FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis de Grado Previa a la Obtención del Título de:
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
Tema: Argumentación Jurídica sobre como La Responsabilidad Médica
en el Código Orgánico Integral Penal vulnera el Principio de
Taxatividad.
Autora: Diana Carolina Portilla Mejía
Tutor: Dr. Marlon Escobar Jácome.
Septiembre, 2015
II
III
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación va dedicado con mucho AMOR a mi hijo Thyago
Ismael Villarreal Portilla quien ha sido mi impulso y mi más grande motivación, ya que
con su pequeña sonrisa me hace ver y pensar por quien debo luchar día a día, esa sonrisa
que me da las fuerzas y las ganas para alcanzar mis objetivos y es por él que he culminado
este logro y sé que lograré cultivar muchos más en el caminar diario.
De igual manera también quiero dedicar este trabajo a mi amado esposo Alexis Villarreal,
quien con su apoyo incondicional ha estado ahí siempre conmigo apoyándome,
motivándome y dándome esas fuerzas, ánimos y energía para no dejarme desvanecer.
Diana P.
IV
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer con INFINITO AMOR a mis padres Aníbal Portilla y Nelly Mejía
quienes con la bendición de Dios han estado siempre a mi lado, día, tarde y noche
brindándome apoyo y guiándome para que sea una persona de bien y luche por conseguir
mis objetivos, ya que cuando me he caído ellos son los que me han levantado y motivado
para seguir adelante y con más fuerza y que gracias a su esfuerzo, sudor y trabajo he
logrado culminar esta etapa de mi vida, y por ellos soy quien soy y estoy aquí de pie
agradeciéndoles todo su amor hacia mí.
Diana P
V
ÍNDICE
CONTENIDO
pág.
Certificación del asesor
II
Declaración de autoría
III
Dedicatoria
IV
Agradecimiento
V
Resumen Ejecutivo
X
Executive summary
XI
INTRODUCCIÓN
1.Antecedentes de la investigación
1
2.Situación problémica
2
3.Problema científico
3
4.Objeto de investigación y campo de acción
3
5.Identificación de la línea de Investigación
4
6.Objetivo general
4
7. Objetivos específicos
4
8.Idea a defender
4
9.Variables de la investigación
5
10. Justificación del Tema
5
11.Metodología investigativa a emplear
6
12. Técnicas e instrumentos
7
13. Descripción de la estructura de la tesis
7
14. Aporte teórico, significación práctica y novedad
9
VI
CAPITULO I MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal
10
1.1.1 La Constitución de la República y el derecho a la salud
12
1.1.2 Disposiciones Constitucionales.
13
1.1.3 La Tutela Judicial Efectiva Como Derecho Humano
15
1.1.4 El Debido Proceso
16
1.1.5 Funciones universales.
17
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre los principios
18
Constitucionales
1.2.1 El Principio de Legalidad y la Taxatividad de la Ley
18
1.2.2 Principio de Legalidad.
18
1.2.3Taxatividad de la ley.
20
1.2.4 El Principio de Dignidad del ser Humano
21
1.2.5 El Principio de Dignidad del Enfermo
22
1.2.5.1 Definiciones Básicas
24
1.2.5.2 Responsabilidad Médica.
25
1.2.5.3 Requisitos para que haya responsabilidad Médica.
26
1.2.5.4 La obligación de medios
26
1.2.5.5 La obligación de resultados
26
1.2.5.6 Prueba de la Responsabilidad Médica
27
1.2.5.7 Error Honesto y Culposo de la Responsabilidad Médica
28
1.2.6 Los Daños y Perjuicios provenientes del Ejercicio Profesional de la
29
Medicina
1.2.7 Los Deberes y Derechos del Paciente
29
1.2.7.1 Derechos del paciente.30
1.2.7.2 La Lex Artis
31
VII
1.2.7.3 Cuando cesa la obligación de intervenir por parte del médico
32
1.2.7.4 Causas eximentes de Responsabilidad Médica
32
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
32
teóricas
1.3.1 El Homicidio Culposo Por Mala Práctica Profesional
34
1.3.2 Definición de Negligencia Médica
36
1.3.3 El Deber Objetivo De Cuidado En Los Delitos Culposos
37
1.3.4 Lineamientos Generales
38
1.3.5 Clases De Culpa o Imprudencia
39
1.3.5.1 Elementos De La Culpa o Imprudencia
39
1.3.5.2 El Deber Objetivo De Cuidado
40
1.3.5.3 Deber de Cuidado Interno o Intelectual.
41
1.3.5.4 Deber de Cuidado Externo
41
1.3.5.5 Ámbito De Protección De La Norma
42
1.3.5.6 Competencia De La Víctima
42
1.3.5.7 Interpretación al art. 146 del Coip por la Corte Nacional de Justicia
42
1.3.5.8 Innecesario, Peligroso e Ilegítimo
44
1.4 Conclusiones parciales del capítulo.
46
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1 Caracterización del sector donde se realiza la investigación
47
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de
la investigación
47
2.2.1. Modalidad de la Investigación
47
2.2.2. Tipos de investigación
48
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos
49
VIII
2.2.3.1. Métodos
49
2.2.3.2. Técnicas e Instrumentos
51
2.2.3.3. Instrumentos a emplear
52
2.2.4. Población y Muestra
52
2.2.5. Análisis e Interpretación de resultados
54
2.3. Conclusiones parciales del capítulo
60
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. La responsabilidad médica en el Código Orgánico Integral Penal vulnera
el principio de Taxatividad.
61
3.2. Desarrollo de la propuesta
61
3.3. Procedimiento de validación de la propuesta por la vía de expertos
65
3.3.1. Análisis de resultados de la validación de la propuesta a través de
Expertos
66
3.4. Conclusiones parciales del capítulo
69
70
CONCLUSIONES FINALES
71
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
IX
RESUMEN EJECUTIVO
Con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP) se dieron varios conflictos, en
este caso el sector de la salud, ya que en el art 146 del COIP el cual penaliza las malas
prácticas médicas, se viene el conflicto con los médicos, enfermeros y estudiantes, ya que
no están de acuerdo con esta norma legal, de aquí el problema cambiará la perspectiva del
médico de tratar de salvar la vida a tratar de no tener problemas penales. Fruto de esta
acción se crearon conflictos entre el Gobierno y los médicos, empezando así una masiva
lista de renuncias y protestas por parte de doctores, enfermeros y estudiantes de medicina y
enfermería que no están de acuerdo con el nuevo Artículo del Código Orgánico Integral
Penal.
En base a esto se concluye que toda infracción al deber objetivo de cuidado es innecesaria,
peligrosa e ilegítima; esto incidirá en que en la decisión de un juez se aplique la una o la
otra sanción y la diferencia es clara de uno a tres años de prisión la una y de tres a cinco
años la otra. De igual forma este problema violenta el principio de taxatividad que hace
referencia a que las leyes penales deben ser precisas, esto brindará seguridad jurídica y el
reconocimiento de la igualdad en la aplicación de la ley.
X
EXECUTIVE SUMMARY
With Integral force of the Code of Criminal Procedure (COIP) several conflicts occurred,
in this case the health sector, as in Article 146 which penalizes COIP medical malpractice,
the conflict comes to doctors, nurses and students, as they are not in accordance with this
legislation, hence the problem will change the perspective of the doctor trying to save the
lives of try not to have criminal problems. The result of this action conflicts between the
government and doctors were created, thus beginning a massive list of resignations and
protests by doctors, nurses and medical students and nurses who disagree with the new
Article of the Code of Criminal Integral.
On this basis it is concluded that any infringement the objective duty of care is
unnecessary, dangerous and illegitimate; this will affect that decision by a judge to apply
one or the other penalty and the difference is clear from one to three years in prison to one
and three to five years the other. Likewise this violent problem taxatividad the principle of
referring to that criminal laws should be precise, this will provide legal certainty and the
recognition of the equal application of the law.
XI
INTRODUCCIÓN
1. Antecedentes de la Investigación.
Para realizar la presente investigación se ha tomado en cuenta la situación problemática
que ha venido viviendo el Ecuador en lo referente a la Administración de justicia en
materia penal con normas sustantivas, procesales y ejecutivas que no respondían a una
sola línea de pensamiento, las finalidades y estructuras han sido distintas, sin coordinación
alguna, y a veces contradictoria; teníamos un sistema penal incoherente, poco práctico y
disperso; esto llevó a nuestros asambleístas a la aprobación de un nuevo marco normativo
penal, tanto en lo sustantivo, lo adjetivo y lo ejecutivo, que nos llevará, según algunos
juristas, a enfrentar un nuevo sistema, que incorpora por fin algunos de los avances que la
ciencia penal ha logrado en los últimos cien años, luego de vivir en materia penal una
situación que se estaba volviendo caótica, por lo desactualizada de nuestra legislación.
Pero a pocos meses de entrado en vigencia este cuerpo legal ya se dieron varios conflictos
como por ejemplo el del sector de la salud al analizar el Artículo 146 que penaliza las
malas prácticas médicas. Fruto de esta acción se crearon conflictos entre el Gobierno y los
médicos, empezando así una masiva lista de renuncias y protestas por doctores, enfermeras
y estudiantes de medicina y enfermería que no están de acuerdo con el nuevo Artículo del
Código Orgánico Integral Penal. La presentación de esta nueva ley en dicho Código no fue
bien recibida por muchos. Para superar el problema suscitado con la aplicación del art. 146
del Código Orgánico Integral Penal (COIP), el gobierno nacional planteó como fórmula
(que fue aceptada por los médicos del país) que se eleve una petición a la Corte Nacional
de Justicia para que interprete el artículo en referencia, amparándose en el art. 180 numeral
6 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Corte Nacional de Justicia (CNJ) aprobó
la cláusula interpretativa del artículo 146 del nuevo Código Orgánico Integral Penal
(COIP), que establece que los tipos penales simple y calificado de homicidio culposo por
mala práctica profesional deben ser comprendidos en su integridad. En ese sentido, la
resolución ratifica:
1
Que el inciso tercero del mencionado artículo es un agravante y se configura por la
inobservancia del deber objetivo de cuidado por parte de los profesionales y además por la
concurrencia de las acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Interpretación que no es
compartida por varios juristas por cuanto violenta el principio de taxatividad. Sobre este
problema no hay estudios concretos o específicos, además se ha investigado documentalmente
a nivel de tesis de grado y proyectos integradores de carrera de Derecho en el CDIC de la
Uniandes-Tulcán como en las demás bibliotecas locales y se ha encontrado con la novedad de
que no hay trabajos de investigación relacionados con el presente tema de estudio, siendo
posible que en otras bibliotecas nacionales hayan trabajos con temáticas similares al presente
problema de investigación.
