evolucion jurisprudencial del derecho a la adopción por parejas del

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EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA ADOPCIÓN POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO
MARIA CAROLINA GUZMAN RIOS
ANDREA MILENA GARCIA GALVEZ
ANA MARIA OSORIO TORO
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PEREIRA
2016
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EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA ADOPCIÓN POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO
MARIA CAROLINA GUZMAN RIOS
ANDREA MILENA GARCIA GALVEZ
ANA MARIA OSORIO TORO
MG. EDGAR AUGUSTO ARANA MONTOYA
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PEREIRA
2016
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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ...........................................................................................................4
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................................7
2.1. Problema de Investigación............................................................................................8
3. HIPOTESIS ....................................................................................................................10
4. JUSTIFICACION ..........................................................................................................11
5. OBJETIVOS ...................................................................................................................13
5.1 Objetivos Generales ...................................................................................................13
5.2 Objetivos Específicos .................................................................................................13
6. MARCO REFERENCIAL ............................................................................................14
6.1 Estado de Arte ............................................................................................................14
6.2 Marco Conceptual ......................................................................................................18
6.3 Marco Teórico ............................................................................................................42
6.4 Marco Jurisprudencial ..............................................................................................53
6.5 Marco Jurídico ...........................................................................................................64
7. METODOLOGIA DE INVESTIGACION ..................................................................69
8. CONCLUSIONES ..........................................................................................................70
9. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................72
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1. INTRODUCCIÓN.
Colombia que por regla general ha sido un país que ha enmarcado sus legislaciones
dentrode la moral, y que como corolario con la constitución de 1991 la legislación se
desliga de la iglesia y la moral, en la actualidad, él país se ve enfrentado a la evolución
social del ser humano que en virtud de estado social de derecho, se hizo presente con la
misma constitución de 1991 y que salvaguarda los derechos fundamentales de cada uno
de los habitantes de territorio nacional, ha desarrollado su forma de vida en ejercicio de
tales derechos. (Constitución Política de Colombia, Derechos fundamentales, preámbulo,
titulo 2 capítulo 1.Bogotá 4 de julio de 1991).
En desarrollo de esta evolución social un grupo minoritario de la población, ha
logrado exteriorizar las prácticas de homosexualismo que se desenvuelven en las
relaciones de pareja, y como consecuencia de ella la reclamación del reconocimiento de
las uniones de hecho para obtener la tutela de derechos patrimoniales, a la salud y a
seguridad social los cuales fueron reconocidos por vía jurisprudencial en Colombia.
En el mes de Abril de 2013, el congreso de Colombia haciendo caso al exhorto
realizado por la corte constitucional en la sentencia C-577 de 2011 decidió no aprobar
novedad legislativa de “implementar una política públicade protección de derechos de la
comunidad LGBT”(es.wikipedia.org)de modo que mediante normas de derecho positivo
se reconociera que “las parejas del mismo sexo deberían tener los mismos derechos de
reconocimiento que las parejas del sexo opuesto tradicionales parecido a los registros
domésticos o uniones civiles”(ídem)
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Así las cosas encontramos que las comunidades LGBTI han encontrado el
reconocimiento de algunos derechos que como ya se comentó, se reconocieron por vía
jurisprudencial, tales derechos reconocidos que son los que se adquieren por el hecho de
configurarse una unión marital, y corresponden a los que benefician al compañero o
compañera permanente al igual que al conyugue (dentro del matrimonio), del titular del
derecho.
Este reconocimiento de algunos derechos a las parejas del mismo sexo (LGBTI) y
más aún el gran precedente generado por la Corte Constitucional en la C-577 de 2011 de
elevar a la calidad de familia estas uniones entre PMS que conforman uniones de hecho,
conlleva a que las comunidades LGBTI reclamen otros derechos sobre los que aún la
Corte Constitucional no se ha pronunciado y de ahí que se configure la polémica social
de como girarán los derechos de las parejas homoparentales en torno a la “adopción, a la
reproducción asistida, a la reproducción in vitro, a la custodia de menores de edad por
PMS y a la patria potestad cuando alguna persona de la PMS tiene un hijo con
antelación”(Cardenas, 2011)
Cuando revisamos la evolución histórica en el mundo, “El recuento histórico
demuestra la presencia de la homosexualidad en los fenómenos sociales desde el
amanecer de la humanidad, condicionado, en cada caso, a las morales dadas por el núcleo
social en el cual están inmersos, adaptando su orientación sexual a los valores y metas
enaltecidos en cada sociedad. Los avances intelectuales en lo referente a los derechos
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humanos les han dado la posición de desear lo mismo que su igual, libertad para ser
quiénes son y desarrollarse como familia.” (Jaramillo, 2011)
En este punto luego de que en Colombia se han reconocido los derechos de las
lesbianas, gays, bisexuales y transexuales a desarrollarse como familia, esta calidad de
familia siempre ha tenido una limitación expresa en los pronunciamientos de la corte
constitucional en cuanto a la adopción, por tanto se requiere compilar el estudio en
cuanto a las adopciones homoparentales en el mundo para comprender la negativa de la
corte constitucional y el congreso de la república en cuanto a que en Colombia las parejas
del mismo sexo no puedan adoptar hijos.
Frente a la adopción de hijos por parte de las parejas del mismo sexo se ha
realizado un estudio doctrinal y jurídico referente al enfrenamiento de derechos del
interés superior del menor desde dos perspectivas, la física y la psicológica y el derecho
de las parejas homosexuales o lésbicas a tener una familia, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad. Es así como nos dispondremos a encontrar exactamente cuál
es el motivo por el cual en Colombia no se ha reconocido a las parejas conformadas por
la comunidad LGBTI o denominadas Parejas del Mismo Sexo, el derecho a adoptar un
hijo.
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2. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
La comunidad LGBTI Colombiana manifiesta su inconformismo por que las
normas de derecho positivo y la jurisprudencia no reconocen su derecho de adopción para
así encontrarse en igualdad de condiciones con las familias conformadas por uniones
heterosexuales y hasta monoparentales que si gozan de este derecho en Colombia.
A pesar de que la constitución colombiana define el concepto de familia bajo la
premisa de “unión entre un hombre y una mujer” la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-577 de 2011 reconoció como familia a la unión marital de hecho conformada
por personas del mismo sexo.
La Constitución Política de Colombiana consagra como derechos fundamentales:
Derecho a la integridad personal, Derecho a la Igualdad y a la no discriminación,
Derecho a la libre personalidad ; Derecho al honor, honra o reputación, Derecho a la vida
privada y familiar, Derecho a conformar una familia ; Derecho al Compromiso de
adopción de medidas para la efectividad de los derechos (cláusulas genéricas para el
conjunto de los derechos humanos reconocidos en las respectivas Declaraciones, Cartas o
Convenciones). Hacer regir las leyes y políticas internacionales y hacerlas valer ante la
ley Colombiana. Conexo al derecho internacional, es así como invocando estos derechos
las comunidades LGBTI Reclaman que se les tutelen los mismos y se declaran objeto de
discriminación y desigualdad por cuanto el estado no les permite legalizar las adopciones
para desarrollarse plenamente dentro de la figura de familia.
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La comunidad LGBTI, se cuestión porque en Colombia para el Fallador Judicial y
Legislador las uniones conformadas por parejas del mismo sexo puede NO brindar las
mismas condiciones psicológicas, económicas y morales que las brindadas por uniones
heterosexuales o por familias monoparentales
A la fecha ya gran parte de la sociedad, en general la población con tendencia al
pensamiento liberal, no comprende cual es la base para que los legisladores y juristas no
acepten la evolución social y no tutelen el derecho internacional humanitario de las
uniones conformadas por parejas del mismo sexo como si lo han hecho los creadores de
la norma positiva y los reguladores judiciales de otros países.
Los grupos de comunidades LGBTI se cuestionan en que se fundamenta la negativa
frente a considerar a una pareja homoparental como un hogar eficaz para el desarrollo
físico, social, emocional y económico del menor, pues a su juicio han profesado el lema
“más niños con hogar y menos niños con hambre y en estado de abandono.” (Isaza, 201303-30)).
No comprende la comunidad Lésbica, Gays, Bisexual y transexual, porque el
congreso de Colombia en representación de la sociedad, es decir, el legislador, no
considera a la familia conformada por parejas del mismo sexo apta para la crianza,
desarrollo y formación de un niño que no tenga un hogar biológico.
2.1 Formulación del problema
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¿Cuál ha sido el comportamiento de la jurisprudencia frente al derecho a la adopción por
parejas del mismo sexo?
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3. HIPÓTESIS
Las parejas homosexuales y lésbicas deben de gozar de los derechos de la igualdad,
de manera que el derecho a la adopción no debe ser considerado desde la percepción del
género sino del núcleo familiar, la estabilidad emocional que estos le puedan aportar y de
esta manera garantizar el derecho a la familia.
Hipótesis positiva
Se debe respetar el derecho a la familia de los niños que se encuentran
en
institutos del ICBF, permitiendo que las parejas del mismo sexo tengan el derecho a la
adopción.
Hipótesis negativa
NO se debe respetar el derecho a la familia de los niños que se encuentran en
institutos del ICBF, permitiendo que las parejas del mismo sexo tengan el derecho a la
adopción.
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4. JUSTIFICACIÓN
En Colombia, ya existen las parejas homosexuales del mismo sexo que desarrollan
su vida en condiciones similares a las parejas heterosexuales pero no bajo el mismo
reconocimiento legal, de hecho existen uniones que en su desarrollo familiar conviven
con menores que en la mayoría de los casos son hijos biológicos de una relación anterior
de uno de los compañeros permanentes LGBTI y en otros son hijos concebidos mediante
la inseminación artificial.
A esta época, ya la realidad social exige normas de derecho positivo que garanticen
a estas personas y a estos niños que conviven dentro de estas familias el reconocimiento
legal mediante legislación que faculte, controle y determine, de modo que no queden en
el limbo jurídico los derechos de los menores que conviven con padres del mismo sexo.
Es por ello que es tan importante para esta investigación determinar si las parejas
homosexuales pueden o no pueden adoptar niños en Colombia, y en caso negativo
determinar cuál es el móvil que impulsa al legislador a resolver que este tipo de
adopciones no están permitidas en este país.
Cuando nos remitimos a vislumbrar las posibilidades que existen en cuanto a la
viabilidad y las inconveniencias de la adopción de niños por parte de parejas del mismo
sexo, encontramos que como lo cuestiona Sergio Vélez estrada en su trabajoDos
ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción entre parejas del
mismo sexo(Velez, 2011): -es necesario realizar el ejercicio de ponderación de derechos
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para acogerse a uno de los postuados-“ (…) En el ejercicio de esa ponderación es
necesario tener presentes los riesgos que se considera puede sufrir el menor en caso de
ser adoptado por parejas del mismo sexo, o los peligros que se derivan de su estado de
abandono: si se acepta la adopción se afecta la integridad moral, psicológica y sexual del
menor (problemas eventuales e inciertos que no están documentados pero que en aras a la
discusión se asumirán como ciertos); si no se acepta, se afecta igualmente la personalidad
del menor en la medida que no promueve la construcción de lazos afectivos y de
capacidades para la vida que le permitan su inclusión social (daños ciertos y
documentados)”
“La elección del mal menor está condicionada a su mayor cercanía con los fines
constitucionales de promover el derecho fundamental a la familia y proteger la misma
como núcleo básico de la sociedad o, en otros términos, por el menor nivel de afectación
de esos fines. Si se acepta que el fin primordial es procurar por el ejercicio efectivo del
derecho fundamental a tener una familia no es posible negar la adopción en virtud de la
eventual afectación psicológica del menor. Acaso la condición de orfandad no puede
generar iguales o mayores riesgos que los derivados de la condición de hijo de dos
mamás o de dos papás (ibídem).
