Fusiones y Adquisiciones de Empresas en Bolivia

Fusiones y Adquisiciones
de Empresas en Bolivia
Francisco X. Miguel Gumucio
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Fusiones y Adquisiciones
de Empresas en Bolivia
Contenido
Introducción ................................................................................ 3
De las Fusiones y las Adquisiciones............................................... 5
Procedimiento en la Fusión .......................................................... 8
Trámite para la Fusión................................................................ 11
Adquisición de Empresas............................................................ 13
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Introducción
Muchas personas creen que debido a la complejidad de estas
operaciones, las mismas sólo se realizan para grandes empresas o
corporaciones. Sin embargo, la realidad es otra, ya que a diario se
ve que pequeñas o medianas empresas se fusionan o compran
otras empresas, por ello no hay que dejarse impresionar por los
procedimientos que con llevan estas operaciones, ya que nunca va
a ser lo mismo una fusión de una empresa multinacional que la
fusión de una Pyme. Estas operaciones se realizan de acuerdo a la
proporción y escala de cada empresa en particular, de forma que
si la operación fue realizada adecuadamente producirá los mismos
efectos positivos tanto para las empresas multinacionales como
para las Pymes, todo en su debida escala.
Las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas en
primera instancia son una compra-venta. Sin embargo, hay que
entender que no se trata de una simple compra, ya que se tiene
que analizar y comprender la causa y el objetivo que motiva dicha
operación.
Por lo general, la causa primaria de las fusiones y adquisiciones
son la evolución propia de la empresa, debido a que el
emprendimiento de estas actividades por lo general buscan un
mayor crecimiento de la empresa y/o sus mercados, pero a su vez
en un menor tiempo. Esto, también puede significar buscar
reducir su competencia.
Otra motivación puede ser el realineamiento estratégico de la
empresa. Es decir, incurrir en nuevos sectores y/o mercados o
simplemente trasladarse a uno nuevo que puede significar la
generación de mayores utilidades.
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De la misma forma, otra motivación puede ser que se busque
capturar o liberar valores ocultos. Esto básicamente se refiere a
que una empresa puede ver el potencial de otra y cree saber
cómo cambiar y mejorar ciertas circunstancias para hacerla crecer
y explotar de la forma más eficiente dicho potencial.
En sí, pueden existir muchas motivaciones para emprender una
operación de fusión y adquisición de empresas. Sin embargo, el
común denominador para dichas operaciones es la búsqueda de la
maximización del valor de la empresa para sus accionistas, socios
o propietarios. Por lo anteriormente expuesto, se podría entender
que la meta final es algo simple, sin embargo el camino y proceso
para llegar a esto requiere de operaciones más complejas, las que
deben ser muy bien articuladas, estructuradas e implementadas
para poder efectivamente llegar a alcanzar esa maximización del
valor buscado.
Precisamente para alcanzar el máximo valor es que se necesita un
abogado especializado, ya que su trabajo es realizar un adecuado
análisis, a través del cual se van a conocer y establecer los riesgos
y contingencias de la operación, situación que en última instancia
se traduce en una mejor valoración del precio para esa
transacción, lo que permite al empresario determinar el éxito o
fracaso de dicho emprendimiento.
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De las Fusiones y las Adquisiciones
La legislación boliviana básicamente establece dos tipos de
fusiones. La primera que se refiere a que cuando dos o más
sociedades comerciales se disuelven para constituir una nueva. La
segunda, se produce cuando una sociedad comercial incorpora a
otra u otras sociedades comerciales, esta figura es la que se
podría entender como adquisición de empresas, pero se aclara
que también existen otras variaciones de adquisiciones.
Bajo lo establecido por la normativa nacional, se habla
propiamente de fusiones cuando una o más sociedades se
disuelven para incorporarse a una sociedad adquirente, o cuando
dos o más sociedades se disuelven para conformar una nueva. En
este entendido se da una fusión, cualquiera sea su forma, cuando
se presenta la disolución de sociedades comerciales.
Sin entrar a mayor detalle, se recuerda que la disolución es la
instancia a través de la cual se limita la capacidad de realizar
ciertos actos a la sociedad, pero no se debe pensar que con la
disolución se da la finalización de la empresa, ya que una sociedad
comercial en disolución no pierde su personalidad jurídica. La
disolución, por lo general, es el paso previo para la liquidación. Sin
embargo, para los casos de fusiones se da la disolución, pero no se
debe realizar la liquidación.
El problema de no comprender claramente, y no tener la debida
orientación, de cuándo y cómo opera una fusión, genera en
muchos casos que empresarios tomen malas decisiones que
afectan el correcto desarrollo de la operación y del negocio como
tal. Ya que por ejemplo, al no conocer los alcances y limitaciones
que importa una disolución, la empresa puede verse afectada al
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no poder concluir o desarrollar ciertos actos o negocios que el
proceso de disolución impide.
