universidad de costa rica facultad de derecho “la aplicación directa

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
“LA APLICACIÓN DIRECTA DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT EN
CONTRATACION COMERCIAL INTERNACIONAL”
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Gloria Ramos Retana
A85188
Javier Sauma Rossi
A76107
DEDICATORIAS
A Mami, porque el cielo es el límite, y esto apenas empieza.
Gloria Ramos Retana.
A mi abuelo, Antonio Sauma.
A mis padres.
Javier Sauma Rossi.
ii AGRADECIMIENTOS
Deseamos agradecer en forma particular al profesor José Antonio Reyes Villalobos, por
su apoyo en la dirección de este proyecto, además de los conocimientos transmitidos. De
igual forma, a los profesores David Dumani Echandi y William Bolaños Gamboa, por su
amable asistencia en el desarrollo esta investigación.
Asimismo, manifestamos nuestro agradecimiento al señor Tomás Nassar, por la
confianza depositada, gracias a la cual nos hemos desarrollado profesionalmente a lo
largo de esta carrera.
iii TABLA DE CONTENIDOS
RESUMEN ................................................................................................................................................................. vii FECHA BIBLIOGRAFICA .................................................................................................................................... ix INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................... 1 I. Justificación .......................................................................................................................................................... 1 II. Hipótesis y Objetivos ................................................................................................................................... 5 III. Método y Estructura Capitularia. ............................................................................................................ 6 CAPÍTULO 1. TENDENCIASHACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO ................................. 9 1.1 El impacto de la globalización en el Derecho Comercial Internacional. ....................... 9 1.2 Tendencias hacia la unificación de normas en materia de Derecho Comercial
Internacional. ......................................................................................................................................................... 12 1.2.1. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (Convención de Viena). ............................................... 12 1.2.2 UNIDROIT: Antecedentes, objetivos y propósitos. ...................................................... 17 1.2.3 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI): ........................................................................................................................................................ 22 1.3 La Uniformidad del Derecho. ........................................................................................................ 23 1.4 Derecho Doméstico y Derecho Internacional. ........................................................................ 25 CAPÍTULO 2. PROPÓSITO Y ASPECTOS INSTRUMENTALES DE LOS PRINCIPIOS DE
UNIDROIT. ................................................................................................................................................................ 29 2.1 Los Principios de UNIDROIT como Lex Contractus ............................................................... 29 2.2 Principios de UNIDROIT como medio de interpretación ....................................................... 36 2.3. PrincipiosProcesales. .................................................................................................................................. 44 2.3.1 El Principio de autonomía de la cláusula compromisoria ................................................ 44 I) Generalidades sobre la cláusula compromisoria o compromiso arbitral: ....................... 44 II) Principio de autonomía o separabilidad de la cláusula compromisoria: ...................... 47 2.3.2. Interpretaciónrestrictivadelacláusulacompromisoria. ................................................... 51 2.3.3. El principio “Kompetenz Kompetenz”. ..................................................................................... 54 CAPÍTULO 3: ANÁLISIS JURIDICO, PRACTICO y JURISPRUDENCIAL DE LOS
PRINCIPIOS DE UNIDROIT SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES. .......................................................................................................................................... 58 3.1. DISPOSICIONES GENERALES. ....................................................................................................... 60 3.1.1 Principios de Fondo ......................................................................................................................... 60 iv I) Libertad de Contratación ...................................................................................................................... 60 II) Pacta Sunt Servanda ............................................................................................................................... 66 III) Buena Fe .................................................................................................................................................... 70 3.1.2 Usos de los Principios UNIDROIT. ............................................................................................. 76 3.2 FORMACIÓN Y APODERAMIENTO: ............................................................................................. 80 3.3VALIDEZ. ....................................................................................................................................................... 89 3.3.2 I) Causas de Anulación ................................................................................................................ 92 Error ........................................................................................................................................................... 92 II) Dolo ....................................................................................................................................................... 94 III) Intimidación ....................................................................................................................................... 96 IV) Excesiva Desproporción ................................................................................................................ 97 3.3.3 Colaboración de Terceros ........................................................................................................... 100 3.4 INTERPRETACIÓN. ..................................................................................................................... 103 3.4.1 Intención de las partes: ......................................................................................................... 103 3.4.2 Interpretación de declaraciones y otros actos: ........................................................... 106 3.4.3 Circunstancias relevantes: .................................................................................................. 109 3.4.4 Interpretación sistemática del contrato: ....................................................................... 110 3.4.5 Interpretación dando efecto a todas las disposiciones ............................................ 111 3.4.6 Interpretación contra proferentem ................................................................................. 113 3.4.7 Discrepancias lingüísticas: .................................................................................................. 115 3.5 CONTENIDO, ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS Y OBLIGACIONES
CONDICIONALES .......................................................................................................................................... 121 3.5.1 De las Obligaciones ................................................................................................................. 121 3.5.2 Deber de Cooperación ........................................................................................................... 124 3.5.3 Determinación de elementos esenciales del contrato ............................................... 127 3.6 CUMPLIMIENTO. ................................................................................................................................. 135 3.6.1 Cumplimiento ................................................................................................................................... 135 3.6.2 I) 3.7 Excesiva Onerosidad (Hardship): ..................................................................................... 140 Efectos de la excesiva onerosidad: ................................................................................................ 145 INCUMPLIMIENTO. .................................................................................................................... 148 3.7.1 Eximentes de Responsabilidad .......................................................................................... 148 3.7.2 Derecho de las Partes ............................................................................................................. 151 v 3.8 COMPENSACIÓN. .................................................................................................................................. 154 CAPITULO 4. COSTA RICA Y LOS PRINCIPIOS UNIDROIT ....................................................... 158 4.1 Aplicación en arbitrajes en Costa Rica .............................................................................................. 158 4.2 Caso recurrido ante Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia .......................................... 163 4.3 Principios UNIDROIT y Costa Rica ................................................................................................... 167 CONCLUSIONES .................................................................................................................................................. 171 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................................... 177 vi RESUMEN
El presente estudio contempla un análisis doctrinario y jurisprudencial de los
Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, con base en
su última versión del año 2010. Los Principios de UNIDROIT integran un cuerpo
normativo que ha sido elaborado con el apoyo de los más destacados juristas a nivel
mundial, en el ámbito del Derecho Internacional Privado.
Desde su creación en el año 1926, al surgir como un órgano judicial de la Liga de
las Naciones (entidad que precedió la fundación de la Organización de las Naciones
Unidas), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también
denominado Instituto de Roma, se ha dedicado a estudiar las prácticas del comercio
internacional alrededor del mundo, con la finalidad de crear instrumentos que promuevan
la armonía normativa en el Derecho Privado.
El Instituto UNIDROIT ha cumplido su misión de forma encomiable. En el año
1994 nació a la vida jurídica la primera versión de los Principios de UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales. El éxito con que éstos fueron acogidos, hizo que
fuese necesario revisar la versión inicial e implementar nuevos instrumentos, que se
plasmaron en el documento de 2010.
La idea fundamental de los Principios de UNIDROIT es resolver conflictos
originados a partir de relaciones de contratación comercial internacional. De ahí que, en
vez de conformarse con difundir conceptos etéreos, Los Principios proveen soluciones
prácticas, concretas, que pueden llegar a dirimir problemas reales. Desde disputas locales,
en transacciones mercantiles sencillas, hasta litigios entre corporaciones de gran
magnitud. Lejos de la obsolescencia, el tema de esta investigación reviste la mayor
importancia en medio de una sociedad altamente globalizada, en la cual es factible que
personas de las diferentes partes del mundo, sin importar cuán remotos los territorios,
entablen relaciones comerciales por muchos medios.
vii El objetivo general de esta investigación es determinar las posibilidades de
aplicación directa de los Principios de UNIDROIT en la resolución de conflictos
originados en materia de contratación comercial internacional. Al respecto de lo anterior,
surge la hipótesis de que estos Principios, cuya función es uniformar prácticas
internacionales como parte de una nueva Lex Mercatoria, deben ser de aplicación directa
en las disputas que se originen en relaciones de contratación internacional privada.
La metodología que se llevó a cabo, consistió de un análisis integral del contenido
de los Principios de UNIDROIT. Ahora bien, con la finalidad de adentrarse en el estudio
de las aplicaciones prácticas del cuerpo normativo en cuestión, se realizó un análisis
exhaustivo de la jurisprudencia comercial internacional, mediante la utilización de bases
de datos inteligentes, dentro de las cuales destaca el sitio web UNILEX. También se
realizaron estudios de jurisprudencia arbitral y judicial en Costa Rica.
La realización de este trabajo permitió arribar a importantes conclusiones. En
primer término, se consideró que los Principios de UNIDROIT constituyen una
herramienta útil y eficaz para la resolución de controversias. Además de ser documentos
en cuya elaboración han participado juristas de talla mundial, son textos que están sujetos
a revisiones constantes, con la finalidad de adaptarlos a las nuevas prácticas y
necesidades de la sociedad global.
Finalmente, una de las conclusiones medulares de la investigación tiene que ver
con la posibilidad de implementar los Principios de UNIDROIT al ordenamiento jurídico
costarricense. Para cumplir lo anterior, se considera que la forma más adecuada de incluir
estas normas en la legislación local, sería a través de la aprobación de un tratado
internacional. A partir de lo anterior, los Principios de UNIDROIT podrían llegar a
formar parte de las normas vinculantes del país.
viii FECHA BIBLIOGRAFICA
Ramos Retana, Gloria y Sauma Rossi, Javier. La aplicación directa de los principios de
UNIDROIT en contratación comercial internacional. Tesis de Licenciatura en Derecho,
Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2013. ix y 185
Director: LL.M. José Antonio Reyes Villalobos
Palabras claves:
- Derecho Internacional Privado
- Unificación de Derecho Privado
- Derecho Comercial Internacional
- Contratación Comercial Internacional
- UNIDROIT
ix INTRODUCCIÓN
I. Justificación
En una compilación de ensayos intitulada “El cerebro del mundo” el escritor
Herbert George Wells pronosticó la existencia de una enciclopedia universal capaz de
interconectar a los ciudadanos desde cualquier rincón del planeta. Esta permitiría la mejor
difusión del conocimiento en forma libre y ordenada. En ese mismo año, 1937, en París,
se reunieron los delegados de 45 países en el Congreso Mundial de Documentación con
el objetivo de poner en práctica las teorías del afamado novelista y filósofo británico,
quien además fue uno de los conferencistas descollantes.
Desde entonces, las ideas de Wells se han considerado entre los principales
antecedentes teóricos de la Red Informática Mundial, en inglés denominada “World Wide
Web” (WWW). Incluso en los albores del siglo XX, cuando los esfuerzos inventivos del
ser humano habían alcanzado metas notorias, las posibilidades de unidad y difusión del
pensamiento a través de medios telemáticos aún formaban parte de una visión utópica y
lejana.
Hoy, nos enfrentamos a una realidad diametralmente opuesta a la de hace cien
años. Fue Jorge Luis Borges, aludiendo al filósofo Heráclito1, quien afirmó que “el
hombre de ayer no es el hombre de hoy, y el de hoy no será el de mañana”. La frase
anterior cobra vigencia todos los días; máxime, si consideramos una de las características
1
Yudin, Florence. “Somos el río: Borges y Heráclito”. Universidad de Pittsburgh. Borges Center.
1 ineludibles de la sociedad humana, capaz de resumirse con las siguientes palabras: El
incesante cambio.
Como prueba de lo indicado, nótese que el empleo de redes de comunicación
interconectadas, en la actualidad, forma parte de la vida diaria. Para aquellos que utilizan
Internet, es muy difícil imaginar alguna situación cotidiana que prescinda de dicha
herramienta tecnológica. Sin lugar a dudas, el surgimiento de Internet ha sido una de las
grandes transformaciones de la presente era. Lo anterior, al punto que la sociedad
contemporánea se define – en gran medida – a través del impacto de los instrumentos
digitales en acontecimientos de la vida real. Piénsese en cualquier cosa, desde las redes
sociales como forma de entretenimiento y comunicación, hasta grandes transacciones
capaces de impactar la economía de un país.
Si se tuviera que establecer cuál ha sido el ámbito donde los efectos de las nuevas
tecnologías han sido abrumadores, no es ilógico afirmar que se trata del comercio
internacional. El voraz desarrollo de las contrataciones electrónicas en los últimos años
facilita que las personas puedan entablar negocios (de cualquier magnitud) sin importar
diferencias culturales, o cuán distantes estén los territorios. En ocasiones, esto provoca
que se perciba el mundo como una sola unidad, con barreras cada vez más reducidas.
Ahora bien, el fenómeno del comercio electrónico es reciente; forma parte del
Derecho Informático, y se relaciona con notable desarrollo de Internet en las últimas dos
décadas, principalmente. Sin embargo, no se debe perder de vista que el comercio
internacional siempre se ha caracterizado por su dinamismo. Una muestra clara de dicha
caracterización fue el surgimiento de la Lex Mercatoria, que se ha conceptualizado de la
2 siguiente forma: “(…) un conjunto de principios generales, de instituciones y reglas,
adicionada a todas las fuentes que han progresivamente alimentado y continúan
alimentando las estructuras y el funcionamiento jurídico propio de la colectividad de
operadores del comercio internacional.”
La Lex Mercatoria es un fenómeno de la época medieval. Surgió a raíz de la
evolución de las prácticas de los comerciantes, quienes a través del intercambio de bienes
en ferias internacionales (organizadas en las grandes ciudades y puertos europeos) fueron
fijando las reglas del juego con base en las cuales resolverían sus disputas. Con el tiempo,
los usos y costumbres de los comerciantes se fueron convirtiendo en principios, dando
origen a cuerpos normativos unificados. Algunas de esas reglas fueron compiladas en
códigos mercantiles.
Los jueces comenzaron a guardar registros de sus decisiones en determinados
casos, para utilizarlos como precedentes en la resolución de eventuales disputas. Esta
transición fue significativa, pues denotó la relevancia jurídica que adquirió un sistema
surgido para dirimir conflictos privados entre comerciantes, pero que cobró interés
jurisdiccional.
Uno de los principales estudiosos del tema, el profesor Peter Berger, ha
establecido que “la Lex Mercatoria es ley viva, y que sus resultados no provienen tanto
de la codificación formal, como del trabajo de doctrinarios y practicantes”2. Otros
autores han definido la Lex Mercatoria a partir de dos enfoques: en relación con sus
2
Berger, Peter. “The Creeping Codification of the Lex Mercatoria”.1979. Consultado en forma digital en
el siguiente vínculo: http://books.google.com/?hl=es
3 fuentes, o en relación con su ámbito de aplicación.
Desde el primer punto de vista, se
asocia la figura con algunos de los siguientes presupuestos:
 Nace de la práctica, bajo el contexto internacional
 No deriva de un sistema legal en particular y aplican a operaciones
transnacionales
 Se forma a través del desarrollo de las relaciones comerciales, de los usos y
costumbres; regulan dichas actividades, además de las artesanales e industriales.
Todas buscan la estandarización y la eliminación de fronteras entre ellas.3
La Lex Mercatoria medieval acabó cuando el Estado “asumió la regulación
directa del ordenamiento comercial, lo cual ocurrió con Luis XIV, el Ministro Colbert y
las Ordenanzas de 1673 y 1681.” 4 No obstante, durante el siglo XX se inició el
desarrollo de una Nueva Lex Mercatoria. En particular, al concluir la Segunda Guerra
Mundial aumentó la participación de los comerciantes en el ámbito internacional. Uno de
los más destacados ejemplos que forman parte de la Nueva Lex Mercatoria lo constituyen
los Principios de UNIDROIT, a cuyo estudio se ha dedicado la presente investigación.
Pero ¿qué son los Principios de UNIDROIT? De antemano, es preciso indicar
que constituyen un cuerpo normativo elaborado por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado,5 también denominado Instituto de Roma, en alusión
3
Guillén Jiménez, Daniel.“Introducción a la Lex Mercatoria”.Revista Judicial. Edición No 89. San José.
Costa Rica.
4
Castro Montero, Karen. “Las nuevas fuentes de la Lex Mercatoria”. Revista Judicial. Edición No 105.
San José. Costa Rica. 2012.
5
Sitio web oficial del Instituto UNIDROIT: http://www.unidroit.org/
4 a su sede central. Esta organización – independiente e intergubernamental - nació en
el año 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de las Naciones. Se restableció
nuevamente en el año 1940, con base en un acuerdo multilateral el cual se denominó
Estatuto UNIDROIT.
En 1994, el Instituto de Roma formuló una serie de preceptos normativos de
indudable influencia en las relaciones comerciales. Una década después, en el año
2004, se reformulan algunos de estos principios.6 Lo anterior, con la intención de
unificar prácticas en las cuales participan diferentes Estados de la comunidad
internacional.
De esta forma, los Principios de UNIDROIT “tienen la finalidad de armonizar,
organizar y coordinar el derecho privado entre los Estados y preparar gradualmente
la adopción por parte de los distintos países de una legislación de derecho
internacional privado uniforme.” 7 Se dirigen a regular los contratos comerciales
internacionales, principalmente. Sin embargo, tienen otra multiplicidad de usos que se
analizará en el desarrollo del presente trabajo.
II. Hipótesis y Objetivos
Para guiar el desarrollo del trabajo se postuló la siguiente hipótesis: los
Principios UNIDROIT, cuya función es uniformar prácticas internacionales como parte
6
El contenido completo de los textos UNIDROIT puede consultarse en el sitio web oficial de la
organización. www.unidroit.org 7
Alix Aguirre Andrade. “Los principios UNIDROIT en las relaciones comerciales internacionales”. Revista
de Derecho. Universidad del Norte. Barranquilla. Colombia. 2006. Consultado en el sitio web de
investigación científica http://dialnet.unirioja.es/
5 de una nueva Lex Mercatoria, deben ser de aplicación directa en las disputas que se
originen en relaciones de contratación internacional privada.
Se tuvo como objetivo general: determinar las posibilidades de aplicación directa
de los principios de UNIDROIT en la resolución de conflictos originados en materia de
contratación comercial internacional.
En cuanto a los objetivos específicos, éstos versaron de la siguiente manera:
1. Evaluar la uniformidad del derecho privado internacional como opción viable para la
resolución de conflictos comerciales internacionales.
2. Profundizar sobre el contenido de los principios UNIDROIT en su versión actual del
año 2010.
3. Investigar cuáles han sido los principales antecedentes de los principios de
UNIDROIT.
4. Determinar cuáles son los principales campos de aplicación de los principios de
UNIDROIT.
5. Estudiar la jurisprudencia judicial costarricense e internacional en materia de
contratación comercial internacional.
III. Método y Estructura Capitularia.
Para el análisis de los principios de UNIDROIT de esta investigación se utilizó
el texto de los Principios UNIDROIT 2010, así como jurisprudencia arbitral y judicial
de una gama de distintos países en los cuales dichos Principios tienen gran cabida y
aceptación. Asimismo se recurrió a la doctrina para ahondar en temas sustanciales.
6 Se hizo uso de normativa costarricense para hacer pequeñas comparaciones en
algunos casos sobre el contenido de los Principios UNIDROIT y la legislación actual
de Costa Rica.
Con base en la metodolgía de investigación recién descrita, el presente trabajo
sigue el siguiente esquema:
El primer capítulo de este proyecto está dedicado al análisis de las tendencias
actuales hacia la uniformización del Derecho Internacional Privado, siempre en
relación con el rol que en ese campo han cumplido los Principios de UNIDROIT.
Dentro de los temas que se abarcará en esta parte se nombra a otros instrumentos
internacionales que también han cumplido funciones unificadoras. Entre éstos cabe
citar la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de
mercancías y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI).
El segundo capítulo de la investigación contiene un desarrollo más amplio sobre
los aspectos más importantes de los Principios de UNIDROIT. Se analiza la parte
sustantiva de dichas normas, en relación con la utilización de los Principios como lex
contractus y como medio de interpretación. De igual forma, se aboca al estudio de las
funciones instrumentales de los Principios de UNIDROIT, dentro de las cuales cabe citar
el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, el principio de interpretación
restrictiva de la cláusula compromisoria y el principio Kompetenz – Kompetenz.
El tercer capítulo de este proyecto contiene la sección práctica del trabajo. En
la misma se ha realizado un estudio del articulado de los Principios de UNIDROIT en
7 su versión más reciente, del año 2010. Asimismo, se llevó a cabo un análisis de
jurisprudencia arbitral internacional, con la finalidad de establecer en qué medida los
tribunales, arbitrales o judiciales, de diferentes partes del mundo han aplicado los
Principios de UNIDROIT para resolver conflictos surgidos a partir de la contratación
comercial internacional.
Finalmente, el cuarto capítulo de esta investigación está dedicado al caso
costarricense. En particular, se ha realizado una investigación exhaustiva de la
jurisprudencia judicial de Costa Rica para determinar si existe algún antecedente en el
cual se haya aplicado los Principios de UNIDROIT. Se siguió el mismo
procedimiento en relación con la jurisprudencia arbitral costarricense, a través de la
Cámara de Comercio de Costa Rica.
Se pretende que este trabajo sea de interés y provecho para los lectores,
quienes podrán ampliar sus conocimientos acerca de los Principios de UNIDROIT.
Estos constituyen un cuerpo normativo bastante útil, cuya trascendencia ha sido
defendida por juristas expertos de las diferentes partes del mundo.
8 CAPÍTULO 1. TENDENCIAS HACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO
1.1
El impacto de la globalización en el Derecho Comercial Internacional.
Cuando un Estado inicia con la adopción de un sistema legal ajeno al propio, en la
mayoría de los casos, esto obedece a una influencia política; o a bien, a una imposición
directa u obligada.Sobre esto se ha presentado curiosos ejemplos en la vida jurídica de las
diferentes naciones. Un primer ejemplo al que se puede referir es el caso de Alemania,
con la inserción del Derecho Romano y Francés, reflejado particularmente en su Código
Civil8.
Lo anterior, también ocurrió en la India, pues durante el dominio del Imperio
Británico se introdujo la legislación inglesa.9Antes de ser dominada, la India mantenía
una gran pluralidad de ordenamientos normativos tradicionales indiferenciados,
destacando el sistema hinduista del Código de Manú y otras fuentes, además del Corán y
la Sunna. Las autoridades del Rajbritánico introdujeron el sistema del Common Law,
aunque respetaron gran parte de las costumbres locales e incluso muchas de éstas pasaron
al nuevo ordenamiento jurídico, en virtud de los precedentes judiciales sentados por los
jueces de la administración colonial.10
Dentro de esta línea de ideas, destaca una situación vivida en Japón. A partir de la
apertura forzosa, en el año 1853:“Sin presiones externas y por considerarlo conveniente
para el país, el gobierno imperial decidió abandonar los viejos sistemas normativos
8
Bonell, MichaelJoachim. “Towards a LegislativeCodification of UnidroitPrinciples”.2007.
Ídem.
10Sáenz Carbonell, Jorge Francisco. Elementos de Historia del Derecho. Heredia. Costa Rica. 2007. Pp.
358. 9
9 indiferenciados e implantar un sistema jurídico de estilo occidental”.11 Otro ejemplo de
recepción voluntaria en el país nipón fue el proyecto japonés-americano, plasmado en la
Constitución Política de 1946. Tras la invasión de los Estados Unidos durante la Segunda
Guerra Mundial, la nueva Carta Magna (aún vigente) se redactóbajo la supervisión del
General Douglas Mc Arthur, quien fue líder interino de Japón entre 1945 y 1948.
Según el autor Sáenz Carbonell, además de Japón ha habido otros países que han
adoptado de forma voluntaria el Derecho Occidental, principalmente en lo que se refiere
al modelo romanista de los códigos. Entre dichos ejemplos encuadran Turquía, China y
Tailandia. 12 Aparte de estos tipos de recepción voluntaria o forzosa del derecho
extranjero, el autor Alan Watson ha denominado “trasplantes legales”, cuando un
sistema legal decide “tomar prestado” ciertos aspectos de otro sistema 13 .
En la
actualidad, las formas de adopción de los sistemas legales ajenos han mutado. Ya no se
realiza tanto por imposición, sino por necesidad.
Ahora bien, se ha mencionado que la Lex Mercatoria nació en los tiempos
medievales y evolucionó por los negocios de los mercaderes, los cuales se iniciaron
cuando el comercio y el intercambio de bienes entre las grandes ciudades y puertos
europeos se tornaron internacionales. El profesor Chris Schmitthoff considera que el
comercio moderno necesita una ley de comercio internacional autónoma, que tenga como
base reglas uniformes aceptadas en todos los países. De esta manera se convierte una
transacción a nivel nacional en algo innecesario14.
11
Sáenz Carbonell, Jorge Francisco. Elementos de Historia del Derecho. Heredia, Costa Rica. 2007. Pp.
351.
12Ídem. p. 358. 13
Watson, Alan. Legal Transplants and European Private Law. Escuela de Derecho de la Universidad de
Belgrado. 2006.
14
Schmitthoff, Chris. CommercialLaw in a ChangingEconomicClimate, 2nd.Ed. London, England, 1981
10 La globalización ha traído como resultado la eliminación de fronteras, para
disminuir en la medida de lo posible las nociones estatistas. Con esto, se ha buscado crear
una especie de sociedad global civil, en la cual se creen leyes de manera privatizada, por
medio del arbitraje, haciendo imperar la autonomía de la voluntad15.
Es evidente que existe una relación muy estrecha entre la globalización y el
comercio internacional. Posiblemente, no podría haber evolucionado el Derecho
Comercial Internacional, sin antes haber existido un movimiento globalizante. La Real
Academia de la Lengua Española define a la globalización como la “tendencia de los
mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que
sobrepasa las fronteras nacionales”16. Se ha indicado que esa fenomenología, en relación
con el comercio internacional, cobra especial importancia, entre otras razones, por el
intercambio de bienes y servicios, presente todos los días en el quehacer de la sociedad
cosmopolita.17
Es en virtud de dicha supresión de fronteras, que se tiene como un gran objetivo
agilizar el comercio de la manera más eficiente. Con base en esas metas, se ha buscado
reducir restricciones que sean de índole tarifario, impositivo o de ley sustancial para
resolver un conflicto. A continuación, se analizará ejemplos de lo indicado, en relación
con algunas de las más notorias tendencias hacia la unificación del Derecho Comercial
Internacional.
15
Cranston, Ross.“A Theory for International Commercial Law?”.Ponencia presentada en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM para el Congreso Internacional de Derecho Mercantil llevado a cabo
del 8 al 10 de marzo, 2006.
16
Consultado en el sitio web oficial de la Real Academia Española. Consultado en fecha 17 de marzo,
2013.www.rae.es
17
Aguirre Andrade, Alix. Et alt. “Sinergia natural en las relacionas privadas internacionales: comercio y
arbitraje internacional.” Revista de Ciencias Jurídicas No 112. Universidad de Costa Rica. San José. Costa
Rica. Enero-Abril 2007. P. 21.
11 1.2
Tendencias hacia la unificación de normas en materia de Derecho Comercial
Internacional.
1.2.1. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980 (Convención de Viena).
Dentro del proceso de formación de la Nueva Lex Mercatoria18 debe destacarse la
Convención de Viena de 1980 sobre la Compraventa Internacional de Mercancías. Esta
convención se ha considerado el antecedente más importante de los Principios de
UNIDROIT, en la primera versión de éstos en 1994. Su preponderancia ha sido tal que ha
determinado el contenido de la jurisprudencia arbitral actual.19
De acuerdo con CNUDMI20, la finalidad de esta Convención “Es prever un
régimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de compraventa
internacional de mercancías, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad
jurídica a los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.”21
Durante varias décadas del siglo veinte se forjó los prolegómenos de la actual
Convención de Viena de 1980. Los primeros esfuerzos tendientes a lograr la unificación
del derecho de compraventa internacional se remontan a la época de la Sociedad de las
Naciones. En 1929, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT) inició los preparativos necesarios para la elaboración de una futura ley
18
Algunos autores han señalado el año 1950, como punto de partida de la nueva Lex Mercatoria.
19
Pérez Vargas, Víctor.“La continuidad entre La Convención de Viena, los PRINCIPIOS UNIDROIT
SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES, la jurisprudencia de la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la jurisprudencia arbitral costarricense”. San José.
Costa Rica. 2010.
20
CNUDMI es la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional. También
denominado UNCITRAL, por sus siglas en inglés.
21
Sitio web de CNUDMI http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html
12 uniforme.22 Esta fase de estudios reunió especialistas en derecho comparado de variadas
nacionalidades.
Algunas iniciativas previas a la Segunda Guerra Mundial fueron plasmadas en
textos normativos. Por ejemplo, en 1934 el Comité de UNIDROIT entregó a la Liga de
las Naciones el borrador de una ley internacional sobre compraventa de bienes. Esta
versión fue aprobada por el Comité en 1939, tras revisar el texto e incorporar comentarios
de los Estados miembros del Instituto.
Sin embargo, el verdadero auge de los esfuerzos dirigidos a la uniformidad de las
compraventas internacionales atendió al orden económico de la posguerra. En 1951, una
conferencia convocada por el gobierno de los Países Bajos en La Haya y que contó con la
asistencia de representantes de veinte países, nombró una comisión especial para revisar
el borrador de UNIDROIT. A partir de éste, la Comisión produjo dos textos23 bajo los
siguientes nombres: Ley Uniforme de Compraventa Internacional (ULIS) y Ley
Uniforme de Formación de Contratos de Compraventa Internacional de Bienes (ULFC)24
Ambos documentos normativos, recién citados, entraron en vigor en el año 1972,
tras ser aprobados en la Conferencia de La Haya de 1964. Esa conferencia internacional
se considera el antecedente inmediato de la Convención de Viena de 1980. Gracias a esta
se logró reunir a veintiocho países, de los cuales diecinueve pertenecían a Europa
Occidental. Dentro de las críticas a ese concierto internacional se ha señalado que
solamente estuvieron representados dos países en desarrollo (Colombia y la República
Árabe Unida) y tres países socialistas (Bulgaria, Hungría y Yugoslavia). Países de
22
Derecho de los Negocios Internacionales. p.106.op.cit.
Derecho de los Negocios Internacionales. Ídem.
24
Las siglas corresponden al nombre en inglés de ambos textos normativos.
23
13 importante gravitación en el comercio internacional, como Australia, Canadá, China,
India y la Unión Soviética no enviaron delegados a la Conferencia de La Haya.25
A pesar de los notables esfuerzos, los resultados de la Conferencia Internacional
de La Haya no fueron tan exitosos como se esperaba. Los motivos de esto obedecieron a
la representatividad en las conferencias de preparación, durante las cuales se excluyó a
los países socialistas de aquel entonces.
Según se observó, casi la totalidad de las naciones participantes eran europeas.
Aunado a los problemas referidos, también afectó que dos países de influencia decisiva –
Francia y los Estados Unidos de América – no ratificaron la Conferencia. A pesar de
todo, no puede hablarse de un fracaso de la Conferencia de La Haya, pues en ésta se
sentaron bases relevantes para la convención que sería adoptada algunos años después en
Austria.