2. Situación Problémica.
En esta investigación se aborda un tema que ya generó problemas entre el sector de la salud y
el gobierno antes de que entre en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, y es en lo
referente a la tipificación como delito al Homicidio culposo por mala práctica profesional, los
médicos tienen mucho miedo de lo que viene con el Art. 146, saben que irán presos cuando se
produzca un incidente médico, porque en la actualidad existe un abuso de la prisión
preventiva, esto se demuestra con la actitud de fiscales y policía, que tratan de solucionar los
problemas con la represión policial y jurídico penal. En la práctica el médico va a tener
extremo cuidado de implementar ciertos tratamientos para los pacientes o ciertas
intervenciones quirúrgicas que puedan ser riesgosas, así si miran que un paciente tiene un alto
porcentaje de posibilidad de perder la vida, el médico no va a intervenir porque esto le creará
un problema judicial y esto trae como consecuencia que el paciente pierda una posibilidad de
ser atendido de poder vivir. Es decir la perspectiva del médico cambia, de tratar de salvar la
vida a tratar de no tener problemas penales. Estamos conscientes que han existido casos en que
los médicos han jugado con la vida de las personas, que han violentado su juramento
hipocrático de salvar vidas, por ejemplo al impedir el ingreso a clínicas o no atender a
pacientes que no han contado con dinero, o que han actuado irresponsablemente realizando
intervenciones quirúrgicas sin tener especialización, muchos son los casos que los medios de
2
comunicación nos han hecho conocer sobre este respecto y sobre todo en casos de cirugías
estéticas. Por lo tanto hay una mala práctica médica que tiene que ser sancionada, pero hay
que verlo con la racionalidad del caso, pues estamos pensando que la única solución para los
problemas que aquejan a la sociedad es la cárcel. Si bien el Art. 146 tipifica en forma general
la mala práctica profesional, este estudio está relacionado específicamente al ejercicio de la
actividad del profesional de la salud, a quien considero está dirigido directamente este delito,
pues no sé cómo un abogado, un periodista, un profesor, pueden cometer este tipo de
homicidios culposos. Todo ello contextualizado bajo una perspectiva de la relevancia Nacional
aplicada en el entorno diario.
3. Problema Científico.
La inclusión en el COIP de los tipos penales simple y calificado de homicidio culposo por
mala práctica profesional, vulnera el principio de taxatividad e igualdad ante la ley, por tener
dos sanciones diferentes por un mismo hecho.
4. Objeto de Investigación y Campo de Acción.
 Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal
 Campo de acción: Delitos contra la inviolabilidad de la vida.
5. Identificación de la Línea de Investigación.
Administración de Justicia.
La línea de investigación a aplicarse en la presente Tesis de grado es la Administración de
Justicia ya que se está haciendo respetar el principio de taxatividad e igualdad que están
vinculados a la Seguridad Jurídica, que es una garantía constitucional.
3
6. Objetivo General.
Argumentar jurídicamente la aplicación del tercer párrafo del art. 146 del Código Integral
Penal (COIP) de “innecesario, peligroso e ilegítimo”, como figura agravada del delito de
homicidio culposo por mala práctica profesional, vulnera el principio de taxatividad e igualdad
ante la ley.
7. Objetivos Específicos.
 Fundamentar jurídicamente que toda infracción al deber objetivo de cuidado es
innecesaria, peligrosa e ilegítima, por lo tanto que es una misma figura penal con dos
sanciones totalmente diferentes.
 Diagnosticar un estudio comparativo con otras legislaciones que sancionen el homicidio
culposo por mala práctica profesional y determinar la estructura del tipo penal.
 Seleccionar los elementos constitutivos de la argumentación jurídica con el fin del
desarrollo de la propuesta de investigación.
 Validar la propuesta de investigación por la vía de expertos, con la finalidad del
establecimiento de la importancia del presente tema de investigación.
8. Idea a Defender.
Con la argumentación jurídica sobre la no aplicación del tercer párrafo de “innecesario,
peligroso e ilegítimo”, como figura agravada del delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional, se evitaría la vulneración del principio de taxatividad e igualdad ante la ley,
impidiendo se impongan penas diferentes por un mismo tipo penal.
4
9. Variables de la investigación.
Variable independiente
Inclusión del tercer párrafo del art. 146 del Código Integral Penal (COIP) de “innecesario,
peligroso e ilegítimo”, como figura agravada del delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional.
Variable dependiente
Vulneración del Principio de Taxatividad e Igualdad ante la ley.
10. Justificación del Tema.
Se desarrolla la presente investigación en virtud de que este problema es de actualidad e
importancia dentro de la Administración de Justicia. En el tema médico nuestros asambleístas
incluyeron en un solo artículo una figura básica y una figura agravada con la misma estructura.
La figura básica es infracción al deber objetivo de cuidado y la agravada es innecesario,
peligroso e ilegítimo y la doctrina ha definido que toda infracción al deber objetivo de cuidado
es innecesaria, peligrosa e ilegítima.
Con la solución de este problema se benefician:
 Los profesionales de todas las ramas, procesados por el delito de homicidio culposo por
mala práctica profesional, ya que se impedirá que los jueces apliquen la una o la otra
sanción, que proviene de una misma estructura penal.
 Los operadores de justicia del Estado Ecuatoriano, como son la Fiscalía y Juzgados por
cuanto se evitará la criminalización de las personas con título profesional.
 La autora de la presente investigación, como estudiante de la carrera de Derecho para
adquirir mayor conocimiento en la integración de la teoría, práctica y análisis, en la
adquisición de experiencia en la elaboración de tesis, con la solución de problemas.
 La sociedad en general, prevaleciendo el derecho a la seguridad jurídica, en virtud de que
cualquier persona puede verse inmersa en delicados procesos judiciales.
5
11. Metodología a emplear.
Los métodos a utilizarse en la presente tesis son los empíricos y teóricos. Entre los métodos
empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis documental y la
validación de expertos.
 La observación científica, se utiliza para observar el problema a investigarse, en este caso
el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, Artículos 76, 77, 78 de la Constitución de
la República; el Código de la Salud. Con este método empírico se permite recopilar datos
necesarios para plantear y formular dicho problema y al mismo tiempo proponer una
alternativa de solución.
 Análisis Documental, este método permite mediante la recopilación de información tanto
de libros, códigos, leyes, determinar y analizar los criterios de expertos sobre el presente
problema a investigarse, con el fin de que se plantee la solución adecuada.
 Validación por vía de expertos, este método permite corroborar la existencia y la
importancia del presente tema de investigación por parte de expertos, haciendo que la
propuesta planteada sea la mejor solución.
Entre los métodos teóricos a emplearse en el desarrollo de esta investigación se tiene al
método histórico lógico, método analítico-sintético, método inductivo-deductivo y método
jurídico.
 El método histórico-lógico, se utiliza en este caso para realizar la investigación sobre
el origen del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional y
específicamente del deber objetivo de cuidado.
6
 El método analítico-sintético, Se toma en consideración los criterios en el aspecto,
fisiológico, psicológico y jurídico de las personas con título profesional, para llegar a
establecer conclusiones.
 El método inductivo-deductivo, se utiliza este método porque partiendo de teorías
generales de la responsabilidad médica se llega a particularizar el problema motivo de
investigación como es la doble sanción por un mismo tipo penal.
 El método jurídico, se utiliza porque es propio de las ciencias jurídicas, las mismas
que se valen de métodos determinados para concretar sus objetivos, sirven para aclarar
y precisar que es lo que se quiere, en lo concerniente a leyes o códigos jurídicos, que
permiten relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la adquisición,
sistematización y trasmisión de conocimientos jurídicos como a la solución de
conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica,
en el presente caso es el Código Orgánico Integral Penal en el cual se encuentra el
problema materia de investigación y en base a ello se presenta la posible solución.
11. Técnicas e instrumentos.
Técnicas de Investigación
Entrevista
Encuesta
Instrumentos De Investigación
Para la Entrevista se aplica la Guía de Entrevista.
Para la Encuesta se aplica cuestionario o test.
12.-Resumen de la estructura de la tesis.
La estructura de la presente investigación se la ha desarrollado de una manera ordenada y
gradual, primeramente identificando en la introducción de la misma, tanto el problema
existente como la solución planteada a través de la idea a defender y del objetivo general, esto
7
es Argumentar jurídicamente la aplicación del tercer párrafo del art. 146 del Código Integral
Penal (COIP) de “innecesario, peligroso e ilegitimo”, como figura agravada del delito de
homicidio culposo por mala práctica profesional, vulnera el principio de taxatividad e igualdad
ante la ley.
En el primer capítulo se describen todos los fundamentos teóricos y se realiza el análisis y
valoración correspondiente de los mismos que sirven como base para el desarrollo de la
propuesta planteada, es decir de la solución a la problemática, iniciando con un antecedente
evolutivo, referente al principio de Taxatibidad, y principio de Igualdad, de igual manera
describiendo los derechos de las personas procesadas, garantizados en normativa internacional
de derechos humanos y constitucional, se desarrolla también lo concerniente al tipo penal de la
mala práctica médica. Por último se establecen conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo segundo se caracteriza el sector seleccionado para el desarrollo de la
investigación, esto es Juzgados y Tribunales de Garantías Penales como la Corte Provincial de
Justicia del Carchi; procediendo después con la descripción de la metodología de investigación
que establece el camino correcto para llegar a la clarificación de la existencia real del
problema, como la solución al mismo, a través de métodos, técnicas e instrumentos; también
se realiza el análisis e interpretación de resultados obtenidos en las encuestas a través de una
serie de cuadros estadísticos, culminando el mismo con las correspondientes conclusiones
parciales.
En el tercer y último capítulo se desarrolla el planteamiento de la propuesta de fundamentar
jurídicamente que toda infracción al deber objetivo de cuidado es innecesaria, peligrosa e
ilegítima, por lo tanto que es una misma figura penal con dos sanciones totalmente diferentes,
se describe el procedimiento de validación por la vía de expertos, se realiza un análisis de
todos los resultados alcanzados en la investigación, culminado con las conclusiones parciales
del capítulo. Adicional se realizan las conclusiones generales de la investigación, como las
recomendaciones y se detalla la bibliografía que sirvió como base teórica para poder plantear
la solución a la problemática existente.
8
13.-Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad.
 Aporte Teórico.
En un Estado Constitucional de Derechos, las conductas delictivas requieren al menos la
producción de un resultado de peligro concreto, con un mínimo de peligrosidad de la
conducta, sin que sea suficiente el ilícito formal, la simple desobediencia de la Ley y esto es
competencia del Estado, garantizar que en todo proceso jurídico se respeten los elementales
derechos de la persona, en este caso el debido proceso y dentro de este el derecho a la defensa.
Esta investigación pretende realizar una crítica a la forma de sancionar a las personas con
título profesional cuando han sido procesadas por homicidio culposo por mala práctica
profesional, limitándoles el derecho a la igualdad, pues lo que perseguimos es garantizar la
seguridad jurídica.
 Significación Práctica.