Es importante señalar que si bien, básicamente existen dos tipos
de fusiones, existen otros factores que van a determinar los
procedimientos y las reglas del juego para cada fusión. Por
ejemplo, un factor determinante es la estructura o tipo societario
que tienen las empresas que se van a fusionar o las que se van a
adquirir, ya que no se da el mismo tratamiento a las sociedades de
responsabilidad limitada que a las sociedades anónimas, o a las
fusiones o adquisiciones de sociedades de diferentes estructuras
societarias, como por ejemplo las que se dan entre sociedades
anónimas con sociedades de responsabilidad limitada, etc.
Un tema muy importante, que muchas veces se lo toma a la ligera,
es que al producirse una fusión de sociedades, los derechos pero
sobre todo las obligaciones de la o las sociedades que se han
disuelto por efecto de la fusión se transfieren a la nueva sociedad
o a la sociedad adquirente. Esto quiere decir en resumidas
cuentas que las obligaciones y responsabilidades permanecen
vigentes, y que sin importar lo que pase éstas se tienen que
cumplir. Se ha visto en innumerables casos que las empresas que
no consideraron o se percataron de dichas situaciones y
obligaciones a su debido tiempo, fueron afectadas de forma tan
negativa producto de la fusión que incluso tuvieron que declarase
en quiebra.
Cuando se habla de obligaciones, no solamente se hace referencia
a las deudas de una empresa, sino también se tienen que
considerar la totalidad de las tareas pendientes. Por ejemplo, un
caso típico son los contratos que se tienen con terceros, pudiendo
ser estos con clientes, proveedores, bancos, empleados,
stakeholders, etc. y estos contratos pueden contener obligaciones
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“ocultas” o incluso pueden limitar ciertas actividades de la
sociedad. Por ejemplo, en muchos de los contratos de crédito se
prohíbe o limita a ciertas condiciones las operaciones de fusión,
de forma que se han visto casos en los cuales se ha procedido con
toda la operación y tramitación de la fusión, pero a último minuto
estas se cayeron gracias a este tipo de contratos y obligaciones
“ocultas”.
Es por ello, que ante operaciones complejas no se pueden dejar
factores al azar, de forma que se deben realizar todos los
procedimientos pertinentes, por esto el empresario tiene que
tomar todas las medidas y resguardos necesarios para garantizar
el éxito de la operación.
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Procedimiento en la Fusión
Una operación de fusión y adquisición de empresas conlleva
distintos elementos que incorporan variados procedimientos,
pasos y etapas. Los procedimientos y elementos a realizarse van a
estar sujetos y depender específicamente de cada operación en
concreto.
Es necesario comprender que la decisión de optar por una fusión
o adquisición se va a fundamentar en el precio y costo de toda la
operación. Se hace referencia a precio en lo que respecta al valor
por el cual se va a realizar la “compra” de la otra empresa, y se
señala como costo al valor que va a significar la implementación,
desarrollo y conclusión de la operación de fusión o adquisición
como tal. Es por ello, que el precio y costo necesariamente se
deben fundamentar en toda la información y circunstancias
relevantes de las empresas afectadas por dicha operación.
Es así que, al momento de decidir si se va a efectuar una fusión o
adquisición lo primero que se debe hacer es establecer el precio y
costo, ya que en base a esta información el empresario podrá
determinar si le es conveniente y provechoso efectuar dicha
operación. Sin embargo, el proceso de determinación del precio
dista mucho de ser simple, gracias a que necesariamente se deben
considerar un montón de variables, algunas de las cuales se
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fueron señalando a lo largo de la presente guía. Es precisamente
en este punto donde comienzan el procedimiento de todo lo que
conlleva una operación de fusión y/o adquisición de empresas.
De forma muy resumida, amplia y simple se puede señalar que
uno de los principales procedimientos que se deben efectuar para
la valoración de una fusión y adquisición es el denominado “Due
Diligence”. En términos simples, esto significa la investigación,
búsqueda, obtención y análisis de toda la información relevante
de las empresas que se quieren fusionar o adquirir, para así
conocer claramente las características, situación y circunstancias
de las empresas que se van a comprar o fusionar. Es decir,
conocer con la mayor exactitud posible qué es lo que se está
comprando. Hecho que finalmente se va a traducir en el precio de
la empresa y costo de la operación.
Se aclara que si bien el denominado “Due Diligence” puede ser el
procedimiento más importante y obvio de este tipo de
operaciones, no necesariamente va a ser el primer paso a tomar.
Se va a explicar esta situación con un ejemplo de una adquisición
de empresa. En este caso el “Due Diligence” se realizará recién en
el quinto paso de toda la operación, tomando en cuenta que este
tipo de operaciones se las puede resumir en siete u ocho pasos.
¿Por qué se realiza dicho procedimiento casi al final de la
operación?
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Esto se da debido a que básicamente, tanto las personas como las
empresas, son reacias a proporcionar información a terceros,
situación que se complica mucho más cuando se trata de
empresas que deben pasar información a las empresas con las
que se van a fusionar o por las que van a ser adquiridas, que por lo
general éstas son sus competidores directos. Entendiendo
además, que el “Due Diligence” no es un elemento que obliga a la
concreción de la fusión o adquisición de la empresa, simplemente
es un paso por el cual se va a ayudar a determinar si conviene o
no realizar dicha operación.