La Convención de Viena se aprobó por mayoría en el año 1980. Entró en vigor el
1 de enero de 1988 y su versión actual rige entre setenta y nueve países de todos los
continentes, con sistemas legales dispares.26 Se debe indicar que en esta ocasión, con un
viraje en los grados de representatividad, los resultados cambiaron de forma exitosa. Se
ha indicado, como ejemplo, que “la importancia de esta Convención en el orden
internacional así como su aspiración de promover la uniformidad internacional en la
25
Garro, Alejandro. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías. Artículo disponible en el sitio web de la Escuela de Leyes de Pace. Nueva
York. Estados Unidos. Disponible en http://www.law.pace.edu/.
26
Para consultar la lista completa de los países que han ratificado la Convención de Viena, puede
consultarse
el
sitio
web
de
CNUDMI
en
el
siguiente
vínculo:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
14 materia, lo demuestra que se redactó en seis idiomas: chino, ruso, árabe, francés, inglés
y castellano”27.
Respecto a su estructura principal, la Convención se dividió en los siguientes
cuatro grandes capítulos: I) “Ámbito de aplicación”; II) “Formación del contrato de
compraventa”; III) “Derechos y obligaciones de las partes” y IV) “Disposiciones
generales”.28 Aunque no es el objeto de este trabajo abarcar de forma exhaustiva el
contenido de la Convención de Viena, de seguido se analizará algunos de sus puntos
medulares. Según se dijo, la Convención de Viena guarda una estructura similar a la de
los principios de UNIDROIT, para cuya redacción sirvió como fuente. Incluso, algunas
estipulaciones se transcribieron de forma literal en la redacción de los principios.
Previo a estudiar el contenido, importa dilucidar cuáles son los ámbitos de
aplicación de la Convención de Viena. Al respecto, CNUDMI ha referido dos supuestos
distintos. Puede aplicarse a un contrato de compraventa internacional de mercaderías
cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado la ley aplicable al
contrato sea la de un Estado Contratante; o bien, cuando las partes hayan convenido en
ello, independientemente de si sus respectivos establecimientos se encuentren en un
Estado Contratante. En tal caso, la Convención prevé un conjunto de normas neutrales
que pueden ser de fácil aceptación habida cuenta de su carácter transnacional y de la
existencia de abundante material interpretativo.29
En lo relativo a la materia, el artículo 7, inciso 2), dispone lo siguiente: “Las
cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén
27
Derecho de los Negocios Internacionales. p.108.
Ibídem. 29
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html (su pertinencia)
28
15 expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales
en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad
con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.” En
cuanto a las regulaciones de la Convención de Viena, éstas se dirigen en exclusiva a la
formación del contrato de compraventa internacional de mercancías y las obligaciones
que dicho contrato engendra entre vendedor y comprador.
El campo de acción de la Convención de Viena se limita a las relaciones jurídicas
entre el comprador y el vendedor dentro del contexto contractual, excluyéndose
expresamente aspectos tales como la apreciación de la validez del contrato, los efectos
del contrato sobre la propiedad de las mercancías, y la responsabilidad civil del vendedor
por los daños causados por las mercancías vendidas.30
Dentro de las cuatro partes principales citadas anteriormente, la Convención de
Viena contiene 101 artículos. En la primera parte, se define los ámbitos de aplicación y se
sientaalgunas pautas generales de interpretación. La segunda parte contiene lo referente a
la formación del contrato.
Entre los numerales 14 y 24 se encuentra algunas disposiciones de gran
relevancia, referentes a la ejecución o el cumplimiento del contrato. La mayor parte del
contenido de fondo se encuentra en esta sección. Finalmente, en “Disposiciones Finales”
se indica cuáles son los métodos por los cuales un Estado tiene posibilidad de adherirse a
la Convención, además de las reservas sobre las cuales pueda condicionar su aceptación.
30
Garro, Alejandro. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías. Artículo disponible en el sitio web de la Escuela de Leyes de Pace. Nueva
York. Estados Unidos. Disponible en http://www.law.pace.edu/. 16 1.2.2
UNIDROIT: Antecedentes, objetivos y propósitos.
Una de las críticas frecuentes dirigidas hacia la Lex Mercatoria, en forma general,
ha sido que al encontrar su origen en usos y costumbres de los comerciantes, su contenido
puede resultar etéreo a la hora de resolver conflictos prácticos. A partir de dicha noción
es que el Instituto de Roma, como también se conoce al Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), decidiese llevar a cabo un proceso de
codificación de las buenas prácticas mercantiles relacionadas con el derecho comercial
internacional. Bajo esa óptica surgieron los Principios de UNIDROIT con la finalidad ser
una base plausible en la resolución de conflictos internacionales.
Aunque la primera versión de los Principios de UNIDROIT es del año 1994,
muchas décadas de estudio precedieron esta compilación. El Instituto UNIDROIT nació
en el año 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de las Naciones. El fracaso de esa
organización internacional implicó que tampoco prosperaran los esfuerzos por la
unificación del Derecho Privado. Sin embargo, en el año 1940 se restablecen las
iniciativas y se crea el Estatuto Orgánico de UNIDROIT.
Según la letra del estatuto el artículo 1 dice que los propósitos del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado son examinar las vías para
armonizar y coordinar el Derecho Privado de los Estados, y preparar gradualmente la
adopción de las reglas uniformes por parte de esos Estados.31 Dentro de las fuentes de
inspiración, nacionales e internacionales, algunos autores han establecido la siguiente
clasificación:
31
Artículo 1. Estatuto de Unidroit. Visible en www.unidroit.org
17 a) Leyes nacionales: Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos;
Restatement (Segundo) de la ley sobre contratos, Estados Unidos, de 1979;
Código Civil de Argelia de 1975: proyecto del nuevo Código Civil holandés
(1992) y proyecto del nuevo Código Civil de Quebec (1994).
b) Instrumentos internacionales (legislativos y no legislativos): Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 (Convención de Viena); INCOTERMS de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI); Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos
Documentarios de la CCI; Cláusula Modelo de Fuerza Mayor de la CCI;
Condiciones Generales para el Suministro de Maquinarias de la Comisión
Económica para Europa de la ONU; Condiciones para Contratos de Obra e
Ingeniería Civil de FIDIC y Guía Legal de UNCITRAL sobre Transferencia
Electrónica de Fondos (de 1992).32
En cuanto a su estructura, el Instituto UNIDROIT está conformado por tres
órganos, que son los siguientes:
I)
Secretaría: Es el órgano ejecutivo responsable de llevar a cabo los programas
de trabajo diarios. Está dirigido por un Secretario General nombrado por el
Consejo de Gobierno y tiene el soporte de un equipo de empleados.
II)
Consejo de Gobierno: Es el órgano encargado de supervisar todas las
políticas y los medios por los cuales se cumplirá los objetivos del estatuto. En
específico, debe supervisar las funciones de la Secretaría. Lo conforma un
32
Esta clasificación de las fuentes de los principios de UNIDROIT se extrajo del libro Derecho de los
Negocios Internacionales. p. 14.
18 miembro ex officio, el presidente del instituto y 25 miembros electos. En su
mayoría, estos miembros son jueces eminentes, litigantes y académicos.
III)
Asamblea General: Es la última instancia en toma de decisiones dentro de
UNIDROIT. Le corresponde aprobar el presupuesto anual y aprobar los
programas de trabajo oficiales tres años. Elige el Consejo de Gobierno cada
cinco años. La Presidencia de la Asamblea General rota cada año. 33
Es posible mencionar, a grandes rasgos, tres objetivos primordiales establecidos
por UNIDROIT. Primero, abolir diferencias y problemas relacionados con el Derecho
Privado, involucrando diferentes naciones. Esa primera meta es algo idealista, pues
conocido resulta lo difícil que puede ser que países con diferentes sistemas legales y
tradiciones variadas coincidan en la adopción de un sistema unitario para la resolución de
sus conflictos. No obstante, UNIDROIT también se ha planteado otros objetivos
menores, de carácter más pragmático, los que señalaremos adelante.
De esta forma, puede indicarse que un segundo propósito de UNIDROIT es
trabajar en la confección de tratados internacionales y convenciones, con la idea de que
éstos sean ratificados por la mayor cantidad de Estados. Esta función incluye además la
construcción de acuerdos que tiendan a mejorar las relaciones entre los diferentes países,
en lo relativo a sus regímenes de Derecho Privado. Como parte de una tarea de este tipo,
deben abocarse al estudio de los múltiples ordenamientos jurídicos que prevalecen en la
comunidad internacional; ardua tarea que requiere de estudios profundos en Derecho
Comparado.
33
Información consultada en el sitio web oficial del Instituto Unidroit. www.unidroit.org
19 Finalmente, dentro de los objetivos menores que se planteó el Instituto
UNIDROIT (y no por ello menos importantes) se encuentra una labor de difusión para
beneficio del público y de otras organizaciones. En otra sección de este trabajo se
analizará cuán efectivas han sido las tareas de comunicación de UNIDROIT, en relación
con otros instrumentos que también forman parte de la nueva Lex Mercatoria. 34
Lejos de ser meras nociones difusas, los Principios de Unidroit han tenido una
aplicación práctica bastante útil. La labor de preparación de estos lineamientos ha
involucrado a algunos de los juristas más destacados del mundo en el área del Derecho
Privado. Han tenido además una organización sistemática, derivada de más de seis
décadas de esfuerzo, que también ha tenido rasgos de interdisciplinariedad. En esta
investigación se sostiene que UNIDROIT ha creado un cuerpo sólido de Derecho
Sustantivo, capaz de servir para dirimir conflictos en múltiples países, y ante situaciones
disímiles. Desde conflictos magnos hasta casos meramente domésticos.35 Refiriéndose al
valor doctrinario que tienen los Principios de UNIDROIT y los motivos de su
aplicabilidad práctica, la Cámara de Comercio Internacional, ha indicado lo siguiente:
“Sin que constituya una aplicación de Derecho no pactado ni invocado
por las partes, sino por su valor doctrinario, cabe recordar que los
principios de UNIDROIT se han aplicado reiteradamente, en al muchos
casos sometidos a la Corte de Arbitraje Internacional de la C.C.I. hasta
1998 y en el arbitraje nacional… Las razones por las cuales este
Tribunal considera que los Principios de UNIDROIT resumen “las más
34
Los tres objetivos según se exponen en esta sección de nuestro trabajo, obedecen a la clasificación hecha
por Andreas Giese. “UNIDROIT: Howitcontributedtointernationaltradeharmonization”.
35
El capítulo III de este trabajo está destinado en forma exclusiva al análisis de jurisprudencia internacional
en la que han sido aplicados los Principios de UNIDROIT. 20 sanas prácticas comerciales” a que aluden las partes son : 1. Los
Principios son una recopilación hecha por expertos internacionales
procedentes de todas las partes del planeta, sin intervención de los
estados o gobiernos, lo cual redunda en su alto grado de neutralidad y
calidad y en su habilidad para reflejar el estado actual del consenso en
la materia, 2. Al mismo tiempo, los Principios de UNIDROIT están
ampliamente inspirados por el Derecho Internacional uniforme,
particularmente la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa
internacional de mercancías. 3. Los Principios de UNIDROIT son
particularmente aptos para ser aplicados en el campo arbitral. 4. Ellos
han sido especialmente concebidos para ser aplicados a los contratos
internacionales y 5. Más que vagos principios, ellos proporcionan reglas
específicas útiles.”36
Con la esperanza de haber expuesto con claridad algunos de los antecedentes más
importantes de los Principios de UNIDROIT – en cuenta los objetivos primordiales y
aplicaciones prácticas de éstos – se reserva para las siguientes secciones el análisis de
fondo de dichos cuerpos normativos.
36
Laudo costarricense en que se citó a la Corte Internacional de Arbitraje. Citado por Víctor Pérez Vargas
en su conferencia: “La continuidad entre La Convención de Viena, los PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE
LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES, la jurisprudencia de la Corte de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional y la jurisprudencia arbitral costarricense”. San José. Costa Rica.
2010.
21 1.2.3 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI):
La CNUDMI nace el 17 de diciembre del año 1966, mediante resolución 2205
(XXI) de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Su desarrollo
se enmarca dentro de las etapas posteriores a la Segunda Guerra Mundial en que las
tendencias unificadoras del Derecho Comercial Internacional retoman su auge, con el
restablecimiento de la paz en el orden mundial.
Según datos oficiales de CNUDMI37, al 25 de junio del año 2012 la Comisión
estaba integrada por 60 miembros de todas las regiones geográficas del mundo. Estas
naciones deben acatar el mandato de fomentar la armonización y la unificación
progresivas del derecho mercantil internacional. La CNUDMI es el principal órgano
jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del Derecho Comercial
Internacional.
Este es un órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la
legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años. Su función principal
consiste en modernizar y dar armonía a las reglas del comercio internacional. Dentro de
sus principales tareas, hay que mencionar las siguientes:
•
Elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala mundial.
•
Preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de recomendaciones
de gran valor práctico.
http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html 37
22 •
Presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente a los
instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su incorporación al
derecho interno.
•
Prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la legislación.
•
Organización de seminarios regionales y nacionales sobre Derecho Mercantil
uniforme 38.
Junto con la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el Instituto UNIDROIT, la
CNUDMI (o “UNCITRAL”) ha sido determinante para las tendencias unificadoras y
armonizadoras del comercio internacional.39
1.3 La Uniformidad del Derecho.
La idea de uniformar el Derecho surge a raíz del proceso de globalización,
principalmente. Han sido las barreras nacionales las que entorpecen las negociaciones
internacionales. Al respecto de lo indicado, Heidemann ha indicado lo siguiente:
“Sistemas legales estrictamente locales, tradicionalmente dirigidos a situaciones legales
38
Información extraída del sitio web oficial de CNUDMI. www.uncitral.org “Sobre la CNUDMI”.
39
PérezVargas, Víctor. “La continuidad entre La Convención de Viena, los PRINCIPIOS UNIDROIT
SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES, la jurisprudencia de la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la jurisprudencia arbitral costarricense”. San José.
Costa Rica. 2010.
23 locales, no responden de manera adecuada a muchas de esas constelaciones, tanto en
derecho corporativo como contractual”40.
El Derecho Comercial surgió de la costumbre y una característica propia de esta
rama ha sido el constante cambio. Es un área del Derecho capaz de adaptarse a las
necesidades de los comerciantes, quienes a través de mentalidades similares, adecuaban
su Derecho a las condiciones requeridas, para así aplicarlo en sus cortes. Debido a que
por consenso los comerciantes necesitan una regulación particular, éste se fue
convirtiendo en normas uniformes, ya que sus negocios comenzaron a entablarse con
mercaderes de distintas nacionalidades y regiones del mundo. Una legislación uniforme
les evitaría conflictos legales, pues según se ha manifestado que la “uniformidad
significa manifestación reconocible y por consiguiente la distinción entre el derecho y lo
que no es derecho”41.
Los Principios de UNIDROIT constituyen parte del Derecho uniforme. Según se
explicó, estos fueron creados por grupos interdisciplinarios, donde participaron notables
expertos en la materia. Ahora bien, no han sido producto de creaciones legislativas, sino
que la creación de este tipo de textos legales provino de las necesidades que el mundo del
comercio presentaba. Lo anterior, frente a las necesidades de certeza y seguridad que
exigen los comerciantes en sus contrataciones.
La predictibilidad es de suma importancia para ellos, quienes fundaron esta rama
del Derecho y se han dedicado a ajustarla y modificarla a sus necesidades.
Los
40
Heidemann, Maren. Methodology of Uniform Contract Law, the UNIDROIT Principles in International
Legal Doctrine and Practice. Spriger. Berlín. 2007. Traducido al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, ver Anexo I, cita número 1.
41Heidemann. Op. cit. Traducido al idioma español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita
número 2. 24 negociantes suelen tener inversiones grandes fuera de su esfera, por lo que necesitan
seguridad jurídica; requieren “saber a qué atenerse” ante determinadas situaciones. Las
técnicas de codificación y redacción de leyes han tenido como objetivo dar certeza y
seguridad a los negocios jurídicos, por medio de precisión y claridad en los textos legales.
1.4 Derecho Doméstico y Derecho Internacional.
A raíz del proceso de globalización y de la expansión de relaciones comerciales,
sin importar las fronteras, el uso de un Derecho particular para resolver un conflicto
relacionado con el comercio internacional -en un territorio ajeno- se ha convertido en una
situación común de la era globalizada. De ahí la relevancia de una disciplina que estudie
y regule la existencia de las relaciones humanas “con elementos que se propagan en la
comunidad internacional en la medida que el hombre trasciende fronteras y expande su
radio de actividades de lo local al tráfico internacional.”42
En relación con la situación expuesta, los juristas han previsto la relevancia de la
existencia del Derecho Internacional Privado, “como una rama constituida por normas
jurídicas aplicables al ámbito mundial.”43 En esta línea de ideas el Dr. Arellano García
ha definido esa rama en palabras sencillas, al decir que el Derecho Internacional Privado
“tiene como objeto propio escoger la norma jurídica aplicable entre dos o más normas
42
Aguirre Andrade, Alix. Et alt. “Sinergia natural en las relacionas privadas internacionales: comercio y
arbitraje internacional.” Revista de Ciencias Jurídicas No 112. Universidad de Costa Rica. San José. Costa
Rica. Enero-Abril 2007. P. 21.
43
Ibídem. 25 jurídicas de países distintos cuando dichas normas pretenden regir situación concreta”44.
Esta situación ha creado recelo entre los órganos y cortes estatales, los cuales
tienden a preferir las leyes nacionales y la Lex fori cuando se enfrentan a un conflicto de
leyes. Lo anterior, para evitar resolver un conflicto por medio de la ley extranjera y por
ende desconocida.
Esta actitud por parte de los jueces dificulta la unificación del
Derecho Internacional Privado, puesto que se asume, mediante criterios territorialistas,
que la unidad entre el Derecho y el Estado es una muy estrecha, casi infranqueable, lo
cual no es siempre cierto.
En relación lo esto, Heidemann ha indicado lo siguiente: “La aplicación directa
de leyes extranjeras por parte de una corte puede verse como prueba de la existencia de
un foro que se extiende más allá del alcance de un territorio nacional y como una
instancia de disparidad entre la ley y el estado. El foro de una corte puede de hecho
coincidir con diferentes territorios políticos y con varios sistemas legales o, sin territorio
político del todo.”45
Un conflicto de leyes puede dar inicio a un problema de soberanía legal, ya que se
podría considerar violentado el sistema legal nacional, al utilizar un sistema extranjero.
Esa unidad entre Estado y Ley, mencionada en la cita de Heidemann, puede verse
quebrantada. En el caso costarricense, por ejemplo, los criterios jurisprudenciales
evidencian que la judicatura ha preferido adherirse a lo que ya conocen, en vez de
extrapolar su conocimiento, como estudiosos que son, hacia legislaciones ajenas.
44
Arellano García, Carlos. “Nuevas Normas Sobre Aplicación del Derecho Extranjero”. Visto en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/175.5/cnt/cnt4.pdf. Consultado en fecha 17
de marzo, 2013.
45
Heidemann, Maren. Methodology of Uniform Contract Law, the UNIDROIT Principles in International
Legal Doctrine and Practice. Spriger. Berlín. 2007. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, verAnexo I, citanúmero 3.
26 El Derecho doméstico es producto de todo un proceso de formación de leyes.46
Tiene la investidura de todo un sistema jurídico que lo respalda. El que se pueda ejecutar
y hacer cumplir sin mayor dificultad, es lo que produce su denominación de “hard law”,
pues se trata de instrumentos legales vinculantes.
Por otro lado, el Derecho Internacional (y en particular el
Comercial
Internacional) se ha creado conforme a las necesidades de los comerciantes de cada
época.
El típico caso es la Lex Mercatoria, a la cual se ha referido en diferentes
ocasiones en esta investigación. Inició como un cuerpo de normas derivadas de las
costumbres de los mercaderes en los tiempos medievales, y hoy es un sistema de leyes
comerciales adoptado por muchas naciones. Esta ley deriva de los usos y costumbres de
los comerciantes. No obstante, se ha denominado parte de un soft law, por su carácter no
vinculante.
Se ha afirmado que los Principios de UNIDROIT forman parte de la nueva Lex
Mercatoria, pues son una codificación no legislativa de una parte general del Derecho de
Contratación Comercial Internacional. Este cuerpo de normas fue redactado por un
grupo de expertos en la materia, provenientes de los sistemas legales más importantes del
mundo. Su proceso se hizo posible gracias al Instituto Internacional de Unificación del
Derecho Privado, conocido como Instituto UNIDROIT o Instituto de Roma. En virtud de
su nacimiento y órgano de emisión no tienen la fuerza de una ley, ya que fueron creados
por organización intergubernamental. En ciertos supuestos, que se analizarán en la fase
conclusiva, podrían ser normas de acatamiento obligatorio.
En la práctica, la jurisprudencia internacional ha aplicado los Principios de
46Nye,
Joseph S. Understanding International Conflicts: An Introduction to Theory and History. New York:
Pearson/Longman, 2005. 27 UNIDROIT con éxito. Se ha dicho que son “un paso significativo hacia la globalización
del pensamiento legal”47.Esto debido a que fueron creados con base en legislaturas de
distintos países, para así motivar un proceso de reforma de las leyes contractuales
domésticas.
Los Principios de UNIDROIT han sido acogidos no solo por los árbitros, sino
además en algunos casos las cortes locales se han referido a éstos a la hora de tomar sus
decisiones y dictar sentencias48. Se ha optado por aplicar los Principios como reglas de
ley que gobiernan la parte sustancial de un conflicto, pues estos pueden resultar de
aplicación supletoria, para llenar lagunas no previstas por la ley nacional.
El hecho de que los Principios UNIDROIT tengan una naturaleza no vinculante se
presenta como su gran desventaja. Sin embargo, este hecho a su vez desarrolla una serie
de beneficios. Por ejemplo, poseen una gran flexibilidad y tienen la capacidad de
adaptarse rápidamente a las condiciones que el mercado internacional imponga49. Sobre
el tema de lasventajas de UNIDROIT, el autor Peter Berger, ha destacado que “el
abordaje informal del Grupo de Trabajo UNIDROIT ha tenido una influencia decisiva en
el éxito de los Principios [...] Codificación informal, no formalizada del derecho
comercial transnacional”50.
47Perillo, J.M. “UNIDROIT Priniciples of International CommercialContracts: The Black Letter Text and
A Review, in 43 FrodhamLawReview, 1994.Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana Chaves,
ver Anexo I, cita número 4.
48
A partir de junio de 2007, el número total de fallos arbitrales y judiciales que se habían referido a los
Principios UNIDROIT era de 146, así reportado en la base de datos http://www.unilex.info
49
Farnsworth, E.A. “ClosingRemarks”, in 40 The American Journal of ComparativeLaw.1992.
50
Berger, Peter. “The Creeping Codification of the Lex Mercatoria”.1979.Consultado en forma digital en
el siguiente vínculo: http://books.google.com/?hl=es, en fecha 15 de marzo, 2013. Traducida al idioma
español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 5.
28 CAPÍTULO 2. PROPÓSITO Y ASPECTOS INSTRUMENTALES DE LOS
PRINCIPIOS DE UNIDROIT.
2.1
Los Principios de UNIDROIT como Lex Contractus
En el Derecho Privado la autonomía de la voluntad debe imperar; por ende, la
libre escogencia de la aplicabilidad de normativa foránea depende de la decisión que se
haya tomado en el contrato. Como se ha indicado, a raíz de la globalización y la
contratación comercial internacional, la aplicación de legislaciones extranjeras se ha
hecho cada vez más común.
Dentro de los principales ejemplos, se tiene el intercambio y adopción del
Derecho foráneo entre Estados Unidos de América y los países de la Unión Europea.
Cada Estado debe respetar que se utilice la normativa de otro país, para así respetar a su
vez la libre elección que tienen las partes para elegir el tipo de leyes a la hora de resolver
un conflicto. En relación con lo expuesto, Heidemann ha indicado lo siguiente: “La
autonomía de las partes, que permite la elección de las leyes que rigen los contratos, se
otorga por parte de casi todas las jurisdicciones. Se discute, sin embargo, hasta qué
punto la legislación transnacional puede estipularse como ley gobernante, con la
exclusión
de
la
legislación
local,
las
llamadas
colisiones
rechtliche
Verweisungorvocation. Esta elección requeriría leyes transnacionales a ser aplicadas de
la misma manera que cualquier otra regla formal del sistema legal.51”
En el preámbulo de los Principios de UNIDROIT, se expone que dichos
51
Heidemann, Maren. Methodology of Uniform Contract Law, the UNIDROIT Principles in International
Legal Doctrine and Practice. Spriger. Berlín. 2007. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, ver Anexo I, cita número 6.
29 principios se deben de aplicar únicamente cuando las partes así lo hayan convenido en el
contrato que rige su relación. No obstante, debido al rango que han adquirido, si las
partes no dispusieron nada en el contrato (o si se requiere utilizar algún instrumento para
proceder a alguna interpretación), los principios se han utilizado de manera supletoria.
De acuerdo con Peter Berger, Lex Contractus es un término que se aplica a todas las
transacciones entre sujetos de Derecho Privado, en relación con las estipulaciones que se
pacten en un contrato.
Al respecto del tema de Lex Contractus se debe hacer la siguiente acotación: En el
tercer capítulo de este trabajo se analizarán diferentes casos de arbitraje comercial
internacional en los cuales los Tribunales Arbitrales (de diferentes partes del mundo)
interpretan los contratos suscritos con base en disposiciones de los principios de
UNIDROIT. Asimismo, en el capítulo cuarto, se hace un estudio de fallos judiciales y
laudos arbitrales donde han sido de aplicación los principios de UNIDROIT, pero con
miras a casos costarricenses, de forma específica. Se aclara lo anterior para que el lector
tenga en cuenta que si bien los Principios de UNIDROIT suelen vincularse al arbitraje,
no es únicamente en sede no judicial donde estas normas resultan aplicables.
A pesar de lo indicado, es conocido que los Tribunales Arbitrales presentan varias
ventajas, ya que gozan de más libertad que los Tribunales de Justicia, pues no están
vinculados de forma ineludible a la Lex fori. Por ello, poseen mayor flexibilidad para
aplicar las normas que se pacten, o principios que los mismos árbitros sugieran, en lugar
de leyes sustantivas vinculantes según el territorio.
Esto podría implicar que la
interpretación de los contratos sea más abierta en sede arbitral.
30 La ubicación de un Tribunal Arbitral únicamente va a determinar la Lex arbitri,
siendo éstas las reglas del procedimiento a seguir en el arbitraje. La Lex arbitri permite
que las partes decidan resolver su conflicto por medio de reglas que no necesariamente
tengan el status de ley per sé, tales como los Principios UNIDROIT. Éstos últimos
permiten que los árbitros resuelvan los conflictos por medio de instrumentos como los ya
mencionados.52
Es en el preámbulo de los Principios de UNIDROIT donde se establece que
dichos éstos pueden utilizarse como Lex Contractus, ley que rige el contrato, siempre y
cuando no contravengan la Lex arbitri, según que versa de la siguiente forma:
“Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan
acordado que su contrato se rija por ellos. / Estos Principios
pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su
contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex
mercatoria” o expresiones semejantes.
/ Estos Principios
pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el
derecho aplicable al contrato.”53
Las disposiciones recién transcritas se abarcan con amplitud en el capítulo tercero
de este proyecto. No obstante, interesa resaltar que el preámbulo delimita el campo de
acción posible para los Principios de UNIDROIT y autoriza el uso de éstos como Lex
Contractus. Además, se ha establecido que “las partes pueden emplear la lex contractus
en las fases de negociación, durante la realización del convenio o al momento de la
52
Bonell, Michael Joachim. An International Restatement of Contract Law: the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts. 3era ed. 2005
53
Principios de UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Versión de 2010.
31 resolución del acuerdo.”54
Si existiese una cláusula contractual en la que las partes pacten expresamente su
deseo de que los principios de UNIDROIT rijan el contrato, los árbitros deberán respetar
dicha decisión. No podrían discriminar por el simple hecho de no constituir un grupo de
reglas con fuerza de ley. De igual forma, elegir dichos principios como Lex Contractus,
no implica que se prescinda de la aplicación de normas obligatorias o de orden público.55
A continuación, se expondrá una serie de casos tramitados en Cortes de Arbitraje,
cuyos laudos confirman el uso de los principios de UNIDROIT como la Lex Contractus
la hora de resolver un conflicto, ya sea por falta de elección de una ley que lo rija, o por
sugerencia del Tribunal Arbitral. También podría darse el caso en que las partes de
hecho discutan sobre varias leyes, pero no puedan tomar una decisión sobre el uso de
ninguna en concreto. En estos casos, se interpreta que hay una ausencia de elección de
ley, ante lo cual el Tribunal opta por hacer uso de una ley neutral en lugar de una ley
nacional.56
Laudo Arbitral 7375. Corte Internacional de Arbitraje, París, 5 de junio de 1996.
El Tribunal encontró una ausencia de elección de ley para resolver el conflicto
durante el proceso. El accionado intentó que se utilizara el Derecho de su país y el
demandado invocó los principios generales de ley. El Tribunal optó por la opción más
54
Romero Pérez, Jorge Enrique. Principios Generales de la UNIDROIT – El caso de Costa Rica.
Congreso Internacional de Derecho Mercantil, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad
Autónoma de México, México. Marzo, 2006.
55
Mclarens Magnus, Rosemarie. Los Principios de Unidroit en la Jurisprudencia Comercial Internacional.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica. San José, Costa Rica. 2003.
56
Kleinheisterkamp, Jan & Vogenauer, Stefan. “Commentary on the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts (PICC)”. Oxford Press. 2009.
32 “desnacionalizada” y aplicó los principios de ley generalmente aceptados, pues
mantendría un mayor equilibrio entre las partes.
A su vez, se hace referencia al Laudo Arbitral 7110, en el cual se tomó la decisión
de aplicar los principios generales y reglas de ley por ser admisibles en el caso y tener
aceptación internacional.57 En casos en los que una de las partes es un Estado existe en
los Tribunales Arbitrales una mayor anuencia para determinar la ausencia de una elección
de ley y así apoyarse en los principios en lugar de aplicar una ley doméstica.
Laudo Arbitral 9117. Corte Internacional de Arbitraje, marzo, 1998.
El contrato no contenía una cláusula con la elección de ley. A raíz de esto, el
Tribunal, en virtud del artículo 13.3 y 13.5 de las Reglas para la Conciliación y el
Arbitraje de la Cámara Comercial Internacional, junto con las provisiones acordadas por
las partes respecto a los usos comerciales, aplicaría la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías.
Aunado a lo anterior, el Tribunal indicó que si bien los principios de UNIDROIT no
aplicaban directamente para el caso se debía hacer referencia a ellos pues reflejan un
consenso mundial en cuanto a materia básica de contratación.58
57
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=625&step=Abstract. Visitado el día 20 de abril,
2013.
58
http://www.unilex.info/case.cfm?id=661. Consultado en fecha 21 de abril, 2013.
33 Laudo Arbitral 10114. Corte Internacional de Arbitraje, marzo, 2000.
En este caso, ambas partes acordaron en el contrato regir su conflicto por las leyes
chinas. Sin embargo, solicitaron que subsidiariamente se aplicaran los principios
UNIDROIT como una expresión de prácticas internacionales.59
Laudo Arbitral 10422. Corte Internacional de Arbitraje, 2000.