En razón a lo anterior, la sociedad no comprende aun si las parejas homosexuales
pueden o no pueden adoptar hijos, es por ello que esta investigación pretende dejar claro
este interrogante fundamentando su conclusión de acuerdo a los conceptos doctrinales,
jurídicos y clínicos que existen.
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5. OBJETIVOS
5.1 Objetivo General
Determinar el comportamiento de la jurisprudencia frente al derecho a la adopción por
parejas del mismo sexo
5.2 Objetivos específicos
Estudiar los pronunciamientos que por vía jurisprudencias ha emitido el máximo tribunal
constitucional en Colombia con respecto al reconocimiento de algunos derechos
patrimoniales a las parejas homosexuales.
Describir las legislaciones internacionales que han aceptado e incluido en su
normatividad positiva políticas públicasque reconoce a las parejas homoparentales el
derecho a adoptar niños.
Examinar cuales son los derechos fundamentales consagrados en la carta magna que se le
son violados a la parejas homosexuales cuando se les niega su solicitud la adopción en
Colombia.
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6. MARCO REFERENCIAL
6.1 Estado Del Arte O Antecedentes Investigativos
Colombia un país en plena evolución social, necesita normatividad positiva que
regule los hechos sociales y comportamientos sociales que el ser humano desarrolla en
medio de su evolución.
En la actualidad y en desarrollo de los derechos fundamentales de las personas el
homosexualismo toma un mayor protagonismo que ya no radica en las críticas sociales
sino en la reclamación de sus derechos. Es por ello que la Corte Constitucional
Colombiana ha reconocido a las uniones conformadas por parejas homosexuales ciertos
derechos que a juicio de sus protagonistas no son suficientes para su necesidad social y
para su completo desarrollo como personas.
Es así como investigadores inquietos por la necesidad de normatividad positiva se
han pronunciado con respecto a la adopción por parejas homoparentales como lo hizo
Sergio estrada Vélez, en su trabajo denominado “Familia, matrimonio y adopción:
algunas reflexiones en defensa del derecho de lasparejas del mismo sexo a
constituirfamilia y de los menores a tenerla”
Aspectos: Vélez sostuvo que los cambios culturales evidenciados a nivel global y
nacional están impulsando el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo
sexo al matrimonio y a la adopción. No obstante, en el contexto colombiano, la
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inexistencia de elementos sustanciales en la institución matrimonial, las mayores ventajas
patrimoniales de las uniones maritales de hecho frente a la sociedad conyugal y la
presencia de cosa juzgada constitucional que negó la posibilidad de adopción a parejas
del mismo sexo, son aspectos que imponen hablar de una forma de constitución de la
familia diferente del matrimonio, así como de la necesidad de respetar los derechos
fundamentales de los menores a tener una familia según lo impone la Constitución
Política de Colombia. La investigación desarrollada fue de tipo documental y analítico
que tiene por base las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional Colombiana.
Así mismo la revista vínculosNro. 2, que publica estudios en Derecho y en
Gobierno, en su artículo “Avances y desafíos en la protección de los derechos humanos
de las parejas del mismo sexo en Colombia” de autoría de Ángela Patricia
Hoyos∗Yennesit Palacios Valencia.
Aspectos: Se interesa por el tema de adopción por parte de parejas homosexuales y
estimó que “En la actualidad se abre en Colombia el debate sobre la protección y
garantía de los derechos humanos, de un colectivo que a lo largo de la historia ha sido
discriminado, tachado y estigmatizado, esto es, la comunidad LGBT (Lesbianas, Geys,
Bisexuales y Transgéneristas). Toda vez que la Constitución Colombiana de 1991, sólo
reconoce como familia, y por ende, otorga los derechos derivados, salvo algunas
excepciones, a la uniónentre un hombre y una mujer, concepción clásica que necesita ser
reevaluada, atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que subyacen en la
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época actual, y aún más, cuando se ven involucrados derechos de los niños, ya que por su
condición prevalecen sobre los derechos de los demás”
Juan Pablo Sarmiento, en su investigación “Las Uniones Maritales De Hecho
Entre Parejas Del Mismo sexo, Una Lucha Inconclusa Contra La Discriminación”.
Aspectos: Sarmiento, logro constatar que con respecto al tema de la constitución de la
familia por parte de parejas del mismo sexo en Colombia hay trato desigual a pesar de los
precedentes constitucionales pues concluye que “A partir de la investigación realizada en
las notarías de Bogotá sobre la implementación de la Sentencia C-075 de 2007 de la
Corte Constitucional, que permite la declaración de unión marital de hecho entre parejas
homosexuales, se argumenta que, pese al amplio margen de aplicación de esta sentencia,
alguna de estas oficinas ejercen formas de violencia simbólica y discriminación y
rechazan a las parejas que intentan realizar dicho trámite. Ello permite constatar que las
uniones maritales de hecho están lejos de construir un espacio que atenúa la
discriminación contra la diversidad sexual.
Artículo denominado “Constitución y parejas de hecho: El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares”, por Olga Sanchez Martinez (2000).
Aspectos: En este articulo la doctrinante hace referencia a como se ha presentado el
concepto de familia durante mucho tiempo partiendo de una realidad convivencial
fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, basado en una finalidad
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reproductora. Ahora bien con la aparición de nuevas estructuras familiares se revuelve los
cimientos de lo que se conocía como familia, donde la sexualidad y la afectividad fluyen
y súper ponen los esquemas ordenados con una racionalidad reclamando el espacio de
libertad jurídica legalmente reconocido, abogando por la salida de la homosexualidad de
lo patológico para ingresar en la normalidad.
Artículo titulado “La adopción por homosexuales”, por Eva Buil, Estrella García
Rubio, Montse Lapastora y Marian Rabasot (2004).
Aspectos: En este artículo
las doctrinantes hacen una revisión de diferentes
trabajos nacionales e internacionales, sobre los distintos aspectos sociales, legales y
psicológicos que están relacionados con la adopción de menores por parte de parejas
homosexuales. Por un lado los autores que concluyen que no hay consecuencias
negativas para el desarrollo psicológico del menor que vive con padres homosexuales.
Por otro, los que están en contra basándose principalmente en las dificultades que puede
encontrar el menor en la adquisición de su identidad. La realidad actual es que ya hay
niños viviendo con parejas de homosexuales, en un marco de desprotección legal, por
ello se hace necesario que se tomen las medidas legales oportunas para que el menor deje
de estar desprotegido.
El periodismo también tiene su aporte al estado del arte frente al tema de la
adopción por parte de PMS, como lo hace el artículo “Adopción por homosexuales:
ABC de un fallo cuestionado” cuando “Intenta analizar las maneras en que las personas
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homosexuales están accediendo la adopción en Colombia. Niegan su condición sexual.
Por temor a que se les niegue la adopción. Estas personas demandaron al ICBF, ya que
estos al transcurrir el tiempo se dieron cuenta de su condición sexual y querían arrebatarle
al menor. Y se demostró que los menores que son adoptados por parejas homosexuales,
no tienen ningún cambio psicológico que afecte al menor. Se demuestra que parejas del
mismo sexo, pueden adoptar sin afectar los derechos del menor. Ya que estos le pueden
brindar seguridad, educación, amor, comprensión, apoyo. Y toda clase de actos que
hagan sentirse en familia. 'La Corte criticó el hecho de que el ICBF hubiera tomado como
presupuesto el hecho de que la orientación sexual constituye en sí misma un factor de
riesgo para los menores, puesto que no existe ningún tipo de evidencia que así lo
demuestre', agregó la investigadora destacando que hasta la fecha la legislación
colombiana no hacía ningún tipo de mención específico sobre la materia, no obstante
enfatizar que la orientación sexual tampoco estaba incluida dentro de los manuales que
regulan el tema” (www.terra.com.co)
Así, es como podemos vislumbrar el panorama de las más sobresalientes
investigaciones colombianas, tendientes todas a
concluir sus orientaciones hacia la
evidencia de una necesidad de normas positivas con respecto a la adopción de menores
y la posibilidad de que estos conformen una familia con padres que correspondan a PMS.
6.2 Marco conceptual
Ponderación: Es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad, que se aplica
cuando se ven enfrentados dos derechos fundamentales , se aplica esta valoración de
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acuerdo a lo ordenado por al Corte Constitucional Colombiana para lograr definir cuál de
los dos se debe proteger ante el enfrentamiento.
“El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto
de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente
las
restricciones
impuestas
sobre otros
principios
y valores
constitucionales por la medida” (Constitucional, 2002).
PMS: Parejas del mismo sexo.
Postulados: El riesgo que representa para el niño estar conviviendo con una familia
conformada por PMS, o el derecho que tienen estos niños a convivir y crecer dentro de
una familia aunque sea conformada por PMS, cual es el mal menor?
La delimitación del problema, consiste en determinar el argumento socio jurídico y
clínico por el cual en Colombia las parejas homosexuales no pueden adoptar menores.
Así es importante en primer lugar referirnos a los estudios Clínicos realizados con
anterioridad en el mundo que han emitido conceptos sobre la posibilidad y conveniencia
de que las PMS adopten menores.
En las palabras de Domingo José Ocon
“Tal y delimitado nuestro propósito y tomando en consideración la escasez de
aportaciones que sobre este asunto se han vertido desde las ciencias sociales, hemos
creído oportuno desarrollar este trabajo, recogiendo las conclusiones generales
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 20
aportadas por la investigación española sobre el grado de eficacia mostrado por
este recurso de protección. A continuación, resaltamos algunos aspectos
relacionados con la institucionalización de menores y, por último, pretendemos
ampliar las reflexiones sobre tan delicada y controvertida materia con la aportación
de nuestras modestas opiniones personales”. (Domingo, 2002)
De acuerdo a lo abstraído de la investigación realizada en Andalucía España, se
entiende que la adopción es una figura adecuada y la más garantista para los niños que se
encuentran en estado de abandono institucionalizados, Ocón Domingo retoma que “En
efecto, el trabajo realizado en Andalucía compara a los niños adoptados con los que son
sus compañeros actuales y con los que podrían haber sido sus compañeros si hubiera
transcurrido por otros derroteros. Es decir, si hubieran sido institucionalizados en centros
de acogida o permanecido en sus familias de origen. Sin embargo, nos centraremos
finalmente en los resultados obtenidos por los niños institucionalizados con relación a sus
compañeros y a los adoptados, pues los niños que conforman el grupo de la zona de
origen de los adoptados no resulta imprescindible para el establecimiento de nuestras
aproximaciones.
En principio, la conclusión fundamental es que los niños adoptados puntúan en la
mayor parte de las áreas analizadas de modo muy parecido a las obtenidas por sus
compañeros actuales, aunque distintas a las de los otros grupos de niños. En escasas
ocasiones obtienen puntuaciones significativamente diferentes a las de sus compañeros
actuales. Así ocurre con la hiperactividad y la orientación a la tarea aunque los autores
advierten que estas distancias se deben a que aquellos niños que, entre los adoptados,
presentan una historia previa caracterizada por experiencias de institucionalización
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 21
prolongadas y/o maltrato. También, los niños que han sufrido maltrato son los que hacen
que los niños del grupo de los adoptados sean menos independientes en las tareas
escolares que sus compañeros de colegio. Por el Contrario, la bondad de la adopción se
manifiesta claramente en las puntuaciones promedio obtenidas por los niños menores de
ocho años en autoestima y autoconcepto, que supera a las obtenidas por todos los grupos
estudiados, incluido el que representa a sus compañeros actuales.
