definitiva, deben poder atemperar su régimen
económico de acuerdo con su expresa voluntad. Junto a esto, debería procurarse un
régimen coordinado en lo posible con el régimen aplicable a las sucesiones, lo que
evitaría problemas y complicaciones de difícil solución.
Por ello la respuesta propuesta a este bloque de preguntas, sería, sin perjuicio de la
conexión territorial para algunos aspectos del “régimen primario”, la autonomía de la
voluntad, antes y después de la celebración del matrimonio, tanto para los pactos
matrimoniales como cuanto para la ley aplicable : los contrayentes deben poder otorgar,
o modificar, sus capitulaciones matrimoniales de conformidad con la ley libremente
elegida por ellos. Aunque no es probable que los esposos decidan elegir la aplicación de
leyes que no guardan relación alguna con su situación, parece conveniente que el
liberalismo absoluto quede limitado a las leyes que presenten una vinculación objetiva
con el matrimonio : la ley que rige las relaciones personales, la de la residencia habitual
común inmediatamente después del matrimonio, la de situación de los inmuebles si todos
ellos se hallan en un mismo Estado, la personal común o de uno u otro de los conyuges.
En defecto de elección de ley, dos conexiones parecen indiscutibles : la conexión
nacionalidad común tiene la ventaja de la previsibilidad, de la estabilidad y de la
precisión aunque no es frecuente una nacionalidad común precisamente en los
matrimonios internacionales, salvo que se adquiera por uno de los cónyuges por razón del
matrimonio. Ahora bien, la residencia habitual común de los esposos inmediatamente
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después del matrimonio, que es una conexión objetiva, tiene la ventaja de que, en la
mayoría de los casos, será la ley del Estado miembro en el que vive la pareja y, muy
probablemente, coincidirá con la del tribunal competente, la lex fori; es también la que
plasma la integración social y económica de los cónyuges y, en general, la residencia
habitual común es, probablemente, más frecuente, en los matrimonios internacionales,
que la nacionalidad común.
Finalmente y, desde luego, la residencia habitual está en línea directa con los principios
del mercado interior. Por eso proponemos que, a falta de elección de ley por los
esposos, se acoja la residencia habitual común inmediatamente después del
matrimonio, como conexión principal para localizar la ley aplicable y, en su defecto,
la ley nacional común. La residencia habitual común debe determinarse por una serie de
indicios que acrediten el lugar en donde los esposos han establecido el centro de sus
intereses familiares y económicos. De no darse tampoco esta situación, la dificultad está
en indicar una conexión que cierre el sistema de forma razonable y justificada. En este
sentido, podría aventurarse como conexiones de cierre seguras, a falta de otras de mayor
proximidad, la ley de lugar de celebración del matrimonio o la lex fori que, en cualquier
caso, siempre guardará una relación razonable con el matrimonio.
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Competencia judicial
Preguntas 8, 9 y 10
En materia de régimen económico del matrimonio, la intervención judicial es
generalmente escasa porque lo normal es que las cuestiones planteadas se resuelvan con
la intervención de un oficial público, habitualmente un notario. Por otra parte, en la
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mayoría de Estados miembros no existe un catálogo de reglas de competencia
internacional que contemple específicamente esta materia, así que, cuando es necesario,
se aplican las reglas generales o se trasponen al plano internacional las reglas de
competencia interna.
En cualquier caso, las divergencias son importantes y existe la posibilidad de una
competencia exorbitante, todo lo cual, sin duda, daría lugar a complicados problemas o,
en su caso, a la posibilidad del forum shoping. Además, sin reglas uniformes, se haría
muy complicado, cuando no imposible, establecer un sistema de reconocimiento y
ejecución de sentencias. Por eso, entendemos que un instrumento comunitario sobre el
régimen económico matrimonial, debe necesariamente incluir las reglas que determinen
la competencia de los tribunales de la Unión en los litigios en materia de relaciones
patrimoniales entre cónyuges.
Habida cuenta de los vínculos y de las afinidades de esta materia con el Reglamento
2201/2003 (“Bruselas II”) nos parece apropiado seguir ese modelo, lo que significa que
los criterios de competencia, a diferencia de las conexiones de la ley aplicable, no serían
jerarquizados sino que estarían todos en el mismo plano.
La autonomía de la voluntad no parece que pueda tener, aquí, el mismo juego que en
materia de ley aplicable, sencillamente porque no tiene mucho sentido que en el momento
de celebración del matrimonio o después si deciden modificar su régimen económico, los
cónyuges piensen en futuros litigios entre ellos hasta el punto de desear prever el juez
competente de común acuerdo. No ocurre lo mismo si nos situamos en el momento del
nacimiento del litigio : en este caso, parece razonable reconocer un cierto juego a la
voluntad de los esposos y permitir, al menos, la prorrogación tácita de la competencia
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(comparecencia del demandado sin impugnar la competencia, entrando en el fondo) o,
incluso, un acuerdo expreso en el momento y a los efectos del litigio.
La residencia habitual del demandado o la común de los esposos, en el momento de la
demanda, deben ser, por las razones ya conocidas que avalan estos criterios, y porque son
los imperantes en los Estados miembros que tienen reglas específicas, otras de las reglas
de competencia. Lo mismo puede decirse de la última residencia habitual común, siempre
que uno de los esposos continúe residiendo en el mismo lugar al tiempo de la demanda.