Este problema se dio entre una parte europea y otra latinoamericana, cuyo contrato
versaba de la siguiente manera: “El presente contrato [...] se regirá [...] por la CAMARA
DE COMERCIO INTERNACIONAL o en su defecto por una legislación neutral definida
en común acuerdo por las partes”, siendo que las partes optaron por la legislación de la
CCI y no habían hecho una elección de ley para resolver sus controversias. En razón de
lo anterior, el Tribunal decidió aplicar los principios y reglas generales de los contratos
internacionales, en vista que las partes buscaban una solución neutral. Por lo tanto, se
hizo referencia a los principios de UNIDROIT.
Laudo Arbitral 10865. Corte Internacional de Arbitraje, 2002.
Este conflicto se dio entre una compañía ubicada en Turkmenistán y otra ubicada en
Suiza. Las partes contractualmente dispusieron que se utilizaran las normas de cada país
para resolver un conflicto. Sin embargo, fue aceptada por ambas partes la sugerencia del
Tribunal del uso de los Principios de UNIDROIT, en caso de alguna discrepancia entre
59
http://www.unilex.info/case.cfm?id=696. Consultado en fecha20 de abril, 2013.
34 las leyes de los países contratantes.60
Laudo Arbitral 11174. Corte Internacional de Arbitraje, 2002.
En esta disputa las partes habían acordado utilizar la ley rumana. No obstante, el
artículo 17.2 de las Reglas de Arbitraje de la Cámara Comercial Internacional establece
que el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos
comerciales pertinentes. De tal manera que el Tribunal procedió a invitar a las partes a
utilizar los principios de UNIDROIT, ya que estos podrían ayudar en la búsqueda de una
solución. No hubo objeción de las partes, y el Tribunal lo interpretó como un silencio
positivo.61
La Asociación Internacional de Derecho de El Cairo, en 1992, adoptó la
Resolución de Reglas Transnacionales62, pues indicó lo siguiente: “el hecho de que un
árbitro internacional haya basado un laudo en reglas transnacionales (principios
generales de las leyes, principios comunes de varias jurisdicciones, derecho
internacional, usos del comercio, etc.) más que sobre la ley de un Estado particular no
debe por sí misma afectar la validez o aplicabilidad del laudo [...] cuando las partes han
acordado que el árbitro puede aplicar leyes transnacionales [...]”63
Ahora, es comúnmente utilizado el término “reglas de ley” en lugar de “ley”, pues
con este nuevo término ya no se impone a las partes que deban utilizar específicamente
60
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1397. Consultado en fecha 20 de abril, 2013
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1399. Consultado en fecha21 de abril, 2013.
62
Denominado en inglés: “Resolution on Transnational Rules”.
63
Conferencia ILA Nº 65. ResoluciónsobreReglasTransnacionalesadpotadas en El Cairo, Egipto, 26 de
Abril 1992. Traducido al idioma español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 7. 61
35 leyes de algún Estado. Estas podrán hacer uso de reglas de ley que no pertenecen a
ningún Estado en particular y que gocen de un carácter supranacional.
Como se ha podido apreciar ya existen casos - desde hace varios años - en que las
partes solicitan que se base la decisión únicamente en los Principios de UNIDROIT;
además, que se utilicen como complemento subsidiario de alguna ley nacional. De
manera que un Tribunal Arbitral, hoy en día, puede emitir sus laudos, utilizando como
base dichos principios en diferentes formas. Puede ser: i) Respetando lo acordado por las
partes; ii) Sugiriendo el uso de éstos y buscando un mayor equilibrio entre las partes; iii)
En ausencia de una elección de derecho; iv) Como instrumento supletorio en el que se
utilicen para llenar vacíos o lagunas legales que existan en algunos ordenamientos
jurídicos.
2.2
Principios de UNIDROIT como medio de interpretación
Según se ha indicado, estos principios son capaces de complementar normas de
carácter nacional e internacional, pues son una fuente supletoria de Derecho en casos de
lagunas o vacíos legales. En el preámbulo de los principios de UNIDROIT se establece
la posibilidad de utilizar estos principios en el sentido expuesto en esta sección:
“Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o
complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. /
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o
complementar el derecho nacional.”
36 La materia comercial es de las ramas más dinámicas del Derecho en general. En
consecuencia, muchas veces (en particular en los casos de leyes nacionales) se requiere
complementar con instrumentos a-nacionales que sean más recientes, o bien, se adecúen a
las necesidades que van sufriendo el mundo mercantil y las contrataciones de esta índole.
En cuanto a las normas internacionales la Convención de Viena intenta regir el
mismo tema. La Convención de Viena data de 1980, por lo que ya cuenta con 33 años de
existencia y como. Un instrumento legal con más de tres décadas de vigencia, es
propenso a tener ciertos vacíos, para lo cual los Principios de UNIDROIT han sido útiles,
como una herramienta más actualizada sobre la materia que puede llegar a colmar
lagunas.
Tal y como se expuso en el capítulo anterior, los jueces nacionales tienden a
aplicar únicamente las normas nacionales para evitar los conflictos de leyes. En caso de
existir un conflicto, optan por la ley nacional para obviar la ley extranjera y aplicar un
Derecho que desconocen.
Los tribunales ordinarios también tienen la limitación de utilizar instrumentos
internacionales, ya que se debe hacer primero un estudio para garantizar que las reglas de
ley que se pretendan usar no contravengan el ordenamiento jurídico ni el orden público
del país. En cambio, un árbitro puede resolver un conflicto con leyes domésticas o reglas
de ley sin importar su rango, solamente deberá corroborar que la Lex arbitri se lo
permita. En relación con los temas que se han expuesto en este capítulo, a continuación
se citarán algunos laudos arbitrales en los cuales se utilizan los Principios de UNIDROIT
como medios de interpretación de ley doméstica.
37 Laudo Arbitral 148. Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio y
la Industria de la Federación Rusa. 2 de junio, 2009.
En este caso una compañía rusa y una china firman un contrato de ventas. La
controversia inicia cuando la compañía rusa le solicita a la china que le devuelva el pago
por adelantado que hizo así como el pago de los costos por haber participado en
negociaciones para llegar a un acuerdo.
El contrato se regía por las leyes de la
Federación Rusa, sin embargo el Tribunal no encontró regulación alguna en dicha ley que
se refiriera a la situación que dio pie al conflicto.
En virtud de lo anterior se refirió a los principios de UNIDROIT como Lex
Mercatoria, para así justificar la aplicación subsidiaria de dicha herramienta con respecto
de la Ley Civil Rusa. En particular, se utilizó el artículo 7.4.8, sobre el deber de mitigar
el daño causado por el incumplimiento y el derecho al reembolso de gastos en el que se
incurrió.64
Laudo Arbitral 1/2008. Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem. São Paulo. 9 de
febrero, 2009.
Dos comercializadoras de energía de Brasil celebraron un acuerdo a largo plazo,
en el cual una supliría a la otra con 22 megavatios de energía eléctrica mensualmente,
desde el 2007 hasta el año 2011. La empresa que recibía la energía cancelaría la suma
64
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1552. Visitado el 21 de abril, 2013.
38 acordada que variaría anualmente. En el año 2008 la empresa accionante suspendió la
entrega de la energía e inició el procedimiento arbitral, esto debido a las dificultades
causadas por el aumento excesivo del precio de la energía, y los daños a los que se
expuso por esta alza de tarifa. La excesiva onerosidad se basó en el artículo 478 del
Código Civil brasileño.
De acuerdo a la ley brasileña el contrato tiene un carácter vinculante, ya que no
hubo una ruptura en el ambiente económico en que se pactó el contrato. Por lo que la
solicitud de rescindirlo se rechazó. No obstante, el Tribunal también analizó el hecho de
que no hubo un cambio de circunstancias que justificara la “onerosidad excesiva” del
contrato.
Para la resolución del caso al ser la legislación brasileña omisa en cuanto a lo
alegado por la accionante, el Tribunal se refirió al caso 8486 de la Corte Comercial
Internacional en el cual un árbitro indicó que la terminación de un contrato por
circunstancias imprevisibles debiera de ser aceptado bajo circunstancias excepcionales.
Por lo tanto, se aplicó el artículo 6.2.1 de los principios UNIDROIT, pues establece que
“cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes,
esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto
en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship)”.65
Laudo Arbitral 83/2008.
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio y la Industria de la Federación Rusa. 22 de diciembre, 2008.
65
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1530. Visitado el 21 de abril, 2013.
39 Una compañía rusa y una alemana celebraron un contrato para la entrega de
ciertas mercancías. La disputa se inició cuando la compañía alemana modificó los
términos del contrato en cuanto a las cantidades de mercancías y el momento de entrega
del pago. A raíz de dichas modificaciones, la parte rusa insistía en ejecutar el contrato en
los términos originales y alegaba incumplimientos contractuales y daños respectivos.
El contrato se regía por las leyes rusas y de acuerdo a éstas, la modificación de un
contrato se debe de hacer por escrito. La parte alemana alegó que ese requisito formal se
cumplió pues el acuerdo de las partes consta por medio de mensajes y documentos,
algunos de forma electrónica. Pero la contraparte establece que las modificaciones que se
alegan se debieron de plasmar en un solo documento que ambas partes firmaran.
El Tribunal Arbitral le dio la razón a la parte alemana y para ello se analizó el
contrato en sí, ya que éste especificaba que toda adenda, apéndice y alteración era válida
y constituía una parte integral del contrato si se hacía por escrito y firmada por ambas
partes. En este caso se dijo que dichos apéndices, alteraciones y adendas si se
comunicaban por intercambio vía medios electrónicos o facsímil, estas se considerarían
como documentos originales.
Seguidamente, con base en el Código Civil de la Federación Rusa, en cuanto a las
costumbres en efecto del comercio internacional, aunado a los artículos 2.1.1, 4.1, 4.2,
4.3 de los principios UNIDROIT, respecto a la formación y la interpretación de los
contratos, se concluye que la aceptación de una oferta o que el comportamiento de las
partes sea suficiente como para demostrar el acuerdo, entonces el acuerdo deberá ser
40 interpretado siguiendo la intención de las partes.66
Caso Scotia Homes (South) Ltd. VMr James Maurice McLean and Mrs Linda
Isabella McLean número A216/10.Corte de Sheriffdom de Tayside Central y Fife.
Reino Unido. 10 de noviembre, 2012.
Una desarrolladora escocesa contrató con dos compradores escoceses para la
compraventa de un apartamento identificado como “Terreno 44”.
Cuando la
construcción concluyó los compradores se negaron a aceptar el apartamento y pagar el
precio acordado. Cuando la compañía los demandó ellos alegaron que el contrato era
nulo por incertidumbre, pues al referirse al solar como “Terreno 44” no identificaba bien
la propiedad en cuestión.
La compañía estableció que durante las negociaciones se hizo una clara
descripción del “Terreno 44”. En contraparte, de acuerdo a los compradores dicha
descripción no era admisible para la interpretación del contratoya que no sólo el contrato
no contenía ninguna mención de él, sino que también excluía la dependencia de cualquier
documento no previsto en el contrato.
La compañía contestó indicando que esa cláusula se puso solo para algún contrato
o documento nuevo que contraviniera lo estipulado en el contrato original, pero no existe
preclusión sobre el uso de esos documentos cuando hayan sido posteriores al contrato. A
manera de soporte la compañía aportó una serie de resoluciones inglesas y recurrió al
66
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1477. Consultado en fecha 21 de abril, 2013.
41 artículo 2.1.17 de los principios UNIDROIT. La compañía ganó el caso en ambas,
primera y segunda instancia.67
De seguido, se expondrán laudos arbitrales en los cuales se utilice los Principios
UNIDROIT como medio de interpretación de leyes internacionales:
Laudo Arbitral 333-7/2006. Corte Comercial de la Provincia de Brest, Belarus. 8 de
noviembre, 2006.
Una compañía rusa demanda a una bielorrusa, pues la accionante cumplió con
ejecutar las obligaciones que le imponía el contrato, pero la parte bielorrusa incumplió al
no pagar lo estipulado. La compañía rusa solicita que se le cancele la deuda principal, los
intereses, y la penalidad estipulada en el contrato de un 0,05% diario.
La Corte decidió que la accionante tenía derecho al cobro de los intereses en
virtud del artículo 78 de la Convención de Viena, pues establece que si una parte no paga
el precio la otra parte tendrá derecho al interés que se genere.
Se indicó que para la fijación de interés se debe de seguir la ley doméstica. Sin
embargo, en el artículo 1093 del Código Civil de Bielorrusia los contratos que tengan
elementos extranjeros los usos internacionales aplican si no se contravienen la ley de
Bielorrusia. Por lo tanto, se determinó que el porcentaje del interés se haría de acuerdo
con los “principios de los contratos comerciales internacionales” respecto a los artículos
67
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1679. Visitada el 21 de abril, 2013.
42 7.4.9 de los principios UNIDROIT sobre la falta de pago.68
Laudo Arbitral 01-1/6/97.
Corte Económica de la Comunidad de los Estados
Independientes. 23 de junio, 1998.
Esta Corte es un órgano judicial supranacional que redime disputas entre los
estados miembros que tengan que ver con acuerdo económicos, así como la
interpretación de los mismos.En este caso la Corte Suprema de la República de
Kazakstán hizo una solicitud para que se interpretara un acuerdo al que llegaron los
Estados miembros sobre el monto y el procedimiento de pago de las costas procesales en
casos de controversias mercantiles entre comercios y Estados. Particularmente se deseaba
saber si los bancos nacionales de los países miembros podrían solicitar el pago de costas,
convirtiendo la moneda nacional según el tipo de cambio aplicable.
La Corte encontró que los bancos nacionales están obligados a convertir la
moneda de acuerdo a las “reglas del derecho internacional”, sean las mismas o no que se
estipulen en la ley nacional, y el tipo de cambio se debe de determinar de acuerdo a la ley
doméstica.
Asimismo, agregaron que si hubiera ausencia de disposiciones relevantes en
cuanto al derecho doméstico, en este caso, sería razonable aplicar la ley acostumbrada
internacionalmente. Por ejemplo, el artículo 6.1.9 de los principios UNIDROIT,
particularmente el inciso cuarto que establece que “si el deudor no ha pagado cuando
debió hacerlo, el acreedor puede reclamar el pago conforme al tipo de cambio aplicable
y predominante, bien al vencimiento de la obligación o en el momento del pago
68
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1383. Visitado el 21 de abril, 2013.
43 efectivo.”69
2.3. Principios Procesales.
2.3.1 El Principio de autonomía de la cláusula compromisoria
I) Generalidades sobre la cláusula compromisoria o compromiso arbitral:
Se ha definido la cláusula compromisoria como “el acuerdo de voluntades
agregado a otro contrato, en virtud del cual dos o más partes se obligan en confiar a
decisión arbitral, aquellas eventuales disputas que pudieran surgir en el futuro, con
motivo del contrato principal que las vincula.”70
Otras autores han provisto definiciones similares, al indicar que se trata de
“aquella estipulación incluida en un contrato, ya sea como cláusula del mismo o en
escrito separado, mediante la cual las partes deciden que todas o algunas de las
controversias que de tal convenio puedan resultar en el futuro, sean sometidas a juicio
arbitral.”71
69
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1385. Visitado el 21 de abril, 2013
Casasola Murillo, José Pablo. La Cláusula Compromisoria. Tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. San José. Costa Rica. Universidad de Costa Rica. Facultad de Derecho. 1990. Pp.
22.
71
Gómez Rodas, Carlos. Apuntes sobre arbitraje comercial internacional, en Revista de Ciencias Jurídicas,
No. 64, septiembre-diciembre, Colegio de Abogados, San José, Costa Rica, 1989.
70
44 La cláusula compromisoria debe reunir todos los elementos de validez, forma y
causa justa, exigibles para la validez de todo negocio jurídico. Asimismo, se exige
requisitos subjetivos y objetivos. Dentro de los primeros, se habla de capacidad,
legitimación, titularidad y capacidad de árbitro. Sobre los segundos, el contenido abarca
la licitud, posibilidad, y determinación o determinabilidad.72
Algunos autores han considerado que los términos de cláusula compromisoria y
compromiso arbitral no pueden equiparse por completo. Al respecto, Jorge Murillo
González ha sostenido que “a diferencia de la cláusula compromisoria, que es vista
como un precontrato, el compromiso arbitral es un contrato por el cual varias personas
someten una controversia ya determinada a uno o varios terceros (árbitros por
ejemplo)…”73
Por otro lado, la jurisprudencia costarricense ha considerado que la distinción
conceptual recién referida es una discusión superada. La Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia ha englobado las nociones de cláusula compromisoria y compromiso
arbitral dentro de un término genérico que cubre ambos, refiriéndose al Acuerdo
Arbitral.74
Dicho criterio ha sido reiterado en diferentes ocasiones. Al respecto, en sentencia
No 836 de las nueve horas con cincuenta minutos del 18 de agosto de 2009 de la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, el alto tribunal se pronunció en el siguiente
72
Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL). Informe de Investigación No 683. “La Cláusula o
Compromiso Arbitral”. Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica. San José. Costa Rica.
Informe de Investigación consultado en línea en fecha 16 de abril de 2013, en el siguiente sitio web:
http://www.cijulenlinea.ucr.ac.cr
73
Murillo González, Jorge. Efectos de la cláusula compromisoria en los arbitrajes internacionales: Caso
del CIADI. “Cláusula compromisoria vrs. compromiso arbitral”. Revista de Ciencias Jurídicas No 118. San
José, Costa Rica. 2009.
74
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No 200-2006 de las tres horas del 7 de abril
de 2006. Sentencia citada por CIJUL en “La Cláusula o Compromiso Arbitral”. Op. Cit. p. 10.
45 sentido: “A partir de la vigencia de la Ley RAC, publicada en el diario oficial “La
Gaceta” del 14 de enero de 1998, se superó la distinción entre cláusula arbitral y
compromiso arbitral, para unificarlos en el concepto más general de “acuerdo arbitral”.
(Considerando V).
Con base en la posición de la Sala Primera de la Corte en este trabajo se emplea
como sinónimos los términos de cláusula compromisoria y compromiso arbitral, siendo
éstos parte del concepto genérico de Acuerdo Arbitral Este es entendido como “un
convenio por el cual dos o más personas se obligan a dirimir determinadas
controversias, de naturaleza patrimonial y disponible, por medio de un proceso arbitral
cuya decisión final, denominada laudo, tiene carácter vinculante.”75 Textos normativos
de gran relevancia, entre los que cabe citar el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,
consagran el concepto de cláusula compromisoria.
Al respecto de lo anterior, el artículo 23 del reglamento establece que “una
cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral
de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria.” Ahora bien, más allá de las precisiones conceptuales que se ha
señalado, la norma recién transcrita permite abocarse al análisis del tema medular de esta
sección: El principio de separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria.
75
Sentencia No 430-C-06 las 9:55 del 19 de julio del año 2006. Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia.
46 II) Principio de autonomía o separabilidad de la cláusula compromisoria:
El autor Roque J Caivano considera que el punto de partida de la autonomía de la
cláusula compromisoria fue el Protocolo de Ginebra de 1923, el cual trata
sobre
cláusulas arbitrales.Según este autor éste fue – en rigor – el primer tratado internacional
sobre arbitraje comercial.76
Siendo que la cláusula compromisoria es un contrato accesorio, se consideró
tradicionalmente que su validez dependía en forma exclusiva de aquella del pacto
principal. Dicho razonamiento presentaba varios problemas prácticos. En vista de que
muchas disputas se enfocan en atacar la validez o existencia del contrato que suscitó la
controversia, la competencia arbitral quedaba vedada con frecuencia, pues quedarían en
duda los efectos jurídicos de la cláusula compromisoria.
Los inconvenientes de la anterior interpretación fueron resueltos por el Principio
de separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria, respecto al contrato en que
se encuentra incluida.77 Al respecto de la autonomía de la cláusula arbitral el autor
Víctor Pérez Vargas ha considerado que se trata de “un principio general, cuyos orígenes
se remontan a la actividad jurisprudencial norteamericana en el caso Prima Paint de
1967 y a la jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional, desde 1968. De
conformidad con este principio el acuerdo de arbitraje no es simplemente un accesorio
76
Caivano, Roque J. La Cláusula Arbitral: Evolución Histórica y Comparada. “El Protocolo de Ginebra de
1923”. P. 138. Editorial Universidad del Rosario. 2008. Bogotá. Colombia.
77
Caivano, Roque J. La Cláusula Arbitral: Evolución Histórica y Comparada. “La separabilidad de la
cláusula arbitral”. Pp. 201-203 Editorial Universidad del Rosario. 2008. Bogotá. Colombia.
47 de un contrato, sino que es un contrato en sí mismo, que puede permitir un análisis
independiente e, incluso merecer la aplicación de un Derecho diferente”.78
El caso Prima Paint consistió en una decisión de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos de América, del 12 de junio del año 1967. Por su notoriedad, se
menciona algunos aspectos medulares de esa disputa, según los ha esbozado el
especialista argentino Caivano, tal como se transcribe a continuación:
“Se había alegado que una de las partes había simulado
fraudulentamente su solvencia para prestar el servicio contratado,
cuando en realidad estaba pensando declararse en quiebra.
Iniciada una demanda judicial tendiente a obtener la rescisión del
contrato por la fraudulenta inducción a celebrarlo, y resistida esa
pretensión por considerar que la cuestión debía ser resuelta por
los árbitros, la Corte de Distrito hizo lugar a esta última defensa
y declaró su incompetencia en razón de la cláusula arbitral. La
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó esta decisión
señalando que, salvo pacto en contrario, una cláusula arbitral es
separable de contrato en que se encuentra y que, si el fraude no
es invocado directamente contra la misma cláusula arbitral, debe
mantenerse la jurisdicción arbitral para decidir sobre la validez
del contrato.79
78
Pérez Vargas, Víctor. Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. “Cláusula
compromisoria. Autonomía” Artículo de investigación publicado en la Revista Judicial, edición No 82.
Consultado en el sitio web de la Escuela Judicial Lic. Edgar Cervantes Villalta. http://sitios.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/Publicaciones02.html el día 22 de marzo del año 2013.
79
Caivano, Roque J. “La Cláusula Arbitral: Evolución Histórica y Comparada”. Pp. 201-203 Editorial
Universidad del Rosario. 2008. Bogotá. Colombia.
48 La validez intrínseca de la cláusula compromisoria, consta en diferentes
instrumentos nacionales e internacionales.80 Por ejemplo, el principio está plasmado en el
numeral 16 de la Ley Modelo de CNUDMI y en la Ley de Resolución Alterna de
Conflictos de Costa Rica. Además, en diferentes Reglamentos de Arbitraje
Institucional.81
Desde el año 2011 entró en vigencia en Costa Rica la Ley sobre Arbitraje
Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). 82 Esto significó un enorme
avance legislativo en el país, considerando que la Ley Modelo reúne el esfuerzo de
juristas destacados a nivel mundial. Esta ley trata de la posibilidad de adoptar un acuerdo
de arbitraje en su artículo 7, cuyo texto dispone:
ARTÍCULO 7.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1)
El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato
o la forma de un acuerdo independiente.
80
Como ejemplo de instrumentos internacionales importantes para el arbitraje comercial, se hará referencia
las Convenciones de Nueva York de 1958 y Panamá de 1975.
81
PérezVargas, Víctor.Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. “Cláusula
compromisoria. Autonomía”. Artículo de investigación publicado en la Revista Judicial, edición No 82.
82
Ley No 8937 del 27 de abril del año 2011. Consultado su contenido en el sitio digital de la Procuraduría
General de la República.
49 De importancia dentro de esta ley se cita también el artículo 16. Este trata la
autonomía de la cláusula compromisoria y adopta la misma redacción de la Ley Modelo
de CNUDMI. En una sección posterior se retomará el contenido de este numeral, pues
aquí se consagra también el principio “Kompetenz-Kompetenz” o “Competencia de la
Competencia”, cuya interpretación corresponde al presente capítulo.
Se ha indicado que la cláusula compromisoria es un convenio en virtud del cual
las partes, en una relación contractual, deciden que cualquier controversia de índole
patrimonial será sometida a un arbitraje. Las disputas serán resueltas por uno o varios
árbitros cuya decisión es vinculante y posee los mismos efectos de una sentencia judicial.
Se ha mencionado también que a partir de decisiones judiciales se ha consagrado
el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral, cuyo objetivo primordial
es garantizar que este tipo de acuerdos sean separables e independientes del resto de las
estipulaciones del contrato.
En Costa Rica el arbitraje ha tenido una regulación legal extensa desde el siglo
XIX. A partir de 1949 el artículo 43 de la Constitución Política de Costa Rica establece
que “toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de
árbitros, aun habiendo litigio pendiente”. En consonancia con el reconocimiento de este
derecho, se ha promulgado en décadas recientes normas valiosas para la práctica del
arbitraje en el país.
A pesar de ser un derecho de rango constitucional, debe considerarse que el
arbitraje implica al mismo tiempo una renuncia a la jurisdicción ordinaria. Si bien es
cierto, suscribir cláusulas compromisorias cabe dentro del pleno ejercicio de la autonomía
50 de la voluntad, su análisis ha sido objeto de una interpretación restrictiva. Lo anterior, por
cuanto involucra un rechazo al derecho fundamental de acudir a la justicia estatal.
2.3.2. Interpretación restrictiva de la cláusula compromisoria.
Se ha indicado que “las cláusulas arbitrales dentro de un contrato pueden ser
objeto de interpretación restrictiva o ampliativa. La tesis restrictiva es propia del sistema
latino, mientras que la posición opuesta es propia del sistema anglosajón; dentro de éste,
en caso de duda, se favorece el arbitraje, y en tal sentido es reiterada la
jurisprudencia.”83
El profesor Pérez Vargas ha considerado que existen dicotomías en cuanto a la
interpretación de las cláusulas compromisorias, las cuales obedecen a diferentes sistemas
legales que rigen los países. Sostiene que “en esta materia, la Lex Mercatoria sigue más
la tradición romana continental europea y latinoamericana que la anglosajona.”84
Una decisión de la Corte de Comercio Internacional, dictada en el asunto No 4.392
de 1983, determinó lo siguiente sobre la interpretación restrictiva de las cláusulas
compromisorias:
“De todos modos, en caso de duda, los acuerdos relativos al arbitraje solo
permiten una interpretación restrictiva, y deben atenerse, en primer lugar al texto. Ya
83
Pérez Vargas, Víctor. La Interpretación de la Cláusulas Arbitrales en el Sistema Jurídico Costarricense.
Revista Judicial No 32. Pp. 157-158. San José. Mayo. 1985.
84
Pérez Vargas, Víctor.Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. “Cláusula
compromisoria. Interpretación”. Artículo de investigación publicado en la Revista Judicial, edición No 82.
Consultado en el sitio web de la Escuela Judicial Lic. Edgar Cervantes Villalta. http://sitios.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/Publicaciones02.html el día 22 de marzo del año 2013.
51 que la intención de una parte de someterse a un juez distinto al juez estatal, es decir a un
juez que en sí mismo es incompetente, debe manifestarse claramente. La aplicación de un
convenio expreso relativo al arbitraje, tendría como efecto restringir los derechos
garantizados a las partes para recurrir ante los Tribunales Estatales, y no resistiría la
interpretación restrictiva de los convenios relativos al arbitraje, aún cuando los dos
contratos se encontrasen reunidos en un mismo contexto”.85
La interpretación restrictiva de las cláusulas compromisorias no ha sido la
excepción en la jurisprudencia costarricense. Al respecto, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia ha reiterado que “el efecto negativo de una cláusula arbitral es la
renuncia a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente implícita, sino
expresa, aunque no sea formal”.86
Con base dicho criterio, el tribunal sostuvo que “la exclusión de la justicia
ordinaria, que es el efecto principal del acuerdo -arbitral-, se ha de mirar siempre con
criterio restrictivo. Esto, por lo demás, resulta de lo que dispone el artículo 11 del
Código Procesal Civil, para quien la jurisdicción de los árbitros está limitada al negocio
o negocios que expresamente le hayan sido sometidos (Resolución No. 623-02 de las
15:50 horas del 14 de agosto del 2002).”87
Las tendencias de los últimos años se han dirigido a desvincular la jurisdicción
ordinaria del arbitraje, al punto que los servidores judiciales tienen prohibición expresa
de constituirse como árbitros. Las partes que se someten a este tipo de acuerdos cuentan
85
Laudo citado por Conrado Ramírez, Luis. La Compraventa Internacional y los Principios de
UNIDROIT. Revista Judicial No 93. San José.
86
Resolución No. 357-03 de las 11:10 horas del 25 de junio del 2003.
87
Opinión reiterada en sentencia No 200 de las 15:00 horas del día 7 de abril de 2006. Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia. 52 con plena libertad para escoger los procedimientos del debido proceso, derecho de
defensa y contradictorio.88
Un ejemplo de las restricciones impuestas a la función jurisdiccional en materia
de arbitraje, lo refleja el tema de la nulidad de los laudos. Según ordinal 67 de la Ley de
Resolución Alterna de Conflictos. Las facultades de los tribunales en ese campo, se
limitan a los siguientes supuestos:
a) Que el dictado del laudo haya sobrepasado el plazo acordado por las partes; b) El laudo
no abarque todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez;
c) Resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje; d) Versare sobre un tema no
susceptible de arbitraje; e) Violare el principio del debido proceso; f) Fuere pronunciado
contrariando normas imperativas o de orden público; y, g) El tribunal que resolvió la
controversia no fuere competente.89
Ahora bien, de acuerdo con los criterios expuestos puede indicarse lo siguiente:
Aunque no se exija mayores formalidades a la hora de pactar cláusulas compromisorias la
jurisprudencia nacional e internacional ha sido enfática en torno a la voluntad manifiesta
de las partes contratantes. En este sentido, si se busca que el acuerdo prevalezca es
pertinente que la intención de someter las controversias patrimoniales a un proceso de
arbitraje sea bastante clara.
Antes del presente análisis, se expuso en esta sección algunas generalidades de las
cláusulas compromisorias, también se presentó un análisis del principio de autonomía o
88
Artículos 25 y 39 de Ley No 7727 de 1997. “Ley RAC”.
Puede verse este criterio en sentencia de No 504 de las 11:40 del 17 de abril del año 2004. Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia. 89
53 separabilidad de esos acuerdos. A continuación, la investigación se enfocará en un tema
que cobra mayor importancia: La competencia arbitral.
2.3.3. El principio “Kompetenz Kompetenz”.
El principio o doctrina “Kompetenz Kompetenz” es una ficción jurídica que
garantiza a los tribunales arbitrales el poder de decidir sobre su propia competencia. En
castellano se la ha denominado “Competencia de la Competencia”. Su origen data del
año 1955 y surgió a raíz de un fallo emitido por un Tribunal Superior en la República
Federal de Alemania. En éste, se determinó que debía se atribuir a los árbitros la facultad
de determinar el alcance del acuerdo arbitral, así como de su competencia y autoridad
respecto al mismo.
Esta doctrina ha evolucionado para fortalecer el arbitraje como un medio efectivo
para resolver las disputas. Una de sus manifestaciones iniciales se recogió en el artículo
36, inciso 6, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual dispone que “en
caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”90.