Por el contrario, el grupo de niños institucionalizados, respecto al grupo de niños
biológicos y adoptados, observa peores características psicológicas y las manifestaciones
conductuales más problemáticas. Los resultados tienen en común que en todas las áreas
estudiadas, en mayor o menor medida, los niños institucionalizados obtienen siempre las
peores puntuaciones. Así ocurre en hostilidad y agresividad, en ansiedad y temores, en
hiperactividad y distracción, en autoestima y rendimiento escolar; en problemas y
malestares psicosomáticos.
El Conjunto de conclusiones obtenidas de la investigación demuestra que el recurso
de la adopción cumple con creces los objetivos de proporcionar a aquellos niños que no
han podido permanecer y crecer en el seno de sus correspondientes familiar biológicas,
los cuidados materiales, afectivos y educativos básicos para el bienestar personal y para
el más afortunado desarrollo de la personalidad andaluza (también los resultados
obtenidos por Amorós y March subrayan esta eficacia). De igual modo, señalan que los
niños adoptados son una fuente importante de satisfacciones para el resto de miembros
que integran las familias adoptivas.
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Por otra parte, la adopción evita a muchos niños necesitados de protección las
consecuencias que tiene la institucionalización para el adecuado desarrollo de la
personalidad, así como ha permitido a otros salir del seno de aquellas familiar biológicas
que, por sus circunstancias, no habrían podido garantizarles las necesarias condiciones de
vida. La utilización preferente del acogimiento familiar y la adopción, frente a la
institucionalización, constituye un reflejo, igualmente, del establecimiento progresivo de
políticas mucho más afortunadas de protección a la infancia. De ahí que la recurrencia a
estos recursos alternativos haya provocado que el internamiento de menores experimente
un fuerte descenso en la última década en España.
Del mismo modo y evaluando los conceptos sobre la conveniencia o no de la
adopción para el menor encontramos que Carlos Álvarez Cossío en su trabajo “El interés
supremo del menor: y la adopción por parte de parejas homosexuales ” realiza
comparaciones conceptuales que nos guían en el desarrollo de esta investigación así:
“Tratando de conceptualizar todos ellos, Santos Belandro en ob. cit. expresa: “Tantos
adjetivos muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de si es
posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que
el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto realmente operativo
en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan una actitud de simpatía
en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de
recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de
cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en
cuanto a un concepto que para convertirse en universal como es su aspiración debería
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tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad
repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto,
inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o
sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser
humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los
abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola
idea.
Nosotros creemos, discrepando con Santos Belandro, que el concepto de “interés
superior del menor” no debe generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central
de que se trata de un estándar jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también el de la
“diligencia media del buen padre de familia” del Derecho Civil) pero claro en lo que hace
a la tuición del menor, apreciable en cada caso por el Juez, como también el mismo es el
que aprecia en cada caso la excepción del orden público internacional. Hay ciertos temas
que no mutan porque forman parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre
jusnaturalista: que el menor reciba la adecuada educación para su formación integral y
que para ello estén dadas las mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del
menor para asegurar su crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores
tienen derecho a tener padre y madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier
precio. Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico “interés superior del menor.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 24
Al referirnos a los conceptos que emanan de los estudios clínicos que se han
realizado frente a este tópico, tomamos como base ya estudiada la compilación uruguaya
que sobre este tema también realiza Carlos Álvarez Cozzí (Cozzi, (2013-05-6)) en su
acápite “ESTUDIOS CIENTÍFICOS EXISTENTES DEL IMPACTO SOBRE LOS
MENORES EN LAS ADOPCIONES POR PAREJAS HOMOSEXUALES” y en
cuanto a los estudios considera Cossío que “Este insumo es muy importante, y creemos
que no ha sido tenido en cuenta por parte de las legislaciones que han autorizado la
adopción por parejas homosexuales, como por ejemplo Uruguay con su reciente ley de
“matrimonio igualitario”, para determinar si ello no va en contra justamente del “interés
superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son
adoptados por parejas del mismo sexo el académico Argentino Leonardo Mc
Lean4 expresa: “Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los
niños, mujeres, hombres y la sociedad entera.
Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener
ambos padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos niños en
tal situación de ausencia de padre masculino, es difícil superarla aceptándola como una
mera “construcción social”. Los varones necesitan y desean una visión de la
masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre bueno de la familia en la
protección de los hijos, así como en el cuidado sobre la madre.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 25
Existen estudios científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de
personas de distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los niños y
que los hijos adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente sometidos a
perjuicios graves.
Un relevamiento de estudios científicos sobre paternidad heterosexual y adopción, y
convivencia con parejas del mismo sexo demuestra que es inconveniente dar niños en
adopción a parejas homosexuales.
Conclusiones de estudios científicos, fundamentalmente tomados del mundo
académico anglosajón, en particular de los trabajos de Rekers (2005), profesor de
Neurosiquiatría de la Escuela de Medicina de la Universidad de Carolina del Sur, que cita
más de 270 estudios científicos, y aún hay muchos más que coinciden en estos puntos. Se
lo hace con la intención de facilitar la respuesta a la siguiente pregunta: si consideramos
el bienestar físico, psicológico y social de los niños y niñas, ¿es lo mismo ser adoptado
por una pareja heterosexual que por una pareja homosexual? De estos estudios y de otros
como el Byrd (2005) o el de Golombok y Tasker (1996), surgen las siguientes
conclusiones:
Los hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo hecho de tener una figura
paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor para la formación y la
educación afectiva de las futuras generaciones.
b)
Los hogares de parejas homosexuales son más riesgosos para los niños.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 26
c)
Hay un daño al derecho a la conformación de la identidad sexual en los niños
criados por parejas de homosexuales.
d)
Los matrimonios homosexuales son menos estables y duraderos que los
heterosexuales, y tienen una clara tendencia a la promiscuidad.
e)
El matrimonio heterosexual estable es el entorno educativo más idóneo frente a
cualquier otra alternativa existente en la actualidad. Incluso, refiere este autor, que
existen estudios sobre algunas características sicológicas y siquiátricas asociadas a la
homosexualidad e inconveniencia a la adopción por parejas del mismo sexo, tales como
el neuroticismo y sicoticismo, tendencia al suicidio, tendencia al abuso de sustancias y
persecución sexual. Por lo que, los hogares de parejas homosexuales pueden ser
seriamente riesgosos para la salud e integridad de los niños desamparados. Numerosos
estudios científicos concluyen que hay un desemedro del derecho a la conformación de la
identidad sexual en los niños criados por parejas de homosexuales (8). De manera que los
menores adoptados por parejas de homosexuales tienen una mayor tendencia a desarrollar
la misma orientación sexual. Y si bien no hay evidencia aún que los padres influyen
directamente en la orientación sexual de sus hijos, sí la hay respecto a que la orientación
sexual de los padres y la ausencia de los roles paterno y materno crean un ambiente de
aceptación a la homosexualidad, y ello se traduce en una mayor tendencia de los menores
a la homosexualidad.
Los estudios también demuestran que los hijos de parejas heterosexuales tienen
mucho mayor rendimiento escolar que los criados por parejas del mismo sexo.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 27
Los autores citados concluyen que “un homosexual monógamo es una figura tan
rara que los otros homosexuales no la creen posible”. Otros manifiestan que la
promiscuidad es entendida por los “gays” como un estilo de vida.
Frente al argumento pretenso que hay parejas de homosexuales que pueden criar
mejor a sus hijos que lo que lo hacen las parejas heterosexuales debe responderse que no
se puede legislar en base a excepciones sino según lo general, tutelando el “interés
superior del menor”, si bien después deberá estarse como siempre a los casos concretos.
Pero dictar una ley supone hacerlo para la generalidad de los casos, no para excepciones”.
La tendencia conservadora que enmarca la investigación de Cozzi lo llevan a
concluir que con respecto a a legislación uruguaya y “A la luz de los estudios científicos
citados en el capítulo V de este trabajo, creemos que resulta claro que el pretendido
derecho otorgado a los integrantes de una pareja homosexual unida en matrimonio colide
con el derecho de los niños y niñas a tener una familia conformada con las figuras paterna
y materna, o si ello no fuera necesario por separación o fallecimiento de alguno de sus
integrantes, por lo menos A NO TENER DOS FIGURAS PATERNAS O DOS
MATERNAS, porque ello afectará el desarrollo sicoafectivo del menor. Los estudios
científicos citados no dejan la más mínima duda que es contraproducente para los
menores convivir con dos figuras paternas o dos figuras maternas por la confusión que les
produce Y ESOS DATOS DE LA REALIDAD FUERON TOTALMENTE
DESCONOCIDOS por el legislador patrio a la hora de darles el derecho a adoptar
menores. El Derecho es una expresión del deber ser pero NO PUEDE MUDAR LA
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 28
REALIDAD OBJETIVA, derivada DE LA NATURALEZA. Por tanto, podría sostenerse
sin mayor dificultad que la norma de la ley de matrimonio igualitario recientemente
aprobada en Uruguay que da derecho a los “matrimonios” conformados por personas del
mismo sexo a adoptar niños ES CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL, toda vez que
el art. 40 de la Carta Magna establece como deber de los padres, que debe garantizar el
Estado, el velar por el desarrollo afectivo y físico de los menores y como viene de verse
la adopción por parejas de homosexuales VA JUSTAMENTE CONTRA ESE FIN DE
RANGO CONSTITUCIONAL. Por lo que el “interés superior del menor” es un valor
superior a tutelar por el Juez, que está constitucional y convencionalmente por encima de
la norma legal y dicho principio no debe sucumbir ante el deseo de los “matrimonios”
homosexuales de adoptar niños, y que por tanto, el Juez, al recibir una solicitud de
adopción por este tipo de parejas debe hacer primar el “interés superior del menor” y
negar la adopción.
Dentro de la investigación y luego de encontrar que la figura de la adopción es
ideal para brindar a los niños la familia que no tienen, al centrarnos en la adopción y la
familia conformada por PMS Domingo Jose Ocón abstrae de sus entrevistas a padres de
niños adoptantes que: “ la orientación sexual añadiría, sin duda, otras diferencias a
aquellas que, con motivo de la adopción, tanto los padres como los niños han de afrontar
cotidianamente, además de procurar la mayor aceptación e integración posible de sus
hijos en la familia más amplia y el entorno sociocultural.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 29
Se podrían encontrar, en segundo lugar, inconvenientes acerca de la transmisión de
aquellos contenidos que la familia tiene encomendados como principal agente
socializador. Nos estamos refiriendo, básicamente, a los que están relacionados con el
aprendizaje de roles. Aquí, precisamente, podríamos situar a aquellas personas que
justificarían su rechazo u oposición a esta modalidad de adopción esgrimiendo su temor a
las influencias que sobre la vida posterior del niño pudiera tener esta experiencia, así
como el recelo a que los hijos pudieran continuar la misma orientación sexual de los
padres adoptivos y, consiguientemente “caer” en la homosexualidad. Según Herreo
Brasas (1993), como hemos anotado a partir de los estudios realizados en otros paises, un
11,54% de los hijos mayores de 16 años nacidos en parejas en las que uno de los
conyugues es homosexual son también homosexuales. Este porcentaje, según el autor, es
prácticamente el mismo que presenta la población general. Esta actitud, por otra parte,
encontraría su principal fundamento en el conjunto de explicaciones surgidas desde la
perspectiva del aprendizaje social (Banura); en definitiva, que de igual modo que se
produce la incorporación de diferentes conductas por imitación, la homosexualidad sería
también susceptible de aprendizaje. Esta explicación como aquéllas otras surgidas de
concepciones biológo - genetistas, neurológicas o psicoanalíticas constituyen meros
acercamientos teóricos sin el correspondiente fundamento científico. Si bien no
pretendemos entrar en detalles al respecto, no obstante, debido a que la primera de las
explicaciones parece gozar de mayor credibilidad y se torna fundamental para asentar
nuestras aproximaciones, sirva de ejemplo tan contrastable de aquellas personas nacidas y
criadas en familias heterosexuales que, sin embargo, han tomado el camino homosexual.