Con la aplicación práctica de la propuesta se pretende proteger y garantizar el derecho a la
taxatividad, igualdad, que son parte de la garantía constitucional Seguridad Jurídica que son
conculcados con este tipo de sanciones al delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional, logrando que los Administradores de Justicia tengan mayores argumentos
jurídicos para sancionar de acuerdo a las circunstancias del hecho fáctico.
 Novedad.
En el Código Orgánico Integral Penal se encuentra tipificado como delito el homicidio
culposo por mala práctica profesional, figura jurídica en la que se incluyó una figura básica y
una agravada con la misma estructura, con sanciones diferentes, de uno a tres años de prisión
en la una y de tres a cinco años en la otra, habiendo abuso de la libertad, ya que un juez puede
aplicar la una o la otra sanción, violentando los principios de taxatividad e igualdad, que son
parte de la seguridad jurídica.
9
CAPITULO I MARCO TEÓRICO
1.1.
Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal
El primer proyecto de Código Orgánico Integral Penal, fue elaborado por el Ministerio de
Justicia, Derechos Humanos y Rehabilitación Social, el mismo que comenzó a socializarse en
el mes de mayo de 2011, esto es han transcurrido casi tres años para su publicación.
El primer debate de dicho Código, se realizó entre el 28 de junio de 2012 y el 17 de julio del
mismo año, en el Pleno de la Asamblea Nacional; y el segundo debate desde el 9 de octubre de
2012 hasta el 17 de diciembre de 2013. Luego se envió dicho Código para el ejecútese del
Presidente Constitucional de la República, quien lo objetó en parte.
En sesión del 28 de enero de 2014, el Pleno de la Asamblea Nacional conoció y se pronunció
sobre la objeción parcial del Código Orgánico Integral Penal enviada por el Ec. Rafael Correa
Delgado, Presidente Constitucional de la República, habiendo aceptado parte de dicha
objeción, por lo que de acuerdo al Art. 407 de la Constitución de la República, y Art. 49 de la
Ley Orgánica de la Función Legislativa, se envió al Registro Oficial el texto del Código
Orgánico Integral Penal, mediante oficio No. SAN-2014-0138 de 3 de febrero de 2014,
suscrito por la Secretaría General de la Asamblea Nacional. La Disposición Final señala, que
el mismo entrará en vigencia en 180 días contados a partir de su publicación en el Registro
Oficial, de tal manera que el Código Orgánico Integral Penal entró en plena vigencia, el 10 de
agosto de 2014.
El Código Orgánico Integral Penal, comienza con la Exposición de Motivos,
que en su parte medular, señala y destaca que en las últimas décadas, el
Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas, sociales y
políticas; y, que la Constitución de 2008, impone obligaciones inaplazables y
urgentes, como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo
de justicia y certidumbre; recalca que las normas sustantivas, procesales y
ejecutivas penales vigentes no responden a una sola línea de pensamiento, las
finalidades y estructuras han sido distintas, sin coordinación alguna, y a veces
10
contradictoria, por lo que teníamos un sistema penal incoherente, poco
práctico y disperso. (Castro, 2014, pág. 56)
Esto hace énfasis en el Bloque de Constitucionalidad que le confiere mayor legitimidad a este
Código, toda vez que toda autoridad pública de conformidad con lo que dispone el Art. 84 de
la Constitución de la República, tiene la obligación de adecuar formal y materialmente las
leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y en los tratados
internacionales, que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades.
Que no se intenta criminalizar a los médicos sino que se tipificó por dos
razones. La primera, para dar cumplimiento al artículo 54 de la Constitución
que exige la responsabilidad en la prestación de un mal servicio público. Y la
segunda, por las dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que exigen a Ecuador una normativa clara para sancionar a los
médicos. Sobre esto, una de las interrogantes que se hace es la aplicación de
este artículo. ¿Cómo ocasionarían un homicidio culposo los profesionales que
se dedican a actividades intelectuales como abogados, periodistas, psicólogos
o sociólogos por mala práctica de su profesión? (Andino, 2012, pág. 24)
Se interpretó el contenido del Art. 146 por exigencia de los profesionales de la salud, de esta
manera quedó ratificado el inciso tercero que establece una sanción mayor de tres a cinco años
por homicidio culposo por mala práctica profesional, constituyendo un agravante a lo
dispuesto en el inciso primero que establece todos los condicionamientos para que realmente
se pueda constatar la violación al deber objetivo del cuidado. La inclusión del tercer párrafo de
“innecesario, peligroso e ilegítimo”, es innecesaria, peligrosa e ilegítima, por cuanto en el
tema médico se está incluyendo en un solo artículo una figura básica y una figura agravada
con la misma estructura penal. Una figura penal agravada siempre debe tener una
diferenciación de una figura básica. En el área médica la figura básica es infracción al deber
objetivo de cuidado y la agravada es innecesario, peligroso e ilegítimo.
11
1.1.1 La Constitución de la República y el derecho a la salud
El Art. 1 de la Constitución de la República, define al Ecuador como un Estado constitucional
de derechos y justicia, social y uno de estos derechos es el respeto a la dignidad humana y en
especial a la dignidad de la persona que se encuentra enferma, responsabilidad exclusiva del
personal de la salud, de todos los estudiosos de la medicina, de médicos, de enfermeras,
obstetrices, etc. Debemos hacer conocer que la Codificación de la Ley para el Ejercicio,
Perfeccionamiento y Defensa Profesional Médica, señala:
a.- Que entre los deberes fundamentales del Estado, está el velar por la salud individual y
colectiva de los habitantes del territorio nacional;
b.- Que la clase médica, es el factor fundamental para cumplir esta elevada y noble misión; y,
c.- Que la Federación Médica Ecuatoriana tiene como fin fundamental servir al pueblo
ecuatoriano en guarda de la salud pública entre otros, además de aprobar el Código de Ética
Profesional Médica, velar por el correcto ejercicio profesional de los médicos, etc.
De ahí la importancia de este trabajo sobre la responsabilidad penal del profesional médico por
homicidios culposos por mala práctica profesional, esto es por la imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia de la Lex Artis.
Es indudable, que hay que considerar, que el ejercicio de la medicina, es una
mezcla de ciencia no exacta y arte, donde el médico, antes que todo es un ser
humano, que está sujeto a las limitaciones propias de la condición humana,
con sus imperfecciones, deficiencias y contradicciones, por lo que es menester
distinguir cuando se habla de error médico, y evaluar respecto a la mala
práctica médica, pues hay que distinguir entre el error honesto, donde sucede
un accidente imprevisible, y el error culposo, que provoca daños que podrían
y deberían ser evitados; y la mala práctica, que es el uso de la medicina para
atentar contra la dignidad del ser humano. (García, 2011, pág. 56)
Es decir que el médico es un profesional, que se halla legalmente autorizado para ejercer la
medicina, es una persona que juró ante la autoridad competente que su misión sería el
12
mantenimiento de la salud del conglomerado social sin embargo el estado debe velar para que
las personas que procuran restablecer la salud de los enfermos, sean idóneas en la ciencia
médica. Pero como explica el autor García en cualquier caso pueden presentarse
complicaciones que no se pueden controlar y por ende no son propios del ser humano.
1.1.2 Disposiciones Constitucionales.
La Constitución de la República del Ecuador establece:
Art. 3.- “Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el
agua para sus habitantes”.
Art. 32.- “La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al
ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la
cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen
vivir”.
Art. 37.- “El Estado garantizará a las personas adultas mayores los siguientes derechos: 1. La
atención gratuita y especializada de salud, así como el acceso gratuito a medicinas”.
Art. 66, dentro de los derechos de libertad, se reconoce y garantiza a las personas:
1. “El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”.
2. “El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable,
vivienda, saneamiento ambiental”.
3. “El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y
sexual. b).- La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que
atenten contra los derechos humanos”.
13
Que el goce del grado máximo de salud que se puede lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano y que los gobiernos tienen
responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual solo puede ser cumplida
mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas; y agrega
que la salud no solo es una meta social deseable por sí misma, sino que
también se reconoce como un elemento indispensable para el desarrollo
económico social de un pueblo, de este modo la salud y el desarrollo, no se
contemplan como fenómenos unidireccionales, sino más bien como elementos
interactivos con implicaciones de largo alcance.(Zambrano, 2012, pag.48)
La mayoría de veces cuando se nos habla de los problemas de salud, se nos viene a la cabeza
términos ligados a la noción asistencial, por ejemplo: enfermedad, enfermo, hospitales,
clínicas, o términos asociados a la prevención como: vacuna, nutrición, infraestructura
sanitaria, esto se debe a la hegemonía del llamado modelo biomédico, del paradigma
positivista que lo sustenta, y de una concepción funcionalista de la práctica.
“La salud desde una perspectiva renovada no es suficiente enfocar los problemas terminales y
específicos de la salud como resultado que se expresa en forma de enfermar y morir, sino
deben enfocarse aquellos procesos que generan las condiciones de salud” (Breilh, 2012, pág.
34)
En términos jurídicos, esto es importante porque implica ampliar y profundizar la cobertura
del derecho hacia elementos claves, en asuntos que los especialistas estudian como: las
obligaciones positivas y negativas que se requieren, los bienes que deben tutelarse y, en
definitiva el campo de la justiciabilidad. Todos los derechos consagrados por la constitución
para
salud, por ser prioritarios son exigibles y por tanto cualquier persona, en forma
individual o colectiva, puede solicitar su cumplimiento y para esto el estado ha dotado a los
ciudadanos que habitan en el territorio ecuatoriano de las herramientas jurídicas como la
acción de protección.
14
1.1.3. La Tutela Judicial Efectiva Como Derecho Humano
El Art. 75 de la Constitución de la República, dentro de los Derechos de Protección, establece
que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación
y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por la Ley”.
El derecho a la tutela judicial efectiva se trata de un verdadero derecho
humano, de índole constitucional, que aunque se hace efectivo a través del
proceso, debe reunir condiciones mínimas para asegurar no solo que ese
proceso sea justo, sino que la resolución que en él se profiera esté revestida de
los resguardos suficientes que aseguren su eficacia, para que la decisión
jurisdiccional no quede en una mera declaración de buenas intenciones.
(Aguirre, 2010, Pág. 14)
En nuestra Constitución conceptúa a la tutela judicial efectiva como un derecho fundamental,
el cual para hacerse patente, requiere de la concurrencia de varios factores, constituyendo el
debido proceso el concepto que hace posible su aseguramiento. Para hablar de justiciabilidad
de un derecho, en cuanto sea desconocido, son precisos ciertos mecanismos de naturaleza
procesal, que permitan su reconocimiento, ejercicio y que permitan prevenir, cesar o enmendar
una violación de un derecho constitucional.
Las garantías constitucionales de 2008 fueron concebidas para tutelar
eficazmente los derechos fundamentales, y que han sido inspiradas en quienes
sufren las violaciones más no en los abogados defensores que abusan de la
herramienta. La tutela judicial es un derecho fundamental, impone algunas
obligaciones por parte del Estado, tanto de índole positiva, como negativa: en
él un caso, para realizarlos y eliminar toda traba a nivel legislativo y procesal.