Una estipulación similar se estableció en el Convenio Europeo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, donde se dispuso en artículo V, inciso 3, que el tribunal tendrá
facultad para fallar sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del
90
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Consultado en forma digital en el sitio oficial de la
Organización de las Naciones Unidas. http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm. Consultado en fecha
22 de abril del 2013.
54 acuerdo o compromiso arbitral del contrato, transacción u operación de la cual forme
parte dicho acuerdo o compromiso.91
En la actualidad, el principio está recogido en la mayoría de las leyes modernas de
arbitraje. Ejemplo de lo mencionado es la Ley Modelo de CNUDMI (UNCITRAL), cuyo
numeral 16 establece lo que sigue:
“El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su
propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto,
una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de
que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la
cláusula compromisoria.”
Por su parte, la jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional también
ha validado la aplicación de esta doctrina. Sobre el particular, se ha destacado que
“según el artículo 13, párrafo 3, del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, el árbitro tiene la competencia de su propia
competencia. Además, es un principio esencial, generalmente reconocido por el Derecho
del Arbitraje (Caso 2521 de 1975; V. también: CASO 1507 de 1970, CASO 2138 de
1974)”92
91
Lew, Julian. Et. Alt. Comparative International Commercial Arbitration.“CompetenceCompetence”.Pp.332-333.KluwerLawInternational.Netherlands. 2003. 92
Citado por Pérez Vargas, Víctor.Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional.
“Cláusula compromisoria. Autonomía” Artículo de investigación publicado en la Revista Judicial, edición
No 82.
55 Expertos en arbitraje han afirmado que aunque el principio Kompetenz
Kompetenz no estuviese regulado en tantos instrumentos normativos, la jurisprudencia
igual ha tendido a resolver sobre su propia jurisdicción. Se cita a manera de ejemplo el
caso TOPCO vs. Lybia (Texas Overseas Petroleum Company – California Asiatic Oi
lCompany versus The Government of the Lybian Arab Republic). En esta disputa, el
árbitro determinó su propia competencia con base en “una regla de costumbre, que tiene
carácter de necesidad, derivada de la naturaleza del arbitraje, confirmada por
precedentes de más de 100 años de antigüedad y reconocida unánimemente en los
escritos de los juristas”.93
Respecto al plano local ¿Cuáles criterios ha establecido la jurisprudencia
costarricense en relación con el principio Kompetenz Kompetenz? Sobre el particular, ha
dispuesto lo siguiente: “La Ley RAC, impone al propio Tribunal Arbitral determinar su
competencia al amparo del acuerdo arbitral (artículos 18 y 23 de la Ley RAC). Incumbe
a los árbitros determinar la existencia y validez del convenio de arbitraje y resolver las
objeciones referentes a su propia competencia (artículo 37 del mismo cuerpo legal). Lo
anterior, sin perjuicio de la facultad de la Sala para examinarlo, por la vía de la
apelación del auto en que declara su competencia o incompetencia (artículos 37 y 38
ibídem), o al conocer de la petición de nulidad del laudo, acorde con la causal
establecida por el artículo 67, inciso g), de de Ley RAC.” 94
Un asunto que cabe destacar en relación con la doctrina “Kompetenz Kompetenz”
es su importante relación con el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula
93
Lew, Julian. Et. Alt. Comparative International Commercial Arbitration.“CompetenceCompetence”.Pp.332-333.KluwerLawInternational.Netherlands. 2003.
94
Sentencia No. 430 del 17 de junio del año 2006. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 56 compromisoria. Lo anterior, por cuanto en innumerables ocasiones estaría vedada la
competencia de un tribunal arbitral, si ésta se viese afectada por los vicios del contrato
principal.
57 CAPÍTULO 3: ANÁLISIS JURIDICO, PRACTICO y JURISPRUDENCIAL DE
LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES.
El presente capítulo contiene un análisis de los Principios de UNIDROIT sobre
los Contratos Comerciales Internacionales, en su versión más reciente a la fecha de
redacción de este proyecto, del año 2010. No se pretende realizar una versión comentada
de los textos de UNIDROIT, que el lector podría encontrar en otras fuentes. Los
esfuerzos de este proyecto se han dirigido a estudiar el texto de los Principios de
UNIDROIT en su integridad, y a partir de su lectura escoger aquellas disposiciones que
podrían resultar de mayor aplicabilidad en este país, o que permiten una mayor
demostración de la utilidad práctica de estas normas.
En razón de lo indicado, el esquema de trabajo en la redacción de este capítulo
podría resumirse con base en los siguientes pasos: Primero: Lectura y análisis del texto
“Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales”; Segundo:
Explicación de los Principios analizados, con referencias de doctrina nacional e
internacional; Tercero: Selección de casos en jurisprudencia sobre contratación comercial
internacional, que permitan desarrollar mediante ejemplos prácticos cuáles son los casos
reales en que los Principios de UNIDROIT han funcionado para solventar conflictos.
Tanto para el estudio de los comentarios oficiales a los Principios de UNIDROIT
(elaborados por destacados juristas de todo el mundo) como para el análisis de la
jurisprudencia internacional sobre contratación comercial, una fuente de apoyo medular
58 en la realización de este trabajo fue el portal digital UNILEX. 95 Se trata de una base de
datos “inteligente”, cuyo objetivo primordial es la recopilación de bibliografía y
jurisprudencia internacionales, en relación con Principios de UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales y con la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías96
La base de datos de UNILEX es muy confiable. Su actual Editor en Jefe es el
Doctor Michael Joachim Bonell, cuyos artículos doctrinarios han sido de indudable
importancia en el desarrollo de esta tesis. Máxime, tomando en consideración que el
profesor Bonell fue uno de los redactores de la versión de los Principios de UNIDROIT
en 1994. En atención a lo manifestado, cada vez que se cite un Laudo Arbitral o el Fallo
de algún tribunal extranjero, se hará lo posible por indicar el número de resolución, la
indicación de las partes y la fecha. Sin embargo, en algunas ocasiones el sistema digital
no provee la totalidad de los datos. Indefectiblemente, se citará el vínculo web a través
del cual el lector puede acceder a la bibliografía internacional que aquí se cita, donde
también se puede conseguir el texto íntegro de las resoluciones.
A continuación se da inicio el análisis del contenido de los Principios de
UNIDROIT, a partir de su primer capítulo.
95
http://www.unilex.info/. Consultado en fecha 25 de abril, 2013.
En inglés, las siglas de esta convención se abrevian “CISG”. Ver tabla de Abreviaturas. 96
59 3.1. DISPOSICIONES GENERALES.
Las Disposiciones Generales conforman el primer capítulo de los Principios de
UNIDROIT. Consta de 12 artículos, entre los cuales se destacan esencialmente los
siguientes principios de fondo: i) Libertad de contratación; ii) Pacta Sunt Servanda; y iii)
Buena fe. Asimismo dicho capítulo expone uno de las maneras en que pueden aplicarse
los principios, siendo ésta como medio de interpretación e integración a la hora de
resolver conflictos. Finalmente, dicho apartado versa sobre la importancia del contrato, y
su carácter vinculante.
3.1.1 Principios de Fondo
I) Libertad de Contratación
El principio de la autonomía de la voluntad implica que las personas tienen el
derecho de actuar de la manera que deseen, contratar con quien quieran, sobre el tema
que sea de su interés, siempre que sus actuaciones no contravengan el orden público, u
ordenamiento jurídico. De la mano con el principio de autonomía de la voluntad se tiene
el derecho a la libertad de contratación. Al respecto, el profesor Brenes Córdoba indicó
que la “convención o convenio es el concierto o ajuste de voluntades en orden a un
objeto de interés jurídico; contrato, el convenio de dos o más personas para constituir
60 una obligación entre ellas.”97 De manera que la libertad de contratación consiste en el
derecho que tiene un sujeto de contratar o convenir con otro, por medio del uso de la
autonomía de la voluntad. La Procuraduría General de la República de Costa Rica, sobre
el tema, ha establecido lo siguiente:
“La conducta de los sujetos privados está regentada, entre
otros principios, por el de libertad, con sus dos componentes
esenciales: los principios de autonomía de la voluntad e
igualdad de las partes contratantes. Con base en este principio,
que señala que "todo lo que no está prohibido está permitido",
el particular puede ajustar su conducta a los cauces que el
ordenamiento jurídico ha establecido […] Los privados, con
base en el principio de libertad y sus componentes esenciales,
los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las
partes contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato
nominado.”98
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la
Constitución Política, reconoce la libertad en general, entre ellos, el derecho a la
propiedad privada, libertad de empresa, y ha indicado que la libertad para la libre
contratación contiene los siguientes cuatro elementos esenciales: “a) La libertad para
elegir al co-contratante; b) La libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y,
97
Brenes Córdoba, Alberto. Tratado sobre los Contratos. 6ª Ed. Editorial Juricentro. San José, Costa
Rica. 2009.
98
Dictamen C-226. 5 de setiembre de 2002. Procuraduría General de la República de Costa Rica.
61 por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) La libertad en la determinación
del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como
contraprestación; d) El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas
prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales
de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes
y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente
equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del
contrato."99
También, mediante Opinión Jurídica 53 del año 1999, el órgano consultivo del
Estado, la Procuraduría General de la República, expresó que la libertad de contratación
“consiste en la facultad que se le otorga al individuo de escoger la materia del contrato,
de determinar con quien realiza el acuerdo, de fijar con toda amplitud su contenido, así
como el mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su
ejecución y la obligación de respetar las condiciones pactadas, salvo caso fortuito o de
fuerza mayor."100
Una vez definido el concepto al que se dedica esta sección, se procede a indicar
que son los artículos 1.1, 1.2 y 1.5 del capítulo primero de los Principios UNIDROIT, los
que versan sobre la libre contratación. Para exponer con mayor claridad la manera en que
se han utilizado los ordinales mencionados, se hará referencia a diversos laudos
arbitrales.
99
Voto 3494, de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia.
100
Opinión Jurídica OJ-053-1999 del 27 de abril de 1999.
62 ARTÍCULO 1.1 – Libertad de Contratación
Las partes son libres para celebrar un contrato y para
determinar su contenido.
Laudo Arbitral 8549, Cámara de Comercio Internacional. 4 de setiembre de 1996.
Un proveedor de telecomunicaciones de Estados Unidos y un fabricante de cable
en el Medio Oriente, deciden contratar. La compañía estadounidense desea ser el
principal contratista para un proyecto de expansión de telecomunicaciones, cosa que
lograron asegurar, sin embargo, tras una serie de negociaciones adicionales, que
resultaron infructuosas optaron por terminar de manera preliminar el contrato alegando
que las partes no pudieron concluir ciertos acuerdos finales que habían sido
contemplados.
Las partes en el contrato no había acordado el uso de ninguna ley, por lo que la
parte estadounidense invocó las leyes de Arabia Saudita, Inglaterra o la de Georgia,
mientras que la contraparte de Medio Oriente, prefería se utilizara las leyes de Nueva
York, Nueva Jersey, así como los Principios de UNIDROIT, como principios para los
contratos comerciales internacionales. El Tribunal optó por utilizar la ley del estado de
Nueva York, junto con los artículos de los principios UNIDROIT que aplicaran al caso
concreto. Se decidió hacer uso de varios artículos, entre ellos el 1.1, y se le ordenó a las
partes que reanudaran negociaciones en aras de llegar a un acuerdo sobre el suministro de
63 cable, dentro de los parámetros acordados en el contrato preliminar.101
Resolución A78-5057/2010, de la Cuarta Corte de Apelaciones de Arbitrazh,
Federación Rusa. 22 de noviembre, 2010.
Una compañía rusa celebró un contrato de suministro con dos compañías chinas,
el cual de acuerdo con las autoridades aduaneras de Rusia consideraban que era
imposible de aplicar porque no contenía términos y condiciones para la entrega de la
mercancía ni la forma de pago de cada embarque. La Corte rechazó lo establecido por las
autoridades aduaneras, en concordancia con el artículo en cuestión (1.1), pues la libre
contratación, siendo ésta un principio fundamental, además de una estipulación ya
plasmada en el contrato.102
ARTÍCULO 1.2 - Libertad de forma
Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un
contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o
probado conforme a una forma en particular. El contrato
puede ser probado por cualquier medio, incluidos los
testigos.
101
http://www.unilex.info/case.cfm?id=644. Consultado en fecha 28 de abril, 2013.
102http://www.unilex.info/case.cfm?id=1605.
Consultado en fecha 28 de abril de 2013.
64 Laudo Arbitral del 4 de diciembre, 1996. Arbitraje Ad Hoc, Roma, Italia.
Una compañía inglesa y una italiana concluyeron un contrato para la venta de un
combustible. En el contrato las partes establecieron expresamente que la ley que
gobernaba el contrato sería la ley italiana. El Código Procesal Civil italiano, en un
arbitraje internacional requiere que el Tribunal Arbitral tome en cuenta los términos del
contrato y los usos comerciales. Por lo anterior, el Tribunal hizo referencia a los
Principios UNIDROIT; entre dichas referencias, se menciona el artículo 1.2, para lograr
demostrar que existe la posibilidad de que la conclusión del contrato sea válida, sin que
exista un secuencia comprobada de “oferta” y “aceptación”.103
En el caso anterior, se logra demostrar que la forma del contrato no es lo
importante, mientras que el contendido, y lo pactado sea comprendido y respetado por las
partes.
Resolución ARB/05/21 del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones. 23 de julio, 2008.
En este caso se dio una disputa entre una compañía nacional estadounidense y el
gobierno de la República Democrática del Congo, ya que la última no cumplió con el
pago total del precio por el contrato de construcción. La jurisdicción del CIADI
desvirtuó la situación por el hecho de que nunca existió un contrato por escrito; lo
anterior fue rechazado en virtud de los Principios UNIDROIT, particularmente los
103http://www.unilex.info/case.cfm?id=631.
Consultado en fecha 28 de abril de 2013.
65 artículos 1.2 y 2.1.1.104
ARTÍCULO 1.5- Exclusión o modificación de los
Principios por las partes
Las partes pueden excluir la aplicación de estos Principios,
así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de
sus disposiciones, salvo que en ellos se disponga algo
diferente.
Las reglas que se exponen en este instrumento de principios son de carácter no
obligatorio, de manera que las partes pueden decidir, en virtud del derecho de libre
contratación si escogen que su contrato se rija por las reglas de UNIDROIT, si prefieren
excluir ciertos artículos, o si más bien optan por vedar del todo el uso de los
principios. En virtud del artículo 1.2, la aceptación o rechazo de la utilización de estas
reglas se podrá hacer de manera expresa, o implícita, indistintamente, pues la forma no es
lo que importa; para los Principios lo importante es la sustancia.
II) Pacta Sunt Servanda
El principio de pacta sunt servanda, indica que lo estipulado en un contrato será
104
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1349. Consultado en fecha 28 de abril, 2013.
66 vinculante, y de carácter obligatorio entre las partes. Por ejemplo, incluso el Código
Civil de Costa Rica regula este tipo de situación en el artículo 1022 al expresar que “los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes”. Por su lado, los Principios de
UNIDROIT regulan este principio en el artículo 1.3:
ARTÍCULO 1.3 (Carácter vinculante de los contratos)
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme a lo
que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro
modo conforme a estos Principios.
El comentario de los Principios UNIDROIT a este artículo en particular establece
lo siguiente: “el carácter vinculante de un contrato obviamente presupone que un
contrato ha sido concluido por las partes y que el contrato acordado no ha sido afectado
por ninguna base de invalidez.”105 No obstante, existen excepciones a este principio,
pues como bien lo expone el artículo mismo, el contrato puede ser modificado
únicamente si las partes así lo disponen por mutuo acuerdo, o bien si se especifican en el
contrato mismo situaciones por las que se extinga dicho pacto.
Laudo Arbitral del 21 de enero del 2002. Corte de Arbitraje del Comercio y la
Industria de Lausana, Suiza.
Dos compañías belgas interponen el reclamo en contra de una empresa española,
105
Comentario a los Principios UNIDROIT 2010. Traducido al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, ver Anexo I, cita número 8.
67 pues la empresa española, contrató a las belgas para que les proveyera con el
conocimiento, ideas y experiencia con respecto al ámbito de manufactura y mercado de
productos nuevos. La controversia inició ya que la parte española decidió terminar el
contrato y reclamar daños y perjuicios.
El contrato únicamente establecía que cualquier controversia se redimiría en un
arbitraje en Suiza, no obstante no se hizo mención a ninguna elección de ley. Por lo que
las compañías belgas solicitaron se utilizara una ley neutra, por ejemplo las leyes suizas,
pero que se reconocieran los Principios UNIDROIT. La compañía española, accedió al
uso de los Principios UNIDROIT, y el Tribunal al no estar obligado a hacer uso de la ley
Suiza, optó por utilizar únicamente dichos principios. También consideró el Tribunal que
los productos en cuestión de debieron de haber mercadeado en 12 países por lo que era
ideal utilizar una ley neutra.
El Tribunal decidió que las empresas belgas no tenían obligación de llegar a
resultados específicos, ellos fueron contratados para compartir su experiencia y procesos
de mercadeo, solamente. Se indicó además que la parte española no actuó de buena fe,
debido a que decidió romper el contrato, por un supuesto incumplimiento de las empresas
belgas, que nunca se dio. Si la parte española quería que las belgas además mercadearan
los productos y dieran resultados, lo debieron de haber indicado así a la hora de celebrar
el contrato. En virtud de lo anterior, se indicó que la terminación del contrato fue
totalmente injustificada.
El artículo 1.9 de este mismo capítulo si bien, no se encuadra a la perfección con
el principio de pacta sunt servanda, guarda una relación cercana ya que obliga a las
68 partes a respetar el uso que hayan acordado, como lo establece el inciso (1).106
ARTÍCULO 1.9 (Usos y prácticas)
(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que
hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas.
(2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea
ampliamente conocido y regularmente observado en el
comercio internacional por los sujetos participantes en el
tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación
de dicho uso sea irrazonable.
De manera que, no solo la esencia del contrato es vinculante para las partes, los
usos y prácticas que éstas escojan como medio para la ejecución y eventual resolución de
conflicto deberá ser respetado obligatoriamente por las partes. Asimismo, deberán
ajustarse a usos de carácter internacional e imperativo que dicte el derecho comercial
internacional.
106
http://www.unilex.info/case.cfm?id=863. Consultado en fecha 3 de mayo, 2013.
69 III) Buena Fe
El principio de buena fe es básico, no solo en materia contractual, por ejemplo, en
la jurisdicción laboral, asé como en la civil, se exonera en el pago de costas personales y
procesales cuando las partes litigan de buena fe. El autor JIMENEZ GOMEZ ha
establecido que la buena fe es un “elemento esencial y determinante de las relaciones
jurídicas, no solamente en lo que atañe a su formación, sino a su concepción y ejecución,
lo que lleva a considerar que la buena fe es un atributo volitivo requerido antes, en y
después de la celebración del contrato, vale decir, en la preparación, celebración en
sentido estricto y ejecución del pacto. De ello se parte para señalar que la buena fe debe
de existir concomitantemente a la vida misma del contrato.”107
La buena fe tiene que ver directamente con el comportamiento de las partes,
quienes deberán actuar dentro del marco de dicho principio, pues bajo éste se regirá la
relación contractual, por ello, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado
que “en el marco de esa buena fe, las partes deben emprender las conductas debidas que
permitan la ejecución y el cumplimiento del contrato. Acciones evasivas que busquen
colocar al contratante en estadiosde incertidumbre y potenciales quebrantos a sus
deberes atentan contra esta equidad contractual.”108
El principio de Buena Fe, puede resultar un poco complicado de definir pues toma
su base en un concepto moral como lo son la justicia y lealtad. Sobre el tema Karl
Jiménez Gómez, Juan Ricardo. “El principio de la buena fe en la teoría general del
contrato”. Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F.: Imprenta
Universitaria. 1984.
107
108Voto
263 de las diez horas treinta minutos del 13 de abril del año 2007. Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.
70 Larenz, en cuanto a lo que se debe esperar y se pueda exigir a cada parte de un contrato,
ha indicado:
“Al efecto hay que preguntar de nuevo qué puede considerarse,
dentro de estas circunstancias, pertinente a cada parte y
exigible a la otra en el sentido de un justo equilibrio de
intereses. Pues la ley menciona el principio de "buena fe" (...)
como pauta de interpretación contractual complementaria. Por
ello, la regulación acordada por las partes, siempre que lo
permitan
las
declaraciones
de
ambas
partes,
ha
de
interpretarse en un sentido que, en cuanto posible sea, sea justo
para ambas partes. La regulación contractual es siempre, por
cierto, una regulación "justa"; pero, en cuanto deja margen
para una interpretación, ésta ha de realizarse mirando a la
medida aquí posible de "justicia del contrato".109
Los Principios de UNIDROIT 2010, contienen el principio de buena fe en el
artículo 1.7 que versa de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial)
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial
en el comercio internacional.
109 Larenz,
Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona. traducción de
Marcelino Rodríguez Molinero. 1994.
71 (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
El comentario oficial a este artículo expone que la buena fe y lealtad negocial es
una de las “ideas fundamentales subyacentes a los Principios. Al manifestar en términos
generales que cada parte debe actuar de conformidad con la buena fe y con la lealtad
negocial, el párrafo (1) de este artículo aclara que aun en ausencia de disposiciones
especiales en los Principios, el comportamiento de las partes a lo largo de la vida del
contrato, incluyendo el proceso de negociación debe estar conforme con la buena fe y
con la lealtad negocial.”110 A continuación se expondrá un laudo arbitral en el que se
ejemplifica este concepto.
Laudo arbitral 18/2007. Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de la
Industria y Comercio de la Federación Rusa. 8 de febrero, 2008.
Una compañía rusa contrata con una moldava para el suministro de gas
natural. De acuerdo con el pacto, la entrega se debía de hacer una parte a la compañía
moldava, y la otra parte a una tercer involucrado, quien no era una parte “formal” del
contrato, el contrato establecía que era esta tercera entidad quien debía pagar
directamente a la compañía rusa. La tercera parte no cumplió con sus pagos, por lo que
la parte rusa procedió a reclamarle el pago a la compañía de Moldavia, quien se rehusó a
pagar, por lo que la compañía rusa decidió formular el reclamo ante la Corte de
Arbitraje. El Tribunal rechazó el reclamo por las siguientes razones: 1. La compañía
110
Comentario a los Principios UNIDROIT 2010. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, ver Anexo I, cita número 9.
72 moldava le había indicado en diversas ocasiones al reclamante todos sus intentos fallidos
de llegar a un acuerdo formal sobre el pago con la tercera parte. Aun así la compañía
rusa decidió entregar el gas, corriendo el riesgo de no ser pagado. 2. El reclamante no
cumplió con el procedimiento pre-arbitraje que establece el contrato, en el cual se debían
de iniciar negociaciones previas con la compañía moldava y la tercera parte. En razón de
lo anterior, la reclamante falló en cumplir con dichas disposiciones de acuerdo con los
principios básicos del comercio internacional; y especialmente con el principio de buena
fe recogido en los Principios UNIDROIT y en la Convención de Viena. De acuerdo con
los comentarios del artículo 1.7, las partes deben de observar los principios a lo largo de
todo el contrato.111 El artículo 1.7 va de la mano con el artículo 1.8, que establece:
ARTÍCULO 1.8(Comportamiento contradictorio. Venire
contra factumproprium)
Una parte no puede actuar en contradicción a un
entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y
conforme al cual esta última ha actuado razonablemente
en consecuencia y en su desventaja.
Uno de los principales pilares de la buena fe es el deber de coherencia. Una parte
no puede alegar por escrito su desacuerdo con determinada situación si su
comportamiento revela lo contrario. “El deber de coherencia adicionalmente es un
111http://www.unilex.info/case.cfm?id=1478.
Consultado en fecha 30 de abril, 2013.
73 reflejo de la importancia del equilibrio en los contratos. En efecto, la falta de coherencia
puede afectar sustancialmente la simetría en los negocios.”112
La buena fe entonces se puede asociar al concepto de cooperación. Dicha
cooperación se pacta en el contrato, y las partes contraen obligaciones de manera
recíproca. Este concepto, pasa a ser un principio presente en ciertos instrumentos del
derecho internacional para ser base de todo contrato comercial internacional, aunque no
se mencione en el contrato, es claro que las partes se deben de regir por él; ha pasado a
ser un principio rector del derecho comercial internacional.113
Existe en el derecho anglosajón una figura de naturaleza procesal llamada
estoppel, la cual guarda una gran semejanza con el artículo aquí analizado, venire contra
factum proprium. El estoppel significa que una parte no podrá alegar nada que vaya en
contra de su comportamiento a sus declaraciones previas, por ello “no se puede, en el
curso de un proceso, alegar y probar la falsedad de algo que la misma parte, con
anterioridad, ha presentado, con sus palabras o su conducta, como verdadero. Se
prohíbe de esta forma cualquier actuación que constituya una revocación de un acto en
detrimento de terceros, puesto que a las partes les es exigible un deber de preservar la
apariencia generada, lo que constituye un verdadero impedimento para que una persona
adopte una posición jurídica incompatible con aquella asumida precedentemente, y con
base en la cual otra persona ha ajustado su conducta de forma tal que la nueva posición
112Bernal
Fandiño, Mariana. “EL DEBER DE COHERENCIA EN LOS CONTRATOS Y LA REGLA
DEL VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”.
15 de octubre, 2008.
Visto en
http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/8Bernal_001.pdf, Consultado en fecha 1 de
mayo, 2013.
113Ídem
74 jurídica le resulte dañosa.”114
Sobre este artículo los Tribunales Arbitrales han fallado de la siguiente manera:
Laudo Arbitral del 4 de marzo, 2004. Arbitraje Ad Hoc.
Un distribuidor de Europa occidental y un manufacturero de Europa del este,
celebran un contrato que se rige por las leyes francesas, con referencia a los Principios
UNIDROIT como apoyo a las soluciones adoptadas por la legislación francesa. En aras
de la buena fe, las partes iniciaron negociaciones con miras a una resolución amable del
conflicto.
El contrato de distribución establecía las cantidades mínimas anuales a ser
compradas por el distribuidor, quien no cumplió con la cuota anual. La compañía de
manufactura hace el reclamo indicando un incumplimiento contractual por parte del
distribuidor, quien actuando contrario a la buena fe, compró una cantidad sustancial de
mercancía, más bien fue en exceso de la cuota anual, al terminar el año anterior, y el
hecho de no comprar mercancía el año siguiente se dio a una problema con la compañía
de manufactura. El contrato estipulaba que el distribuidor no podía vender productos
similares de otros proveedores, quien sin importar la cláusula vendía productos de la
competencia. La manufacturera siempre estuvo al tanto de dicha situación, y decidió
traerlo a colación, como un incumplimiento contractual varios años después. No obstante
el Tribunal analizó la prohibición del comportamiento inconsistente presente en los
114
Ídem
75 Principios UNIDROIT.115
3.1.2 Usos de los Principios UNIDROIT.
Los artículos 1.4 y 1.6 versan sobre el carácter supletorio que tienen los
Principios, como el soft law qué son, y la manera en que se deben de interpretar, y la
integración que tienen en el ámbito de los usos y costumbres, como principios
generales.En cuanto al artículo 1.4 y su clara indicación en la cual se establece lo
siguiente:
ARTÍCULO 1.4 (Normas de carácter imperativo)
Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter
imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional,
que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de
derecho internacional privado.
En el caso del anterior numeral se demuestra el respeto por parte de los Principios
UNIDROIT hacia la jerarquía de las fuentes del derecho. Por ejemplo en Costa Rica la
jerarquía de las fuentes del derecho en el ordinal primero del Código Civil:
115http://www.unilex.info/case.cfm?id=973.
Consultado en fecha 3 de mayo, 2013.
76 “Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado
costarricense son la Constitución, los tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán
para interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas
del ordenamiento jurídico.”
Seguidamente en este mismo cuerpo normativo se acepta la aplicabilidad de los
Principios, y su artículo tercero se expresa de la siguiente manera:
“El uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable,
siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten
contrarios a la moral o al orden público o a una norma de
carácter prohibitivo.”
Como se ha expuesto, los Principios de UNIDROIT pertenecen a la normas parte
del soft law, o sea, una colectividad de reglas que no son vinculantes; de manera que por
su naturaleza no-legislativa, dichos principios no podrán prevalecer sobre ninguna norma
de aplicación obligatoria, sea nacional o internacional. No obstante, las cortes
domésticas han estado modernizando su pensar, y respetan y aplican con mayor
frecuencia los instrumentos de soft law. Es por ello, que los Principios UNIDROIT han
tomado fuerza en ciertas cortes de ley y arbitraje. Lo acordado por las partes en
referencia los Principios UNIDROIT, será tomado en cuenta, no obstante, se debe de
analizar las limitaciones que la ley nacional presenta, para así avalar el uso de éstos, ya
77 que las partes, aunque lleguen al acuerdo de derogar alguna ley de ser usada en su
contrato, no lo pueden hacer.
Existió un caso entre una compañía petrolera de los Estados Unidos de América y
un gobierno de un estado miembro de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(URSS). El contrato consistía en que la compañía estadounidense invertía una gran
cantidad de dinero en la construcción de una planta de energía, y en retribución le sería
dado un contrato a largo plazo por el suministro de energía a los clientes del estado de la
URSS a precios fijos de manera que se esperaba que la inversión sería
reintegrada. Posteriormente, el sistema de suministro de energía del Estado en cuestión
fue modificado por ley, y haciendo imposible que la planta de energía creada por la
compañía americana supliera energía a precios rentables.
El contrato establecía que la ley que lo regía era la doméstica del Estado de la
URSS, por lo que se debía de respetar dicha ley. No obstante, el Tribunal Arbitral
descubrió que la ley invocada no había sido completamente desarrollada para el cambio
que sufrió la economía, y por ello tenía una serie de lagunas, sobre temas que se trataban
en la controversia. En virtud de dichos vacíos legales, se decidió que se debían de utilizar
los Principios de UNIDROIT de manera supletoria en los temas en que no se
contraviniera la ley estatal.
El artículo 1.6, lo que pretende exponer es cómo se deben de utilizar los principios
como medio interpretativo e integradores del derecho.
ARTÍCULO 1.6 (Interpretación e integración de los
Principios)
78 (1) En la interpretación de estos Principios se tendrá en
cuenta su carácter internacional así como sus propósitos,
incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación.
(2) Las cuestiones que se encuentren comprendidas en el
ámbito de aplicación de estos Principios, aunque no
resueltas expresamente por ellos, se resolverán en lo posible
según sus principios generales subyacentes.
Este artículo, bien pareciera guardar una estrecha relación sobre el tema ya
analizado en el capítulo anterior sobre el Preámbulo, y la indicación que se presenta en
este, sobre la posibilidad de utilizar los principios como un medio de interpretación. En
el numeral 1.6, no se establece que los Principios sirvan como medio de interpretación,
sino se expone la manera en que se pueden interpretar los Principios, tomando en cuenta
su internacionalidad. En virtud de lo anterior, se pretende que en razón del carácter
internacional de los Principios se logren interpretar de manera autónoma. Se debe de
recordar que este instrumento de Principios fue creado por profesionales en leyes,
quienes provenían de culturas completamente diferentes, y trataron de llegar a utilizar un
lenguaje neutro, para lograr crear reglas con la mayor uniformidad posible. Lo anterior
era uno de las principales metas, ya que se pretendía que los Principios fueran utilizados
en diversos países, y así se garantizaría que se promoviera la uniformidad necesaria para
su aplicación.