También es de resaltar la experiencia de aquellas personas adultas que, tras una larga
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 30
trayectoria de vida heterosexual, optan por relaciones más o menos exclusivas con
personas del mismo sexo biológico.”(Domingo, 2002)
Cuando revisamos la investigación de Jakin de Irala y Cristina López del Burgo
(2006). En la que demuestran con evidencia científica publicada sobre cuál es la mejor
opción para estos niños. Por ello, es primordial interpretar correctamente los estudios
científicos, examinando los aspectos metodológicos que pueden afectar a su validez y
aplicando los criterios de calidad de la medicina basada en evidencias. Tras analizar, con
estos criterios, dos revisiones exhaustivas, que incluyen artículos publicados hasta 2004,
y los estudios posteriores publicados durante 2004 y 2005, se puede concluir que el
entorno educativo más óptimo para niños y niñas sigue siendo el de una pareja
heterosexual establemente comprometida en el matrimonio. No hay ningún estudio,
satisfactoriamente realizado desde el punto de vista metodológico, que avale la inocuidad
o la indiferencia de la adopción de niños por parejas del mismo sexo. Por el contrario,
existen estudios aceptablemente diseñados que indican que los niños criados por parejas
del mismo sexo presentan peores valores en diferentes indicadores de salud
o
sociabilidad. Así mismo, la evidencia científica también cuestiona la idoneidad de las
parejas del mismo sexo para adoptar niños, debido a factores como problemas de salud
mental, inestabilidad de la pareja y estilos de vida más arriesgados. No parece prudente
modificar las leyes sobre las adopciones de niños sin tener en cuenta todas estas
evidencias.” (Rekers & Martinez)
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 31
A este punto y luego de estudiar las distintas opiniones que sobre el tema se han
realizado y son divergentes con base en la fundamentación de la investigación, y se
requiere acogernos a alguna de las tesis ya planteadas o con base en ellas plantear las
propias, nos vemos en la obligación de hacer mención a el trabajo de investigación
realizado por Sergio Estrada Vélez, cuando nos hace referencia a lo ya dicho por
Watterson (2010, 16 de agosto, p. 4C) en referencia a el test de proporcionalidad, puesto
que es necesario que se defina desde la óptica jurídica el enfrentamiento de derechos de
las parejas homosexuales con el de los niños y niñas menores que puedan ser objeto de
adopción, y este enfrentamiento se debe valorar desde dos perspectivas adicionales, la
necesidad de que el niño tenga una familia y los riesgos a los que se ve expuestos por
permitírsele que esa familia a la que tiene derecho sea conformada por una PMS, Cuando
Watterson inicia su referencia para introducirnos a la valoración del enfrentamiento de
dos derechos fundamentales, de acuerdo a la referencia nos expresa que es la ponderación
así:
La ponderación es, en términos generales, un procedimiento dirigido a definir, en
caso de conflicto entre principios o de derechos fundamentales y dadas unas
circunstancias específicas, el mayor peso de un principio frente a otro principio, esto es,
las condiciones de precedencia que permiten hablar de la mayor jerarquía dinámica (en el
sentido de que es sólo un estudio a partir de casos o problemas jurídicos concretos), de un
principio sobre otro principio. Se considera como un mecanismo a través del cual se
concreta la proporcionalidad o el grado de afectación legítima de un derecho fundamental
cuando entra en conflicto con otro principio o derecho fundamental. Es (o intenta ser) un
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 32
medio de concreción o demostración de la razonabilidad de una interpretación y de
confrontación entre medios y fines, que se desarrolla a través de tres pasos:
a. Adecuación: busca definir todos los medios que resulten aptos o idóneos para la
promoción o protección del derecho.
b. Necesidad: busca definir, entre los medios adecuados, el que mejor proteja el fin
que se busca promover.
c. Proporcionalidad en sentido estricto: busca determinar que ese medio necesario
guarde coherencia con el ordenamiento jurídico.
Básicamente se puede señalar que son dos las posiciones que sintetizan la discusión
referida a los inconvenientes o bondades del uso de la ponderación: la primera indica que
representa un aumento ilimitado de la discrecionalidad a niveles que pueden rayar con la
arbitrariedad (García, 2007; Guastini, 1999). La segunda defiende que la ponderación,
con auxilio de la argumentación, presta importante ayuda a la disminución o limitación
de la discrecionalidad judicial. Esta posición es la asumida, con algunos matices, por
Alexy (1993), Bernal (2007) y Prieto (2007).
Nos adherimos a la posición de quienes señalan que la ponderación no es el medio
para determinar una única respuesta correcta sino una vía, entre otras, para delimitar lo
que debe ser el objeto de decisión. Esto es, no busca fijar la decisión del juez sino
delimitar el tema sobre el cual debe decidir el juez. En otro escrito hicimos referencia a la
facilidad con la que en ejercicio de la ponderación se puede pasar de un desarrollo
legítimo de la discrecionalidad a la expresión de la arbitrariedad judicial (Estrada, 2010).
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 33
La mayor o menor racionalidad en el ejercicio de la ponderación estará determinada
por el cumplimiento de varios criterios (Bernal, 2005), entre los que resaltamos: el de
saturación, según el cual se deben formular todos los fines y todos los medios que van a
ser evaluados a partir de criterios de adecuación y necesidad; y el de coherencia teórica,
normativa y argumentativa que se erige en fundamento de la fuerza vinculante del
precedente ”
Continua Estrada, haciendo referencia a la forma como se debe realizar la
ponderación desde la óptica igualitaria “A su vez, el test de igualdad es una ponderación
establecida para evaluar la razonabilidad de un trato diferenciado entre dos sujetos que
están en una situación similar y que parece imponer un trato igualitario. Se desarrolla en
tres pasos: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Adecuación
entendida como la aptitud del medio para satisfacer el principio de igualdad, esto es, su
idoneidad o eficacia; la necesidad como la inexistencia de otros medios que promuevan
de mejor medida o de manera eficiente la protección de la igualdad, y la proporcionalidad
en sentido estricto como la correspondencia de ese medio con la normativa
constitucional.
Tanto la ponderación en general como el test de igualdad exigen previamente la
determinación del fin a proteger. La razón es lógica: no son los medios los que deben
condicionar el fin sino que es éste el que debe delimitar los medios. Esto es, el estudio de
los medios debe ser realizado a la luz de los fines amparados por el ordenamiento jurídico
y que deben ser definidos en el caso concreto por quien pondera. Por ejemplo, el estudio
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 34
de la razonabilidad de la norma que impone una multa de tres salarios mínimos a quien
fume no es el mismo si la finalidad es reducir el índice de personas con cáncer de pulmón
adquirido en calidad de fumadores pasivos o si el propósito es proteger el medio
ambiente.
Se tiene, pues, que tanto la fijación de los fines a proteger como la evaluación del
conflicto entre principios le corresponde a quien realiza la ponderación. Ocultar o elegir
el fin al margen de otros fines que pueden tener mejor mérito para su amparo
constitucional o hacer real un aparente conflicto entre principios son circunstancias que
afectan el juicio de proporcionalidad.
Es claro que de acuerdo con los fines establecidos como objeto de protección (la
protección del matrimonio o de la familia) se pueden determinar dos resultados diferentes
en el ejercicio de la ponderación. Por ejemplo, en relación con el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, si el fin del ordenamiento es la protección delmatrimonio entre
un hombre y una mujer en la medida que poseen la aptitud para procrear, es posible
afirmar que la medida adecuada es la proscripción del matrimonio entre parejas
del mismo sexo2. Pero si el fin es la protección de la familia, al margen de la forma de
constitución de la misma, la medida adecuada puede ser no solo la promoción del
matrimonio entre un hombre y una mujer sino de otras formas de conformación a favor
de las personas del mismo sexo que se unen con el ánimo responsable de constituirla.
“Tanto el test de igualdad (modelo europeo) como los diferentes niveles de
intensidad del control (modelo norteamericano) conforman lo que la Corte
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 35
Constitucional ha llamado un juicio integrado de proporcionalidad, que resulta, sin
dudas, benéfico en la medida que refuerza la exigencia de razonabilidad en el
ejercicio de ladiscrecionalidad propia de un control de constitucionalidad basado en
principios. Estos dos mecanismos son los que se intentará aplicar a las situaciones
anunciadas” (Ibídem)
En la definición de cuál de los dos intereses es el “ Interés supremo del menor” y
dependiendo la línea del pensamiento que el legislador, de los países que han creado
políticas públicas en cuanto al a adopción de menores, haya acogido, encontramos que ya
son 20los países que permiten el matrimonio homosexual y 20 los que permiten que
parejas homosexuales adopten niños, claro está que las legislaciones que consagran esta
segunda posibilidad, han fundamentado como el interés supremo del menor el derecho a
tener una familia con las limitaciones que los entes sociales encargados de verificar la
idoneidad de las familias deben imponer, pues en todos los países del mundo es sabido
que los padres adoptante deben acreditar su idoneidad para acceder al beneficio de recibir
un niño en el seno de su hogar.
Así pues luego de observar los estudios y conceptos que se oponen entre sí, esta
investigación, inicia por adoptar la posición de que la necesidad que nos llevó a plantear
este problema no consiste solamente en que la evolución social nos ha llevado a que se
requieran políticas públicas que se pronuncien sobre el tema, si no que considera que para
facilitar estas políticas publicas dentro del contexto social y moral en el que han reposado
las negativas frente a avance en dichaspolíticas, se debe iniciar por educar a la población,
por implementar políticas que desde su expedición obliguen a los docentes y educadores
de los jardines y colegios a formar, con un concepto de familia másamplio, adecuado y
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 36
concordante con la realidad social, para que así la opción de los niños colombianos a
tener un hogar, que tal vez pueda ser conformado por parejas homosexuales, sea una
realidad no muy lejana.
Con respecto a las labores científicas hasta aquí estudiadas, en donde hemos
logrado vislumbrar que medicamente la adopción por parte de parejas homosexuales no
es la solución más aconsejable para niños que no tienen un hogar, observamos que los
traumatismos
que
de
acuerdo
a
dichas
investigaciones
son
básicamente
comportamentales y sociales, de ahí que iniciemos adoptando el postulado que el
problema es más social que clínico.