(Ávila, 2008, Pág. 108)
Es decir la tutela judicial efectiva es concebida con la debida importancia, lo que sin duda
representa un avance conceptual importante, siempre en relación con los contenidos del
debido proceso, pero con su propia jerarquía, lo que impondrá en los distintos operadores de
15
justicia un cambio de conciencia respecto a su importancia en este Estado constitucional de
derechos como es el nuestro.
1.1.4. El Debido Proceso
El debido proceso es un derecho constitucional esencial para la plena vigencia
de la libertad y para la defensa de los ciudadanos en su diario trajinar por los
tortuosos senderos de la administración pública en busca de justicia. Es de
aplicación general en todo el sistema procesal. Funciona en todas las etapas de
los procesos ya fueren civiles, penales,
laborales,
administrativos,
constitucionales, legislativos, militares, policiales, etc. (Pabón, 2013, pág.
134)
Es decir que viene a constituirse en un derecho constitucional que protege a los justiciables
para que el órgano estatal actúe de conformidad con la ley y desarrolle legalmente el
procedimiento en base de los más estrictos principios axiológicos y de justicia. Como derecho
constitucional actúa en forma universal dentro de todo sistema jurídico y puede ser invocado
por los ciudadanos que se consideren afectados por los órganos del poder.
“El debido proceso consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en
el proceso en que se juzga su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y
prueba de sus derechos”. (Couture, 1978, Pág. 199)
Esto da lugar a que sean los pilares fundamentales del Estado moderno que consagra y
garantiza la efectividad de los derechos del hombre como tal y del ciudadano como
perteneciente a una comunidad política, lo que caracteriza esencialmente al Estado
Constitucional de Derechos es el imperio de la Constitución, que las normas jurídicas vigentes
guarden relación, armonía con esta, por lo tanto la Constitución constituye el fundamento para
el ordenamiento jurídico.
El Estado de Derecho produce el orden jurídico y este a su vez confiere
seguridad a los bienes, a las personas y a sus diversas relaciones y la
actuación armónica de todos estos productos político-jurídicos permiten el
16
progreso y el desarrollo socio-económico de un Estado; de tal manera que,
modernamente, es condición sine que non la existencia previa del Estado de
Derecho para el desarrollo de un país, porque, dicho Estado, garantiza un
orden jurídico. (Cueva, 2001, Pág. 31)
Es decir un derecho constitucional, por lo tanto, es de rango superior e impregna a todo el
sistema jurídico de un país; en consecuencia nada ni nadie puede sustraerse a él. Todos los
actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos de poder público deben ceñirse a
él, de lo contrario, atentarían con el Estado de Derechos, las funciones particulares, directas e
inmediatas son: conseguir que el órgano del Estado actúe ceñido estrictamente a la
Constitución y a la Ley; y, que juzgue de conformidad con el procedimiento legal que
corresponde a cada caso.
1.1.5. Funciones universales.
El Art. 76 de nuestra Constitución de la República anuncia las garantías del debido proceso,
calificándolas de básicas, lo que significa que son las fundamentales, las indispensables para la
defensa de los derechos; pero esta anunciación, no excluye otras que también puedan cumplir
con la misma finalidad: asegurar el debido proceso y que pueden estar en otra parte de la
misma Constitución, en los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, en las
leyes, en la jurisprudencia.
La funciones son: a) Hacer efectiva en la práctica el Estado de Derechos; b)
Contribuir al imperio del orden jurídico; c) Otorgar seguridad jurídica; d)
Proteger a los sujetos y a los objetos contra el abuso del poder público; e)
Garantizar respeto a los derechos humanos; y, f) Actuar en defensa de los
derechos ciudadanos aunque no exista una garantía constitucional expresa que
los proteja.
Es decir que para que este derecho supremo sea efectivo se lo ha rodeado de un conjunto de
garantías creadas y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se
encuentran constitucionalizadas y legalizadas y que se deben de cumplir para hacer efectivas
las garantías Constitucionales.
17
1.2.
Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre los principios Constitucionales
1.2.1 El Principio de Legalidad y la Taxatividad de la Ley
1.2.2 Principio de Legalidad.
El principio de legalidad está regulado en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la
República, que dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley. Solo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento”.
Este principio es la base, es el límite que ponemos al estado en su poder de castigar, se le
indica hasta dónde puede llegar. Se acaba con la injusta dedicatoria.
1.2.3 Taxatividad de la ley.
Las leyes han de ser precisas, ésta exigencia comporta cuatro consecuencias:
•
La prohibición de la retroactividad de las leyes penales.
•
La prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicte normas penales.
•
La prohibición de la analogía en materia penal, es decir, generar razonamientos y
conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida.
•
Los delitos y sus penas deben ser creados por ley.
Del principio de legalidad salen las siguientes garantías constitucionales:
1.- Garantía criminal.- Para que un hecho sea delito debe estar recogido en la ley, previamente.
Surgen consecuencias:
18
a.- Reserva absoluta de la ley.- “Todas las normas del derecho penal deben estar reguladas por
ley. Ejemplo: Son infracciones los actos imputables, sancionados por las leyes penales, y se
dividen en delitos y contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar.”
b.- Taxatividad.- Debe haber claridad en las conductas que van a ser consideradas como
infracción penal. Este principio exige de los legisladores el mayor esfuerzo en precisión de
redacción. En falta a este principio los jueces deben tomar como opción la de interpretar la
norma en la forma que más se restrinja el poder punitivo.
c.- Irretroactividad.- La norma regula para lo venidero no para la anterioridad.
Excepción: Hay retroactividad cuando la ley favorece al reo.
Non bis in ídem.- No puede haber dos sanciones por un mismo hecho, dos procedimientos por
una misma causa.
Excepción.- Cuando a más de delito puede ser una falta disciplinaria, ya que las finalidades
son diferentes.- Si pueden coexistir dos sanciones.
2.- Garantía penal.- Ningún hecho puede ser castigado sin una pena que no esté prevista en la
ley, con anterioridad.
3.- Garantía jurisdiccional.- Para dictar una pena se debe estar de acuerdo con las normas
procesales. Art. 76 CRE.
Es un lugar común que las leyes penales deben ser precisas. Esta exigencia,
que se conoce como «principio de taxatividad», está vinculada a la seguridad
jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley. Pero este principio,
aparentemente tan sencillo, plantea una serie de problemas e interrogantes, se
plantean dudas acerca de los mecanismos para garantizar el principio de
taxatividad: ¿cómo debe actuar el Tribunal Constitucional cuando conoce de
un asunto en el que se objeta que la ley penal es demasiado imprecisa?
(Ferreres, 2012, pág. 23)
19
La Corte IDH en reiterada jurisprudencia ha señalado: en la elaboración de los tipos penales se
debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición. de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.
La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio
de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales
como la vida o la libertad".
El principio de taxatividad constituye una de las manifestaciones o
concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen
al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que
definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con
un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de
formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo
amenaza de sanción en una determinada disposición legal. (García, 2011, pág.
77)
En un Estado de Derechos como el nuestro, la taxatividad de la norma es un principio
aplicable a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Este principio exige la
precisa definición de la conducta que la ley o norma con rango de ley considera como delito o
falta, es decir, que la vaguedad en la definición de los elementos de la conducta incriminada
termina vulnerando este principio. Igualmente en sede corporativa, la conducta considerada
como falta debe encontrarse claramente prevista y tipificada en el estatuto de las personas
jurídicas.
1.2.4 El Principio de Dignidad del ser Humano
Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su dignidad que es raíz de todos sus
derechos fundamentales; dicho de otra manera, todos los derechos nacen, se originan de la
dignidad de la persona humana. La dignidad humana está garantizada en la Constitución de la
20
República en los Arts. 11 Numeral 7; 33; 45; 57 numeral 21; 58, entre otros, haciendo notar
que el Preámbulo de la Constitución de manera expresa indica la voluntad de todos los
ecuatorianos de construir una nueva forma de convivencia, que nos permita estar en armonía
entre nosotros mismos y con la naturaleza, buscamos alcanzar el sumak kawsay, una sociedad
que respete la dignidad de las personas y las colectividades.
El hombre es considerado en su concepto uno y universal, gana en un
tratamiento dentro de los parámetros de la dignidad, solidaridad y respeto,
pues el ser humano en general está en permanente interacción con el Estado,
del cual debe recibir un trato respetuoso; más aun tratándose de personas
enfermas. (García, 2011, pág. 108)
Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana, o sea los
seres humanos poseen derechos fundamentales, por tener la dignidad o calidad de persona
humana, así el Estado de limita a reconocer los derechos fundamentales pues son derechos
connaturales al hombre.
No es una situación deducida o inferida o que se funda en una regla de la
experiencia, es en si misma considerada una condición de la naturaleza del
hombre que escapa al objeto del conocimiento, porque existe sin que sea
necesario argumento o razonamiento que permita su deducción o inferencia,
así lo dice Edgardo Nieves Osorio Es un algo que pertenece al hombre por el
hecho mismo de ser hombre. (García, 2011, pág. 109)
1.2.5 El Principio de Dignidad del Enfermo
Es el libre consentimiento que este ha de prestar a los tratamientos curativos
que se le propongan, y de los que debe haber sido previa y cumplidamente
informado; de tal forma que no se puede forzar la voluntad del paciente en
aras de su propia salud. (Andorno, 2012, Pág., 55)
El beneficio del desarrollo de la ciencia médica, además que los tratamientos sanatorios
obligatorios deben ser siempre excepcionales y sujetos a límites muy precisos, o sea que
21
cuando requieran el internamiento del paciente, han de contar siempre con la necesaria
autorización judicial.
El reconocimiento del paciente como "persona" en sentido pleno y dotado,
mientras no se pruebe lo contrario, de plena capacidad de decisión, es uno de
los grandes aportes de la
ética biomédica angloamericana. Con esta
perspectiva se ha contribuido a superar la visión excesivamente paternalista de
la medicina, según la cual el médico estaba habilitado para decidir en forma
unilateral el tratamiento a seguir. (Andorno, 2012, Pág., 56)
Por lo tanto se da lugar a que la nueva forma de relación médico-paciente que tiende a
imponerse en las sociedades modernas insiste en el derecho del paciente a que se le explique
de un modo objetivo y comprensible a qué tratamientos se lo piensa someter, y a dar o no su
consentimiento de modo explícito en cada caso. Esta moderna valorización de la autonomía
del paciente encuentra su concreción a través del denominado consentimiento informado.
1.2.5.1. Definiciones Básicas
Previo al análisis de este tema, considero necesario que conozcamos la definición de algunos
términos básicos:
Ejercicio de la medicina.- “Conjunto de acciones previstas por la ley en relación con las
enfermedades de las personas y las correspondientes prácticas preventivas y el asesoramiento
médico pericial, que efectúen quienes pueden ejercer la medicina.” (Spitz,, 2012, pág. 16)
Error médico culposo.- “Es aquel donde resulten daños que podían y debían ser evitados.”