Es por esto que existe una serie de pasos previos al “Due
Diligence” que van a constar de negociaciones, acuerdos de
confidencialidad, etc. Por ejemplo, en el caso que se mencionó de
una adquisición de empresa, se pueden señalar básicamente los
siguientes pasos:
-
Planificación.
Carta de Intención.
Memorándum de Entendimiento.
Acuerdos de Confidencialidad.
Due Diligence.
Ofertas.
Contra ofertas.
Celebración del contrato o documento de Fusión.
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Trámite para la Fusión
En lo que respecta al trámite propio de las fusiones, se encuentra
que esta instancia es bastante más simple. Ya que, conforme a lo
establecido por el Código de Comercio, primeramente se deben
cumplir con los requisitos preliminares que básicamente son dos y
posteriormente se procede a la elaboración del acuerdo
definitivo, el mismo que debe contemplar esencialmente cinco
requisitos.
El Código de Comercio en el artículo 406 establece los siguientes
requisitos preliminares:
“Para proceder a la fusión deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1) Compromiso de fusión suscrito por los representantes de las
sociedades, aprobado por la mayoría de votos necesarios que se
requieran para la modificación del contrato constitutivo de
sociedad; y
2) Preparación de balances especiales, a la fecha del acuerdo,
por cada una de las sociedades participantes en la fusión. Dichos
balances deben ser puestos a disposición de los socios y
acreedores.
Estos últimos pueden oponerse a la fusión acordada, si antes no
son debidamente garantizados sus derechos. Cualquier
discrepancia en cuanto a esas garantías, las resolverá el juez
sumariante.”
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A su vez, el artículo 407 del mismo código establece los requisitos
mínimos que debe contener el contrato o convenio de fusión, de
la siguiente manera:
“Cumplidos los requisitos preliminares, el acuerdo definitivo de
fusión deberá contener:
1) Las resoluciones aprobatorias de las sociedades participantes;
2) La nómina de los socios que se acojan al derecho de retiro y
capital que representan los mismos;
3) La nómina de los acreedores que formulen su oposición y el
monto de sus créditos;
4) Las cláusulas para la ejecución del acuerdo que, además, debe
observar el cumplimiento de las normas de disolución de cada
sociedad. Se incluirá clara y concretamente las participaciones
que corresponden a los socios de las sociedades que se disuelven
y sus características; y
5) La inclusión de los balances especiales.”
Una vez con esto listo, para el caso de las fusiones por absorción o
que incorporan a la otra sociedad disuelta se procede con la
reformación estatutaria, y para el caso de las fusiones a través de
las cuales se constituye una nueva sociedad comercial se procede
a la constitución societaria como tal.
Sin embargo, es importante aclarar que de acuerdo a nuestra
normativa, las fusiones deben ser inscritas en el Registro de
Comercio. Por ello, el trámite de fusión debe ser realizado en
FUNDEMPRESA. Dicho trámite y sus respectivos aranceles se
encuentran detalladamente descritos en la página web de
FUNDEMPRESA (www.fundempresa.org.bo), en la pestaña de
Trámites, Requisitos y Formularios, en el punto de Actividades de
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Iniciación (http://www.fundempresa.org.bo/tramites-requisitos-yformularios/actividades-de-iniciacion/fusion-de-sociedades/).
Adquisición de Empresas
Cuando nos referimos a la adquisición de empresas, una
modalidad puede ser la correspondiente a fusión por absorción,
es decir cuando una sociedad fusiona e incorpora a otra empresa
sin la creación de una nueva sociedad comercial, la misma que fue
descrita previamente. Sin embargo, existen también otras
modalidades de adquisiciones de empresas que no
necesariamente conllevan una fusión como tal.
Dentro de esta otra categoría de adquisiciones, se observa que la
normativa no tiene una regulación específica, pero esto no quiere
decir que no existen preceptos legales que deben ser
considerados y cumplidos.
Por ejemplo, en el caso de que una empresa desee adquirir un
paquete controlador de otra sociedad, sin necesariamente
adquirir la totalidad de la empresa, la operación si bien no está
específicamente regulada por la ley, no se encuentra
completamente libre por la autonomía de voluntad de las partes.
Ya que por ejemplo, en este caso la norma impone la limitación de
que ninguna sociedad podrá adquirir o mantener participación en
otras sociedades por un monto que exceda un tercio del capital y
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reservas libres de la sociedad adquirente, salvo con la excepción
de cierto tipo de sociedades.
A su vez, la legislación también impone ciertas condiciones para la
compra de paquetes o participación de una empresa en otras
sociedades comerciales.
Al igual que en el caso de las fusiones, las adquisiciones que no
conllevan una fusión, también tienen ciertos procedimientos y
trámites que cumplir. Pero cada caso en específico tendrá que ser
estudiado, manejado y estructurado de acuerdo a sus necesidades
y características concretas.
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considerados bajo ninguna circunstancia como una asesoría u
opinión legal directa de Francisco X. Miguel Gumucio o la de los
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información que tiene carácter educativo e ilustrativo en las
diferentes temáticas expresadas. Por ello, Francisco X. Miguel
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