Es claro como lo ha manifestado José Ocón domingo, que la adopción va
acompañada de la idoneidad del adoptante para que la figura proceda, y que una solución
para aminorar la cantidad de niños en estado de abandono acogiéndonos a la ponderación
de Sergio estrada de “de que el interés supremo del menor consiste en el derecho a tener
una familia”, el éxito y la garantía de bienestar físico y moral de un niño que se entrega a
una familia adoptiva, consiste en el control, limite, diligencia y evaluación del agente
encargado del procedimiento. “La labor educativa de los diferentes agentes de
socialización es fundamental” (Domingo, 2002)
En palabras del mismo Domingo (2002):
“No obstante, y si tomamos como consecuencia de las conclusiones de los estudios y
de la importante labor que en tareas relacionadas con la selección de la pareja,
formación, asignación de un menor y seguimiento de la familia realizan los equipos
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 37
profesionales al servicio de la Administración, como se analiza con más detalle en
las conclusiones, las reticencias sociales respecto a la adopción por parejas
homosexuales podrían sobremanera minusvalorarse. Solo sería necesario que la
condición homosexual fuera considerada como una características más, aunque con
su peso especifico, por los profesionales de los equipos técnicos; al igual que
proceden cuanto seleccionan a una persona o pareja teniendo en cuanta la variedad
de características distintas que presentan los aspirantes individuales o los que están
en relación de convivencia ” (Domingo, 2002)
También nos referencia Domingo Jose Ocan, que:
“Jesús Palacios en su artículo titulado el supremo derecho de los niños a una infancia
feliz: Son muchas las parejas y las personas que pueden responder a estas exigencias
de la adopción. Lo esencial no radica en sus preferencias sexuales o en su forma de
organización familiar, sino en su actitudes educativas y en su capacidad para hacer
frente adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados”
(Domingo, 2002)
De este modo, las decisiones tomadas por los responsables de los Servicios de
Adopción en función de las peculiaridades que, sin duda, presentan las parejas
homosexuales y cada uno de los adoptados, estarían orientadas al mejor acoplamiento
entre familia niño y por ello ajustadas a derecho. No hemos de olvidar que se manejan
una variedad de criterios a la hora de emitir el correspondiente certificado de idoneidad
que habilita a una persona o pareja heterosexual para convertirse en padres adoptivos,
siempre con la justificada pretensión de procurar el mayor bienestar al menor. Pareja,
persona individual, edad, ingresos económicos, historia de vida previa, ajuste psicológico
y social, etc. Estos requisitos, sin embargo, no significan discriminación alguna para las
parejas heterosexuales que no obtengan el certificado de idoneidad. Por esta razón, en el
supuesto de que la adopción por parejas homosexuales llegara a cristalizar y , bajo
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 38
nuestro entendimiento, tampoco podría ninguna de ellas de la misma manera que ocurre
con las parejas heterosexuales, considerarse discriminadas por el hecho de que la
administración incluyera entre sus criterios de valoración y asignación de un menor la
orientación sexual. No olvidemos que los derechos del niños, cuando se toma una
decisión de carácter protector, prevalecen sobre cualesquiera otros que pudieran concurrir
y que nadie, de antemano, tiene derecho a la adopción.
Bajo estas argumentaciones, supuestamente, algunos niños no demandados por
parejas heterosexuales tendrían una oportunidad más al ser solicitados y aceptados
libremente por parejas homosexuales, de satisfacer el derecho a vivir en una familia y
abandonar las instituciones; así como, posiblemente, podrían resolver de modo más
acertado sus necesidades físicas, psicológicas y sociales. Se trataría de evaluar los costes
y beneficios estudiando la idoneidad entre adoptante-adoptado, precisamente a partir de
la consideración de que las características distintivas proporcionadas por una misma
orientación sexual y las de cada niño/a pudieran representar para el menor
potencialmente susceptible de ser adoptado. De esta forma, quizás también sería factible,
teniendo en cuenta las características peculiares que presentan un escaso porcentaje de
niños y la experiencia vivida por los adultos homosexuales que, incluso siendo
demandados por parejas heterosexuales, estos tuvieran mejor cabida en el seno de una
pareja homosexual. Algunos autores, de antemano, consideran que los adolecentes ya son
conscientes desde una edad temprana de sus inclinaciones e intereses serían mejor
comprendidos y lograrían un mejor desarrollo adoptado por una pareja homosexual
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 39
Las investigaciones y estudios realizados nos muestran, aunque de forma indirecta
que el fondo de la negativa de la mayoría de legislaciones en el mundo, frente a la
posibilidad de que los niños y niñas puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, no
solo es basada en los estudios científicos que argumentan la poca viabilidad para el niño
de ser adoptado por una pareja del mismo sexo, sino que en la mayoría de los casos el
legislador se ve enfrentado el “Derecho con la Moral” es por ellos que con respecto a este
tema la publicación de laPontificia Universidad Católica de Argentina, nos remite a lo
expuesto por Andrés Ollero (S,f), cuando escribe en toda actitud sobre estas cuestiones
siempre subyace una opción moral, no obstante la clara diferencia existente entre moral
y derecho. Mientras que la moral aspira a garantizar al hombre su plenitud, al derecho
tan sólo le interesa que los hombres convivan humanamente pretendiendo garantizar un
mínimo ético.
El problema reside en definir cuáles son los mínimos exigibles para garantizar la
convivencia humana, cuya solución siempre implicará un juicio moral sustentado en una
determinada concepción antropológica. Cuando ese juicio es errado, el derecho deja de
estar al servicio del hombre para proteger sólo a una parte de los humanos, a costa del
resto.
Es obvio que no cabe derecho sin ética. Insistir en que no se deben imponer
nuestras convicciones a los demás deja de ser un consejo inocente cuando conlleva
obligadamente que se acaben imponiendo otras minoritarias. Termina tratándose de que
nos auto impongamos las convicciones del que nos prohíbe imponer a los demás las
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 40
nuestras, sin que las suyas sean sometidas a un mínimo debate” (Pontificia Universidad
Catolica de Argentina, pg 64)
Con respecto a la estabilidad, convivencia y estilo de vida de las parejas que se
unen para formar una familia y conformadas por personas del mismo sexo, la misma
Pontificia Universidad Católica de Argentina nos muestra los resultados de varios
estudios científicos, cuando concreta en uno de sus párrafos: “En su lugar, las uniones de
personas del mismo sexo aún no han demostrado que puedan ejercer las mismas
competencias exitosas que el matrimonio entre varón y mujer”.
Al contrario, sus parejas son notablemente más violentas incluso más que las
mismas familias de hecho. La diferencia es aproximadamente de 30 a 1, es decir que las
parejas de personas homosexuales o lésbicas son 30 veces más violentas que las mujeres
y varones casados. Respecto al compromiso y duración de las uniones: las parejas y
matrimonios heterosexuales, tienen una duración notoriamente mayor que las de igual
sexo. El sociólogo de la Universidad de Chicago, E. O. LAUMANN, en su obra The
sexual organization of thecity, sostiene que las relaciones masculinas homosexuales se
describen mejor en términos de transacción que en término de relación, debido a la
inclinación a relaciones anónimas de períodos breves de tipo sexual.
De manera que según este autor, la separación de la intimidad de la sexualidad, que
se ha propiciado desde los años’60, ha impactado en la cultura gay, tornando más
frecuente la labilidad y los contactos sexuales breves en las relaciones. Respecto de las
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 41
parejas de mujeres,
se indica que el lenguaje tiende más a referirse a relaciones
monogámicas, pero que en realidad duran normalmente entre seis y doce meses. En
general, los estudios establecen una duración promedio de las relaciones que va desde
1,5 a 2 o 3 años.
Entre tanto, las parejas heterosexuales, exhibieron los siguientes
datos: en un
estudio nacional, los primeros matrimonios en Estados Unidos (2001), duraban en un
66% más de diez años. El 50% de ellos, duraba más de 20 de años. Estudios semejantes,
se obtuvieron en el año 2002. Un estudio chileno dice que el promedio de duración de los
matrimonios era en 1999 de 3 a 6 años puede haber variado a partir de la incorporación
del divorcio.
Por su parte en Argentina, un estudio de la Dra. Bertoldide Fourcade, solamente
relativo a la realidad capitalina (bastante diferente de la familia en el interior del país),
estableció una duración promedio de 12 años 21. La duración de los matrimonios se
habría reducido a la mitad, al incorporar la ley de divorcio al régimen nacional, según
diversas opiniones. En cualquier caso, la diferencia en punto al compromiso y estabilidad
de las relaciones entre parejas de personas del mismo sexo y el de parejas casadas de
personas heterosexuales, es muy significativa. No es lo mismo.
Hay más riesgo e incidencia de promiscuidad: un estudio de los Países Bajos ha
demostrado que en el matrimonio el 85% de las mujeres son fieles, contra el 75% de los
varones. En las uniones de parejas homosexuales del mismo sexo, tan sólo el 4,5%
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 42
mantiene su fidelidad. Ese mismo estudio demostró que la mayoría de las parejas de
personas comprometidas en una unión de personas del mismo sexo tiene un promedio de
8 contactos sexuales externos a la pareja por año. Un estudio clásico demostró que 43%
de las personas blancas con orientación homosexual, habían tenido relaciones íntimas
con más de 500 compañeros de su sexo. Diversos estudios confirman estos resultados,
con números y porcentajes semejantes. Es decir, que el fin de ordenar la moralidad y vida
sexual, en orden a la protección del parentesco y evitar la promiscuidad, no se vería
realizado en las uniones de personas del mismo sexo, en cambio, sí y de manera
visiblemente más exitosa, en los matrimonios de parejas de distinto sexo.
Hay también más riesgo de utilización de fármacos o sustancias, y mayor incidencia
de ingesta de bebidas alcohólicas.
Por otra parte, hay que decir que una vez que han obtenido el derecho a casarse, la
incidencia del matrimonio es escasa, como veremos en la sección 7 de este trabajo.
Estas diferencias explican por qué el matrimonio entre varón y mujer es una
institución preferida por el Estado, al mismo tiempo que exhibe la razonabilidad
insuficiente de querer extender los mismos beneficios a quienes no satisfacen las
mismas condiciones”. (Pontificia Universidad Catolica de Argentina, pg. 41)
6.3 Marco teórico
La adopción definida como “principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece, de
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 43
manera irrevocable, la relación paterna filial entre personas que no la tienen por
naturaleza” (Colombia. Congreso de la Republica. Ley 61 1098 de 2006 Por el cual se
define el concepto de adopción. Diario Oficial 46446. Bogotá. )
En otras palabras, la adopción es el establecimiento de una verdadera familia como
la que existe entre los miembros unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y
deberes que esto implica, ya que en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar
y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las
condiciones necesarias para que crezca en ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.
(Bienestar Familiar. Programas de adopciones.2012)
La adopción homoparental es la adopción de un niño por parte de una persona o una
pareja de personas homosexuales, formándose una familia homoparental.
La adopción por parte de parejas del mismo sexo es legal en catorce países y en
algunas jurisdicciones de otros tres; además, es legal la adopción del hijo del cónyuge en
otros cinco. Sin embargo, no es reconocida en la mayor parte de los países, aunque en
algunos se debate permitirla. (Wikipedia Enciclopedia).
Con respecto al el derecho de los niños a vivir en familia, Blanca Gómez
Bengohechea, nos resalta que el mismo, es uno de los derechos fundamentales de los
niños de acuerdo “A la Declaración Universal de los Derechos del niño”y consiste en que
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"Las relaciones familiares constituyen una necesidad básica en los niños y niñas, de la
que deriva la existencia para ellos del derecho a una vida en familia.
La existencia de este derecho debería condicionar en la práctica el modo en que se
estructura y organiza la protección de menores, tanto en el plano nacional como en el
internacional, muy especialmente en lo relacionado con las ayudas a la familia de origen,
las declaraciones de adoptabilidad de los niños y niñas, y el favorecimiento de los
acogimientos familiares en familia extensa o ajena.
Sin embargo, la protección del derecho a la vida en familia, con todas sus
implicaciones, adolece en la actualidad de importantes lagunas y serias contradicciones,
tanto nacionales como internacionales, sobre las que es necesario reflexionar.”
En este punto nos detenemos a observar y estudiar la teoría que con respecto a los
derechos de los niños existe a nivel internacional, ello con el fin de evaluar desde que
perspectiva se debe calificar al niño con respecto a una familia adoptiva que sea
conformada por homosexuales, esto es, si en la figura de la adopción por parte de PMS se
debe acoger la postura del riesgo para entorpecer el desarrollo del niño o de la familia
para facilitarle el desarrollo a este mismo niños.
Observemos entonces que “En principio, la familia con la que tienen derecho a
convivir los niños es aquella que les ha dado la vida. De este modo, constituye un
principio jurídicamente reconocido, tanto a nivel nacional como internacional, que los
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 45
hijos únicamente no vivirán con sus padres cuando su interés superior así lo aconseje, e
incluso que, en estos casos, se intervendrá con la familia para intentar solucionar los
motivos que dieron lugar a la separación y procurar que esta termine lo antes posible[3].