(Abbot, 2014, pág. 21)
Error médico honesto.- “Es el resultante de un accidente imprevisible.” (Abbot, 2014, pág.
21)
Ética.- “Proviene del latín ethica, que significa moral; de tal modo que la ética es aquella parte
de la filosofía que estudia la moral de los actos humanos.” (Abbot, 2014, pág. 21)
Bioética.- “rama del saber que trata de encontrar normas basadas en principios y valores
morales como es el respeto a la persona y la dignidad humana, para orientar sus actividades en
22
el campo de la biología, y en particular en las actividades de la biotecnología.” (Abbot, 2014,
pág. 22)
Ética médica.- “Las limitaciones que el médico tiene de su propio conocimiento, tener ante
todo en cuenta el interés del enfermo, que sepa evaluar los factores que intervienen en el pro y
el contra del riesgo-beneficio de su actuación. El médico debe evitar a su paciente los riesgos
innecesarios de los tratamientos médicos quirúrgicos no justificados.” (Abbot, 2014, pág. 24)
Impericia médica.- “Es la carencia de conocimientos básicos o mínimos necesarios para el
correcto desempeño de una función profesional.” (López, 2013, pág. 25)
Imprudencia médica.- “Es la carencia de moderación que concluye en una actitud temeraria,
que genera lesiones o muerte en la víctima.” (López, 2013, pág. 25)
Inobservancia de los reglamentos y deberes a cargo del médico.- “Se configura cuando
existiendo una exigencia u orden dispuesta con fines de prevención de un daño por u n
superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un
resultado
indeseable.” (Enríquez, 2012, pág. 18)
Mala práctica médica.- “Es el uso de la medicina para atentar contra la dignidad del ser
humano, siendo él o ella paciente o no.” (Enríquez, 2012, pág. 22)
Médico.-“Persona legalmente autorizada para profesar y ejercer la medicina.” (Enríquez,
2012, pág. 22)
Medicina.- “Ciencia que tiene por objeto la conservación y restablecimiento de la salud.
Ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.” (Enríquez, 2012,
pág. 22)
Negligencia médica.- “Carencia de atención puesta al servicio del acto médico. Es el
descuido, la omisión o falta de aplicación o diligencia que provoca la producción de un daño.”
(Enríquez, 2012, pág. 22)
Es así que de la recopilación de conceptos diremos que estos conceptos básicos se los
establece en medicina para determinar cómo está formado el lenguaje médico ya que es
conocido como terminología del campo médico o terminología médica. Como cualquier otro
idioma, la terminología médica ha cambiado a lo largo del tiempo, pero la mayoría de los
términos están basados en el latín o griego, muchos términos médicos pueden ser separados en
23
una, dos o más palabras, esto es, para simplicidad, que puede estar constituido de cuatro
posibles partes, y un término médico puede tener una, algunas o todas estas partes.
1.2.5.2 Responsabilidad Médica.
Nuestra Constitución de la República, en su Art. 54, determina: “Las personas o entidades que
presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán
responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad
defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad
efectuada o con la descripción que incorpore.
Según Cabanellas, Responsabilidad es: “deuda, obligación de reparar y satisfacer, por si o por
otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”. (Cabanellas 2012, Pág.
845)
Es decir que lo que se busca es reparar y satisfacer ya que como consecuencia de un acto
siempre van a existir daños ocasionados por los cuales de una o de otra manera se busca
reparar en algo. Siendo la responsabilidad la obligación de satisfacer cualquier daño o
perjuicio causado, es la obligación de asumir las consecuencias de un acto o de un hecho que
se cometió anteriormente.
Para llevar a efecto la actividad médica se requiere del consentimiento cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad, el consentimiento informado
es un presupuesto de la lex artis, indica que es una de las máximas
aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho
humano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el médico. (Galán,
2011, pág. 76)
Es decir que debe basar en el desarrollo en el cual serían distintas etapas: consentimiento
voluntario, consentimiento informado, consentimiento válido; actualmente, el consentimiento
auténtico se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del paciente. Salvo las
circunstancias excepcionales que se analizan, sólo el paciente es el titular de este
personalísimo derecho. Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad
alguna. La validez del consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información.
24
El deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan
prever, pero no sobre los excepcionales.
1.2.5.3 Requisitos para que haya Responsabilidad Médica.
a.- Lesión que reúna los siguientes caracteres:
1.- Que sea efectiva.- El perjuicio producido debe ser real y actual, no
potencial o posible.
2.- Antijurídica.- El particular afectado no debe estar obligado jurídicamente a
soportar la lesión, de tal modo que no tiene el deber jurídico de soportar un
daño cuando este deriva de una deficiente atención a su salud.
3.- Evaluable económicamente.- El daño debe ser susceptible de ser
compensado con un beneficio económico o en dinero.
4.- Debe encontrarse individualizado.- Esto es, con relación a una persona o
grupo de personas.
b.- Imputación del acto dañoso y la relación de causalidad..(Ávila, 2013,
pag.34)
Debemos tener en cuenta que los médicos asumen obligaciones de medios y no de resultados,
el médico contrae la obligación de aplicar correctamente sus conocimientos a favor de la salud
del enfermo; nunca un médico puede asegurar resultados, más aún cuando la más simple de las
operaciones puede traer consecuencias inesperadas, hechos que se deben también tomar en
cuenta a efectos de establecer responsabilidad.
Como hemos referido anteriormente el médico es dueño de sus conocimientos y la técnica que
desarrolla, pero todo ser humano es dueño de su salud, de su vida y tiene derecho a saber que
medicamento se le está suministrando, si el diagnóstico es el adecuado, si el experto tiene los
conocimientos que se requieren y la habilidad necesaria, y a exigir que haya instituciones de
salud, que en la medida de lo posible aseguren un buen resultado.
25
1.2.5.4 La obligación de medios
Se la conoce también como la obligación general de prudencia y negligencia;
exige solamente emplear la diligencia debida para intentar obtener el resultado
perseguido. Una obligación de medios equivale a las que en materia
contractual se denominan obligaciones sujetas al deber general de prudencia y
negligencia. (Cabanellas, 2011, pág. 78)
Es decir aquí se establece que debe existir una obligación la cual se la debe existir el cuidado
necesario para que no exista ningún descuido y por ende el resultado sea el mejor.
1.2.5.5 La obligación de resultados
Que el deudor asegura la obtención de un objeto determinado, la obtención de
un resultado concreto. En la obligación de medios, la prueba del
incumplimiento del contrato supone efectuar un juicio de valor acerca de la
diligencia empleada por el deudor; en cambio, en la obligación de resultado,
el incumplimiento queda demostrado si se prueba simplemente que el
resultado no se obtuvo. (Cabanellas, 2011, pág. 79)
Es decir que en esta obligación se verá reflejada en el resultado y este se lo debe valorar
durante todo el proceso.
1.2.5.6. Prueba de la Responsabilidad Médica
“La responsabilidad médica es difícil de probarla, especialmente en materia penal y, no se diga
en materia administrativa, esto por cuanto los Tribunales de Honor de los Colegios Médicos,
actúan con fraternidad profesional.” (García Falconí, 2013, pág. 67)
Con el fin de determinar el alcance de las obligaciones convenidas, la doctrina habla de las
obligaciones de medio y de resultado; y del tipo de obligación asumida dependerá la carga de
la prueba de las partes en un proceso de responsabilidad civil. Será una obligación de resultado
cuando la prestación sea definida según el fin que tiene el acreedor para celebrar el contrato,
26
mientras que se tratará sencillamente de una obligación de medio, cuando el deudor no se
compromete a realizar u obtener un determinado resultado, sino sólo a poner los medios que
de ordinario conducen a ello.
“Bajo esta teoría, la jurisprudencia consideró que quien desempeñare actividades peligrosas
era, ab initio, sujeto de imputación de culpa, trasladando la carga de la prueba a quien causare
el daño.”(Acosta, 2013, Pág. 11)
Lo anterior resulta relevante para efectos del presente estudio, porque se encuadró a las
actividades médicas en la categoría de actividades peligrosas, trasladando al médico la prueba
de su diligencia y cuidado”.
1.2.5.7 Error Honesto y Culposo de la Responsabilidad Médica
El ejercicio de la medicina, es una mezcla de ciencia no exacta y de arte,
donde el médico, antes que todo es ser humano, que está sujeto a las
limitaciones propias de tal condición, esto es con imperfecciones, deficiencias
y contradicciones, por lo que es necesario distinguir cuando se habla de error
médico y, respecto a la mala práctica médica, distinguir entre error honesto,
que es donde ocurre un accidente imprevisible, y el error culposo, que
provoca daños que podrían y deberían ser evitados.(Zabala, 2011, pág. 56)
De lo referido anteriormente se puede establecer que existe una diferencia entre error honesto
y un error culposo; el uno es el resultado de un accidente imprevisible y en el otro los daños
son el resultado de actos que pudieron ser evitados.
La mala práctica médica, es el uso de la medicina para tentar contra la dignidad del ser
humano. Consiste en una omisión de la conducta debida para prever y evitar un daño. Se trata
de una conducta atrevida o descuidada del sujeto activo, con la que se provoca un daño o
perjuicio, sin haber tenido la intención de causarlo.
27
1.2.6 Los Daños y Perjuicios provenientes del Ejercicio Profesional de la Medicina
En materia de responsabilidad médica y como regla general el interés último
que da sentido a la obligación, es la curación, alivio o mejoría del paciente,
mientras que el interés primario consiste en la actividad profesional técnica y
científicamente diligente, base ésta última para que el deudor quede liberado,
pues a él no le es elegible el fin último, en suma: la prueba de la culpa del
autor solo será exigida cuando la ley, expresa o implícitamente no disponga lo
contrario. Habiendo quedado en claro la importancia de esta clasificación el
criterio de distinción, la importancia que tiene la misma en la responsabilidad
médica, etc. (Vásquez, 2012, pág. 45).
Es decir la doctrina de la responsabilidad extracontractual es objetiva, de tal modo que todo
daño o lesión sufrida debe ser indemnizada, sólo en algunos casos la culpa de la víctima
exonera de responsabilidad al que se le imputa el daño, en otros la culpa de la víctima no es
suficiente para liberar de responsabilidad sino que motiva la concurrencia de culpas y la
coparticipación en el importe de la valoración del daño causado.
Pueden referirse ciertos beneficios en la responsabilidad médica en relación a
los casos de culpa extracontractual. En primer lugar la culpa del médico ha de
ser aportada por quien la invoca, no siendo apreciable en esta materia ninguna
presunción o inversión de la carga de la prueba en contra del facultativo. No
obstante, en gran parte de sentencias, se imputa al médico el inadecuado
diseño de una intervención o una inidónea planificación de la intervención
quirúrgica. (Vásquez, 2012, pág. 47).