79 3.2 FORMACIÓN Y APODERAMIENTO:
El
Capítulo
II
de
los
Principios
de
UNIDROIT,
“FORMACIÓN Y
APODERAMIENTO” consta de dos secciones para los respectivos términos que
conforman su título. Los artículos del 2.1.1 al 2.1.6 versan sobre el tema de la oferta. Se
hace mención de dos supuestos mediante los cuales se lleva a cabo el perfeccionamiento
del contrato, mencionando para esto dos supuestos fácticos: a) La aceptación de la oferta.
b) La conducta de las partes que sea suficiente para determinar que hay acuerdo.116
El segundo supuesto, la conducta suficiente para demostrar acuerdo, es relevante
si se toma en cuenta que dentro de las tendencias contractuales modernas suele haber
extensas fases de negociación antes de llegar al acuerdo definitivo. En algunos casos, esa
fase final no es alcanzada por diferentes razones, mas no implica que las partes no hayan
entablado una relación.117
Se define la oferta como una propuesta para celebrar un contrato, la cual debe ser
precisa e indicar la voluntad del oferente de obligarse en esta relación. En lo atinente a
sus modos de aceptación, conviene destacar la letra del artículo 2.1.6, que dice lo
siguiente:
ARTÍCULO 2.1.6 (Modo de aceptación)
116
Relacionando estas disposiciones con el Derecho costarricense, nótese que de conformidad con el
numeral 1007 de nuestro Código Civil, el consentimiento de las partes es un requisito esencial para el
nacimiento a la vida jurídica de los contratos. Incluso, según el tipo de contrato, se exigen elementos
adicionales, como la tradición.
117
En este sentido se dirige la versión oficial comentada de los Principios UNIDROIT (2010). 80 (1) Constituye aceptación toda declaración o cualquier otro
acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta. El
silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación.
(2) La aceptación de la oferta surte efectos cuando la
indicación de asentimiento llega al oferente.
(3) No obstante, si en virtud de la oferta, o de las prácticas
que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el
destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto
sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando
se ejecute dicho acto.
A raíz de una disputa entre dos compañías (una inglesa y la otra italiana) el
Tribunal de Arbitraje Ad hoc de Roma citó los Principios de UNIDROIT para indicar las
posibilidades válidas en que un contrato puede concluirse sin una secuencia comprobable
de oferta y aceptación.118 Desde luego, existe también la posibilidad de retirar la oferta
aún tras haberla aceptado, según lo establece el artículo 2.1.10.
ARTÍCULO 2.1.10 (Retiro de la aceptación)
La aceptación puede retirarse si su retiro llega al oferente
antes o al mismo tiempo que la aceptación haya surtido
efecto.
118
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&id=631&do=case. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
81 Una disposición similar es la del inciso 2) del artículo 2.1.3 cuando indica que
“cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su
retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.” Sobre el particular, en
la versión oficial comentada de los Principios de UNIDROIT se acotó que mientras el
oferente queda vinculado a su oferta y no puede retrotraerse, no ocurre lo mismo para la
parte ofertada. El último perderá esa libertad una vez que el oferente reciba la
notificación de su aceptación, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.1.4.119
Dentro de la línea de análisis que seguimos en este trabajo, las disposiciones de
los artículos 2.1.15 (Negociaciones de mala fe) y 2.1.16 (Deber de confidencialidad)
merecen atención. Son dos temas que suelen entrecruzarse cuando surgen conflictos;
sobre éstos, la jurisprudencia internacional es abundante.
ARTÍCULO 2.1.15 (Negociaciones de mala fe)
(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos
de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar
un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las
negociaciones de mala fe es responsable por los daños y
perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o
continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la
intención de no llegar a un acuerdo.
119
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 14 de
mayo, 2013. 82 Laudo Arbitral 9651. Corte Comercial Internacional. París120:
El demandante (compañía alemana) negoció dos contratos con una compañía de
India, para entrega e instalación de equipos industriales. El demandante quiso devolver
los equipos y se inició la disputa arbitral. Un aspecto rescatable en este laudo es la
interpretación que hizo el Tribunal al indicar que las decisiones sobre la ley aplicable
deben interpretarse a la luz del criterio de personas de negocios razonables, los mismos
criterios con base en los cuales se iniciaron las transacciones.
Sobre la interpretación en la disputa, el Tribunal Arbitral expresó que evadir un
contrato en el cual haya habido intenciones dolosas, forma parte de un entendimiento
común que predomina en la jurisprudencia civilizada alrededor del mundo.
Fallo C-334, Corte de Justicia de la Comunidad Europea, 17 de setiembre de 2002:
Una compañía alemana (demandante) reclamó en esta disputa que había
mantenido expectativas legítimas de llegar a un acuerdo de ventas con el demandado, una
empresa italiana.
Con base en ese motivo, el demandante consideró que existía
responsabilidad precontractual de la parte incumpliente.
Los Principios de UNIDROIT fueron referidos en esta ocasión por la Corte, para
enfatizar la relevancia del actuar de buena fe en todas las fases de las relaciones
contractuales. Se insistió en que romper relaciones comerciales abruptamente y sin
120
http://www.unilex.info/case.cfm?id=692. Consultado en fecha 14 de mayo, 2013.
83 justificación es más que una mala práctica; es una infracción a disposiciones legales
vigentes, refiriéndose al Principio de Buena Fe.121
Fallo 3K-P-382/2006, Corte Suprema de Lithuania, 6 de noviembre de 2006:
En esta disputa, las partes – ambas de Lituania – entraron en negociaciones para la
compra de un terreno. Una de las partes se negó a firmar el acuerdo final, provocando que
la otra le demandara por daños ocasionados.
La particularidad de este caso es que la Corte realiza una interpretación entre las
disposiciones del Código Civil de Lituania, los Principios Europeos sobre Ley
Contractual y los Principios de UNIDROIT. Tomando en cuenta que las dos primeras
normas no incluían disposiciones sobre Negociaciones Preliminares, se hizo alusión al
artículo 2.1.13 sobre dicho tema. De seguido, se enfatizó el contenido del artículo 2.1.15
de UNIDROIT, para arribar a las conclusiones que siguen:
“La parte que rompa con las negociaciones sin tener una
buena razón para hacerlo y que a la vez haya creado
“confianza y credibilidad fundadas” en cuanto a que el
contrato sea concluido, debe ser calificado como una parte
que violó el principio de buena fe, y por lo tanto está obligada
a pagar los daños causados a la otra parte y consiste no solo
121
http://www.unilex.info/case.cfm?id=813. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
84 en la negociación de los gastos sino también en el valor de la
oportunidad perdida".122
En otro caso de Lituania 123, la Corte Suprema de ese país encontró que el
demandado había actuado de mala fe y por lo tanto debía pagar los gastos en que incurrió
el demandante en relación con las negociaciones, junto con el valor correspondiente a la
pérdida de oportunidad. Se hizo una relación entre el artículo 6.163 del Código Civil de
Lituania, que es coincidente con el artículo 2.1.15 de los Principios de UNIDROIT.
ARTÍCULO 2.1.16(Deber de confidencialidad)
Si una de las partes proporciona información como
confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene
el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en
provecho propio, independientemente de que con posterioridad
se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la
responsabilidad
derivada
del
incumplimiento
de
esta
obligación podrá incluir una compensación basada en el
beneficio recibido por la otra parte.
122
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1185. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana
Chaves, ver Anexo I, cita número 10. 123
3K-3-38. Corte Suprema de Lituania. UAB “Vingiokinoteatras” v. UAB “Eika”. 19 de mayo de 2005.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1181. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
85 Laudo Arbitral. Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de
Lausana, Suiza. 31 de enero de 2003.124
Una compañía de Turquía incorporada en Anguila (Indias Occidentales) – con
oficinas en Filipinas – entró en un acuerdo que incorporaba equipo altamente sofisticado.
A raíz de una disputa las partes se sometieron a un arbitraje Ad Hoc con base en las leyes
de UNCITRAL. Por sugerencia de los árbitros, las partes accedieron a que se aplicaran
los Principios de UNIDROIT.
En medio de una opinión disidente, uno de los árbitros consideró apropiado
interpretar el grado de confidencialidad que se había alcanzado en el acuerdo, como un
parámetro de determinación de los daños.
ARTÍCULO 2.1.19(Contratación con cláusulas estándar)
(1) Las normas generales sobre formación del contrato se
aplicarán cuando una o ambas partes utilicen cláusulas
estándar, sujetas a lo dispuesto en los Artículos 2.1.20 al
2.1.22.
(2) Cláusulas estándar son aquellas preparadas con
antelación por una de las partes para su uso general y
repetido y que son utilizadas, de hecho, sin negociación con la
otra parte.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=862. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013. 124
86 Este artículo es el primero de cuatro (2.1.19 a 2.1.22) que se refieren a la situación
especial en que una de las partes utiliza cláusulas estándar para suscribir un contrato. De
acuerdo con la versión oficial comentada de los Principios de UNIDROIT 125 , las
cláusulas estándar deben entenderse como aquellas disposiciones de los contratos que se
preparan con antelación para el uso general y constante de una de las partes sin que la
otra participe en su negociación. Es un concepto similar a las cláusulas de los contratos
de adhesión.
ARTÍCULO 2.1.20 (Cláusulas sorpresivas)
(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter
que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente,
salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente.
(2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter,
se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación.
Laudo Arbitral del Instituto de Arbitraje de los Países Bajos. 10 de mayo de 2005.
En este caso126 se suscitó una controversia entre un empresario danés (vendedor) y
uno italiano (comprador), quienes habían suscrito varios contratos de compraventa. El
Comprador se rehusó a pagar por los últimos tres contratos, alegando que había defectos
en los bienes. Cuando surge la controversia, el Comprador objeta que éste no había
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 2 de mayo,
2013.
126
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1235. Consultado en fecha 14 de mayo, 2013.
125
87 aprobado de forma escrita ni oral someterse al arbitraje. El Tribunal resolvió
afirmativamente sobre su propia competencia.
Un aspecto importante es que la cláusula compromisoria se encontraba en los
términos generales del Vendedor y partir de ese dato fue que el Comprador alegó ignorar
su contenido. En esta ocasión, el Tribunal Arbitral hizo una interpretación armónica entre
los artículos 2.1.19 y 2.1.20 de los Principios de UNIDROIT en consonancia con
disposiciones de los Principios Europeos de Derecho Contractual127, para arribar a las
siguientes conclusiones:
“…que los términos del contrato que no hayan sido negociados
individualmente puedan invocarse contra una parte que no
sabía de los mismos únicamente si la parte invocante tomó
pasos razonables para traerlos ante la atención de la otra parte
por mera referencia a éstos en un documento contractual aun si
esa parte firma el documento”128
En este caso se concluyó que el Comprador estaba obligado a aceptar el acuerdo arbitral,
pues había remitido por correos electrónicos y por fax las confirmaciones de compra, por
ende aceptando las condiciones generales escritas en el reverso.
127
PECL por sus siglas en inglés.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1235. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana Chaves,
ver Anexo I, cita número 10.
128
88 3.3 VALIDEZ.
Este tercer capítulo contiene tres secciones. La primera trata sobre las
disposiciones generales, la segunda sobre las causales de anulación y una tercera sobre la
ilicitud. Para el análisis de este trabajo, se procederá con el análisis de los aspectos más
relevantes de este capítulo que consiste en la validez del acuerdo entre las partes, las
causas de anulación siendo éstas el dolo, la intimidación, la excesiva desproporción y el
error, así como examinar los artículos más destacables en cada caso.
3.3.1
Disposiciones Generales
De esta sección, se deben destacar el artículo 3.1.2, ya que se expone la
importancia que tiene el acuerdo que alcancen las partes, pues con ella no solo se puede
modificar y perfeccionar el contrato, sino que también se puede incluso extinguir.
ARTÍCULO 3.1.2 (Validez del mero acuerdo)
Todo contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por
el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.
En este caso, el simple acuerdo de las partes es capaz de hacer nacer un contrato, o bien
exterminarlo. Se debe resaltar que es ese sencillo acuerdo, el que tiene el poder, sin
necesidad de tener que cumplir con requisitos que impone el derecho interno de algunos
89 Estados.
Fue la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de
Mercancías la que introdujo el concepto de que las partes pueden extinguir o modificar su
contrato, con un simple acuerdo, al establecer en su artículo 29 lo siguiente:
“1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero
acuerdo entre las partes.
2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que
exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se
haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo
acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes
quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa
estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en
tales actos.”
Como se puede apreciar, dicha Convención promueve la idea; no obstante, en el
segundo párrafo impone ciertas limitaciones, en caso de que el mutuo acuerdo exija hacer
los cambios o rescisión por escrito. Los Principios UNIDROIT, presentan un mayor
grado de pragmatismo al no poner ninguna limitación e indicar que el “mero acuerdo”,
tiene el peso suficiente para que las partes extingan o modifiquen el pacto. Así que
provee una mayor certeza y se intenta eliminar el número de controversias que surgen a
raíz de un cambio contractual o extinción del pacto. Todo contrato debe de surgir a la
90 vida jurídica tras un acuerdo de voluntades, es una decisión consensuada, y así se intenta
que muera, de manera consensual, exista o no una causa verdadera para su extinción, o
sea simplemente un cambio de decisión de ambas partes, quienes deciden no contratar
más aunque su contrato no haya terminado.
Laudo Arbitral del 30 de noviembre del 2006. Centro de Arbitraje de México.
En este caso un agricultor mexicano y una compañía de Estados Unidos, que
fungiría como distribuidor, acordaron que el agricultor produciría ciertas cantidades de
chayotes y pepinos de manera exclusiva para el distribuidor; y el distribuidor tendría que
colocar los productos en el mercado de California, y dar una comisión.
Las partes habían seleccionado los Principios UNIDROIT en la cláusula arbitral
en caso de que surgieran disputas. En setiembre del año 2004 se terminó el contrato, y la
compañía estadounidense interpuso el reclamo alegando que el agricultor incumplió el
contrato por no entregar la cantidad de producto pactada en el contrato. El agricultor,
indicó que se debió a fuerza mayor, por haber sido un fenómeno meteorológico, El Niño,
el que arruinó la cosecha, y por ello se excluye la responsabilidad del caso. Además
intentó argumentar el agricultor que el contrato no se formalizó ante las autoridades
mexicanas correspondientes, y por ello era nulo.
En primer lugar, el Tribunal Arbitral decidió que el contrato era totalmente válido,
ya que las reglas de ley elegidas por la partes fueron los Principios UNIDROIT, y se
analizó la situación a las luz del artículo 3.1.2, ya que el simple acuerdo entre partes, es el
91 que rige, y la formalización del contrato ante las autoridades no era necesario para la
validez del contrato. En virtud de dicha situación, el Tribunal Arbitral continuó
resolviendo lo alegado por ambas partes, ya que el contrato contenía la validez y eficacia
suficiente para existir en la vida jurídica.129
3.3.2
Causas de Anulación
Las causas de anulación se encuentran en la Sección 2 del Capítulo 3 de los
Principios UNIDROIT. Se exponen 4 causas de anulación contractual, el error, el dolo,
la intimidación y la excesiva desproporción, así como los efectos que tienen éstas en
cuánto a las obligaciones que se podrían imponer a las partes.
Cada uno de estos presenta un vicio al consentimiento. Brenes Córdoba distingue entre
ellos considerando que “mientras que el error y el dolo atacan la inteligencia, la
violencia, en cambio ataca la libertad.”130
I)
Error
El error es definido por el artículo 3.2.1 de este instrumento de la siguiente
manera: “El error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el
129http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149.
130Brenes
Consultado en fecha 4 de mayo, 2013.
Córdoba, Alberto. Tratado de los contratos. 6ta Ed. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. 92 derecho existente al momento en que se celebró el contrato.” De acuerdo con Brenes
Córdoba, el error consiste en lo siguiente:
“es el falso concepto que de una cosa se tiene. […] se entiende por
tal, la equivocación (es decir, la idea falsa o inexacta) sufrida
respecto a la cosa sobre la que versa el contrato o a alguna de las
condiciones esenciales del mismo, atendiendo particularmente a
aquella tenido en cuenta al contratar.”131
El siguiente artículo 3.2.2, versa sobre el error determinante, y establece en qué caso una
parte puede anular el contrato por existir un error, siendo ésta:
“Si al momento de su celebración el error fue de tal importancia que
una persona razonable, en la misma situación de la persona que
cometió el error, no habría contratado o lo habría hecho en términos
sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de
las cosas.”
Para que la anulación del contrato proceda, también se debe de tomar en cuenta
si la otra parte cometió el mismo error, fue la causante, sabía de su existencia, o bien debía
haber sabido de su existencia, y el hecho de haber dejado a la contraparte en el error
resulta contrario a la máxima de lealtad negocial.132 El segundo tipo de error, se expone en
el artículo 3.2.3, llamado error en la expresión o transmisión. En este caso, de acuerdo
con Yaneth Pérez, la responsabilidad corresponde al “emisor de los medios utilizados y de
131
Ídem.
Artículo 3.2.2, Principios UNIDROIT sobre los Contrato Comerciales Internacional. 2010.
132
93 los efectos que cause con el mismo. Si el medio no es confiable y, por lo mismo, generó
error en el contenido, el contratante no podrá alegarlo, salvo que el destinatario, por sus
condiciones pudiera conocer que el mensaje contiene un error, y en virtud de la
obligación impuesta por la lealtad negocial razonable no lo informe al remitente.”133
II)
Dolo
El autor Guillermo Cabanellas, definió el concepto de dolo puro y simple como
engaño, fraude o simulación. No obstante, también expone definiciones según cada rama
del derecho; en el caso del Derecho Mercantil, indica que se debe de referir al Derecho
Civil, en el cual se define como: “Voluntad maliciosa que persigue deslealmente el
beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de
argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerza ni de
amenazas, constitutivas una y otra de otros vicios jurídicos”.134
El profesor Brenes Córdoba en su Tratado de los Contratos, presenta el dolo
como un “delito civil”. En la materia mercantil, la buena fe debe de imperar en todo
contrato, es por ello que este mismo autor indica sobre esta causal de anulación que: “En
materia de contratación se denomina dolo a todo acto o medio artificioso o contrato a la
buena fe que debe dominar las relaciones contractuales, empleado con el propósito de
133
Pérez, Yaneth. “Análisiseconómico de los vicios del consentimiento en el régimencolombiano y en los
principiossobre los contratoscomercialesinternacionalesUnidroit”. RevistaDíkaion, vol. 21, núm. 16,
noviembre, 2007. Universidad La Sabana. Colombia.
134
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 18ª Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina.
2006
94 engañar o inducir a una persona a consentir en un contrato.”135
El dolo y el error, guardan cierta semejanza, y se encuentran relacionados,
particularmente cuando es una parte la que intencionalmente mantiene en error a otra;
para esto se requiere el dolo. En el caso de los Principios de UNIDROIT, la parte que se
ve afectada por el dolo está habilitada para anular el contrato, como claramente se expone
en el artículo 3.2.5:
ARTÍCULO 3.2.5(Dolo)
“Una parte puede anular un contrato si fue inducida a
celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte,
incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió
dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido
reveladas conforme a criterios comerciales razonables de
lealtad negocial.”
En conclusión, el dolo consiste en una creación de circunstancias fraudulentas,
por parte de una persona para hacer a la otra manifestar su voluntad para celebrar un
contrato que podría perjudicarlo, y beneficiar a la parte dolosa. Este engaño, según
criterio del profesor Víctor Pérez, contiene tres características: 1) que sea un
comportamiento ilícito, 2) que provenga de solo una de las partes, 3) que sea
determinante. El dolo puede ser un comportamiento, o una omisión. En el caso de la
omisión, la parte opta por ocultar determinada información, mientras que en el caso del
Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de los contratos. 6ta Ed. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. 135
95 comportamiento, significa que la parte de hecho ejecuta acciones para engañar a la otra
contratante.136
III)
Intimidación
Este concepto se configura como una causal más para la anulación del contrato a
la luz de los Principios UNIDROIT. Su artículo 3.2.6 establece:
“Una parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo
mediante una amenaza injustificada de la otra parte, la cual,
tomando en consideración las circunstancias del caso, fue tan
inminente y grave como para dejar a la otra parte sin otra
alternativa razonable. En particular, una amenaza es injustificada si
la acción u omisión con la que el promitente fue amenazado es
intrínsecamente incorrecta, o resultó incorrecto recurrir a dicha
amenaza para obtener la celebración del contrato.”
Uno de los elementos esenciales del contrato, es el consentimiento de las partes, el
cual debe de ser en cada caso libre. El consentimiento, desafortunadamente, podría ser
viciado, por medio de la intimidación, que se encuadra como una especie de violencia
moral. La violencia, sea física o moral, es definida con respecto al tema como “una
136
Pérez Vargas, Víctor. Derecho Privado. 3era Ed. Litografía e Imprenta LIL, S.A. San José, Costa
Rica. 1994.
96 presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.”137 La
violencia moral, en forma de intimidación, provoca que una persona se obligue a realizar
alguna contraprestación, que definitivamente no hubiera hecho de no haber existido
coacción.
IV)
Excesiva Desproporción
Cuando inician una contratación, las partes involucradas tienen el mismo nivel de
libertad para pactar lo que deseen. Como se ha podido entender de las causas de
anulación anteriores, el pacto debe de ser libre y consensuado. En este caso la anulación
se puede dar por existir una desigualdad entre las partes. La excesiva desproporción
supone la presencia de una ventaja excesiva, innecesaria e injustificada para una de las
partes contractuales.
Al respecto, Renato Scognamglio ha indicado que para que se dé una excesiva
desproporción, un contratante se ve afectado, en razón de la necesidad que padezca, y
existe,
“(…) cuando menos, una cierta presión psicológica sobre el otro
contratante, con la cual expresa el aprovechador su voluntad de
sacar partido de la debilidad ajena”138
137
Ídem
Scognamiglio, Renato.Teoría General del Contrato, trad. a cargo de FernandoHinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
138
97 En la opinión del análisis realizado por César Carranza sobre este artículo, se ha
establecido, con base en la posición del autor Alberto Di Cio, que el concepto del
artículo 3.2.7, está integrado por tres elementos particulares: “a) que medie
aprovechamiento de una de las partes en perjuicio de la otra; b) que de esa explotación
se produzca una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación para uno de
los contratantes; y, c) que la desproporción subsista hasta el momento de la
interposición de la demanda”.139
Además, el artículo 3.2.7 establece que la anulación del contrato se puede dar si
existe una ventaja excesiva; pero además establece que la otra parte se haya aprovechado
injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de
la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en
la negociación. Con base en esa disposición, también se debe de analizar la naturaleza
del contrato y así evaluar qué tan injustificada, y el grado de desventaja en el que
realmente se encuentra la parte afectada.
Laudo Arbitral 13009, de la Corte Comercial Internacional.140
Este laudo reúne varias de las causas de anulación, y presenta el siguiente caso:
Un vendedor de Liechtenstein y un comprador español firmaron un contrato para la venta
139
Carranza Álvarez, César. “Apuntes sobre la excesiva desproporción prestacional en el contrato. Una
mirada a los Principios UNIDROIT”. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional,
número 4. Diciembre 2004.
140
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1661. Consultado en fecha 5 de mayo, 2013.
98 de determinados bienes que se entregarán bajo el INCOTERM “CFR”141 en un puerto
español. Mientras la mercancía se encontraba en tránsito, la empresa española, la vende a
otra empresa española, que es la compradora final.
Surgió una controversia entre las partes en relación con dos conocimientos de
embarque sobre el mismo flete; uno de ellos limpio y el segundo mencionaba los defectos
encontrados con vista del informe de un perito independiente. Finalmente, las partes
llegaron a un acuerdo que puso fin al contrato de venta y prevé una compensación por los
costos.
El vendedor inició un arbitraje alegando que se había visto obligado a entrar en el
acuerdo de solución bajo presión económica. En un laudo preliminar, el Tribunal Arbitral
sostuvo que tenía jurisdicción sobre el caso y que se aplicarían los Principios de
UNIDROIT para determinar si el acuerdo se ha celebrado por el vendedor bajo coacción
económica.
En consecuencia, el vendedor basa su reclamo en contra el comprador en varias
disposiciones de los Principios de UNIDROIT, entre ellos los artículos 3.2.5 por fraude;
3.2.6 para una amenaza; y 3.2.7 por la excesiva desproporción. No obstante, el Tribunal
Arbitral desestimó todas las alegaciones del vendedor.
El Tribunal Arbitral rechazó también el argumento del vendedor que el comprador
no cumplió con su deber de cooperación y de su deber de lograr resultados específicos al
no hacerse cargo de los bienes y a pagar por ellos, porque en el caso en cuestión la
propiedad de los bienes fue transferida al comprador final; en todo caso, aceptar la
141
Cost and Freight, en español conocida como Costo y Flete.
99 entrega era imposible, ya que el capitán había ordenado el cierre de las compuertas.
En cuanto a la aplicación del artículo. 3.2.5 de los Principios UNIDROIT, el
Tribunal Arbitral sostuvo que los hechos del caso desmentían el alegato del vendedor de
que el comprador cometió fraude al establecer que se presentó un conocimiento de
embarque fraudulento, sin embargo, ya había aceptado la mercancía en el estado en que
llegaron al puerto español. De hecho, no había prueba suficiente, para establecer que el
comprador se opuso a la calidad de la mercancía en la etapa de descarga.
En relación con la amenaza a través de la presentación de varias acciones
judiciales, el Tribunal Arbitral sostuvo que el comprador no abusó de su derecho de
acudir a los tribunales con el fin de amenazar al vendedor, ya que este último fue llamado
como tercero en una acción iniciada por el comprador final y propuso el acuerdo en
cuestión.
Finalmente, el alegato del vendedor sobre la existencia de una excesiva
desproporción falló porque el Tribunal Arbitral determinó que los derechos y deberes de
ambas partes fueron debidamente acordadas y estaban equilibrados, eliminando así la
posibilidad de que fuera un caso de desproporción.
3.3.3 Colaboración de Terceros
Los Principios UNIDROIT, en este mismo capítulo contienen disposiciones para
los casos en que es un tercero el que se vea envuelto de manera directa o indirecta en el
100 caso de que el dolo, intimidación y excesiva desproporción. El artículo 3.2.8 versa de la
siguiente manera:
“(1) Cuando el dolo, la intimidación, excesiva desproporción o el
error sean imputables o sean conocidos o deban ser conocidos por
un tercero de cuyos actos es responsable la otra parte, el contrato
puede anularse bajo las mismas condiciones que si dichas anomalías
hubieran sido obra suya.
(2) Cuando el dolo, la intimidación o la excesiva desproporción sean
imputables a un tercero de cuyos actos no es responsable la otra
parte, el contrato puede anularse si dicha parte conoció o debió
conocer el dolo, la intimidación o la excesiva desproporción, o bien
si en el momento de anularlo dicha parte no había actuado todavía
razonablemente de conformidad con lo previsto en el contrato.”
Sobre este artículo, existe un caso de la República Popular de China, en el cual
Qian Binzhen y la sucursal de Beijing de la Zona de Desarrollo Tecnológico de Huhhot
Vino Mengiu Co. Ltda., firmaron un contrato de agencia de ventas el 5 de junio del 2004,
en el cual Qian era el encargado de las ventas del Vino Mengiu. La sucursal de Beijing no
cumplió con sus obligaciones contractuales; en particular no preparó una licencia de
ventas para Qian. Qian, descubrió en la Oficina de Administración Industrial y Comercial
que Mengiu solicitó la cancelación del permiso de ventas el 1 de junio del 2004, días antes
de la celebración del contrato con Qian, y el registro quedó oficialmente cancelado el 24
101 de junio de 2004. Qian concluyó que el trato al que llegó con la sucursal de Beijing fue
fraudulento, e inició el procedimiento necesario ante la Corte para revocar el contrato.
Los Juzgadores invocaron la Ley de Contratos de la República Popular de China y falló a
favor de Qian.
En dicha resolución se hizo una nota aclaratoria que indicaba que las sucursales no
gozan de la misma personalidad jurídica bajo las leyes chinas, y por ello se debía de
considerar que el contrato era entre Qian y Mengiu Co. Ltda., directamente, por ello, uno
de los jueces estableció que la sucursal de Beijing se debía considerar como un tercero al
que se le imputa el fraude ocasionado, y por ello, Mengiu debe de ser responsable de los
actos de esa tercera parte, en atención a los Principios de UNIDROIT, que aunque sea un
caso puramente doméstico, se tomaron en cuenta por su grado de valor en cuanto a la
materia.142
142
Resolución número 10353, del 20 de junio de 2005. Corte Popular del Distrito Haidian, Beijing, China.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1236, Consultado en fecha 5 de mayo, 2013.
102 3.4 INTERPRETACIÓN.
Esta sección corresponde al análisis del capítulo cuatro de los Principios de
UNIDROIT. Por la naturaleza de los temas que abarca, es uno de los más importantes. En
una división de ocho sub secciones, el capítulo analiza los siguientes temas: Intención de
las partes; Interpretación de declaraciones y otros actos; Circunstancias relevantes;
Interpretación sistemática del contrato; Interpretación dando efecto a todas las
disposiciones; Interpretación contra proferentem; Discrepancias lingüísticas; Integración
del contrato.
3.4.1
Intención de las partes:
ARTÍCULO 4.1 (Intención de las partes)
(1) El contrato debe interpretarse conforme a la intención
común de las partes.
(2) Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se
interpretará conforme al significado que le habrían dado en
circunstancias similares personas razonables de la misma
condición que las partes.
Este principio consiste en que para determinar el significado de un elemento del
contrato, prevalecerá la intención común de las partes. La importancia de este principio
103 no debe sobreestimarse, por cuanto es improbable que las partes en los lenguajes
mercantiles utilicen un lenguaje distinto a su significado. Además, sería difícil probar – al
surgir una controversia – cuál ha sido el significado preciso que se alega como intención
común y de hecho compartida por la otra parte al momento de celebrarse el contrato.143
Fallo de la Corte de Apelaciones de Nueva Zelanda. 27 de noviembre de 2000.144
Una compañía de Nueva Zelanda entabló un contrato con un empresario japonés dueño de todas las acciones de un negocio para el desarrollo de un campo de golf en
Nueva Zelanda – para la compra de dichas acciones. El contrato contenía una cláusula de
acuerdo con la cual el pago de la última instalación del precio quedaba sujeto a la
condición de que el comprador obtenía todas las autorizaciones o permisos para el
desarrollo del proyecto en un período de tiempo.