En el ámbito internacional, el artículo 6 de la Declaración de Derechos de la Niñez
se refiere a la necesidad de que los niños y niñas crezcan “al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad
moral y material”. Se menciona, además que, salvo circunstancias excepcionales, no se
les debe separar de su madre cuando son de corta edad. En el mismo sentido, el artículo 3
de la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el
bienestar de la infancia, con especial referencia a la adopción y la colocación en hogares
de guarda, en los ámbitos nacional e internacional, recoge como primera prioridad que el
niño sea cuidado por su familia de nacimiento.
También el Convenio de La Haya sobre adopción internacional de 1993 menciona
en su Preámbulo que cada Estado debería, como prioridad, tomar las medidas adecuadas
para permitir que los niños y niñas permanezcan bajo el cuidado de su familia de origen.
En cuanto a la legislación española, la Constitución de 1978, sin referirse
específicamente a esta cuestión, recoge en su artículo 39.3 la obligación de los padres de
asistir a su progenie habida dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 46
La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996 menciona, entre sus
principios rectores, el mantenimiento de niños y niñas en su medio familiar de origen,
salvo que sea inconveniente para su interés (Artículo 11.2). Y las legislaciones
autonómicas reguladoras de la protección de menores, establecen como criterio la
permanencia del niño/a con su familia siempre que sea posible, el derecho de los niños y
niñas a permanecer con su familia, y la limitación de las separaciones de su entorno a los
casos en los que sea estrictamente necesario.
Este derecho a permanecer con la familia de origen (incluyendo en ella a la familia
extensa, e incluso en algunos casos a la “comunidad” o el “vecindario”), implica el
reconocimiento del derecho del niño o niña a que su familia reciba las ayudas necesarias
para cuidarle cuando no pueda o no sepa ejercer esta función por sí misma.
En este sentido se ha pronunciado en varias sentencias el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que menciona la necesidad de que las autoridades competentes
pongan todos los medios necesarios para ayudar a las familias a superar las dificultades
que les impiden vivir con sus hijos e hijas. Califica de insuficientes para decidir la
separación de los mismos de sus progenitores motivos tales como la imposibilidad de
estos últimos de ofrecer condiciones de alojamiento adecuadas o de asegurar ingresos
regulares, y entiende que, ante estas circunstancias, son posibles otro tipo de medidas
menos drásticas.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 47
A esta cuestión se refiere también la Asamblea General de Naciones Unidas que, en
un documento titulado “Guidelinesforthealternativecare of children” de 2009, menciona
que los estados deben tomar medidas para evitar el abandono, la renuncia y la separación
de los niños y niñas de sus familias. Para ello deben contar con políticas que apoyen a las
familias en la tarea de asumir sus responsabilidades parentales, ayudarlos a adquirir las
habilidades necesarias para cuidar adecuadamente de sus hijos e hijas, y promover el
derecho de estos últimos a relacionarse con sus familias ” (Bengoechea, 2010)
En Colombia, mediante la sentencia C-577 de 2011, se definió sijurídicamente las
parejas homosexuales conformaban una familia, la sentencia, clara y relevantemente de
acuerdo a la legislación vigente expreso
“la Corte observa que en las sentencias
reseñadas no se estima indispensable abordar el concepto constitucional de familia
protegida y la protección se brinda en nombre de la realización de un proyecto de vida
como pareja, mientras que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma
providencia, parece explícita la invocación del criterio de conformidad con el cual la
familia protegida es la heterosexual y monogámica y existe una diferencia “entre el
concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual permanente”, pues la
concepción de la familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que
se origina en este tipo de convivencia” (Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011.).
La misma sentencia consagra que “La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de
la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a
una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 48
vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. Así, una
mujer casada con hijos que se divorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta;
luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; más tarde, puede
constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o
compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”, lo que se
ha denominado “cadena compleja de transiciones familiares”. A este fenómeno se ha
referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta flexible a diversas
maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el
acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter
irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera
que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada
cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a
la familia”. El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado
multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una
familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas
formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es
constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que
libremente configuren las personas para establecer una familia”. Conforme ha sido
expuesto, la interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido
sostener que la única familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual y
monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan origen a la mención “la
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 49
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y los vínculos naturales
a la frase “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde surge que solo el
matrimonio y la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases
de familia que la Constitución protege”
A pesar de que existen otro tantos pronunciamientos de la Corte Constitucional en
cuando a el reconocimiento de derechos de la comunidad LGBTI, solo se hace referencia
a la última sentencia que a fondo trata el tema que nos interesa y, la definición de familia,
para así enfrentar posteriormente este concepto con los derechos de los niños y así
defender uno de los postulados que nacen al momento de plantear el problema, y a los
cuales hemos venido haciendo referencia a lo largo de la investigación.
Posiciones de la Iglesia Católica, el legislativo y la procuraduría
sobre los
homosexuales
La unión sexual y emocional entre las personas de diferente sexo o
heterosexualidad, tienen una larga tradición, pues ya existían en la antigua Grecia y en
muchas otras culturas. (Amaro Cano, 2005:1).
Amaro (2015), hace referencia al término lesbianismo, el cual proviene del nombre
de la isla griega de Lesbos, lugar que habito safo, quien escribía poemas de amor
dirigidos a mujeres.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 50
Los cristianos, por su parte, plantean que existe una postura espiritualmente
auténtica y científicamente correcta frente a la sexualidad y la procreación humana, de la
que carece enormemente la medicina actual, pero que es esencial recuperar para el
auténtico respeto hacia la vida humana en nuestra cultura. Expone Amaro (2005), que los
cristianos insisten en sus convicciones de que la sexualidad y la fertilidad están unidas
tanto físicamente como espiritualmente, de modo que argumentan que cuando la pareja
separa esta ligazón, el marido puede comenzar a ver a su esposa como un objeto de placer
sexual que debe estar siempre disponible para su propia satisfacción.
La iglesia sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo aduce que: “ni
siquiera cuando el menor a adoptar sea hijo biológico de uno de los miembros de la
pareja homosexual esto NO debe ser permitido.”. (Noticias RCN: Enero 21 de 2015).
Adicionalmente, el monseñor Luis Augusto Castro, presidente de la Conferencia
Episcopal de Colombia, la adopción homosexual vulnera los derechos de los menores ya
que la familia está constituida por un hombre y una mujer.
A lo cual el magistrado Jorge Iván Palacio, respondió teniendo como base los
conceptos de más de 38 organizaciones religiosas, universidades e instituciones públicas,
dice que no existe ningún riesgo para la salud o el bienestar de un menor a cargo de una
pareja del mismo sexo. Además añadió que la homosexualidad no es una enfermedad
sino una expresión de la individualidad, por lo cual esta no puede influir en la orientación
de los hijos adoptivos. (Noticias RCN: Enero 21 de 2015).
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 51
Por su parte el procurador Ordoñez señalo que: La adopción es una figura que
protege al niño, no es un derecho de los padres. (El tiempo.com {20 Febrero de 2015}).
Por otro lado el diario el tiempo.com expone que según el jefe del ministerio
público dijo que:
"la posición de la Procuraduría es la que siempre ha tenido, la cual se ha reiterado
en todos los escenarios de índole constitucional, es materia de derechos de los
niños”. Y agregó que “es indudable que hay todo un movimiento, no solamente
nacional sino global, una élite que es muy poderosa política y financieramente
tendiente a imponer una concepción de la familia, contra las tradiciones y las
concepciones de la sociedad, en este escenario judicial la decisión de la Corte les
fue adversa”. (El tiempo.com {20 Febrero de 2015}).
Añadió también que: “si se llegara a aprobar a través de la legislatura o en una
decisión de la Corte la adopción por parte de parejas del mismo sexo en el país,
"sería sacrificar los derechos prevalentes de los niños, sería una afectación a dichos
derechos, los niños no pueden ser sometidos al mercado para lograr la consecución
de una circunstancia, porque la adopción es una figura que protege al niño, no es un
derecho de los padres, ni de una figura protectora de los niños, y por tanto sus
derechos son prevalentes del ordenamiento jurídico". (El tiempo.com {20 Febrero
de 2015}).
Así encontramos que a través del tiempo, la figura de la adopción ha buscado
siempre proteger los intereses del menor, resocializarlo o corregirlo y no castigarlo,
observemos ahora los antecedentes legislativos que otros países han desarrollado
específicamente en cuando a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 52
Ilustración 1. Mapa de Adopción
Fuente: El tiempo.com
6.4 Marco jurisprudencial
Tomando como referencia el estudio realizado por Juan Daniel Salazar Jaramillo,
(Jaramillo, 2011) y complementado con la lectura total de las sentencias a las que
hacemos referencia y que ha proferido la Corte Constitucional con respecto al tema de
adopción homoparental tenemos los siguientes pronunciamientos:
La primera sentencia en lo relativo a la adopción homoparental que encontramos en
nuestro ordenamiento jurídico es el fallo de tutela T-290 de 1995, motivada por un
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 53
ciudadano cuyos derechos estaban siendo sujetos a violación debido a discriminación en
cuanto a su calidad de homosexual por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familia (ICBF) al removerle de su patria potestad fáctica, pues no era el padre bilógico
de la menor que estaba a su cuidado, a una niña que había sido abandonada.
La corte hace énfasis en su parte motiva, que según el acervo probatorio al caso, se
encontraba probada la necesidad de las medidas de protección aplicadas debido a que las
condiciones no eran aptas para garantizar el desarrollo adecuado de la menor en cuestión
y no en razón de la orientación sexual del actor.
Aclarando también que consideraban la acción de tutela improcedente debido a la
existencia de otros mecanismos jurídicos apropiados y eficientes para impugnar las
decisiones del ente estatal encargado de la protección de los menores, como los
propuestos dentro del agotamiento de la vía gubernativa, al carecer el caso de un
perjuicio grave e irreparable. La sentencia no hace referencia específica al
establecimiento de un precedente doctrinario e interpretativo en cuanto a la adopción por
parte de personas del mismo sexo, limitándose a explicar porque en ese caso no había
discriminación y esquivando tocar un tema donde el concepto opinión pública se entreteje
con la razón deontológica de la carta política colombiana.
El Magistrado Carlos Gaviria Díaz salva su voto en tal sentido aclarando por medio
de la siguiente afirmación, suprimida del fallo, su creencia al respecto del espíritu
constitucional al respecto: “Negarle a una persona la posibilidad de adoptar o cuidar a un
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 54
niño, por la sola razón de ser homosexual constituiría ciertamente un acto discriminatorio
contrario a los principios que inspiran nuestra Constitución (T-290, 1995)(Jaramillo,
2011)
Manteniendo el orden cronológico, la siguiente referencia jurisprudencial con la
que se topa es la C-814 de 2001, en la cual se demanda la inconstitucionalidad parcial de
los artículos 89 y 90 del decreto ley 2737 (antiguo código del menor) en lo referente a la
exigencia de una idoneidad moral en el adoptante o adoptantes y la exclusión de las
parejas homosexuales como sujetos pasivos de la ley demandada en la lista de posibles
adoptantes.
La demanda contiene múltiples intervenciones por parte de ciudadanos y entidades,
algunas de carácter público, en las cuales se propende por el reconocimiento de los
derechos de los homosexuales: El Ministerio de Justicia y Derecho aporta al proceso
afirmando que la idoneidad moral exigida es constitucional mientras no lo es el reproche
moral por la orientación sexual, aclarando de la mano de la procuraduría, la necesidad de
trasladar el debate de la adopción por parte de parejas del mismo sexo a instancias
democráticas y representativas, aludiendo al órgano legislativo, debido a las profundas
implicaciones sociales que conlleva la aplicación de un fallo modulativo que conceda tal
tipo de adopción.