Es decir, la obligación contractual es de medios, pero si se demuestra que el medio es inidóneo
el médico responde del resultado, ello ocurre así en la totalidad de los casos en los que la
intervención quirúrgica es de las llamadas satisfactivas. Es decir, en aquellos casos en los que
el paciente acude al médico para una intervención que le vaya a satisfacer una pretensión o
resultado. Y no sólo estético, sino una pretensión o resultado que pretende mejorar una
situación anterior deficiente o no plenamente satisfactoria
28
1.2.7 Los Deberes y Derechos del Paciente
Para comprender sobre el tema de la responsabilidad médica es necesario conocer tanto sobre
los deberes y derechos del paciente.
a.- Suministrar la información precisa y completa sobre su estado de salud.
b.- Informar cualquier cambio en su estado de salud.
c.-Informar al médico cuando no entiende claramente la explicación de su
enfermedad, medicación y tratamiento. (Muños, 2010, pág. 56)
Es decir se establece una serie de deberes por el cual el paciente debe pronunciarse ante el
médico puesto que son necesarias para que exista buenos resultados en los tratamientos que se
vaya a seguir. El paciente, sus familiares o tutores deben informarse y cumplir con las
normativas de funcionamiento que posee el establecimiento de salud como horarios,
modalidades de atención, costos, prestaciones y procedimientos para presentar reclamos y
sugerencias.
1.2.7.1 Derechos del paciente.El autor Muños establece cuales son los derechos del paciente y son los siguientes:
a.- El derecho a una atención digna, de tal modo que el paciente debe ser
atendido oportunamente en el servicio de salud, de acuerdo a la dignidad que
merece, y a ser tratado con respeto, cortesía y esmero;
b.- El derecho a no ser discriminado por razones de: sexo, raza, edad, religión,
condición social y económica;
c.- El derecho a la confidencialidad de toda consulta, examen, diagnóstico,
discusión e información médica. (Muños, 2013, pág. 67)
De lo anterior mencionado establezco que como paciente, se tiene ciertos derechos. Estos
están garantizados por la Constitución, tales como el derecho a recibir una copia de su historia
clínica y el derecho a conservar la privacidad de la información. Muchos estados tienen otras
leyes que protegen a los pacientes y los centros de salud suelen tener una declaración de los
derechos de sus pacientes. Un derecho importante del paciente es el consentimiento
29
informado. Eso significa que debe someterse a un tratamiento, el médico le suministrará la
información necesaria para que tome una decisión.
1.2.7.2 La Lex Artis
La complejidad de la vida en estos días ha llevado a que, en ciertas
profesiones, por su trascendencia en ella, se contemple por los propios
profesionales o técnicos una regulación de su actividad, que se contiene, por
regla general, en Códigos de ética profesional o que, sin encontrarse dentro de
estos, se denominan simplemente reglas técnicas. El conjunto de estas reglas
éticas y técnicas se denomina lex artis. (Bustos, 2008, pág. 854)
Es decir todas las personas en el desarrollo de su ejercicio profesional están obligadas a
conocer dichas normas y a aplicarlas en sus actividades profesionales diarias. Por esto, en el
momento del enjuiciamiento de un comportamiento desarrollado en un ámbito profesional o
técnico, si bien con carácter diferente al reglamento, pues este tiene más valor en caso de
conflicto ya que surge de la autoridad, se han de considerar también estas reglas éticas y
técnicas.
La Lex Artis en el ejercicio de la medicina es el estricto acatamiento de las
disposiciones técnicas y científicas de la ciencia médica, será ésta la que nos
permita averiguar si en determinada actuación un médico incurrió en una mala
práctica, es decir, en una falta que lo haga incurrir en responsabilidad. Si
existe correspondencia entre la conducta del médico y el uso adecuado, el
médico habría obrado diligentemente, como un buen profesional; en caso
contrario incurriría en falta. (Morales, 2011, pág. 99)
Es decir que el médico debe cumplir con las reglas y las técnicas establecidas para cada caso
así, por ejemplo, es una regla ética indudable para un médico que no puede utilizar a su
paciente para un experimento, pero, en cambio, es una cuestión diferente y a discutir si, frente
a un sujeto con determinadas características, la técnica usada en la operación era la correcta o
no.
30
La Lex Artis, puede definirse como la serie de reglas que determinan el
correcto modo de conducta profesional del médico frente a la corporeidad de
su paciente, y de acuerdo con los últimos avances de la ciencia médica, o de
forma más coloquial podemos reafirmar que a la Lex Artis la conforman los
protocolos, guías de manejo, literatura científica y reglamentación específica
sobre el acto médico en sí. (Molina, 1998, pág. 203)
Ciertamente, el nivel de las reglas éticas del médico, no es el mismo que el de las reglas
técnicas. Mientras las primeras surgen de un gran consenso sobre su valor y tienen, por lo
tanto, mayor permanencia, las técnicas, en cuanto son formas de implementar realizaciones
concretas, pueden estar sujetas a una mayor contradicción y depender de una mayor
experiencia del sujeto y del caso concreto y de recientes innovaciones.
1.2.7.3 Cuando cesa la obligación de intervenir por parte del médico
La intervención del médico cesa y con ello sus obligaciones:
-
Al producirse su curación;
-
Cuando el paciente de manera voluntaria pone fin al vínculo contractual.
-
Cuando lo hace el médico por motivos fundados y, sin dejar desprotegido a
quien adquirió originariamente su ayuda;
-
En el instante en que, derivado el enfermo, otro médico toma la atención a su
cargo. (Terragni, 2014, Pág. 85)
En tanto no desaparezca por alguna de esas causas, la obligación de garantía que hubo
asumido, no puede omitir el cumplimiento de sus deberes, en función del tipo de intervención
a que deba someterte, es posible que admitan en el hospital o que te operen en régimen
ambulatorio o externo. En el primer caso, lo más probable es que tenga que permanecer en el
hospital un día o más para que el personal médico y de enfermería pueda controlar
atentamente el proceso de recuperación.
31
1.2.7.4 Causas eximentes de Responsabilidad Médica
Hemos referido que la actividad médica es considerada como una obligación de medio, de tal
manera que el médico se exonera de toda culpa, probando que actuó con la diligencia y
cuidado que estaba a su alcance; y las únicas causas eximentes de responsabilidad, son:
a.- Fuerza mayor: hechos de la naturaleza (Art. 30 del Código Civil)
b.- Caso fortuito: hechos de los hombres que sea inevitables e imprevisibles (Art. 30 del
Código Civil)
c.- Culpa exclusiva de la víctima.
d.- Hecho de un tercero, esto es cuando una persona ajena a la relación médico-paciente, es
quien ocasiona el daño.
Es decir los médicos tienen una responsabilidad ante su conciencia, es una responsabilidad
moral privativa de su conciencia individual. Al fin de determinar las responsabilidades
morales surge la denominada deontología médica, que no es más que el conjunto de normas
que deben surgir los profesionales de la salud en el ejercicio de su profesión, en sus relaciones
con la sociedad, con los enfermos, con las autoridades y con los colegas.
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
1.3.1 El Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional
Los médicos siempre han sido admirados por sus grandes habilidades para
salvar vidas y curar, pero a pesar de sus grandes conocimientos y nuevos
descubrimientos, no todos han mantenido una vida profesional limpia, varios
profesionales de la salud han cometido errores en su trabajo que han
terminado con la vida de sus pacientes y sin quien se responsabilice por tales
actos, ya que no se encontraba tipificado como delito la negligencia médica.
(Alcívar, 2013, pág. 64)
Es decir que en la actualidad existen muchos casos que dan de que hablar por ejemplo hace un
año, en la ciudad de El Ángel, cantón Espejo, se presentó un caso que fue impactante. Una
ciudadana concurre al Hospital de la referida ciudad a solicitar se le extraiga el dispositivo
intrauterino (T de cobre), ciudadana que se encontraba en perfecto estado de salud. El médico
tratante, sin cumplir con ningún protocolo ingresa a la señora a la sala de operaciones, le pone
32
anestesia y procede a extraerle el dispositivo, para a continuación ordenar sea llevada a la sala
de recuperación de donde no despertó jamás, dejando en la orfandad a dos hijos.
El Código Orgánico Integral Penal en su Art. 146.- define al homicidio culposo por mala
práctica profesional y, dice: “La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el
ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena
privativa de la libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de la libertad de tres a cinco años si la muerte se produce
por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo
siguiente:
1.- La mera producción del resultado no configura la infracción al deber objetivo de cuidado.
2.- La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3.- El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de
cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4.- Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”. (COIP, 2014, Pág. 39)
Es decir la tipificación del Art. 146 del COIP no fue bien recibido por todos, en especial por
los profesionales de la salud, muchos médicos de hospitales públicos presentaron su renuncia,
consideraban que se estaba satanizando la profesión médica, que se los está tratando como
delincuentes, que se les iba a meter presos si se les moría un paciente. Otros consideraban que
este es un buen cambio para que los médicos irresponsables sepan que no pueden dejar morir a
un paciente por apuro o descuido, para que entiendan que lo que tienen en sus manos es una
vida y tiene el derecho a seguir viviéndola.
33
La importancia que tiene la medicina en el mundo es inmensa, al igual que la
del Derecho, las dos pueden complementarse. En el momento en que en
nuestro país se imponga una sanción para los médicos que actúen
erróneamente, la situación irá mejorando. Si se impone límites, los doctores
que decidan mantenerse en el sistema realizarán su trabajo con más cuidado,
de una forma más decente y responsable, al saber que, no solo están
trabajando con la vida de una persona, sino que también están poniendo en
riesgo la suya al poder perder su trabajo y vivir en la cárcel debido a un error.
(Alcívar, 2013, pág. 67)
1.3.2 Definición de Negligencia Médica
“Es aquella acción errada de acuerdo a otros médicos que contienen la culpabilidad de la mala
práctica y la muerte y violación de derechos del paciente.” (García, 2013, pág. 34)
Es decir en derecho, se considera delito en el momento en que el médico le quita la vida o
impone tratamientos innecesarios a una persona debido a ignorancia, negligencia, impericia o
falta de observación de las reglas determinadas y como consecuencia de estas acciones, pierde
la vida.
Que no se trata de equivocación en el diagnóstico por parte del médico; debe
aparecer el elemento negligencia, esto es, el descuido o falta de precaución, la
ineptitud no se asimila a la negligencia, pero si la habría al no contar el
médico con el tiempo necesario para dar atención al paciente. Si toda persona
debe tener cuidado y prudencia en sus actos, con mayor razón el médico, pero
tampoco puede exigírsele infalibilidad. (Guzmán, 2011, pág. 43)
Por lo antes expuesto he referido que la disposición del Art. 146 del COIP señala cuatro
condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una
violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de
uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de
cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que
se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, más la concurrencia
34
de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera correcta como se debe leer
e interpretar el artículo de nuestro estudio.
Responsabilidad objetiva.-La disposición del numeral 1 del Art. 146 proscribe la peligrosa
teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal objetiva).
Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que
consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo
menos debía ser sancionado como culposo, pero el COIP establece:

Inobservancia a la ley y demás normativas legales.-En el numeral 2 se aluden a las
exigencias tradicionales de la culpa como son las leyes, reglamentos, ordenanzas,
manuales de procedimiento.

Infracción y deber objetivo de cuidado: dos elementos fusionados.-En el numeral 3
se alude a que el resultado sea consecuencia de la infracción del deber objetivo de
cuidado y no de otras circunstancias que incluye las ajenas o supervinientes.

Análisis privativo del caso.-En el numeral 4 se sienta el criterio ya expuesto de que la
determinación de la violación del deber objetivo de cuidado tiene que examinarse caso
a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de actuar con cuidado.

Secesión del dolo y la culpa.-Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la
culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria
realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de
la diligencia o del cuidado debido.

La violación del deber de cuidado.-Se considera que el fundamento de la culpa reside
en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al
deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico.
Por tanto en los delitos culposos, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay
que tomar en consideración aspectos como el principio de confianza en la actuación de
terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del rol que le es propio
a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin
lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado.
35
La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con
representación denominada también culpa consciente o de primer grado en
que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume
temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a
producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa
inconsciente, sin representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el
sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones
por descuido, desatención, etc.. (Zambrano, 2014, pág. 34)
El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado
en el Art. 27 expresando: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de
cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta
es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”, por lo que se debe
determinar qué clase de culpa es la que incurrió el médico.
1.3.3 El Deber Objetivo De Cuidado En Los Delitos Culposos
“El pensamiento de que la infracción de un deber objetivo de cuidado es parte integrante de
los elementos constitutivos del delito culposo en el Código Penal ha pasado a ser una
declaración esencial en la literatura y la jurisprudencia penal.”(Torio, 2012, pág., 23)
El término imprudente tiene sus acepciones como deber de cuidado. Si bien la
negligencia, imprudencia e impericia tienen un significado distinto, resulta
muy difícil que una condena es imprudente, negligente o imperita. La falta de
precisión de estos términos nos lleva a apreciar que nos encontramos ante uno
de los llamados tipos penales abiertos; y, ante el peligro que implica la
posibilidad de que el Juez, a su antojo, considere que tal conducta es
imprudente y tal otra no lo es, considera que es indispensable para determinar
si el agente infringió el deber de cuidado, comparar la acción realizada con la
que, teniendo en cuenta las particularidades del caso, debió haber realizado
conforme lo impone el riesgo permitido, los reglamentos y la lex artis
aplicadas a la actividad.(Gallegos, 2013, Pág. 19)
36
Sin el resultado no se concreta el delito culposo, por lo tanto no puede existir imputación, el
fundamento del reproche reside en que el resultado es consecuencia de la infracción al deber
de cuidado por lo tanto sin resultado por más negligente, imprudente o imperita que resulte la
conducta del conductor, nunca será sancionado, de ahí que si el sujeto activo en ningún
momento deseó la producción del resultado, tampoco podremos hablar de tentativa. Muchas
veces el común de la gente y varios profesionales en derecho piensan que, ante determinada
acción en la que se aprecia la lesión de un bien jurídico penalmente tutelado de manera no
intencional, sólo cabría rotularlo como una conducta culposa.
1.3.4 Lineamientos Generales
Para el modelo clásico de la teoría del delito, doctrina causalista, la infracción a un deber de
cuidado fue abordada dentro de la teoría de la culpabilidad.
Para la doctrina contemporánea, debe ser tomada en cuenta al tratar la tipicidad del delito
culposo. La adecuación típica en los delitos culposos, debe ser realizada considerando
exclusivamente elementos objetivos. Lo cual no significa que el comportamiento del autor no
tenga elementos subjetivos, pero los mismos son irrelevantes para la adecuación típica.
La previsibilidad es un elemento subjetivo en los tipos culposos, no tienen en
cuenta que lo que se requiere para la subsunción es que el autor haya podido
prever el resultado. La tipicidad culposa puede asumir formas comisivas u
omisivas, y se establece que toda conducta delictiva tiende a una finalidad, es
el caso de la conducta dolosa, en la que el agente direcciona su actuar al
momento de ejecutar la acción ilícita. (Welzel, 2012, pág. 56)
Es decir, el sujeto activo conoce la magnitud de su conducta y quiere que se dé el resultado de
la acción cometida, lo que también se conoce como conocimiento y voluntad. Sin embargo,
los injustos penales no sólo son perpetrados con intencionalidad; existen acciones cuyo
reproche jurídico no recae en haber cometido u omitido intencionalmente un resultado lesivo o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido, sino en una inobservancia del deber objetivo
de cuidado, creando un riesgo jurídicamente relevante o incrementado el riesgo permitido,
37
provocando con ello un resultado que la norma jurídica quería evitar: nos referimos a la
conducta culposa donde se observa una marcada prohibición de realizar conductas peligrosas.
1.3.5 Clases De Culpa o Imprudencia
Comúnmente se distinguen dos clases:

Culpa Consciente
También conocido como Deber de Cuidado Interno o intelectual o Deber de
Previsión. En este tipo de culpa, el autor tiene prevista la posibilidad de la
realización de un resultado a causa de la infracción del deber de cuidado; no
obstante, sobrevalora su capacidad, sus conocimientos, habilidades o
“simplemente cree en su propia suerte”, confiando en que el resultado lesivo a
un bien jurídico no sucederá. (Jescheck, 2002, pág. 611).
Sin embargo, no existe unanimidad en el seno de los partidarios de esta concepción a la hora
de determinar en qué debe consistir la voluntad propia del dolo eventual y cuál es el criterio
idóneo para diferenciarlo de la culpa. En este contexto, parece mantenerse cierto consenso tan
sólo en torno a dos cuestiones: en primer lugar, el análisis del dolo debe otorgar primacía al
aspecto externo de la voluntad, quedando relegado el estudio de su aspecto más interno a un
momento anterior, el de la acción penalmente relevante; en segundo lugar, no es posible
equiparar el querer en sentido coloquial con el querer como componente subjetivo del dolo.

Culpa Inconsciente
El análisis del cuidado externo se hace desde la “Culpa Consciente”, en cuya
configuración se examinan tres deberes en particular:
1. Deber de omitir acciones peligrosas: Se predica de aquellas personas que
poseen una cualificación técnica (en el presente caso la formación
universitaria) que les permite enfrentar riesgos o manejarlos sin peligro.
38
2. Deber de preparación e información previa: Se exige al individuo que antes
de iniciar “acciones peligrosas” se realicen verificaciones y se adopten las
precauciones necesarias
3. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: Ante el riesgo
permitido, deben extremarse los cuidados para que el riesgo no se convierta
en una lesión. (Jescheck, 2002, pág. 613).
Es aquella en la que el sujeto no se representa mentalmente la posibilidad de que, con la
infracción al deber de cuidado cometida, incurra en un tipo penal, desatendiendo con ello el
cuidado al que estaba obligado de acuerdo a sus conocimientos personales y habilidades, a
consecuencia del cual no ha previsto el resultado; o sea, se presenta una acción desatenta por
parte del sujeto, lo que se denomina también como negligencia.
1.3.5.1 Elementos De La Culpa o Imprudencia
El Elemento Objetivo.- Lo constituye el resultado típico a consecuencia de la
infracción del deber de cuidado; acerca de cuándo nos encontramos ante la
atribución de responsabilidad penal por el resultado lesivo, deviene en
importante servirnos de criterios de imputación objetiva relacionados al actuar
culposo, a los cuales se hará mención más adelante. Elemento Subjetivo.Aquí tenemos a la capacidad individual de prever efectivamente el peligro de
resultado típico. (Muños, 2011, pág. 297)
Es decir que la culpa es la realización del tipo objetivo de un delito por no haber empleado en
este caso el medico la diligencia debida, puesto que no existe el cuidado que debería ser por
parte de ellos, en nuestra jurisprudencia penal hace sus aporte al consignar que la conducta
culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico pero, que por
falta de aplicación del cuidado o diligencia debida, causa su efectiva lesión.
1.3.5.2 El Deber Objetivo De Cuidado
Se ha mencionado generalmente en la doctrina que el delito imprudente o
culposo tiene como sustrato ontológico a la infracción del deber de cuidado,
siendo ésta el fundamento de la desvalorización de la acción, es el elemento
39
inescindible; pero los tipos penales de nuestro ordenamiento jurídico no
describen en qué consiste el debido cuidado o la diligencia debida que
debemos seguir en nuestro actuar a fin de no incurrir en ilícitos penales
culposos. (García, 2011, pág. 66)
Efectivamente, no son en las descripciones delictivas donde encontramos aquellas reglas de
cuidado, sino que éstas están inmersas, muchas veces, en otras normas jurídicas extrapenales,
las cuales pueden regular las actividades comerciales, profesionales, también las hallamos en
el conjunto de procedimientos, técnicas y reglas en general adecuados para el desempeño de
acciones dentro de una profesión u oficio, denominada Lex Artis, por ejemplo, en la medicina
existen protocolos de atención ante determinadas situaciones, tales como la consulta común y
corriente, atenciones por emergencia con fines de estabilización vital del paciente, entre otras.
1.3.5.3 Deber de Cuidado Interno o Intelectual.
Es lo que clásicamente se denomina deber de previsión; exigiendo en el actuar
cotidiano o profesional del ciudadano la capacidad de advertir la presencia o
creación de un riesgo o peligro que puedan acechar a un bien jurídico. Para el
jurista alemán Hans Jescheck el cuidado interno consiste en “la observación
de las condiciones bajo las cuales tiene lugar la acción, en el cálculo de su
evolución y de las posibles modificaciones de las circunstancias
concomitantes, así como en la reflexión acerca de cómo puede desenvolverse
y repercutir el riesgo identificado” (Jescheck, 2002, pág. 622).
Es decir que la responsabilidad mayor del profesional de la salud es la
recuperación y la conservación de la vida del paciente, el cual se debe dar una
información clara y objetiva de estado de salud del enfermo a su familia, ya que
es de mucha importancia que el medico cuente con los recursos físicos y
técnicos adecuados para una adecuada atención.
40
1.3.5.4 Deber de Cuidado Externo
Si una persona ya ha identificado o advertido el riesgo o peligro antes señalado, debe
exteriorizar un comportamiento adecuado, desarrollando acciones que apunten a la evitación
de un delito culposo.
De Omisión de acciones peligrosas. El sujeto debe evitar comportamientos
conducentes a la realización de un tipo culposo. De Preparación e
Información Previas. La exigencia de este deber surge antes que la persona
emprenda la ejecución de una acción peligrosa, por cuanto, previamente a ésta
el sujeto debe procurarse a tiempo de los conocimientos, formaciones,
experiencias y capacidades. De actuar precavidamente en situaciones de
peligro. Ante las actividades que de por sí implican un peligro o situaciones
de riesgo para un interés social jurídicamente protegido, el sujeto debe
extremar el cuidado y haber tomado todas las medidas necesarias de
precaución, control y supervisión para mantener el riesgo dentro de los
límites.(Roxin, 1997, pág. 165).