Surgió una disputa cuando la compañía de Nueva Zelanda se rehusó a pagar por la
última instalación, alegando que
no se habían obtenido todas las autorizaciones
requeridas para dar inicio al desarrollo del campo de golf. El vendedor japonés indicó que
la cláusula en cuestión se refería solo a aquellas autorizaciones contempladas por las
partes al concluir el contrato y puesto que el único consentimiento faltante era uno que se
había vuelto necesario después de concluido el contrato, se habían cumplido las
condiciones pactadas. La Corte de Apelaciones falló a favor del vendedor.
143
Comentarios a la versión oficial de los Principios de UNIDROIT.
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1
144
Partes: Hideo Yoshimoto v Canterbury Golf International Limited. 104 En este caso, se realizó una interpretación muy estricta de las disposiciones de la
cláusula pactada, sin ahondar de forma particular en la voluntad de las partes. No
obstante, se hizo referencia a los Principios de UNIDROIT (artículos 4.1 a 4.3) en
términos de un documento con la intención de re expresar la ley de contratos comerciales
del mundo.
Dentro de los comentarios sobre este laudo se criticó lo siguiente: “Tan deseable
como puede ser para las cortes en Nueva Zelanda alinear el derecho con los
instrumentos internacionales mencionados anteriormente, el Concejo Privado en
Londres no les habría permitido hacerlo ya que Inglaterra todavía no ha adoptado la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CISG, por sus siglas en inglés) y el common law inglés tradicionalmente
está en contra de la admisibilidad de evidencia extrínseca para efectos de la
interpretación de contratos escritos”145
Fallo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
del 3 de marzo de 2010.146
El caso bajo comentario está referido al inciso del artículo 4.1, que remite al
entendimiento de personas razonables en situaciones de desconocimiento sobre la
verdadera intención de las partes.
145
http://www.unilex.info/case.cfm?id=802. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013. Traducida al idioma
español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 12.
146
Arbitraje N0 ARB/05/18; ARB/07/15. ICSID (siglas en inglés).
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1666. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013
105 Dos ciudadanos (de Grecia e Israel) demandan al Gobierno de Georgia147, tras
haber obtenido una concesión de 30 años para la reestructuración de oleoductos e
infraestructura en ese país. Lo anterior, por cuanto el Gobierno terminó el contrato y
otorgó los mismos derechos a un consorcio internacional de compañías de aceite. Una
comisión gubernamental consideró al inicio indemnizar a los demandantes, pero luego se
determinó en otra comisión que no estaban legitimados para recibir compensación
alguna.
De ahí que los empresarios acudieran al CIADI, alegando que se habían infringido
disposiciones de trato equitativo estipuladas en tratados suscritos entre Grecia y Georgia
e Israel y Georgia. En la resolución de esta disputa, el Tribunal Arbitral (aunque sin
hacer referencia directa a los Principios UNIDROIT) admitió testimonios orales sobre
cómo las partes habían entendido posiciones relevantes en el acuerdo de concesión y
concluyó que dichas disposiciones debían interpretarse según los diferentes criterios de
las partes. El Tribunal Arbitral obligó al demandado a pagar en compensación a cada
demandante la suma de USD 15.1 millones de dólares, sumando a esto los intereses y
costos arbitrales, por expropiación ilegal de las inversiones de los demandantes y por
romper estándares de trato justo y equitativo.
3.4.2
Interpretación de declaraciones y otros actos:
Georgia es un país ubicado entre Asia y Europa, en la costa del Mar Negro, al sur del Cáucaso. 147
106 ARTÍCULO 4.2 (Interpretación de declaraciones y otros
actos)
(1) Las declaraciones y otros actos de una parte se
interpretarán conforme a la intención de esa parte, siempre que
la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar.
(2) Si el párrafo precedente no es aplicable, tales declaraciones
y actos deberán interpretarse conforme al significado que le
hubiera atribuido en circunstancias similares una persona
razonable de la misma condición que la otra parte.
Este artículo también se relaciona con dos criterios relevantes para la
interpretación de los contratos, que serían nuevamente la intención de las partes y el
entendimiento de personas razonables.
Se ha indicado que el principal campo de
aplicación de estos principios, que se corresponde casi en forma literal con el artículo
8(1) y 8(2) del CISG, en la práctica se ubica en la fase de formación de los contratos. Esta
es una etapa donde las partes emiten declaraciones y otros actos tendientes al
perfeccionamiento del contrato.
Pero ¿cómo es posible determinar la intención de una parte al realizar un acto o
conocer el contenido que a éste le daría una persona de entendimiento razonable? Se ha
comentado que las condiciones más pertinentes para conocer esto, se establecen en el
artículo 4.3, que analizaremos adelante. De momento, importa señalar jurisprudencia
decisoria en cuanto al artículo 4.2.
107 Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio de Zúrich. 25 de noviembre de 1994.148
Aquí se discutía la validez de una cláusula arbitral. El demandante alegó la
validez de dicha cláusula, indicando además que había sido redactada por el demandado y
que ésta hacía referencia a la única organización de arbitraje internacional de Suiza (sea
la Cámara de Comercio de Suiza).
El Tribunal Arbitral falló a favor del demandante, aplicando el artículo 18 del
Código de Obligaciones de Suiza (de contenido similar al artículo 4.2 Principios
UNIDROIT) en consonancia con el artículo 2 del Código Civil de Suiza, que consagra el
principio de buena fe. Según el Tribunal, el conjunto de esas dos normas permite concluir
que las partes están atadas al significado de las provisiones contractuales que pueden ser
entendidas por una persona diligente y honesta.
Para sustentar la tesis de que dicha interpretación refleja un consenso mundial, el
Tribunal se refirió a los artículos 4.1 y 4.2 de los Principios de UNIDROIT, los cuales
han sido establecidos por un grupo de selectos especialistas en derecho de los contratos,
de todas partes del mundo.
Laudo Arbitral número 9651de la Cámara de Comercio Internacional. Agosto de
2000.
A raíz de este diferendo, donde se enfrentaron dos empresas, una de Alemania y
otra de Inglaterra, al interpretar la cláusula de escogencia de ley aplicable en el contrato,
148
http://www.unilex.info/case.cfm?id=642. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
108 la Corte hizo referencia directa de los artículos 4.1 y 4.2 de los Principios de UNIDROIT
reafirmando que, ante ausencia de acuerdo común entre las partes, los términos del
contrato se tienen que interpretar según el contenido de dichas normas. Es decir, según el
tratamiento que personas de entendimiento razonable darían en las mismas
circunstancias.
3.4.3
Circunstancias relevantes:
ARTÍCULO 4.3 (Circunstancias relevantes)
Para la aplicación de los Artículos 4.1 y 4.2, deberán tomarse
en consideración todas las circunstancias, incluyendo:
(a) las negociaciones previas entre las partes;
(b) las prácticas que ellas hayan establecido entre sí;
(c) los actos realizados por las partes con posterioridad a la
celebración del contrato;
(d) la naturaleza y finalidad del contrato;
(e) el significado comúnmente dado a los términos y
expresiones en el respectivo ramo comercial; y
(f) los usos.
Del texto de este articulado debe notarse que los tres primeros incisos suelen
cobrar mayor interés en cuanto al criterio subjetivo de verdadera intención de las partes.
109 Las otras circunstancias cobran mayor relevancia en torno a los criterios de
entendimiento razonable. Por ejemplo, lo referido a la naturaleza y finalidad del contrato.
Laudo Arbitral. Cámara de Arbitraje Ad hoc. Auckland. 1995.149
Una disputa contractual entre una compañía de Nueva Zelanda y otra de Australia
suscitó el presente análisis en torno a si la conducta post-contractual de las partes era
admisible como un medio para resolver ambigüedades en el acuerdo contractual. Como
las leyes de Nueva Zelanda (que las partes habían escogido como ley que regía la
disputa) resultó ser incierta en este asunto, el Tribunal Arbitral hizo alusión a los artículos
4.1, 4.2 y 4.3 de los Principios de UNIDROIT y señaló que no podría haber una
declaración internacional más importante para interpretar los términos de los contratos
que los instrumentos de UNIDROIT.
3.4.4
Interpretación sistemática del contrato:
ARTÍCULO 4.4 (Interpretación sistemática del contrato)
Los términos y expresiones se interpretarán conforme a la
totalidad del contrato o la declaración en la que aparezcan en
su conjunto.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=628.Consultado en fecha 2 de mayo, 2013. 149
110 Aunque no ha habido mayores pronunciamientos sobre este artículo en específico
en la jurisprudencia internacional, algunos fallos lo citan en conjunto con las
disposiciones de los artículos 4.1; 4.2; 4.3 y 4.4.
De igual forma, cabe destacar lo que se ha indicado en los comentarios oficiales a
los Principios de UNIDROIT, donde se ha manifestado que realmente no existe jerarquía
entre los términos del contrato, en el sentido que cada uno de éstos importa lo suficiente
para interpretar la totalidad del acuerdo. Pero es posible encontrar excepciones a dicha
regla.
Por ejemplo, las declaraciones de intención incluidas en el preámbulo del contrato
pueden o no tener consecuencias para la interpretación de sus disposiciones operativas.
Además, en casos de conflicto, las cláusulas específicas priman sobre las disposiciones de
carácter general. Y finalmente, las partes tienen la libertad de otorgar jerarquía a las
diferentes disposiciones o términos del contrato.150
3.4.5
Interpretación dando efecto a todas las disposiciones
ARTÍCULO 4.5 (Interpretación dando efecto a todas las
disposiciones)
150
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 2 de mayo,
2013.
111 Los términos de un contrato se interpretarán en el sentido de
dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a
alguno de ellos.
El contenido de este artículo, que establece como una norma que en el caso de que
un contrato las disposiciones sean oscuras, éstas deberán interpretarse de manera que
todas produzcan efectos, antes que privar de validez a algunas.
Fallo No. CS (OS) No. 1599/1999 de la Corte Superior de Delhi, India. 21 de agosto
de 2006.151
Dos compañías de la India suscribieron un acuerdo para la venta de un
apartamento. El comprador debía pagar el 20% por ciento de la compra inmediatamente
y el resto tras recibir una liquidación del Departamento de Impuesto sobre la Renta. Si el
comprador no pagaba el balance en los veinte días siguientes al recibo de la liquidación,
perdería su 20% de adelanto.
El contrato también dispuso que otros documentos tuvieran que ser producidos
por el vendedor, siendo uno de dichos documentos un poder registrado e irrevocable.
Sobre dicho poder se estableció expresamente que si éste no se ejecutaba dentro de los
cinco meses posteriores, se cancelaría el acuerdo de venta y se reintegraría al vendedor la
suma del 20% de adelanto.
151
Partes: Sandvik Asia Pvt. Ltd. v. Vardhman Promoters Pvt. Ltd.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1242. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
112 Cuando el comprador ya había cancelado el 20% y el vendedor había entregado la
liquidación, el comprador pidió ejecutar el poder de abogados junto con una escritura de
venta. Cuando el vendedor falló en cuanto a proveer la escritura dentro de los cinco
meses, el comprador reclamó el pago del 20% que había adelantado. Por otro lado, el
vendedor insistió en la cancelación del saldo restante, pues si no conservaría lo pagado
hasta el momento.
La Corte falló a favor del vendedor, considerando que únicamente la falla en
cuanto a la ejecución del poder conllevaba la cancelación del acuerdo y el reembolso de
los adelantos, mientras que la falta de la ejecución de la escritura de venta era insuficiente
para provocar el mismo resultado. Para arribar a esta conclusión, la Corte determinó que
para esclarecer el significado de las cláusulas individuales, el contrato debía ser leído
íntegramente. Asimismo, que dichas cláusulas individuales tenían que interpretarse de tal
manera que se diera efecto a todas éstas. En conjunto con la aplicación de los principios
4.4 y 4.5 de los Principios de UNIDROIT, la Corte tomó en consideración jurisprudencia
de India e Inglaterra.
3.4.6
Interpretación contra proferentem
ARTÍCULO 4.6 (Interpretación contra proferentem)
Si los términos de un contrato dictados por una de las partes
no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a
dicha parte.
113 Lo que dispone este artículo es que para los casos en que una de las partes haya
redactado ciertas cláusulas del contrato que resultaran ser ambiguas u oscuras, éstas serán
interpretadas en contra de la parte que escogió su redacción. De tal forma que la
aplicación de esta norma puede aumentar en la medida en que una de las partes haya
dominado el establecimiento de las cláusulas en los acuerdos.
Laudo Arbitral 11869 de la Corte de Comercio Internacional:152
Un australiano (vendedor) y un empresario de nacionalidad desconocida
(comprador) se involucraron en un contrato de ventas de acuerdo con el cual los bienes
serían enviados dentro de un tiempo límite de sesenta días y en el supuesto de atrasos en
las entregas el Vendedor debería pagar al Comprador el 0.1% del costo de los bienes sin
entregar, por cada día de atraso, hasta un tope máximo del 3% del costo. El contrato se
regía por las leyes de Inglaterra y preveía el sometimiento a arbitraje en Viena, Austria.
La disputa surgió cuando el Vendedor informó al Comprador que no podría
entregar los bienes, por lo que el Comprador reclamó el pago del 3% del precio de la
venta, como una liquidación de daños por la no entrega. Tras resolver sobre su propia
jurisdicción, el Árbitro Único interpretó la cláusula compromisoria aplicando los
principios de “in favorem validitatis” and “contra proferentem”, en atención a los
artículos 4.5 y 4.6 de los Principios de UNDROIT que según el criterio del Árbitro
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1659. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
152
114 incluyen ciertas reglas adicionales o más amplias que suplementan los principios ingleses
para evitar las incertidumbres que produce la mala redacción de un contrato.
Se concedió al Comprador su pretensión del pago de daños con base en las
cláusulas pactadas, que se consideraron válidas bajo la ley aplicable (Inglaterra en esta
ocasión). En adición a esto, se le compensó por haber iniciado una letra de crédito en
beneficio del Vendedor, y se le pagaron intereses sobre esas sumas.
3.4.7
Discrepancias lingüísticas:
ARTÍCULO 4.7 (Discrepancias lingüísticas)
Cuando un contrato es redactado en dos o más versiones de
lenguaje, todas igualmente auténticas, prevalecerá, en caso de
discrepancia entre tales versiones, la interpretación acorde
con la versión en la que el contrato fue redactado
originalmente.
En ciertas ocasiones, las partes que redactan un contrato en diferentes versiones
lingüísticas determinan cuál prevalecerá para su interpretación. Sin embargo, este tema
forma parte de una gama de aspectos que los contratantes – por diversos motivos –
obvian a la hora de entablar relaciones comerciales. La regla aquí estipulada no es
infranqueable; lo que indica es que se preferirá la versión originalmente redactada.
La versión oficial comentada de los Principios de UNIDROIT señala como un
ejemplo de solución distinta la hipótesis donde las partes han contratado con base en
115 instrumentos internacionales conocidos, como podría ser los INCOTERMS. En caso de
discrepancias sobre las versiones utilizadas por las partes es preferible la más clara, a
pesar que no haya sido la utilizada inicialmente. Una ilustración muy clara de esta idea es
la siguiente:
Suponiendo que hay un contrato entre una parte mexicana y otra sueca donde se
redactaron tres versiones igualmente auténticas y de la misma jerarquía. Se redactó en
inglés, sueco y español, con referencia a los INCOTERMS 2000. Bajo este supuesto,
podría recurrirse a la versión francesa de los INCOTERMS, si esta resultara más práctica
en la solución de la controversia153. Aplicando de forma literal la letra del artículo 4.7,
esto no sería posible.
Laudo Arbitral No. 217 de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación
Rusa. 6 de noviembre de 2002.
El demandante (una compañía rusa) y el demandado (una empresa canadiense)
suscribieron un contrato de ventas que inicialmente se redactó en los idiomas ruso e
inglés, determinando que las dos versiones tenían la misma autoridad en cuanto al a
interpretación del contrato. No obstante, las estipulaciones sobre cláusula arbitral – que
formaban parte integral del contrato – eran contradictorias si se analizaban ambos
idiomas. ¿Por qué? En la versión en inglés, la competencia oficial de la Corte de
153
Este ejemplo fue tomado de la versión oficial comentada de los Principios UNIDROIT. Comentarios al
artículo 4.7. http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 2
de mayo, 2013.
116 Arbitraje a la cual se sometía la controversia (Cámara de Comercio e Industria de la
Federación Rusa) no se explicaba con amplitud.
El Tribunal, con vista del acuerdo de las partes, aplicó la ley de la Federación
Rusa. En particular, el artículo 431 del Código Civil según el cual el Tribunal debe tomar
en consideración el sentido literal de las palabras y expresiones al interpretar los
contratos, para acercarse a la verdadera intención de las partes. Para defender esta tesis,
se apoyaron en el contenido de los Principios de UNIDROIT, refiriéndose al contenido de
éstos como uno ampliamente utilizado en la práctica internacional, para la interpretación
de los contratos comerciales.
Para resolver las discrepancias lingüísticas, también se aplicaron los Principios de
UNIDROIT; en particular el artículo 4.7. Se concluyó que prevalecía la versión rusa,
pues ésta había sido redactada primero y luego se tradujo al inglés. Por lo tanto,
prevaleció la interpretación de la versión redactada en ruso.
ARTÍCULO 4.8(Integración del contrato)
(1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de
un término importante para determinar sus derechos y
obligaciones, el contrato será integrado con un término
apropiado a las circunstancias.
(2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se
tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes:
(a) la intención de las partes;
(b) la naturaleza y finalidad del contrato;
117 (c) la buena fe y la lealtad negocial;
(d) el sentido común.
El objetivo de este artículo es solventar las lagunas del contrato; es decir, cuando
después de haber contratado, aparecen cuestiones sobre las cuales las partes no habían
dispuesto nada en particular. Situación distinta a las regulaciones de los artículos 4.1 a
4.7, que versan sobre la interpretación contractual fijada por las partes. Para varios
supuestos, los Principios de UNIDROIT proveen soluciones cuando se presenten lagunas.
Al respecto, pueden citarse los artículos 5.1.6 (Determinación del precio); 6.1.1
(Momento del cumplimiento); 6.1.4 (Secuencia en el cumplimiento); 6.1.6 (Lugar del
cumplimiento); 6.1.10 (Moneda no expresada).
No obstante, las normas de carácter general pueden resultar insuficientes para
resolver particularidades de un caso. Si se presenta dicho supuesto, donde la solución
propuesta no es favorable a la mejor solución, este artículo no puede aplicarse.154 Se ha
indicado que los criterios para lograr la mejor integración de los términos omisos debe
tomar en cuenta la intención de las partes, los términos expresos del contrato, las
negociaciones preliminares o el comportamiento posterior a la celebración del
contrato.155 Veamos qué ha dicho la jurisprudencia internacional en la interpretación de
este artículo.
154
Comentarios oficiales a los Principios de UNIDROIT.
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 2 de mayo,
2013.
155
Ídem. . Consultado en fecha 2 de mayo, 2013. 118 Laudo Arbitral No. 11295 de la Cámara de Comercio Internacional. Diciembre de
2001.
Una compañía Suiza (Demandante) había recibido ciertos derechos exclusivos de
parte de una empresa Polaca (Demandado), los cuales el Demandante transfirió a una de
sus subsidiarias. Inició un proceso de arbitraje sobre dichos procedimientos sobre la base
de un quebrantamiento de esos derechos por parte del Demandante. Surgió la pregunta
sobre si se habían transferido únicamente los derechos exclusivos o el contrato en su
totalidad, incluyendo los deberes del Demandado.
El Tribunal Arbitral sostuvo que – puesto que la ley de Polonia no proveía
ninguna solución concreta al punto en cuestión, era posible aplicar instrumentos
internacionales en forma subsidiaria. Ahora bien, los Principios UNIDROIT tampoco
proveen una solución específica para el tema medular de la disputa (la transferencia total
o parcial de las obligaciones del contrato) por lo que el Tribunal Arbitral consideró que lo
procedente era interpretar los términos contractuales.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se refirió a los cánones de interpretación
estipulados en numerales 65 (2) del Código Civil de Polonia, en consonancia con los
artículos 1.1; 4.1 (1) y 4.8 (2) de los Principios de UNIDROIT. Se concluyó que el
contrato debe interpretarse según la intención de las partes, la naturaleza y el propósito
del contrato, la buena fe, el trato justo y razonable.
Con las disposiciones del artículo 4.8 se clausura el cuarto capítulo de los
Principios de UNIDROIT, cuya relevancia es máxima tomando en cuenta que trata de la
interpretación de los contratos, tema que suele dar trabajo arduo en la solución de las
119 disputas. Se procede a continuación con el análisis del capítulo 5, titulado
“CONTENIDO, ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS Y OBLIGACIONES
CONDICIONALES”.
120 3.5
CONTENIDO, ESTIPULACIÓN
OBLIGACIONES CONDICIONALES
A
FAVOR
DE
TERCEROS
Y
El quinto capítulo de los Principios UNIDROIT contiene tres secciones. En la
primera se expone las obligaciones de las partes, su deber de cooperación, así como la
determinación de ciertos aspectos esenciales del contrato. En la segunda sección se
indica las estipulaciones que se pueden realizar a favor de un tercero. Finalmente, la
última sección expone las obligaciones condicionales.
Para esta investigación, los
aspectos relevantes son los temas de obligaciones contractuales, así como la
determinación de las mismas.
3.5.1
De las Obligaciones
Una obligación mercantil es “la prestación, entrega o abstención debida por el
deudor o exigible por el acreedor cuando constituye un acto de comercio”. 156 Este
instrumento de normas del derecho comercial internacional hace una distinción entre los
tipos de obligaciones, las que puedan ser expresas o implícitas; tal y como se indica en el
artículo 5.1.1. Sobre las obligaciones implícitas JiménezFallas establece que“provienen
de la naturaleza y propósito del contrato; los usos y las prácticas que se establecieron
entre las partes; la fe buena y el trato justo”.157
156Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 18ª Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina.
2006 157
Jiménez Fallas, José Dimas.
“El Sistema de Unificación de los Principios de
121 El artículo 5.1.2, en un sentido similar al recién indicado establece que las obligaciones
implícitas se derivan de:
“(a) la naturaleza y la finalidad del contrato; (b) las prácticas
establecidas entre las partes y los usos; (c) la buena fe y la lealtad
negocial. (d) el sentido común.”
Las obligaciones implícitas básicamente son aquellas que deben de ser respetadas
por ser principios imperantes en la contratación comercial internacional, como se puede
apreciar en el caso de la buena fe y lealtad negocial, así como las prácticas pactadas por
las partes por lo dispuesto según el principio de pacta sunt servanda. Las obligaciones
implícitas no las imponen las partes en su contrato, las imponen los usos y costumbres del
derecho mercantil internacional, así como la lex mercatoria.
Resolución ACN 087 011 541 (2008) FCA 1591. Corte Federal de Australia. 24 de
octubre, 2008.158
Un cultivador de cerezas australiano, llegó a un acuerdo con el demandado, un
exportador de Australia, en el cual el cultivador se comprometió a entregar un monto
determinado de cerezas a un precio fijo. El exportar decidió revender el producto a
importadores de Singapur y de Hong Kong.
ContratosComercialesInternacionales (UNIDROIT) y suAplicación en la Resolución de conflictos de
know
how.”
Consultado
enhttp://sitios.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/documents/revs_juds/rev_jud_83/archivos/numero07.ht
m. Consultado en fecha 5 de mayo, 2013.
158
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1366. Consultado en fecha 6 de mayo, 2013.
122 En el caso la controversia surgió en el momento en que el demandado, pagó al
cultivador únicamentedos tercios del precio acordado, invocando la existencia de varios
defectos en la calidad de la mayoría de los envíos de cerezas a Singapur y Hong Kong.
Según la exportadora australiana, la reducción de precio era legítima ya que debido
a los defectos en la calidad de las cerezas, éste tuvo que aceptar una reducción similar en
el precio pagado por sus clientes de Hong Kong y Singapur y, asimismo argumentó que
de acuerdo con las negociaciones previas tenía derecho a pasar de nuevo a la reducción
del precio al productor de las cerezas. El demandante objetó que las partes habían
acordado un precio fijo a pagar por el exportador, y que no había ningún trato del que
podría deducirse un derecho del demandado a una reducción automática del precio,
incluso en las circunstancias del caso que nos ocupa. Por lo tanto, el cultivador de cereza
presentó una demanda para el pago de la totalidad del precio del contrato.
El Tribunal falló a favor de la Demandante. El Tribunal analizó la especie de
relación que existió entre las partes, si era de comprador-vendedor o de principal-agente.
Sin embargo, se decidió que era una relación entre un vendedor independiente y un
comprador independiente, por lo que se debía de aplicar la ley pura y simple comercial
de Australia. El alegato de la demandada de establecer su derecho a la reducción de
precios fue rechazado, pues si bien esa fue la práctica en las negociaciones previas, la
obligación en el contrato en sí, indicaba que la exportadora debía de pagar el precio
acordado, y por ende debía de respetar las obligaciones a las que se sometía libremente
en el contrato.
Como se puede apreciar las obligaciones implícitas son aquellas que imponen los
123 usos y tradiciones del derecho mercantil, mientras que las obligaciones expresas, se
deben de establecer contractualmente, como se vio en el caso recién analizado. Una
parte no puede hacer alegatos en contra de lo que pactó, si no media una causal de
anulación. Osvaldo J. Marzorati, explica el concepto de obligación en muy pocas
palabras, sin embargo de manera muy clara como “aquello que vendedor y comprador
se deben mutuamente”159
3.5.2
Deber de Cooperación
Este tipo de deber se ve reflejado en el artículo 51.3 de los Principios de
UNIDROIT: “Cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha
cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las
obligaciones de esta última.” Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos,
preparados por la Comisión de Derecho europeo de los contratos, indica que cada parte
tiene el deber de cooperar con la otra, para que así el contrato pueda surtir plenos
efectos. 160
El Profesor chileno Rodrigo Momberg, explica que este deber de
cooperación implica que: “Las partes deben conducir las negociaciones con flexibilidad
y tomando en consideración no sólo sus intereses sino los de su contraparte, evitando,
por tanto, las dilaciones injustificadas como el término abusivo o intempestivo de las
159
Marzorti, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. 3era Ed. Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma SRL. Buenos Aires, Argentina. 2007.
160
Artículo 1:202: Deber de colaboración.
http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf. Consultado en fecha 6 de mayo,
2013.
124 negociaciones.”161
El deber de cooperación se compone de los deberes individuales que las partes
deben de respetar, para alcanzar un acuerdo que satisfaga a ambas partes. Por ejemplo,
en una etapa de negociaciones previas, debe de imperar el deber de información, para que
ambas partes puedan tomar una decisión con la información suficiente para hacerlo. En
el caso de los contratos comerciales internacionales, puede haber varias partes
involucradas en un solo contrato, por lo que el deber de cooperación es indispensable,
pues cada parte debe de aportar la información necesaria sobre su propia pericia. Una vez
superada la etapa negocial, en la ejecución del contrato, este deber sigue siendo de suma
importancia, se muta de un deber de información a uno de prestación; es decir, la parte
tendrá de cumplir con los deberes a los que se obligó, y asegurar que se realicen de la
manera idónea.162
Laudo Arbitral 10346, Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, Barranquilla
Colombia. Diciembre, 2000.
Dos compañías colombianas contrataron para la venta de electricidad. Sin
161Momberg
Uribe, Rodrigo. “Compraventa Internacional de Mercaderías: El Deber de Renegociación en
caso de excesiva onerosidad sobrevenida”. Revista Chilena de Derecho Privado No. 18. Santiago, Chile.
Julio 2012.
162
Solarte Rodríguez, Arturo. “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”. Revista
Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas. 12 de noviembre, 2004.
Visto en http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf,. Consultado en fecha 6
de mayo, 2013.
125 embargo, el acuerdo nunca se pudo ejecutar, por lo que inicia se una disputa alegando
incumplimiento de contrato y reclamando daños y perjuicios. La empresa demandada
contestó indicando que el contrato era completamente nulo, ya que se omitió su
inscripción en el Registro Público.
El contrato contenía una cláusula de elección de ley a favor de la ley colombiana.
El Tribunal Arbitral decidió aplicar la ley colombiana, así como lo dispuesto en el
contrato y los usos comerciales pertinentes (se utilizaron los Principios UNIDROIT), de
conformidad con el artículo 17.2 del Reglamento de Arbitraje CCI.
El Tribunal rechazó el argumento del demandado sobre la nulidad del contrato y
consideró que la obligación de inscribir el contrato ante el Registro, era una obligación de
ambas partes, que no se logró debido a la falta del demandado para cumplir las funciones
que ha tenido que llevar a cabo con el fin de obtener el registro. El Tribunal basó su
decisión en el artículo del Código de Comercio de Colombia, así como en el artículo
5.1.3 de los Principios de UNIDROIT, por los cuales se establece el principio general del
deber de cooperación entre las partes.
Sin embargo, con respecto a la incapacidad del demandado para cumplir con las
disposiciones contractuales de los actos que ha tenido que llevar a cabo con el fin de
obtener el registro, el Tribunal Arbitral se refirió también al artículo 1.7 de los Principios
UNIDROIT y estableció lo siguiente:
"se traduce al hecho de que la parte, específicamente el acreedor que no haya
actuado con la diligencia, las medidas y la previsión que se requieren de él, según sea el
caso, no solo está descalificado para alegar una violación al contrato y para buscar
126 compensación por daños, los cuales, en caso de que se hayan sufrido, se deberían a su
propia falta, pero sobre una base preventiva y más directa, asume las consecuencias de
su deshonestidad o infamia y la responsabilidad hacia la otra parte cuando los servicios
contemplados en el contrato no puedan desempeñarse y su propósito sea imposible o se
haya frustrado […]".163
3.5.3
Determinación de elementos esenciales del contrato
Esta sección trata sobre un tercer tema, la determinación de los aspectos
principales de un contrato de este tipo: el tipo de obligación, de la calidad de la prestación
y del precio. La regulación de todos estos conceptos se ven regulados en los artículos
5.1.5, 5.1.6 y 5.1.7. En casos de contratos de corte comercial internacional, la obligación
a la que se sometan las partes, así como la prestación son de suma importancia, y debe de
quedar expresamente establecido en el contrato, para evitar confusiones y una eventual
nulidad.
El aspecto patrimonial, también debe de estar establecido, pues es una
contraprestación; una parte se obliga a producir, suministrar, vender, etcétera, y la otra
deberá remunerar de acuerdo con lo pactado. Los artículos sobre la determinación versan
de la siguiente manera:
ARTÍCULO 5.1.5 (Determinación del tipo de obligación)
Para determinar en qué medida la obligación de una parte
163
http://www.unilex.info/case.cfm?id=700. Consultado en fecha 6 de mayo, 2013. Traducida al idioma
español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 13.
127 implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de
lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros
factores:
1. (a) los términos en los que se describe la prestación en el
contrato;
2. (b) el precio y otros términos del contrato;
3. (c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el
resultado
esperado;(d) la capacidad de la otra parte para influir en el
cumplimiento de la obligación.
ARTÍCULO 5.1.6 (Determinación de la calidad de la prestación)
Cuando la calidad de la prestación no ha sido precisada en el
contrato ni puede ser determinada en base a éste, el deudor debe
una prestación de una calidad razonable y no inferior a la
calidad media, según las circunstancias.