La corte falla declarando la exequibilidad de ambos artículos basada en el
reconocimiento y protección constitucional de la familia heterosexual monogámica,
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 55
siendo esta una limitación hecha por conceptos de moral social a los derechos
fundamentales y no un trato desigual de acuerdo a la interpretación histórica en
concordancia con la voluntad de la asamblea nacional constituyente, omitiendo referirse a
la orientación sexual como criterio de idoneidad moral a ser evaluado en los procesos de
adopción por la carencia de relación explícita en la demanda de ese primer artículo
acusado con la condición de homosexual, independientemente de las referencias hechas
en este aparte en los textos que coadyuvaron la demanda, haciendo una interpretación
aislada, no holística, de las intervenciones aducidas al proceso inquisidoras de la
legislación imperante.
Por otro lado, 4 magistrados salvan el voto en cuanto a la sentencia proferida por la
corte constitucional colombiana, 35 de estos difieren con la interpretación literal hecha
del artículo 42 de la constitución en cuanto a que esta, semánticamente y de la mano con
una interpretación holística, reconoce la existencia de varios tipos de familia. La
aclaración en cuanto al uso del idioma recae sobre la palabra “por” incluida al comienzo
de las posibilidades constitucionalmente protegidas de conformar una familia,
demostrando la existencia de multiplicidad de hipótesis. Recalcando que en la
interpretación holística del aparte, la protección de diferentes tipos de de familias como la
conformada por la madre cabeza de familia o aquellas amparadas por su carácter de
minoría étnica. Registrando la carta en el mismo artículo, en incisos posteriores, el
derecho de la pareja, sin adjetivos referentes a la orientación sexual, a decidir el número
de los hijos. Determinan los magistrados disidentes que la interpretación de que el interés
superior del menor está supeditada a la pareja heterosexual y monogámica es
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 56
incongruente con el espíritu mismo del principio ya que este interés no puede ser
particularizado por ser un criterio interpretativo de aplicación inmediata frente a pugnas
o ponderaciones de derechos, debiendo ser dilucidado y aplicado de acuerdo a las
situaciones contextuales. Consideran también que tal interpretación sesgada del principio
desconoce y desprotege, en términos pragmáticos, aún más la situación de los menores
colombianos y las capacidades reales del estado para brindarle un espacio apto para su
desarrollo, al no reconocer familias que podrían brindar condiciones adecuadas. El cuarto
salvamento de voto proviene del magistrado Jaime Araujo Renteria haciendo referencia a
que la prohibición era incongruente por darse frente a parejas homosexuales, no
pudiéndose dar contra los homosexuales como individuos”
Posteriormente y tratándose de temas de adopción, dejando a un lado el estudio de
los reconocimiento de derechos de los homosexuales, pues no son el objeto de nuestra
investigación “El fallo C-802 de 2009 versa sobre una demanda de inconstitucionalidad
impetrada contra la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) en su
artículo 68 solicitando que por medio de un fallo modulativo se reconozca la posibilidad
de los compañeros permanentes homosexuales a la adopción, sustentado en el cambio
jurisprudencial que ha dado la corte constitucional en materia de derechos de los
homosexuales y en el reconocimiento que debe hacerse, dentro del marco de las
diferentes familias reconocidas constitucionalmente, a las parejas del mismo sexo como
núcleo básico de la sociedad en pro de garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos
de los homosexuales, como posibles adoptantes, y de los menores en relación con su
derecho a tener una familia.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 57
Intervienen en la sentencia ciudadanos, entidades públicas y privados, de corte
nacional e internacional, e instituciones académicas soportando, en su mayoría, la
declaratoria de exequibilidad condicionada de los apartes demandados a una
interpretación inclusiva de las parejas homosexuales, fundamentados en argumentos
vivenciales, de algunos de los intervinientes, jurídicos y psicológicos consistentes en:
Demostrar de forma empírica que las padres homosexuales son una realidad latente en
nuestra sociedad y no se vislumbrado afectación considerable en cuanto a la
discriminación que podría atentar contra el interés superior del menor; Indicar que de
acuerdo al marco jurídico nacional no existen prohibiciones expresas frente a la adopción
homoparental, considerando la aplicación de la orientación sexual como un criterio
sospechoso discriminatorio en cuanto a la idoneidad del adoptante resultando en
disposiciones violatorias contra el derecho a la vida digna en concordancia con el
despliegue del libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, teniendo en cuenta que en
el marco internacional se alienta y condena a los estados en pro de la eliminación de
disposiciones que establezcan la orientación sexual como un elemento generador de un
trato diferenciado infundado; Probando por medio de estudios psicológicos 40
internacionales que la paternidad no está ligada el desarrollo de la identidad sexual del
menor y que los hijos de familias homoparentales no presentan diferencias en cuanto al
desarrollo cognoscitivo y psico-emocional; Sosteniendo lo incoherente que es rechazar la
modificación interpretativa de una disposición discriminatoria por la discriminación que
pueda generar; Argumentando que el interés superior del menor se encuentra supeditado
a una definición de acuerdo al caso en particular, siendo posiblemente mejores las
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condiciones ofrecidas por una familia homoparental para un óptimo desarrollo en un
menor frente los hogares administrados por el ejecutivo a favor de los niños abandonados
y maltratados.
Las intervenciones disidentes sustentaban su argumentación en: El concepto de
familia establecido dentro de la constitución, por una interpretación literal e histórica,
como heterosexual y monogámica; El interés superior del menor al someterlo a
discriminación por parte de la sociedad por la orientación sexual de los adoptantes o
abusos por parte de los mismos debido a la tendencia a las psicopatologías en esta
población, según el concepto rendido por la universidad autónoma de Bucaramanga; La
no posibilidad de aplicación analógica de los estudios psicológicos hechos en contextos
nacionales diferentes al nuestro debido a los rasgos distintivos en la idiosincrasia
colombiana, mencionando el machismo y la arraigada moral religiosa entre otros; Y la
afectación psicológica, que sostiene un sector alternativo de la doctrina, que implica la
inexistencia de un rol masculino y femenino en el desarrollo mental del menor,
desacreditando los estudios que propenden a la viabilidad de la adopción homoparental
por su metodología.
La corte constitucional profiere un fallo inhibitorio debido a la ineptitud sustantiva
de la demanda al no incluir dentro de los apartes a examinar constitucionalmente toda la
normatividad relativa a la adopción por parte de compañeros permanentes, planteando el
régimen jurídico al respecto diferentes supuestos de hecho cuyo análisis implica
pronunciamientos de fondo en conjunto para garantizar que los efectos de la sentencia no
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 59
sean inocuos y que se respete el debido proceso constitucional al permitir la intervención
de interesados u obligados a rendir concepto en lo referente a lo normatividad que se
vería afectada 41 con un fallo modulativo. Arguyendo la inaplicabilidad de la integración
de la unidad normativa en que el marco legal no demandado no conforma una
reproducción de las normas acusadas por la parte actora sino un establecimiento de
supuestos fácticos con implicaciones distintas” (Jaramillo, 2011)
Otro concluyente pronunciamiento que ha realizado la Corte Constitucional, es la
C-577 de 2011 a la que ya hemos referencia en varias oportunidades dentro de esta
investigación, y con respecto al concepto de familia, pero es de resaltar que fue esta
sentencia la que exhorto al legislativo a que implementara una política pública tendiente a
regularizar las nuevas formas de familia que se han implementado en el territorio
colombiano y que se encuentran sin regulación expresa de la ley, porque aclaro a Corte
Constitucional que es ella interpretadora normativa y guardiana de los derechos
fundamentales pero su función no esta dada a legislar y a suplir al legislativo en los
vacíos legales que existan.
Así pues, nos refiere Juan Daniel Salazar Jaramillo que “La sentencia traída a
colación es la C-577 de 2011 por medio de la cual se demanda: El artículo 113 del código
civil el cual establece el matrimonio como aquel conformado por un “hombre” y una
“mujer”, solicitando que dicha interpretación se haga extensiva a las parejas del mismo
sexo eliminando la procreación como uno de sus fines; Y las definiciones de familia
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 60
dadas por la ley 294 de 1996 y 1361 de 2009 de acuerdo a su interpretación excluyente de
las parejas homosexuales.
La corte declara exequible el aparte demandado del código civil bajo el precepto
que enmarca a este vínculo contractual supeditado a la unión heterosexual por voluntad
expresa del legislador sin desconocer el déficit de protección existente al respecto en las
parejas homosexuales, exhortando al legislador, dentro de un marco temporal definido, a
expedir normas que regulen el vínculo contractual de las parejas del mismo sexo so pena
de aplicación a esta minoría de la regulación existente para las parejas heterosexuales al
vencimiento del término de 2 años.
Considera el heraldo constitucional que el concepto de familia establecido en la
carta política no es excluyente de formas distintas de conformación de vínculos familiares
a la unión marital o matrimonio heterosexual monogámico ya que según la evolución del
núcleo social referido y la maleabilidad del mismo, de acuerdo a cambios en la estructura
de la sociedad, se permite reconocer en formas de crear vínculos distintas la coincidencia
con el objeto enmarcado constitucionalmente bajo el amparo de los diferentes supuestos o
hipótesis consagrados en el artículo 42 de la carta magna. Aclarando que en concordancia
con esta interpretación, disidente al precedente establecido por el ente judicial al respecto
de la familia como heterosexual y monogámica, se hace extensiva la aplicación a las
parejs homosexuales debido a que comparten la predicación de afecto, respeto y
solidaridad reconocida en las uniones heterosexuales. 42”.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 61
Por ultimo esta la Sentencia C-683 de 2015, la Corte Constitucional habilita la
adopción de niños por parejas del mismo sexo
que conforman una familia sin
restricciones. Con la toma de esta decisión se entró en consideración la virtud del
interés superior del menor, dentro del ámbito, en el cual están comprendidas las parejas
homosexuales que conformen una familia. De manera que con el fin de reconocer que las
parejas homosexuales están capacitadas igual que las parejas heterosexuales para formar
niños adoptados. Para lo cual la Corte decide modificar el Código de Infancia y
Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 64, 66 y 68 sobre los efectos jurídicos
de la adopción, los requisitos para adoptar, y la manifestación informada de dar en
adopción; Y la Ley 54 de 1990 que define las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes y concluye que no se encuentra acreditado
que los menores sufran o puedan sufrir algún tipo de afectación en su desarrollo armónico
e integral por ser adoptados o crecer en el entorno de una familia conformada por parejas
del mismo sexo, además reafirma que tiene competencia y legitimidad para intervenir en
la resolución de esta cosa, ya que la Constitución así lo reconoce en el artículo 241 y
además está protegiendo los derechos de población vulnerable, como son niños en
situación
de
adoptabilidad.
(Sentencia
C-683
de
2015.
Recuperado
de
http://www.arteagamurilloabogados.com/2015/11/09/sentencia-c-683-de-2015-la-cortehabilita-la-adopcion-de-ninos-por-parejas-del-mismo-sexo-que-conforman-una-familiasin-restricciones/)
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 62
El Tribunal supremo de Puerto Ricoplantea esta situación en las palabras de
Rodríguez, así:
¿Sobre quién recae la responsabilidad de hacer viable el reclamo de [la
peticionaria]? ¿Sobre la Rama Judicial a través de un pronunciamiento jurisprudencial o,
a contrario sensu, sobre las ramas políticas del Gobierno mediante la correspondiente
legislación? ¿No entraña esta determinación, en su esencia misma, un asunto de política
pública sobre cómo el Estado debe
responder a los reclamos de unas personas
tradicionalmente incomprendidas y marginadas por la sociedad, legislando los requisitos
y las garantías pertinentes que tal reconocimiento necesariamente conlleva? ¿Cuál es el
proceso más efectivo de deliberación y reflexión democrática que permita conjurar todos
los intentos que interrelacionan en una controversia de esta naturaleza? Delgado, Ex
parte,
supra,
pág.