Por ultimo, parece igualmente razonable, por razones de interés y de proximidad, y
porque continúa siendo regla en varios Estados miembros, incluir en este abanico de
criterios de competencia alternativos, la nacionalidad común de los esposos en el
momento de la demanda.
Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y registro y
publicidad
Pregunta 15 ,16 y 17
Aunque formalmente no tenga el mismo significado y efectos el reconocimiento y la
ejecución, la respuesta a la pregunta n º 16 guarda gran relación con la que deba darse a la
pregunta nº 15 puesto que, si a ésta se responde afirmando la supresión del exequatur para
las sentencias dictadas en aplicación del futuro instrumento, la
pregunta 16, por
coherencia, desaparece puesto que quedaría subsumida en la anterior (si se suprime el
exequatur, no es necesario hablar del reconocimiento). Pero no ocurre lo contrario : puede
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establecerse un procedimiento y unas condiciones para el exequatur de una sentencia y,
sin embargo, establecer el reconocimiento automático de los efectos de ésta; es el sistema
del Reglamento 2201/2003 previsto en su artí culo 21.2.
Así pues, la respuesta, en particular, a la pregunta 16, debe ser afirmativa, como paso
intermedio para el supuesto de que la ejecución quedara sujeta a condiciones, porque
existe el precedente anteriormente citado y porque lo contrario supondría para los
ciudadanos un decepcionante paso atrás en el proceso de reconocimiento mutuo de
sentencias, que es la “piedra angular” y objetivo prioritario, desde el Consejo Europeo de
Tampere.
La misma respuesta afirmativa debe aportarse a la pregunta 15 : además de las razones
antes apuntadas, un instrumento comunitario que establece reglas uniformes sobre la
competencia judicial y la ley aplicable en materia de régimen económico matrimonial y
que puede beneficiarse de un marco de confianza mutua ya consolidado por el
funcionamiento de los instrumentos comunitarios en vigor desde hace años en el campo
de la cooperación judicial en materia civil, debe, en nuestro tiempo, responder al objetivo
del reconocimiento mutuo, eliminando el procedimiento y condiciones del exequatur de
las sentencias dictadas de conformidad con el instrumento en cuestión. También esta
solución existe en el precedente del citado reglamento 2201/2003 en materia de retorno
del menor tras el ejercicio del derecho de visita por el progenitor al que no se le ha
otorgado la guarda y custodia de aquél.
Por idénticas razones, los actos emanados por autoridades no judiciales de un Estado
miembro en el ámbito del régimen económico matrimonial, (que serán probablemente
más numerosos que las decisiones judiciales) deberían ser reconocidas y, en su caso,
ejecutadas, en otro Estado miembro de conformidad con el régimen establecido para las
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resoluciones judiciales. Mutatis mutandis, es el sistema del Reglamento 44/2001
(“Bruselas I”) con respecto a los documentos públicos con fuerza ejecutiva, que
únicamente exigen, para su reconocimiento y ejecución, que no sean contrarios al orden
público del Estado requerido y, por lo tanto, un régimen más aligerado que el aplicable a
las resoluciones judiciales.
Pregunta 18. Registro
El estudio sobre los regímenes matrimoniales y sobre el patrimonio de las parejas no
casadas, elaborado por el Consorcio ASSER- Universidad Católica de Lovaina, por
encargo de la Comisión, muestra que en todos los Estados miembros existe alguna forma
de inscripción registral y de publicidad del régimen económico de los esposos que,
lógicamente, tiene como objetivo principal la protección de los terceros. Los sistemas de
publicidad existentes son divergentes en cuanto a los regímenes matrimoniales que tienen
acceso al registro, a las modalidades de inscripción, a su publicidad y a sus efectos. El
resultado es que no existe ningún grado de armonización en cuanto a la protección de los
terceros que entran en relación económica con un matrimonio internacional.
Nos sumamos sin reservas a la propuesta formulada en dicho estudio : el establecimiento
de un sistema de publicidad uniforme, organizado por la Unión, sobre la base del sistema
establecido en el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los
regímenes matrimoniales, según el cual, el Estado de residencia habitual del tercero, el de
uno al menos de los esposos o el de la situación del inmueble, puede organizar un sistema
de registro o de publicidad obligatorio; en su efecto, el régimen económico es inoponible
a terceros. Francia, Luxemburgo y los Paises Bajos, contratantes del Convenio, así lo han
establecido. El sistema afecta a todos los matrimonios establecidos en el Estado,
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cualquiera que sea el lugar de celebración del matrimonio. y, según el estudio, Alemania
y los países nórdicos, han implantado un sistema semejante.
Partiendo de estos datos, el futuro instrumento podría organizar un sistema de publicidad
uniforme como el establecido por el Convenio de Basilea de 1972 en materia de registro
de las disposiciones testamentarias, lo que tendría la ventaja de que, siendo accesible
desde todos los Estados miembros, los esposos no tendrían que renovar las formalidades
de publicidad en cada cambio de residencia y los terceros gozarían de un nivel de
protección igual cualquiera que fuese el Estado de establecimiento de éstos o de los
esposos. Este sistema no sustituiría a las reglas de publicidad existentes actualmente en
los Estados miembros sino que se añadiría a ellas.
Bruselas, 29 de noviembre de 2006
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