ARTÍCULO 5.1.7 (Determinación del precio)
(1) Cuando el contrato no fija el precio o carece de términos
para determinarlo, se considera que las partes, salvo indicación
en contrario, se remitieron al precio generalmente cobrado al
128 momento de celebrarse el contrato en circunstancias semejantes
dentro del respectivo ramo comercial o, si no puede establecerse
el precio de esta manera, se entenderá que las partes se
remitieron a un precio razonable.
(2) Cuando la determinación del precio quede a cargo de una
parte y la cantidad así determinada sea manifiestamente
irrazonable, el precio será sustituido por un precio razonable,
sin admitirse disposición en contrario.
(3) Cuando la determinación del precio quede a cargo de un
tercero y éste no puede o no quiere fijarlo, el precio será uno
razonable.
(4) Cuando el precio ha de fijarse por referencia a factores que
no existen o que han dejado de existir o de ser accesibles, se
recurrirá como sustituto al factor equivalente más cercano.
La determinación de un tipo de obligación, como bien lo indica el Comentario a
los Principios UNIDROIT, de acuerdo con el artículo 5.1.5 se puede lograr a través de la
indicación expresa en el contrato; además, del precio que se acuerde, pues éste ayudará a
determinar el tipo de obligación. A mayor precio, mayor será la especificidad y
delicadeza de la obligación. Asimismo, se utiliza el grado de riesgo que contenga la
contraprestación, lo cual elevará en algunos casos el precio, y a su vez, exime de dar
garantía al obligado, y el que recibe el servicio o producto no esperará que exista una
129 garantía sobre el asunto, en virtud de lo riesgoso164.
En cuanto a la determinación de la calidad, este punto podría llegar a ser
conflictivo en un contrato. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
entre las múltiples definiciones para el vocablo “calidad”, presenta:
1. “Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que
permiten juzgar su valor. Esta tela es de buena calidad.”
2. “loc. adj. Dicho de una persona o de una cosa: Que goza de
estimación general.”165
Como se puede apreciar, “calidad” no es una palabra que tenga una definición
objetiva; es más bien, un juicio de valor, al cual cada persona le da el sentido que
corresponda según su opinión. El concepto de subjetivo, como lo define este mismo
diccionario significa: “1. Perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al
mundo externo. 2. Perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al
objeto en sí mismo.”166
En virtud de la dificultad que se presenta para definir la calidad de un servicio o
producto, lo ideal es que en el contrato se incluyan los elementos, características y
disposiciones suficientes para poder así determinar de la mejor manera a lo que se refiere
una parte por “calidad”, sin que se deje lugar para dudas. No obstante, el artículo 5.1.6,
164
Versión oficial de los Principios de UNIDROIT 2010. Comentario al artículo 5.1.5
DRAE. http://lema.rae.es/drae/?val=calidad. Consultado en fecha 7 de mayo, 2013.
165
166
DRAE. http://lema.rae.es/drae/?val=calidad. Consultado en fecha 7 de mayo, 2013.
130 regula los casos en que se omite hacer referencia a la calidad de los productos o servicios
acordados en el contrato; por esta razón se indica que la calidad debe de ser “razonable”.
Con esto, lo que se concluye es que, en caso de omisión sobre la calidad, lo que se espera
es que el deudor cumpla con dar una calidad promedio que no exceda ni sea inferior a los
límites razonables de productos o servicios similares en el mercado.
La determinación del precio se expone en el numeral 5.1.7; en el primer inciso se
establece el caso en que no se defina contractualmente el precio. Para este caso, el
Instituto UNIDROIT, optó por hacer una clara referencia al artículo 55 de la Convención
de Viena:
“Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni
expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un
medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en
contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al
precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del
contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.”
Como se puede apreciar la semejanza entre artículos es evidente.
No obstante, el
instrumento de reglas de ley bajo análisis, va más allá que la Convención de Viena, y
establece 3 casos adicionales: 1) cuando se deba fijar precio por una parte
unilateralmente, 2) cuando se encargue de hacerlo un tercero, 3) bien cuando se deba de
fijar con referencia a factores inexistentes.
El segundo inciso, presenta el caso en que una parte sea la encargada de fijar el
131 precio, se está en presencia de una cláusula abusiva, o de adhesión.
Guillermo
Cabanellas, define este tipo de cláusula como: 1) “La que asegura a una sola de las
partes ventajas contrarias a la equidad. / 2) La que atribuye sólo beneficios o libera de
todos los riesgos. / Aquella que priva de utilidades u obliga a sufrir todos los gastos o
pérdidas.”167
En el caso bajo análisis, es aplicable la primera definición que se ha citado, pues
hay una parte que determinará el precio, y frente a dicha situación la norma busca
mantener el equilibrio entre los contratantes. Para lograrlo, ordena sustituir lo dispuesto,
por un precio razonable. Al respecto, los autores Johnstone y Hopson Jr. han indicado lo
siguiente: “Algunas formas de comercio y profesionales son extremadamente inclinadas
hacia un lado, favoreciendo mayoritariamente un grupo de interés por encima de otros,
los cuales comúnmente se conocen como contratos de adhesión. Desde debilidad en la
posición de negociación, ignorancia o indiferencia, las partes desfavorecidas están
dispuestas
a
realizar
transacciones
controladas
por
documentos
legales
parcializados.”168
Como se destaca de lo anterior, el hecho de que una parte abusando de su
posición determine un precio desproporcionado, violaría las obligaciones implícitas de
cumplir con los principios de buena fe y lealtad negocial que exigen los mismos
Principios en el artículo 1.7.
167 Cabanellas,
Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 18ª Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina.
2006.
168
Hopson Jr., Dan y Johnstone, Quintin. Lawyers and their work.1era Ed. Indianapolis, EstadosUnidos
de América.1967. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número
14.
132 Con respecto al tema de la determinación del precio se tiene el siguiente laudo
arbitral ejemplificando el uso del artículo 5.1.7:
Laudo Arbitral 7819. Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional. Setiembre, 1999.
Un banco, quien formuló el reclamo, había financiado una serie de contratos de
venta de exportación de productores brasileños, y suscribió contratos de seguro con un
consorcio de compañías de seguros (los acusados). El fin de los contratos de seguro era
cubrir el riesgo en caso de un fracaso de los contratos de ventas de exportación en razón
de hechos supervinientes adversos en temas políticos en Brasil. Cuando las empresas
exportadoras en realidad no lograron entregar los productos a sus clientes, los
demandados argumentaron que las empresas exportadoras habían impedido el
cumplimiento de los contratos de venta a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno
brasileño. Los acusados alegaron que las medidas gubernamentales en cuestión no
constituían un evento cubierto por los contratos de seguro y, además, que los contratos de
ventas de exportación subyacentes no eran válidos debido a la ausencia de la
determinación del precio.
En los contratos de venta de exportación no se hizo una elección de ley, por lo
que el banco rechazó los argumentos de la demandada que se dirigían a obtener la
nulidad de éstos. Para resolver, el Tribunal Arbitral se basó en primer lugar en la
legislación brasileña, según la cual para que un contrato de venta sea válido, es suficiente
que haya pactado definir el precio posteriormente. Así ocurrió en el caso bajo análisis,
133 pues la mercancía era azúcar, y este producto suele tener un precio fijo en el mercado.
Adicionalmente, el Tribunal Arbitral analizó que los contratos de venta sin una
determinación expresa del precio son válidos, de acuerdo con un principio generalmente
aceptado en el comercio internacional. Así lo demuestra el artículo 55 de la Convención
de Ventas 1980 Viena y el numeral 5.1.7 de los Principios de UNIDROIT sobre los
contratos comerciales internacionales. En consencuencia, se decretó la validez de los
contratos, y se rechazaron los alegatos de las demandadas.169
169
http://www.unilex.info/case.cfm?id=681. Consultado en fecha 7 de mayo, 2013.
134 3.6 CUMPLIMIENTO.
3.6.1 Cumplimiento
El autor Carlos Alberto Ghersi170 ha indicado que un vínculo contractual puede
concluir en virtud de circunstancias concomitantes o contemporáneas a la formación del
acto, aun cuando éstas se manifiesten posteriormente, o bien, a través de causas que
actúan ya en el plano de los efectos, o con posterioridad a la constitución del acuerdo. En
el primer supuesto se habla de causas originarias; mientras que el segundo ejemplo
refiere causas sobrevinientes.
Ahora bien, el cumplimiento trata “de la ejecución
concreta y exacta a la que se obligaron las partes y que, como tal, pone fin al
acuerdo” 171 y podríamos afirmar que es siempre el efecto esperado en cualquier
modalidad de contratación.
El capítulo 6 de los Principios de UNIDROIT se divide en
dos secciones, ambas destinadas a tratar el tema del cumplimiento.
La Sección 1 del capítulo 6, “CUMPLIMIENTO EN GENERAL”, analiza los
siguientes temas: Momento del cumplimiento; Cumplimiento en un solo momento o en
etapas; Cumplimiento parcial; Secuencia en el cumplimiento; Cumplimiento anticipado;
Lugar del cumplimiento; Pago con cheque u otro instrumento; Pago por transferencia de
fondos; Moneda de pago; Moneda no expresada; Gastos del cumplimiento; Imputación
de pagos; Imputación del pago de obligaciones no dinerarias; Solicitud de autorización
170
Ghersi, Carlos Alberto “Contratos civiles y comerciales”. Tomo I. Biblioteca Jurídica
Argentina. Cuarta edición.
171
Ídem. p 295. 135 pública; Gastos de la autorización; Autorización no otorgada ni denegada; Autorización
denegada.
La sección 2 del capítulo 6, “EXCESIVA ONEROSIDAD”172 abarca lo que sigue:
Obligatoriedad del contrato; Definición de la excesiva onerosidad; Efectos de la excesiva
onerosidad.
ARTÍCULO 6.1.1 (Momento del cumplimiento)
Una parte debe cumplir sus obligaciones:
(a) si el momento es fijado o determinable por el contrato, en
ese momento;
(b) si un período de tiempo es fijado o determinable por el
contrato, en cualquier momento dentro de tal período, a menos
que las circunstancias indiquen que a la otra parte le
corresponde elegir el momento del cumplimiento;
(c) en cualquier otro caso, en un plazo razonable después de la
celebración del contrato.
Este artículo se inspiró en el numeral 33 de CISG y según puede observarse,
contempla tres supuestos distintos, a saber:
172
En inglés este término es denominado “HARDSHIP”.
136 1. Cuándo en el contrato se ha fijado el momento del cumplimiento o éste es
determinable según el contenido de ese contrato.
2. Si el contrato no establece un momento preciso, sino un período durante el cual
debe cumplirse la obligación, entonces cualquier momento seleccionado por el
deudor dentro de ese período es aceptable.
3. En todos los demás supuestos, se establece que deberá llevarse a cabo el
cumplimiento en un plazo razonable.173
ARTÍCULO 6.1.4 (Secuencia en el cumplimiento)
(1) En la medida en que las prestaciones de las partes puedan
ser efectuadas de manera simultánea, las partes deben
realizarlas simultáneamente, a menos que las circunstancias
indiquen otra cosa.
(2) En la medida en que la prestación de sólo una de las partes
exija un período de tiempo, esta parte debe efectuar primero su
prestación, a menos que las circunstancias indiquen otra cosa.
Voto 40200/03 de la Corte Suprema de South Wales. 11 de junio de 2004.
Mediante un contrato de construcción firmado entre las dos partes, se autorizó el
pago fraccionado según el progreso en la realización de etapas específicas de trabajo. El
173 Comentarios
oficiales a los Principios de UNIDROIT. Versión de 2010. 137 recurrente se negó a realizar el segundo plazo debido al trabajo defectuoso y sin terminar
que hizo el demandado.
El recurrente inició el procedimiento en el Tribunal de Distrito, alegando que el
demandado violó y/o había rescindido el contrato de construcción. Asimismo, el
recurrente alegó que el demandado no tenía derecho a ninguna reclamación en el contrato
por el valor de la labor que había realizado, y que fue obligado a reembolsar los importes
ya pagados. El juez consideró que el demandado había rescindido el contrato y el
demandante había aceptado la rescisión. Sin embargo, el demandado tenía derecho a ser
pagado por el trabajo que había realizado hasta la fecha de la terminación.
El Tribunal desestimó el recurso. Se determinó que la cuestión general era un
acuerdo de construcción, y que, en este contrato, el rendimiento completo no era
claramente una condición para el pago.
El Juez McColl hizo algunos comentarios adicionales, que incluyen, entre otras
cosas, que el juez de distrito se equivocó al considerar que la prestación del contrato de
pagos progresivos significaba que el rendimiento completo por parte de la constructora
era una condición para el pago. Indicó que en los contratos toda la actuación de una de las
partes es una condición para el pago de la otra e hizo referencia expresa al comentario 2
al artículo 6.1.4 de los Principios UNIDROIT.
ARTÍCULO 6.1.6 (Lugar del cumplimiento)
(1) Si el lugar de cumplimiento no está fijado en el contrato ni
es determinable con base en aquél, una parte debe cumplir:
138 (a) en el establecimiento del acreedor cuando se trate de una
obligación dineraria;
(b) en su propio establecimiento cuando se trate de cualquier
otra obligación.
(2) Una parte debe soportar cualquier incremento de los
gastos que inciden en el cumplimiento y que fuere ocasionado
por un cambio en el lugar de su establecimiento ocurrido con
posterioridad a la celebración del contrato.
Fallo de la Corte de Apelaciones de Grenoble. 23 de octubre de 1996. 174
Un comprador francés y un vendedor alemán firmaron un contrato para la venta
de equipos industriales. Después de la entrega de la mercancía, el comprador inició una
acción contra el vendedor alegando la restitución de una parte del precio de compra
pagado en exceso. El vendedor se opuso, por considerar que la corte francesa declaró
incompetente para conocer del asunto.
En esta disputa se aplicó el art. 5 (1) de la Convención de la Unión Europea sobre
Competencia Judicial y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y
Mercantil (Bruselas 1968), en virtud del cual una persona domiciliada en un Estado
174
Partes: SCEA GAEC Des Beauches Bernard Bruno v Société Teso Ten ElsenGmbH& COKG.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=638. Consultado en fecha 2 de mayo, 2013.
139 contratante (en el caso que nos ocupa: la del vendedor) puede ser demandado en el
Tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación, que consistía en la restitución del
precio pagado en exceso).
El Tribunal Arbitral, aplicó las normas de Derecho Internacional Privado vigente
en Francia. Se sostuvo que, dado que la demanda de restitución de un superávit pagado
constituye una pretensión de pago, la restitución debe hacerse en la empresa del acreedor,
según lo dispone el artículo 57 de CISG. En el laudo, se destacó que dicho principio
general también ha sido aplicado sobre todo tipo de contratos comerciales
internacionales, por medio del artículo 6.1.6 de los Principios de UNIDROIT.
3.6.2
Excesiva Onerosidad (Hardship):
La segunda sección del capítulo 6 de los Principios de UNIDROIT, dedica tres
artículos a la excesiva onerosidad, siendo éste un tema de gran importancia en
contratación comercial internacional. Antes de ahondar en el tema, precisa establecer
algunas nociones con las que no debe confundirse la excesiva onerosidad.
En particular, debemos distinguir la excesiva onerosidad del caso fortuito.
Mientras que la primera “es una circunstancia que dificulta el incumplimiento, el caso
fortuito lo imposibilita, porque es una imposibilidad absoluta de incumplimiento de la
obligación contractual. El caso fortuito es además, una eximente general que se aplica
tanto en los contratos como en el ámbito extracontractual, lo que no sucede con la
140 excesiva onerosidad.”175 También, se ha insistido que no debe asimilarse a la lesión, pues
ésta es concomitante con la celebración del contrato. “En la lesión, existe un elemento
subjetivo que es el aprovechamiento por una de las partes, de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, lo que no ocurre en la excesiva onerosidad. Los efectos varían,
ya que la lesión por ser equiparada a un vicio de celebración del acto acarrea su
nulidad, mientras que la excesiva onerosidad, al ser sobreviniente, produce la resolución
o la revisión.”176
Se ha determinado que en los contratos comerciales, la excesiva onerosidad es de
aplicación más flexible, pues se presume que las actividades empresariales acarrean
riesgos que el comerciante está en posibilidad de anticipar. Obsérvese a continuación
cómo se regula el tema dentro de los Principios de UNIDROIT:
ARTÍCULO 6.2.1 (Obligatoriedad del contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso
para una de las partes, esa parte permanece obligada, no
obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las
siguientes
disposiciones
sobre
“excesiva
onerosidad”
(hardship).
ARTÍCULO 6.2.2 (Definición de la “excesiva onerosidad”
(hardship))
175
Lorenzetti, R. L. Tratado de los Contratos. Parte General. Editorial Rubinzal-Culzoni. Argentina. Pp.
517-529. Citado en Informe de Investigación de CIJUL. “Excesiva onerosidad sobreviniente”. p. 21.
176
Ídem.
141 Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del
contrato
es
alterado
de
modo
fundamental
por
el
acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la
prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o
porque el valor de la prestación que una parte recibe ha
disminuido, y:
(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la
parte en desventaja después de la celebración del contrato;
(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en
cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse
el contrato;
(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en
desventaja.
Con vista de los tres artículos transcritos, nótese que el numeral 6.2.2 define la
excesiva onerosidad en términos similares a los de la ley costarricense. No obstante, debe
prestarse a atención a que según las disposiciones del artículo 6.2.1, la obligatoriedad del
contrato debe primar sobre las adversidades que afecten la contratación, de tal forma que
sólo las circunstancias excepcionales permitan la aplicación del artículo sobre excesiva
onerosidad. Esto es una reafirmación del artículo 1.3, que dispone que los contratos
deban cumplirse.
142 A pesar de lo indicado, se ha dicho que nadie está obligado a lo imposible. Es
cierto que en la vida diaria pueden suscitarse hechos que lleguen a frustrar todo tipo de
situaciones. Una ilustración de lo que afirmamos, la obtuvimos a raíz del análisis de un
caso de la Cámara de Comercio Internacional, donde el contrato entre una empresa y el
gobierno de Irán se vio afectado por la Revolución Islámica que afectó ese país en el año
1979. Destacamos a continuación ese caso, atendiendo con particular interés la forma en
que se define la excesiva onerosidad.
Laudo Arbitral 7365/FMS de la Cámara de Comercio Internacional. París. 5 de
mayo de 1997177
El caso se refiere a dos contratos para la venta y la instalación de equipo militar
sofisticado, firmado en 1977 entre una corporación de Estados Unidos (llamada “Cubic”)
y la Fuerza Aérea Iraní (Irán). Los contratos fueron debidamente realizados hasta el
advenimiento de la Revolución Islámica a principios de 1979. Las partes celebraron una
serie de negociaciones, pero no pudieron llegar a un acuerdo en cuanto a cómo proceder.
Irán reclamó el reembolso de los pagos efectuados a Cubic además de los daños, mientras
que Cubic, objetando que era Irán el incumpliente por no pagar el resto del precio, había
faltado a sus obligaciones contractuales, presentó una contrademanda por daños y
perjuicios. Los contratos contienen una cláusula de elección de ley que designa la ley de
177
Partes: Ministerio de Defensa y Apoyo a las Fuerzas Armadas de la República Islámica de Irán contra
CubicDefenseSystems, Inc. http://www.unilex.info/case.cfm?id=653. Consultado en fecha 5 de mayo,
2013.
143 Irán, pero las partes finalmente acordaron la aplicación complementaria y suplementaria
de los principios generales del derecho internacional.
En cuanto a la cuestión de la ley sustantiva aplicable al litigio, el Tribunal Arbitral
establecido que "ambas Partes finalmente acordaron la aplicación complementaria y
suplementaria de los principios generales del derecho internacional y de los usos del
comercio, y… el Tribunal tendrá en cuenta dichos principios y usos, así, en la medida
necesaria. En cuanto al contenido de estas normas, el Tribunal se guiará por los
principios de los Contratos Mercantiles Internacionales, publicado en 1994 por la
UNIDROIT Instituto, en Roma. "
Por lo tanto, al considerar que, como resultado de los eventos caóticos anteriores y
posteriores a la Revolución Islámica en febrero de 1979, cada parte tiene derecho a
solicitar unilateralmente la terminación de los contratos o de adaptación de sus términos,
el Tribunal Arbitral se refirió expresamente al artículo 6.2.3 (4) de los Principios
UNIDROIT, señalando que "[...] en el pacto de buena fe y trato justo, que está implícito
en cada contrato se desprende que en el caso de que las circunstancias de un contrato se
someten a [...] cambios fundamentales en la forma imprevisible, una parte está impedido
de invocar el efecto vinculante del contrato [...] En tal forma restrictiva y estrecha este
concepto [de dificultad o cláusula rebus sic stantibus] se ha incorporado en muchos
sistemas jurídicos y es ampliamente considerado como un principio general del derecho.
Como tal, sería aplicable en el presente arbitraje, aunque no formaba parte de la
legislación iraní ".
144 Por otra parte, a fin de justificar la aplicación por analogía de una "Resolución por
la Cláusula de conveniencia" que figura en los contratos, a la terminación del contrato
como consecuencia del cambio de circunstancias, el Tribunal Arbitral aplicará los
artículos 5.1 y 5.2 [Arts. 5.1.1 y 5.1.2 de la edición de 2004] de los Principios de
UNIDROIT y los "principios ampliamente aceptados en él planteados en relación con
las obligaciones implícitas."
I)
Efectos de la excesiva onerosidad:
ARTÍCULO 6.2.3 (Efectos de la “excesiva onerosidad”
(hardship)
(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en
desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal
reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con
indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la
parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo
prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de
“excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere
razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
145 (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
Con el numeral 6.2.3 se clausura el capítulo sobre el tema de la excesiva
onerosidad. En atención a lo dispuesto en esa norma, explicaremos a través de la
jurisprudencia internacional los efectos de la excesiva onerosidad.
Laudo Arbitral 9994 de la Cámara de Comercio Internacional. Diciembre de
2001.178
En esta disputa, el Demandante (una empresa francesa) suscribió un acuerdo de
ventas con el Demandado (una empresa de Estados Unidos de América) por lo que al
último se le concedió el derecho de hacer, usar y vender productos derivados de la
materia prima suministrada por el primero. Cuando - después de un cierto período- el
reclamante aumentó considerablemente el precio de la materia prima debido a las
condiciones más estrictas impuestas al Demandante por parte del gobierno - el acusado
puso fin al contrato. Según el Demandante, la resolución era ilegal porque el Demandado
había aceptado renegociar el precio con el fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias.
El contrato estaba regido por la legislación francesa. Al decidir a favor de la
Demandante, el Tribunal Arbitral, después de afirmar que "la ley francesa requiere de
cada parte para llevar a cabo el acuerdo de buena fe” (según el Código Civil de Francia)
y que “la buena fe impone a las partes la obligación de buscar a una adaptación de su
acuerdo con las nuevas circunstancias que puedan haber ocurrido después de su
178
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1062. Consultado en fecha 5 de mayo, 2013.
146 ejecución con el fin de asegurar que su rendimiento no causa, sobre todo cuando el
contrato en cuestión es mucho plazo de acuerdo, las ruinas de una de las partes", el
Tribunal Arbitral también destacó que "este principio también se está imponiendo en el
derecho comercial internacional” citando para ello los artículos 6.2.2 y 6.2.3 de los
Principios de UNIDROIT.
En este caso la excesiva onerosidad es aplicada con matices. Según indicábamos,
debe buscarse, en las relaciones comerciales, que los contratos se cumplan según se
pactó. De ahí que los comerciantes no puedan alegar cualquier cambio en las
circunstancias como una justificación de incumplimiento.
147 3.7 INCUMPLIMIENTO.
Desde el momento en que se pacta un contrato con otra persona física o jurídica,
existe el riesgo de incurrir en un incumplimiento, o ser la víctima del incumplimiento de
la otra parte. El capítulo 7 de los Principios de UNIDROIT, y por tratarse de un tema tan
relevante y significante en el caso de los contratos mercantiles internacionales, se
procederá a analizar su contenido en la presente sección. Para los Principios
de
UNIDROIT, incumplimiento se define según su artículo 7.1.1, que dice: “consiste en la
falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo
el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”.
3.7.1
Eximentes de Responsabilidad
Para el incumplimiento, de acuerdo con estos Principios, es irrelevante si éste
fue tardío, parcial o total. La constatación del mero incumplimiento, habilita a una parte
para reclamar una indemnización. No obstante, la parte que asumió el riesgo comete
alguna acción u omisión que produjo el incumplimiento, no podrá escudarse en la actitud
de la otra parte para justificar su proceder. Así lo establece el artículo 7.1.2, que si bien
es protector del contratante que resulta afectado, no es irracional en cuanto a las causas
del incumplimiento.
En forma similar, el numeral 7.1.3, se refiere a supuestos razonables en los que
una parte podría no cumplir, pero exigiendo que se informe esta situación y se suspenda
la ejecución hasta que ambas partes puedan desempeñar sus contraprestaciones según lo
148 pactado. Esta sección presenta un artículo adicional, el 7.1.7, donde se justifica el
incumplimiento
por razones de fuerza mayor, definiéndolo en términos de “Todo
acontecimiento que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido resistirse.”179
En concordancia con lo transcrito, se expondrá el siguiente laudo arbitral, que
ejemplifica un supuesto de incumplimiento justificado:
Laudo Arbitral del 9 de octubre de 2006. Corte Internacional de Arbitraje CCI.180
Una empresa europea (la reclamante) es la arrendataria de una aeronave, la cual
vende a otra empresa europea (demandada) con el consentimiento de la arrendadora (una
institución financiera). El proceso de desinscripción del avión tomó más tiempo de lo
previsto, por lo que la empresa compradora, decidió comprar la aeronave directamente al
arrendador, sin ninguna reserva de derecho del arrendatario. En virtud del nuevo acuerdo
adoptado por la empresa demandada, la arrendataria decide interponer el reclamo de
indemnización por su pérdida de beneficios, con base en las leyes de Suiza, pues así se
pactó en la cláusula arbitral.
El Árbitro Único, decidió conceder los daños y perjuicios, en virtud de la
violación que sufrió el demandante, del acuerdo inicial entre la empresa arrendataria y la
compradora. El Árbitro analizó que la imposibilidad de la empresa vendedora de cumplir
se debió a la conducta del comprador, quien actuó de manera tal que hizo imposible la
ejecución del contrato a pesar de que inicialmente, la imposibilidad no existía; y
179Cabanellas,
Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 18ª Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina.
2006 180
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1177. Consultado en fecha 11 de mayo, 2013.
149 estableció que el acuerdo inicial entre las partes del conflicto no era nulo bajo el artículo
7.2.2 de los Principios de UNIDROIT. Agrega el Árbitro que el caso no podía basarse en
el incumplimiento de la reclamante, como lo hizo parecer la parte demandada si el
cumplimiento era atribuible únicamente a ella misma.
La fuerza mayor, ha sido un eximente de responsabilidad por excelencia desde
años atrás en materia contractual. Por ejemplo, la base de los Principios UNIDROIT, la
Convención de Viena, establece en su sección IV las causas de exoneración, y su artículo
79, primer inciso, guarda una gran similitud con el artículo 7.1.7 de UNIDROIT.
“Artículo 79
1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de
cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y
si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el
impedimento en el momento de la celebración del contrato,
que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus
consecuencias.”
Mientras que el inciso primero del artículo 7.1.7 versa de la siguiente manera:
“(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte
prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno
a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no
cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber
evitado o superado sus consecuencias”.
150 El hecho de que exista una eximente de responsabilidad, no implica que las parte
afectada no tenga la opción de rescindir el contrato, simplemente se le exime a la parte
que debe cumplir la prestación de responder por el incumplimiento, pues éste no se debió
a razones dentro de su control. Al respecto versa la resolución 82-2078/2009-43, del 16
de setiembre del 2009.
En la Corte Segunda de Apelaciones de Arbitrazh, dos
compañías de la Federación Rusa, celebraron un contrato sobre el suministro de
mercancías.
Cuando una de las partes no logró cumplir con lo pactado, alegó la
existencia de una crisis financiera. La Corte excluyó el argumento de que la crisis
financiera no resulta ser fuerza mayor ya que no significa que haya inevitabilidad, pues
se pueden tomar las acciones necesarias para cumplir con las obligaciones que se tengan
previas a la crisis, al verse venir.181
3.7.2
Derecho de las Partes
Siempre que una parte sea afectada por un incumplimiento de la otra, tendrá
derecho a exigirlo por la vía correspondiente o bien proponer algún otro remedio. La
Sección 4 de este capítulo, presenta el derecho de resarcimiento, el cual se asemeja al
artículo 1045 del Código Civil. Dicho artículo y el número 7.4.1, en principio versan
sobre lo mismo, pues obligan al culpable del incumplimiento a reparar o resarcir el daño
que causó a su contraparte.
Artículo 1045 del Código Civil:
181
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1602. Consultado en fecha 12 de mayo, 2013
151 “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia,
causa a otro un daño está obligado a repararlo junto con los
perjuicios.”
Artículo 7.4.1 de los Principios de UNIDROIT:
“Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada
derecho al resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia
con otros remedios, salvo que el incumplimiento sea excusable
conforme a estos Principios.”
Como se puede observar, el fondo y el concepto planteado en estos dos artículos
consisten de lo mismo. En ambos casos, se dispone que el incumpliente que causa un
daño, habilita a quien tiene derecho para reclamarlo, imponiéndose la obligación de
cumplir la prestación pactada.
En general, en un contrato de corte comercial
internacional alguna de las partes estará obligada a pagar un precio determinado. Sin
embargo, los Principios de UNIDROIT proveen que si el pagador incumple, cabe la
posibilidad de utilizar otra solución. Frente a dicho supuesto, el autor Douglas Laycock
ha indicado que cabe hacer lo siguiente:
“Cualquier cosa que una corte pueda hacer por un litigante que
haya sido perjudicado o que vaya a ser perjudicado. Los dos
remedios más comunes son las sentencias en que los
demandantes están facultados para cobrar sumas o dinero de los
demandados para que se abstengan de su conducta maliciosa o
para deshacer las consecuencias. La corte decide si el litigante
152 ha sido perjudicado bajo la ley sustantiva; realiza su consulta de
conformidad con el derecho procesal. La ley de remedios recae
en alguna parte entre fondo y procedimiento, distinto de ambos,
pero traslapándose con ambos.”182
En referencia a este tema, sobre el derecho al reclamo del incumplimiento en
cuanto al pago, se expone el ejemplo del siguiente laudo arbitral:
Laudo Arbitral 23/2006 de la Corte International de Arbitraje de la Cámara de
Comercio y la Industria de la Federación Rusa. 1 de febrero, 2007.
Una compañía de Estonia y una de Kazakstán celebran un contrato para la
compraventa de mercancías. La primera interpone un reclamo contra la empresa de
Kazakstán, ya que ésta entregó únicamente parte de la mercancía convenida; la cual
además había sido pagada por adelantado al precio completo por la totalidad de
mercancía pactada. Por lo que el reclamo se basó en la restitución monetaria de la
mercancía no entregada.