181
(Op.
de
RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ,
J.)(Énfasis
suplido)”(Tribunal Supremo de Puerto Rico, 2008)
En la parte resolutiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico expresa:
“Todo lo antes discutido nos obliga a denegar la adopción solicitada en el caso de
autos. Como adelantamos, en su fondo este caso trasciende lo solicitado por la
peticionaria y versa sobre quién tiene el poder para gobernar en nuestro
ordenamiento constitucional. Sería una violación a los principios más básicos de la
Doctrina de Separación de Poderes el que los jueces de este Tribunal reclamen que
ese poder es suyo. A su vez, hoy somos consistentes con nuestras expresiones
pasadas en cuanto a que le “corresponde a la Asamblea Legislativa y los legisladores
electos que allí sirven determinar cuál deba ser la política pública que encarnen
nuestras leyes”. Delgado, Ex parte, supra, pág. 192 (Op. de RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, J.).
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 63
Son las leyes, en última instancia, “el reflejo de la voluntad del pueblo expresada
democráticamente a través de los legisladores electos y recogen aquello que el pueblo
está dispuesto a aceptar en un momento dado”.Íd. pág. 193.
Pero más importante aún, “El juzgador no debe sustituir su sentido de justicia por
la letra clara del estatuto” Los disensos que se emiten hoy hacen exactamente locontrario:
sustituyen la letra de la ley y los postulados de derecho constitucional por su visión
personal.
Ese proceder sería suficiente para dejar en pedazos la conclusión de Alexander
Hamilton en cuanto a que la Rama Judicial es la menos peligrosa de las tres (3) ramas
políticas. Nos rehusamos a usurpar inconstitucionalmente los poderes de la Rama
Legislativa en aras de llegar a una conclusión simpática para algunos sectores.” (Tribunal
Supremo de Puerto Rico, 2008)
Aclara el máximo Tribunal de Puerto Rico que “No podemos olvidar que esos
poderes le pertenecen al Pueblo y no a los nueve (9) jueces que en un momento dado
ocupan sillas en este
Tribunal. Por ende, es a la Asamblea Legislativa donde la
peticionaria a partir de hoy debe dirigir sus esfuerzos.”
En razón a lo anterior, tenemos pues, que el exhorto realizado por la Corte
Constitucional al Congreso de la Republica, es el correcto, porque ya la doctrina, y los
Altos Tribunales de otros países se han pronunciado y han colegido que el encargado de
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 64
resolver las situaciones específicas para las cuales no existe normatividad positiva, es
estrictamente el legislador.
6.5 Marco jurídico
Específicamente con respecto al tópico de la adopción por parte de parejas
conformadas por PMS, no hay normatividad permisiva en Colombia, el legislador ni
siquiera aprobó el proyecto de Ley 47 de 2012 del Senado de la Republica, denominado
“Por medio de la cual se regula la unión civil entre personas y se dictan otras
disposiciones” Entre el debate los opositores no aceptaron que se elevara a la calidad de
familia la unión entre personas del mismo sexo, entre algunas de las tesis sostenidas, no
se podría permitir elevar a calidad de familia dichas uniones para que posteriormente
estas nuevas familias pudiesen ponerse a disposición de servir al país para que los niños,
niñas y menores en estado de abandono, pudieran gozar del derecho a crecer dentro de
una familia.
Al respecto haremos referencia a evolución normativa que con respecto al
reconocimiento de los derechos de los homosexuales ha surgido en Colombia, sin olvidar
que esta normatividad no corresponde exactamente a la posibilidad de que los menores
sean adoptados por parejas del mismo sexo.
Con la entrada en vigencia del decreto 100 de 1980, ya no hay prohibición legal
para realizar actos homosexuales en Colombia.
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El Constituyente incluye en la nueva constitución de 1991 una seria de garantías en
tutela de las libertades individuales y los derechos humanos, estas tutelas y garantías han
sido invocadas ante el Juez Constitucional por la comunidad Lesbico, Gays, Bisexual,
Transexual y son para las mismas una garantía de especial interés. Así tenemos que el
Derecho a la igualdad, el principio constitucional del pluralismo y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, han permitido que las prácticas homosexuales no puedan
ser juzgadas por la sociedad.
En el año 2000 El Congreso de la Republica de Colombia, aprueba que “Cuando se
verifique que un delito fue motivado por la orientación sexual de la víctima” la pena se
aumentaría dentro del margen punitivo de las circunstancias de agravación, así fue
incluido este móvil para la comisión del delito como una circunstancia de agravación de
la pena.
En sentencia C-075 del 4 de Octubre de 2007, la Corte Constitucional Colombiana
prohijó la unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo que llevaran un mínimo
de dos (2) años conviviendo de hecho. y le reconoció a quienes cumplieren con este
requisito la posibilidad de afiliarse conjuntamente al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
Al año siguiente, con la sentencia C-336 de fecha 17 de Abril de 2008, la corte
constitucional manifestó que las parejas que configuren una convivencia marital de hecho
podrán ser beneficiarias de la pensión de sobrevivencia que se causa con el fallecimiento
del cónyuge en el caso de parejas heterosexuales, y cumpliendo con el requisito exigido
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 66
por la ley 100 de 1993 correspondiente a convivencia conjunta, ininterrumpida durante
los últimos cinco años.
La sentencia
C- 029 de 2009, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil,
de fecha 28 de Enero del año 2009, decidió realizar varias modificaciones tendientes a
garantizar y a tutelar el derecho a la igualdad entre parejas conformadas por personas del
mismos sexo (Homosexuales) y parejas de sexo opuesto (Heterosexuales), entre tanto, no
se pronunció con respecto a la posibilidad de que estas parejas del mismo sexo pudieran
adoptar niños y niñas en estado de abandono. Las novedades que esta sentencia trajo
consigo fueron:

Los homosexuales tendrán derecho a no incriminar a un compañero
permanente, ni a declarar en su contra.

En cuanto a los derechos migratorios, podrán recibir la nacionalidad las
parejas del mismo sexo que vivan con un extranjero durante más de dos años.

Los delitos de violencia intrafamiliar también fueron incluidos para las
parejas homosexuales, haciendo la salvedad que la Corte se declara inhibida para
incluir o no, a las parejas del mismo sexo dentro del concepto de familia.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incluirá a las parejas gays en
cuanto a pensión de supervivencia y a la condición de beneficiario en salud.

Los derechos de patrimonio inembargable también incluirán a las parejas
homosexuales, lo que significa que una pareja homosexual puede determinar que una
propiedad es de ambos y declararla 'patrimonio familiar'.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 67

Los homosexuales serán beneficiarios del seguro de vida y del SOAT
(Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), lo que significa que si uno de los
miembros de una pareja homosexual muere, el otro recibirá indemnización.

Los funcionarios públicos cuando hagan su juramento de posesión deberán
también juramentar a su pareja homosexual, en caso de tenerla
La Corte Constitucional en Sentencia C-577 de julio de 2011, la Corte decidió esta
demanda, afirmando que: 1) la pareja homosexual conforma familia, y como tal merece
la debida protección por parte del Estado; 2) hay un déficit de protección de derechos de
la comunidad LGBT, que debe ser subsumido mediante una Política Pública de rango
nacional; y 3) que si para el 20 de junio de 2013, el Congreso no ha legislado sobre el
matrimonio igualitario en Colombia, este empezará a aplicar automáticamente a partir de
esa fecha, de tal manera que cualquier pareja del mismo sexo podrá acudir ante un notario
a legalizar su matrimonio civil”. Cosa que tuvo lugar aunque los notarios pueden
negarse a hacerlo si interfiere con sus creencias.
El último pronunciamiento de la Corte Constitucional fue la Sentencia C-683 de
2015. Por medio de la cual la corte habilita la adopción de niños por parejas del mismo
sexo que conforman una familia sin restricciones. De manera que la Sentencia C683/15, Parejas del mismo sexo pueden aplicar a proceso de adopción. La sentencia de
la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 64, 66 y 68 que habían sido
demandados "bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 68
ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que
conforman una familia".
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7. DISEÑO METODOLOGICO
7.1Tipo de Investigación
La investigación realizada corresponde a una investigación de tipo
Documental –
Descriptiva Semiexperimental.
7.2 Método de Investigación.
El método de Investigación que se utilizo es el Analítico Deductivo
FUENTES, TECNICAS E INSTRUMENTOS
Fuentes primarias
Las generadas a partir de los estudios científicos ya realizados por diferentes
universidades del mundo, pronunciamientos doctrinales, Derecho comparado y
Pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.
Fuentes secundarias.
Consulta en Internet en foros y comunidades sobre las posiciones de los homosexuales.
Técnicas, cualitativas, cuantitativas
La técnica utilizada en la investigación fue la cualitativa.
Técnica: Análisis de Investigaciones de tipo científico y socio jurídico.
Instrumento: Fichas de Revisión Bibliográfica y Web Grafica.
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8. CONCLUSIONES
En síntesis, no se puede legislar con base en excepciones, pues han manifestado
algunas parejas homosexuales que muchas parejas heterosexuales son un riesgo más
inminente para el crecimiento de los niños en razón a las relevantes tasas de violencia
intrafamiliar, consumo de sustancias alucinógenas, falta de conciencia y responsabilidad
al educar, no todas las parejas heterosexuales son el mejor lecho para el crecimiento de
un niño.
No obstante de acuerdo con los estudios realizados expuestos a lo largo del cuerpo
teórico de esta investigación, la forma de vida de algunas de las parejas homosexuales
debido a que no se puede generalizar y heterosexuales, han revelado que las parejas
homosexuales son menos duraderas, más tendientes a la violencia y en un porcentaje muy
superior mucho más infieles que las parejas heterosexuales; situación deja entrever una
inestable para ser considerada el hogar de un menor en estado de abandono.
Por otro lado, también hay estudios que se han publicado con respecto a que no
existe diferencia entre un niño que crece dentro de una familia homosexual y un niños
que crece dentro de una familia heterosexual, y que han destacado que en algunas
ocasiones los niños criados por familiar homosexuales tienen mejores rasgos
comportamentales que los criados dentro de familias heterosexuales.
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Por ultimo destacamos la Sentencia C-683 de 2015, por medios de la cual las
parejas homosexuales pueden
aplicar al proceso de adopción. Decisión que causo
controversia en el territorio nacional pero que genera un tratamiento de igualdad, tal
como lo dicta la constitución. Garantizando de esta manera el derecho a la igualdad
según la constitución.
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 72
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HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Improcedencia de un
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igualdad/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALESDiferencias impiden dar tratamiento igual a unas y otras Bogotá.
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http://www.arteagamurilloabogados.com/2015/11/09/sentencia-c-683-de-2015-la-cortehabilita-la-adopcion-de-ninos-por-parejas-del-mismo-sexo-que-conforman-unafamilia-sin-restricciones/)
E v o l u c i ó n J u r i s p r u d e n c i a l d e l d e r e c h o | 76
Febrero 22 de 2016
Doctores
Maria Carolina Guzmán Ríos
Andrea Milena García Gálvez
Ana Maria Osorio Toro
Universidad Libre Seccional Pereira
Con la presente me permito informarles que al
proyecto titulado “EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL
MISMO SEXO”, se le realizó corrección de texto, que comprende la revisión de
redacción, ortografía y estilo, aplicando las normas APA según la 6th Ed., en su
Contenido, Pie de Páginas, y Bibliografía.
Agradezco de antemano la atención prestada y su confianza depositada
Viviana Martínez G