El contrato se regía por las leyes de Rusia, no obstante, los Estados de ambas
partes pertenecen a la Convención de Viena, por lo que se aplica dicho instrumento junto
con los artículo 7.2.1, 7.2.2 y 1.3 de los Principios de UNIDROIT, todas estas leyes
indica que la provisión establecida en el contrato era clara y se ordena el pago.183
182
Laycock, Douglas. Modern American Remedies. 3era Ed. 2002. Traducida al idioma español por Ma.
Gabriela Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 16.
183
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1325. Consultado en fecha 13 de mayo. 2013.
153 3.8 COMPENSACIÓN.
El capítulo 8 de los Principios de UNIDROIT analiza la figura jurídica de la
compensación. Contiene cinco numerales, divididos en los siguientes temas: Condiciones
de la compensación (8,1); Compensación de deudas en moneda extranjera (8.2);
Notificación de la compensación (8.3); Contenido de la notificación (8.4); Efectos de la
compensación (8.5).
El jurista Alberto Brenes Córdoba definió la compensación como la extinción
recíproca de dos deudas, la cual tiene lugar cuando dos personas son entre sí deudoras y
acreedoras de prestaciones líquidas y exigibles, relativas a dinero o a otras cosas
fungibles de la misma especie y calidad. Asimismo, considera que existen tres formas
distintas de compensación: legal, facultativa y judicial.184 Al respecto de su regulación
normativa en Costa Rica, el artículo 806 del Código Civil contempla la siguiente
definición:
“ARTÍCULO 806.- Tiene lugar la compensación cuando dos
personas reúnen la calidad de deudores y acreedores
recíprocamente y por su propio derecho, siempre que ambas
deudas sean liquidas y exigibles, y de cantidades de dinero o
de cosas fungibles de la misma especie y calidad.”
184
Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Obligaciones. Sétima edición. San José. Costa Rica. Editorial
Juricentro. Citado en Informe de Investigación de CIJUL. “La compensación en materia civil”.
154 Aunado a lo dispuesto, según la letra Código Civil, no procederá la compensación
en cinco supuestos taxados, a saber: A) Cuando una de las partes hubiere renunciado de
antemano el derecho de compensación. B) Cuando la deuda consistiere en cosa de que el
propietario ha sido despojado injustamente. C) Cuando la deuda tuviere por objeto una
cosa depositada. D) Cuando la deuda sea de una pensión alimenticia o de otros bienes no
embargables. E) Cuando ella perjudique derechos adquiridos por terceros, o produzca el
efecto de impedir que una de las sumas se aplique al objeto a que estaba especialmente
destinada por la naturaleza de la convención o por la voluntad formalmente expresada de
la parte que hace la entrega a la otra.185
Nuevamente, las definiciones de la legislación costarricense no son distantes de lo
estipulado en los Principios de UNIDROIT. Al respecto, cabe citar de seguido el
contenido de los artículos 8.1 y 8.5 de los Principios:
ARTÍCULO 8.1 (Condiciones de la compensación)
(1) Cuando dos partes se deben recíprocamente deudas de
dinero u otras prestaciones de igual naturaleza, cualquiera de
ellas (“la primera parte”) puede compensar su obligación
con la de su acreedor (“la otra parte”) si en el momento de la
compensación:
(a) la primera parte está facultada para cumplir con su
obligación;
185
Artículo 808 del Código Civil de la República de Costa Rica.
155 (b) la obligación de la otra parte se encuentra determinada en
cuanto a su existencia e importe y su cumplimiento es debido.
(2) Si las obligaciones de ambas partes surgen del mismo
contrato, la primera parte puede también compensar su
obligación con una obligación de la otra parte cuya existencia
o importe no se encuentre determinado.
ARTÍCULO 8.5 (Efectos de la compensación)
(1) La compensación extingue las obligaciones.
(2) Si las obligaciones difieren en su importe, la
compensación extingue las obligaciones hasta el importe de la
obligación menos onerosa.
(3) La compensación surte efectos desde la notificación.
Si se reúnen las condiciones del artículo 8.1, entonces se cumplirán los efectos
dispuestos en el artículo 8.5; es decir, como si dos pagos válidos hubiesen sido
realizados, las deudas de las dos partes se extinguen en la medida de la compensación. Si
las dos deudas difieren en su monto, la compensación extinguirá las deudas solamente
hasta por el monto de la menor.
Para concluir el análisis de este capítulo, resaltamos que los efectos de la
compensación (la extinción de las deudas) se cumple en el momento de la notificación.
Además, los efectos jurídicos de la compensación no serán retroactivos; únicamente hacia
156 futuro. Según los comentarios oficiales de UNILEX, dos consecuencias derivan de esta
regla: en primer lugar los intereses de la deuda corren a partir del día de la notificación.
En segundo lugar, si se realizó un pago indebido después de la declaración de la
compensación, la restitución de la suma puede pedirse puesto que el pago no tendrá
fundamento jurídico. 186
186
Comentarios oficiales a los Principios de UNIDROIT. Versión de 2010.
http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13637&x=1. Consultado en fecha 3 de mayo,
2013.
157 CAPITULO 4. COSTA RICA Y LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
4.1 Aplicación en arbitrajes en Costa Rica
En Costa Rica las disputas nacidas de contratos de corte comercial internacional
se pueden resolver ya sea en la vía judicial o bien por medio de una Corte Arbitral. En
este país existe una carga alta de expedientes en los Tribunales, y el comercio, sea
nacional o internacional, por su naturaleza dinámica, requiere un proceso más rápido para
la resolución de controversias. En Costa Rica se admite la resolución de conflictos por
medio del arbitraje en la Ley 7727, particularmente en su artículo segundo, el cual versa
de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 2.- Solución de diferencias patrimoniales
Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la
negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras
técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales
de naturaleza disponible.”
Dicha ley, así como el artículo 43 de la Constitución Política, avalan el uso del arbitraje
como un medio alterno para la resolución del conflicto:
“Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias
patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio
pendiente.”
158 En virtud de esta materia rige la Ley sobre el Arbitraje Comercial Internacional, número
8937. Esta es una ley especial, la cual se sobrepone a la general, la cual sería la ley RAC.
Esta ley se basó en la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional.
Esta ley se utiliza para la resolución de controversias de contratos comerciales que
sean bilaterales o multilaterales y de origen internacional, y en razón de dicha naturaleza
internacional se debe de respetar los principios generales del derecho, de conformidad con
el artículo 2-A sobre el origen internacional y los principios generales:
“1)
En la interpretación de la presente ley habrá de tenerse
en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
2)
Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la
presente ley, que no estén expresamente resueltas en ella, se
dirimirán de conformidad con los principios generales en que se
basa la presente ley.”
Como se ha expuesto, los Principios UNIDROIT pretenden unificar el derecho
internacional privado y crear así:
“un lenguaje común, que obvie las discusiones meramente
semánticas, pero que además exprese un sistema racional y ético,
también común, producto del espíritu pluralista y de tolerancia tan
pregonado en nuestro tiempo, que implica deposición de principios,
159 búsqueda desprevenida de lo óptimo en cada sistema, respeto de
sanas
costumbres
comerciales
generalizadas,
intuición
de
respuestas apropiadas, vigencia de una ética rigurosa. (…) los
Principios de Unidroit estimulan esa [la] apertura, a la vez que
contribuyen a situarnos en el ámbito universal, hablando la lingua
franca”187
Este instrumento no ha sido ratificado por Costa Rica, de manera que no resulta ser de
aplicación obligatoria. No obstante, algunos de los principios presentes en las reglas de
UNIDROIT, como lo son los principios imperantes de Buena Fe y Lealtad Negocial, por
ejemplo, deberán ser respetados siempre, sin importar la situación particular o la ley que
se utilice.
En Costa Rica se ha llevado a cabo algunos arbitrajes en los que se ha utilizado
estos principios como base para la resolución del conflicto. A continuación, se expondrá
los siguientes laudos sobre conflictos resueltos en territorio nacional. Gracias a estos se
puede afirmar, de acuerdo a la lex arbitri, que los principios sí tienen cabida para la
resolución de controversias de ésta índole.
Laudo del 30 de abril, 2001. Arbitraje Ad Hoc en San José, Costa Rica.
Una empresa francesa y una compañía de Costa Rica acordaron participar en un
187 Hinesteroza,
Fernando (1996). Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En Los Principios
de Unidroit: ¿Un derecho común de los contratos para las Américas?, op. cit., p. 190. 160 procedimiento de licitación pública para la construcción y explotación bajo un régimen de
exclusividad en los centros de revisión técnica de vehículos en Costa Rica por un período
de diez años.
El contrato fue finalmente adjudicado a un tercero. De acuerdo con la empresa
costarricense la adjudicación era inadecuada, pero la empresa francesa se negó a unirse a
su socio para impugnar la adjudicación ante la autoridad competente, lo que le impidió a
la empresa costarricense concluir el procedimiento. La empresa costarricense inició un
procedimiento arbitral contra la empresa francesa, para lo cual tomó como base el
incumplimiento del acuerdo de joint venture. Esta reclama la indemnización por los daños
sufridos, tal como la pérdida de beneficios que podría haber esperado a hacer durante el
período de diez años de tiempo.
En el contrato, las partes habían acordado que toda controversia debía ser resuelta
basándose en la Buena Fe y los usos justos y prácticas comerciales más sólidas y términos
amigables. El Tribunal Arbitral decidió aplicar los Principios UNIDROIT pues consideró
que este instrumento es el componente central de las normas y principios generales que
regulan las obligaciones contractuales internacionales y disfrutar de un amplio consenso
internacional.
En cuanto a la resolución de los temas de fondo el Tribunal Arbitral consideró que
la negativa de la compañía francesa de unirse a la compañía de Costa Rica en su
impugnación en contra de la decisión de la entidad adjudicadora había causado un
incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato de joint venture. Por tal
motivo, se refirió a los artículos 1.7, 1.8, 4.1, 5.1.3 y 5.1.4 de los Principios UNIDROIT.
161 Asimismo, se invocó el principio general de la prohibición de venire contra factum
proprium, y se citaron algunas disposiciones pertinentes de los Principios UNIDROIT.
El Tribunal Arbitral consideró que las ganancias esperadas eran demasiado
inciertas como para poder hacer un cálculo de la indemnización total, y por ello con base
en el artículo 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, se rechazó el reclamo de la demandante
de daños y perjuicios por lucro cesante.188
Laudo del 1 de junio, 2003. Centro de Arbitraje de la Cámara Costarricense de
Comercio. San José, Costa Rica.
En este caso una empresa de Costa Rica dedicada a la industria hotelera encargó a
una empresa de contabilidad de Costa Rica para preparar un reclamo a la compañía de
seguros por daños a uno de sus hoteles causados por una inundación repentina. La firma
de contabilidad presenta a la compañía de seguros un informe de daños dos semanas antes
de la fecha límite para la presentación del reclamo.
La compañía aseguradora informó a la empresa costarricense que el daño se debía
de detallar de manera más específica. Tras recibir dicha notificación, la empresa hotelera,
optó por contratar a otra firma de contabilidad para hacer el trabajo.
A la primera empresa de contabilidad, la original, se le pagó sólo una parte de los
honorarios acordados. Por lo tanto, esta decidió presentar una demanda en contra la
188
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1100. Visitada el 20 de mayo, 2013.
162 compañía hotelera alegando que había incumplido el contrato por terminación unilateral,
en virtud de la comunicación recibida por la compañía de seguros, quien solicitó se
completara el informe.
El Tribunal Arbitral, mientras basando su decisión en la ley de Costa Rica,
también se refirió a los Principios UNIDROIT, no como una fuente de derecho no
acordada o invocada por las partes, sino por su valor doctrinal.
Respecto al fondo, el
Tribunal de Arbitraje falló a favor del demandante. Al hacer hincapié en el deber de las
partes de actuar de acuerdo con la Buena Fe al realizar su contrato. Se refirió, entre otros
con el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT.189
4.2 Caso recurrido ante Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
El conflicto surgió entre la compañía ALTERRA Partners Costa Rica S.A. y el
Consejo Técnico de Aviación Civil (CETAC).
La compañía indicada inició un
procedimiento arbitral en contra del CETAC, y pretendía se reconociera la obligación
estatal de reconocer los gastos en que incurrió, en costos adicionales, en maquinaria y
adecuación del procedimiento, intereses legales y costas procesales.
ALTERRA fue la compañía a la que se adjudicó la licitación pública para operar,
administrar, financiar, construir y promover el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría.
189
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1101. Visitada el 20 de mayo, 2013.
163 En el año 2002 ALTERRA debía de pavimentar la pista de aterrizaje, para ello tuvo que
comprar maquinaria adicional e incurrir en los gastos necesarios para cumplir con tarea de
pavimentación.
ALTERRA realizó el reclamo correspondiente por dichos gastos ante el Órgano
Fiscalizador, quien consideró que se debía de seguir la vía administrativa para el reclamo
formal. No obstante, el Contrato del Gestión Interesada que se firmó entre las partes
indicaba lo siguiente en caso de existir una disputa:
“Si la controversia no puede ser resuelta amigablemente por la
Comisión Técnica de Conciliación dentro del plazo de treinta días
luego de solicitado el establecimiento de la Comisión más las
prórrogas acordadas, ésta será sometida a un procedimiento de
arbitraje de derecho obligatorio que estará regulado por la Ley
de Resolución Alterna de Conflictos No. 7727 de 14 de enero de
1998 y por el procedimiento arbitral estipulado en este
Contrato.”190
El arbitraje se llevó a cabo en el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Costarricense- Norteamericana (CICA-AMCHAM), en contra del CETAC y el
Estado solidariamente. El Tribunal Arbitral mediante la resolución número 1-05, decidió
acoger la falta de derecho alegado por las demandadas. Por lo tanto, rechazó la demanda
en todos sus extremos, y condenó a la actora al pago de las costas procesales.
190
Resolución 176-F-2006 de las 9:50 horas del 23 de marzo del año 2006, de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.
164 ALTERRA, tras salir perdidosa del procedimiento arbitral recurre a la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia para interponer un recurso de nulidad del laudo.
Varias fueron las causales de nulidad alegadas por la parte recurrente, sin embargo, la que
importa para este trabajo es la tercera: “violación a las normas de orden público”191.
Indica esta parte que el laudo arbitral se fundamentó en los Principios UNIDROIT,
por ser las normas consuetudinarias del Derecho Comercial Internacional; alegan que el
Contrato de Gestión Interesada se regula por el derecho costarricense, particularmente su
rama administrativa, que son normas de orden público. Por lo que las reglas de derecho
imperantes en el Derecho Comercial Privado e Internacional no pueden aplicarse en lugar
de las normas de Derecho Administrativo.
Al respecto la Sala resolvió que los Principios UNIDROIT fueron utilizados con
fines ilustrativos, pues contienen disposiciones generales aplicables al caso concreto. Lo
dispuesto por el Tribunal Arbitral en cuanto a los Principios UNIDROIT y su relación con
el contrato en cuestión versó de la siguiente manera:
“SOBRE EL FONDO (…) Dada la naturaleza misma de la gestión
interesada, el Gestor se halla especialmente obligado a prestar el
servicio ajustado a las condiciones de continuidad estipuladas.
Cualquier circunstancia o situación, ajenas a su voluntad o fuera de su
control, que atentaren contra ello, deben ser oportunamente expuestas
por los canales previstos, en busca de la solución correspondiente. En el
Apéndice E, cláusula 5.6.1 del Contrato de Gestión Interesada, se
191 Ídem 165 preceptúa, en tal evento , la obligación del Gestor de justificar por
escrito al CETAC, por medio del Órgano Fiscalizador, y en un plazo no
mayor de 15 días naturales, la circunstancia de tal índole incidente (sic).
Ello, además, debe hacerlo, antes del vencimiento del plazo vigente para
el asunto de que se trate.
Sobre el particular, de acuerdo con los
Principios de UNIDROIT dado el supuesto de caso fortuito (Hardship), la
parte en posibilidad de proponer negociaciones a la otra, está en la
obligación de continuar, mientras tanto, la obra, la cual no puede
suspender unilateralmente (artículo 6.2.3) (2). Este principio se aplica
igualmente si, dado el caso fortuito, éste produjere desequilibrio
económico en las condiciones del contrato (artículo 6.2.1. a) (…) La
parte actora, en su réplica aduce ciertos motivos justificantes de la
suspensión unilateral efectuada.
Sin embargo, no las expuso
oportunamente, con su debido respaldo probatorio, por la vía legal
correspondiente antes de abordar el camino de la suspensión unilateral.
Más aún, dentro de este proceso, aunque las aduce tangencialmente,
tampoco aportar prueba alguna sobre tales razones.”192
Finalmente, la Sala optó por declarar sin lugar el recurso de nulidad presentado por
ALTERRA.
En este caso, los Principios UNIDROIT fueron utilizados como un medio de
integración a las normas que regían el procedimiento arbitral. La parte perdidosa intentó
192
ídem
166 alegar que dichos Principios se utilizaron como fundamento del laudo, y derogaron las
normas de Derecho Administrativo que regía el Contrato. No obstante, la Sala Primera
también apreció que este instrumento internacional fue mencionado con un fin de
integración de las normas y para ilustrar más a fondo sus motivaciones para tomar la
decisión final.
4.3 Principios UNIDROIT y Costa Rica
El Código de Comercio Costarricense prevé la utilización de los usos y
costumbres, así como la de los principios generales del derecho en casos particulares en
los que las leyes de orden público relacionados a la materia en cuestión no contengan
disposiciones al respecto. Lo anterior se ve reflejado en al artículo 2 de dicho Código:
“Cuando no exista en este Código, ni en otras leyes mercantiles,
disposición concreta que rija determinada materia o caso, se
aplicarán, por su orden y en lo pertinente, las del Código Civil, los
usos y costumbres y los principios generales de derecho. En cuanto
a la aplicación de los usos y costumbres, privarán los locales sobre
los nacionales; los nacionales sobre los internacionales; y los
especiales sobre los generales.”
167 La materia comercial por definición ha sido cambiante de manera sumamente dinámica.
El Código de Comercio de Costa Rica es de 1964, sobra decir el grado de retraso que
sufre la regulación sobre la materia en el país.
Si no se regula todas las formas de contratación del mundo moderno, menos
posibilidades existen para que se regule las relaciones entre las partes en un contrato
comercial internacional.
Las normas costarricenses sobre la materia comercial son
deficientes, por lo que es claro el país se queda en el rezago. Para combatir este vacío se
debe abrir la posibilidad de un mayor uso sobre los principios generales del Derecho
Comercial así como los usos y costumbres, ya que éstas siempre van al día con las
necesidades de los comerciantes.
Según Sibaja Guillén, existen “tres organismos principales de done emana
actualmente la Nueva Lex Mercatoria: (i) la UNIDROIT, (ii) la CNUDMI o UNCITRAL,
y (iii) la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Dichas organizaciones son las que
han hecho posible la recopilación y codificación informal de los Principios UNIDROIT
sobre los contratos Comerciales Internacionales, el Reglamento de Arbitraje CNUDMI y
los INCOTERMS de la CCI.”193 En Costa Rica, el instrumento de mayor utilización de los
recién mencionado son los INCOTERMS.
Los INCOTERMS se definen como “términos de embarque estandarizados
definidos por la Cámara Internacional de Comercio, que distribuye los costos y las
193
Sibaja Guillén, Luis. “Comentarios sobre el Acuerdo Arbitral Internacional en Costa Rica”. Revista
Judicial N° 99. San José, Costa Rica. Marzo, 2011.
168 responsabilidades de los embarques internacionales entre compradores y vendedores”194.
Estos se utilizan tras un acuerdo entre partes, en el cual se especifica la responsabilidad de
cada parte y hasta dónde llegará dicha responsabilidad. Tienen un carácter facultativo, su
eficacia depende única y exclusivamente si se incorporan al contrato.
Posiblemente el éxito de los INCOTERMS en el país se ha debido al apoyo que
han recibido por parte de la Cámara de Comercio de Costa Rica, así como la Promotora de
Comercio Exterior (PROCOMER). Si bien los INCOTERMS presentan una forma clara y
sencilla de establecer la responsabilidad de un embarque éstos no disponen materia
sustancial para resolver un conflicto.
Los Principios UNIDROIT, como la Nueva Lex Mercatoria, se pueden utilizar
como una ley de fondo para resolver un conflicto de corte comercial internacional. Tal
como lo menciona Sibaja Guillén, quien además expone que dichos instrumentos no se
ocupan de cuestiones jurisdiccionales195, ya que la Lex Mercatoria no se reduce a un
territorio, simplemente responde a los cambios del mundo comercial.
En Costa Rica la regulación sobre la nueva lex mercatoria, ha sido prácticamente
nula. Por ello, el país necesita una regulación sobre la materia, o bien, una apertura en la
mentalidad de los tribunales judiciales, y en las mentes de los litigantes.
Como se expuso en el apartado anterior, el Tribunal Arbitral optó por utilizar los
Principios UNIDROIT como medio de integración del laudo, en razón de la riqueza que
194 Black’sLawDictionary,
9th ed. West Group. 2009. Traducida al idioma español por Ma. Gabriela
Retana Chaves, ver Anexo I, cita número 17. 195 Sibaja Guillén, Luis. “Comentarios sobre el Acuerdo Arbitral Internacional en Costa Rica”. Revista
Judicial N° 99. San José, Costa Rica. Marzo, 2011. 169 éstos poseen sobre los diversos temas que trata un contrato de índole comercial
internacional. Por su lado, una de las partes, intentó recurrir al un incidente de nulidad,
por el uso de los Principios de UNIDROIT como referencia.
Es sumamente importante
que se entienda que la aplicación de este instrumento “no atentaría en nada con el sistema
que nos rige, pues tanto se respeta la ley estatal como la autonomía de la voluntad y la
libertad de contratación, dándole a las partes en una transacción la seguridad de que lo
que acuerden entre ellas será ley.”196
196
Ídem
170 CONCLUSIONES
A raíz de la presente investigación se ha obtenido las siguientes conclusiones: los
Principios de UNIDROIT constituyen un cuerpo normativo útil y seguro, capaz de
aplicarse directamente en la resolución de disputas originadas en relaciones
de
contratación comercial internacional. Para establecer la afirmación anterior se tomaron en
cuentadistintos elementos característicos del tema objeto de la investigación, que se
indicarán a continuación.
En primer término, se atendió a la fuente productora de estos instrumentos. El
Instituto UNIDROIT, o Instituto de Roma. Este ha trabajado con base en la meta
primordial de unificar las normas que rigen el Derecho Privado en el ámbito global.
Lejos de ser una tarea sencilla, esto ha requerido el esfuerzo de varias décadas para
obtener resultados exitosos, cuyos efectos se evidenciaron a partir del año 1994, cuando
se publicó la primera versión de los Principios de UNIDROIT.
Desde la redacción del primer documento hasta sus posteriores reformas, la
interdisciplinariedad ha sido garantía del contenido serio de UNIDROIT. Por ejemplo, el
primer grupo de trabajo encargado de la redacción original de los Principios estuvo
conformado por algunos de los juristas más destacados del mundo en Derecho Privado,
quienes provenían de los siguientes países: Brasil, Canadá, Ghana, Egipto, Italia, Estados
Unidos de América, Australia, Bélgica, Reino Unido, Holanda, República Popular de
China, Francia, Federación Rusa, Dinamarca, Alemania y Japón. Además de la
interdisciplinariedad, es indudable que los amplios conocimientos de las autoridades que
171 han trabajado en UNIDROIT son una garantía de seguridad jurídica para las partes
contratantes.
En segundo lugar, el estudio de la jurisprudencia arbitral internacional, que se
llevó a cabo a través de la base de datos UNILEX, fue lo que permitió descubrir que los
Principios de UNIDROIT han trascendido de la teoría, y tienen consecuencias prácticas
en la vida de los comerciantes, sea cual sea su actividad particular. Esto viene ocurriendo
a diario, en todas las regiones del mundo, sin importan cuán remotas sean éstas. A través
del estudio del capítulo tercero de esta investigación, se logra apreciar que las
disposiciones de los Principios de UNIDROIT se han aplicado en una diversidad de casos
distintos dentro de la materia, y se ha logrado obtener soluciones prácticas frente a
problemas concretos.
Con base en lo anterior se ha ilustrado por medio de ejemplos la utilidad práctica
y el valor jurídico de los Principios UNIDROIT. Se mencionó disputas entre
comerciantes de Lituania, Irán, China, Rusia, Estados Unidos, Costa Rica, Holanda,
Francia, entre muchos otros países, que deciden contratar sin siquiera compartir la misma
posición dentro del espectro político. En algunas ocasiones, los problemas entre los
comerciantes se utilizan aplicando solo lo dispuesto por UNIDROIT; sea porque las
partes así convinieron en su contrato, o bien, porque los árbitros sugieren el uso de estas
reglas y las partes aceptan.
También, ha sucedido que en el laudo o la sentencia se realiza un análisis jurídico
que comprende los Principios de UNIDROIT, involucrando legislaciones locales de
algún país (por ejemplo el Código Civil o el Código de Comercio) y logre una solución
172 al problema a partir de un estudio normativo integral. En forma semejante, puede ser que
los Principios únicamente se utilicen a manera de referencia por su contenido destacable.
Esto último es parecido a lo que suelen hacer los jueces de cualquier país, cuando tienen
que resolver un conflicto y para ello estudian la doctrina de otros países.
Como tercer punto conclusivo, se debe precisar en
algunas observaciones
respecto al ámbito de aplicación de los Principios de UNIDROIT. Si bien es cierto que
estos instrumentos han sido de mayor utilización en sede arbitral, pues así lo demuestra el
análisis de la jurisprudencia internacional analizada; no es cierto que esa jurisdicción sea
la única que permita aplicar las reglas que ha elaborado el Instituto de Roma. Algunos de
los fallos que se estudió, fueron dictados por los tribunales de justicia superiores de esos
países, en sede judicial.
Se considera que el hecho de que los Principios de UNIDROIT se apliquen más
en sede arbitral, obedece a la naturaleza de las situaciones para las que éstos han sido
redactados. Lo anterior ya que se sabe que una característica notoria del tráfico mercantil
es su dinamismo. Los comerciantes de la era globalizada no quieren perder tiempo en
cuestiones accesorias a sus objetivos primarios. De ahí que cada vez sea más común que
las partes contratantes pacten cláusulas compromisorias. Allí, los decisores serán árbitros,
que suelen estar involucrados en temas comerciales, y por ende mejor enterados de las
prácticas y costumbres de los mercaderes, y tendrán mayor libertad de aplicar
disposiciones que no necesariamente provengan de un territorio particular.
La cuarta consideración que se desea proyectar se desarrolla mejor a partir de la
siguiente pregunta: ¿Se aplican los Principios de UNIDROIT para resolver directamente
173 conflictos originados a partir de relaciones de contratación comercial internacional en
Costa Rica? La respuesta es no. Aunque a la fecha de redacción de estas conclusiones hay
63 países adheridos al Estatuto de UNIDROIT, Costa Rica no forma parte de esa lista.
Es posible que conforme aumenta la aplicación de estas normas en los arbitrajes
realizados en Costa Rica, incremente a su vez el número de personas que se acogen a
mecanismos alternos a la justicia judicial, los cuales constituyen un derecho
constitucional consagrado en el ordinal 43 de nuestra Carta Magna.
Una mora
considerable en el Poder Judicial aqueja en forma grave el funcionamiento de su sistema.
Este problema es ampliamente conocido; en particular respecto a los procesos
civiles y comerciales, que pueden tardar más de una década en solucionarse
definitivamente. De ahí que la aplicabilidad de las normas que conforman la nueva lex
mercatoria (como son los Principios de UNIDROIT o los INCOTERMS de la Cámara de
Comercio) pueda aumentar debido a causas indirectas, como serían las fallas de la
jurisdicción común.
Ahora bien, hay otras razones para ser optimistas en cuanto al posible incremento
en la aplicación de normas internacionales como los Principios de UNIDROIT, al menos
en lo que respecta al ordenamiento jurídico costarricense. Éstas podrían resumirse en dos
puntos relevantes.
Primero que todo, en Costa Rica se ha seguido una tradición civilista por muchas
décadas.
Este
país
ha
adherido
a
numerosas
convenciones
internacionales,
convirtiéndolas en Ley de la República y en consecuencia, de acatamiento obligatorio, lo
cual hace pensar que no sería ilógico el planteamiento de que se apruebe el Estatuto de
174 UNIDROIT en Costa Rica. En segundo lugar, ciertos acontecimientos en el ámbito
jurídico costarricense demuestran la voluntad de adherirse a instrumentos internacionales
que promuevan la uniformidad de criterios. Una ilustración clara de las tendencias
indicadas lo demuestra la aprobación de la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional
basada en la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)197. Esta desde el año 2011 se encuentra
vigente en Costa Rica.
Esta norma ha obligado a los abogados litigantes a estudiar a fondo las
disposiciones legales de
Estados foráneos, pues es factible que acaben siendo
contratados para llevar un proceso arbitral en distintas regiones del mundo, con base en
leyes extranjeras, siguiendo una ley modelo. Eso corresponde a una cualidad intrínseca
del funcionamiento del mundo globalizado, para el que todo profesional deberá
prepararse.
Finalmente, se plantea finalizar la fase conclusiva de este trabajo con algunos
argumentos adicionales, relacionados con lo expuesto hasta ahora. Siguiendo esa línea,
aunque en Costa Rica existe una costumbre de adherirse a convenciones internacionales y
algunos de los ejemplos citados permiten deducir que las tendencias actuales se dirigen a
la adopción de normas uniformes, se considera que en Costa Rica predominan criterios
territorialistas en la jurisprudencia judicial.
Se desconoce si la razón de este fenómeno se debe a un desconocimiento de
legislaciones extranjeras por parte de las autoridades judiciales. Ya que estas podrían ser
197
Ley No 8937 del 27 de abril de 2011.
175 aplicadas para solventar casos prácticos sin necesidad de recurrir siempre al Derecho
Interno. No obstante, este es el criterio personal de los autores de esta investigación
respecto al caso costarricense en particular. Para que los Principios de UNIDROIT
resulten de mayor aplicabilidad en sede judicial, el país debería aprobar el Estatuto de
UNIDROIT por la vía legislativa, convirtiendo dichos textos en parte del ordenamiento
jurídico vinculante.
Se sostiene que los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales
Internacionales forman parte de un cuerpo jurídico producto de experiencia, trabajo y
estudio. Su contenido ha tomado en consideración las buenas prácticas de los
comerciantes a nivel mundial, además de las decisiones judiciales y arbitrales de las
autoridades de diferentes regiones del mundo. Son además, normas sustantivas que
proveen soluciones prácticas frente a problemas concretos, sometidas a constantes
procesos de revisión y perfeccionamiento. Asimismo se debe de considerar que el
instrumento estudiado contiene principios que ya forman parte del ordenamiento jurídico
vigente, particularmente contenido en su primer capítulo. Los principios imperantes y
que se deben de respetar de manera obligatoria son el de buena fe, pacta sunt servanda y
libertad de contratación; por lo que de ser alegados en un proceso, tomando como base
los Estatutos de UNIDROIT, no debieran de ser considerados como objeto de nulidad de
un proceso.
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185 ANEXO I
CITAS EN EL IDIOMA INGLÉS Y SU
TRADUCCIÓN OFICIAL AL IDIOMA
ESPAÑOL
186 187 188 189 190 191 192