Hablando en términos de imputación objetiva, en los delitos culposos no se reprocha al autor
que haya omitido algo del deber de cuidado, sino que haya creado un peligro no cubierto por
un riesgo permitido y comprendido por el fin de protección del tipo, el cual se ha realizado en
el resultado típico.
1.3.5.5 Ámbito De Protección De La Norma
“La producción del resultado lesivo a un bien jurídico penalmente protegido que responde a la
infracción del deber de cuidado, será atribuible punitivamente siempre y cuando el riesgo o
lesión haya sido un evento pernicioso que la norma quería evitar.”(Castro, 2014, pág. 89)
En efecto, no toda infracción del deber de cuidado que lesione un bien jurídico será
merecedora de calificación penal, sino tiene que enmarcarse en el ámbito de lo que, a través de
una norma, no se quería generar. Por ejemplo, si la madre de un sujeto sufre un infarto al
corazón, falleciendo en el acto luego de haber presenciado el asesinato de su menor hijo, la
última muerte no le será atribuible penalmente al autor del asesinato, pues el fin de protección
41
de la prohibición penal de matar a otro no implica tener cautela en que personas distintas a un
agraviado no sufran efectos corporales originados por eventos luctuosos.
1.3.5.6 Competencia De La Víctima
“La conducta de la propia persona afectada para que se produzca el resultado lesivo en su
contra, generando una autopuesta en peligro, conocida también como imputación al ámbito de
responsabilidad de la víctima.” (Muños, 2011, pág. 305)
De advertirse que lo preponderante en un resultado lesivo fue la propia conducta de la víctima,
aun existiendo una infracción al deber objetivo de cuidado por parte del supuesto autor, no
estaremos frente a un delito culposo, más aún si tenemos en cuenta los demás criterios, como
el incremento del riesgo permitido o la creación del riesgo jurídicamente relevante referidos
anteriormente. Si en la determinación de tipicidad de los hechos, no resisten los análisis bajo
los criterios antes mencionados, estaremos frente a conductas fuera del ámbito penal.
1.3.5.7 Interpretación al art. 146 del Coip por la Corte Nacional de Justicia
Una comisión que representó a diversas federaciones de médicos, enfermeras, odontólogos, y
obstetrices; colegios profesionales del sector de la salud, hospitales, y sociedades científicas,
solicitó se promueva una Resolución que aclare el alcance del artículo 146 del Código
Orgánico Integral Penal; “se aclare el inciso tercero del artículo 146 del Código Integral Penal,
mediante la misma se asegure que para la aplicación de este artículo se cumplan las tres
condiciones concurrentes “acciones peligrosas, innecesarias e ilegítimas que sólo podrán
valorarse una vez que se haya determinado la infracción al deber objetivo de cuidado.
Que el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, al tipificar el homicidio culposo por
mala práctica profesional, dispone: La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado,
en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.
42
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo
siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de
cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.
Al respecto el Pleno de la Corte Nacional de Justicia RESOLVIO:
Art. 1.- El Código Orgánico Integral Penal, que en su artículo 146, establece los tipos penales
simple y calificado de homicidio culposo por mala práctica profesional, debe ser comprendido
en su integridad.
Art. 2.- Se entenderá que el homicidio culposo simple por mala práctica profesional, tipificado
en el inciso primero del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se configura por la
inobservancia del deber objetivo de cuidado, conforme a su inciso final.
Art. 3.- Se entenderá que el homicidio culposo calificado por mala práctica profesional,
tipificado en el inciso tercero del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se
configura por la inobservancia del deber objetivo de cuidado; y, además, por la concurrencia
de las acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
La Organización Panamericana de Salud fue invitada a participar en la mesa de trabajo que
elaboró el artículo 146. Para estos fines se aportaron antecedentes de la experiencia
internacional en materia de bioética, así como el marco de la clasificación internacional para la
seguridad del paciente, los cuáles fueron considerados en el desarrollo del artículo.
43
Por lo tanto, la norma de cuidado se infringirá cuando se sumen las cuatro condiciones ya
señaladas:

La primera: La mera producción del resultado no configura infracción al deber
objetivo de cuidado: La muerte de un paciente no significa que necesariamente el
médico haya infringido al deber objetivo del cuidado.

La segunda: La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

La tercera: El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

Cuarta: Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.
Es decir que el Gobierno Nacional, el Ministerio de Salud Pública y los médicos coincidieron
en que históricamente ha habido impunidad y vacíos jurídicos respecto a la mala práctica
profesional. Así, conscientes de que la profesión médica se enfrenta constantemente al límite
entre la vida y la muerte, se alcanzó un texto equilibrado, que por un lado acoge las
necesidades de los ciudadanos y a la vez ampara a los médicos en el ejercicio de su profesión.
Reconocen que la profesión médica enfrenta ciertas condiciones que otras profesiones no
enfrentan.
1.3.5.8 Innecesario, Peligroso e Ilegítimo
La contradicción entre los médicos y el gobierno, aparentemente se centró en tres palabras:
“innecesarias, peligrosas e ilegítimas”, contenidas en el tercer inciso del Art. 146 del Código
Orgánico Integral Penal, cuya parte dice: “La persona que al infringir un deber objetivo de
cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años. …(…)… Será sancionada con pena privativa
de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas, e
ilegítimas”. Sobre este particular
44
Como el Código no define esas palabras, será el juez quien determine su
significado en un caso concreto, lo que genera inseguridad jurídica al criterio
de los médicos. No sería la primera vez que un juez en su labor de administrar
justicia tenga que realizar la operación lógica jurídica de interpretar las
palabras en el contexto de una norma y de un cuerpo normativo, ya que esa
tarea la realizan cotidianamente y a veces para ello se auxilian de peritos en
tal o cual materia, arte o ciencia. (Castro, 2014, pág. 76)
Existen palabras que tienen mayor o menor amplitud polisémica y se dirá que eso se soluciona
definiendo las palabras, pero entonces se objetaría que también las definiciones pueden tener
varios significados y así todo se relativizaría y se podrían manipular en forma anti ética las
normas jurídicas. En estas circunstancias hay que acudir a la Filosofía del Derecho para
desentrañar el problema.
El mundo de la naturaleza es el mundo de la necesidad, y los fenómenos son
producto de relaciones de causa efecto (no dependen de la voluntad), en
cambio el mundo del ser humano se rige en parte por las leyes de la
naturaleza, pero también por el “libre albedrío” (mundo de la libertad), en
virtud de estar dotados de razón y se obra con conciencia y voluntad.
Cuando un médico interviene para curar lo hace conociendo las relaciones biológicas de causa
efecto, pero unas reacciones pueden preverse, otras no. Acciones innecesarias serían entonces
las que van en contra de la previsión racional de las relaciones causa efecto. Lo peligroso
significa lo que “tiene riesgo o puede ocasionar daño”, y en la práctica médica, todo tiene
riesgo, puede desencadenar daños, muchos de ellos no previsibles. Acciones peligrosas son
aquellas que caminan por el filo del riesgo o de la posibilidad de causar daño, y aquello es una
constante en la medicina, y es más, a veces hay que correr el riesgo para salvar vidas.
45
1.4. Conclusiones parciales del capítulo.

El principio de culpabilidad se vincula con el delito imprudente respecto a la exigencia
de un contenido subjetivo en el actuar del agente delictivo. No existe infracción al
deber de cuidado, por ende conducta dolosa, si desde el inicio el autor a quien se le
atribuye responsabilidad imprudente no ha creado ningún peligro jurídicamente
relevante.

La teoría del riesgo, en especial, el criterio del incremento del riesgo permitido, resulta
importante a efectos de analizar la conducta imprudente. El resultado lesivo a un bien
jurídico penalmente protegido originado por la inobservancia del deber objetivo de
cuidado, será atribuible penalmente siempre y cuando el riesgo o lesión haya sido un
evento pernicioso que la norma quería evitar. Los comportamientos alternativos
ajustados a Derecho son aquellas conductas, en las que incluso contrariando la norma,
generan un resultado lesivo, que, sin embargo, quedan excluidas de imputación
objetiva.

En el ámbito de la imprudencia se aprecia una inobservancia del deber objetivo de
cuidado, la misma que crea un riesgo jurídicamente relevante o incrementa el riesgo
permitido, provocando con ello un resultado que la norma jurídica quería evitar.
En el análisis de la conducta culposa no puede tenerse en cuenta solo uno de los
criterios antes señalados, sino que para su determinación pueden concurrir varios de
ellos.
46
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización de la Fiscalía y Juzgados de la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán,
provincia del Carchi.
La presente investigación se realiza en la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán, Provincia del
Carchi, ciudad fronteriza con Colombia; constituida por una población blanco-mestiza de
86.498 habitantes, en los que están incluidos hombres mujeres, adultos mayores, niños, niñas y
adolescentes. El problema del presente trabajo de Tesis fue observado en las distintas
Instituciones como Fiscalías, Juzgados y Tribunales de la ciudad, en donde para acusar y
juzgar a los presuntos responsables de los delitos relacionados con la mala práctica médica, se
considera como elementos del tipo la imprudencia, la negligencia, la impericia y el
incumplimiento de las leyes y reglamentos, mirando únicamente el resultado, vulnerando de
esta forma el derecho de defensa de la persona procesada.
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la investigación.
2.2.1. Modalidad de la Investigación.
La modalidad de investigación se basa en el paradigma emergente, que combina a la
investigación cuantitativa con la investigación cualitativa. Se utiliza el paradigma cuantitativo
porque se trabaja en base a encuestas, tomando en cuenta a una población, para aplicarse los
cuestionarios, presentándose cuadros estadísticos de los resultados obtenidos de los mismos.
También se emplea el paradigma cualitativo porque en el desarrollo de la tesis se va
realizando un análisis de la información presentada; se realiza una interpretación de resultados
obtenidos en las encuestas para realizar la argumentación jurídica sobre el homicidio culposo
por mala práctica profesional a fin de establecer jurídicamente como la aplicación del tercer
párrafo de “innecesario, peligroso e ilegítimo”, como figura agravada del delito de homicidio
culposo por mala práctica profesional, vulnera el principio de taxatividad e igualdad ante la
ley.
47
2.2.2. Tipos de Investigación.
El tipo de investigación por su diseño a utilizarse para el caso de la modalidad paradigmática
cuantitativa es el no experimental, por cuanto se trabaja con una idea a defender, entre los
cuales se utiliza al diseño transversal.
 Diseño no Experimental Transversal: Porque permite recolectar datos sobre el
problema de investigación de la presente tesis, describiendo las variables y analizando
su interrelación que llevan a la idea a defender para solucionar el problema de la
investigación.
De igual modo dentro del tipo de investigación por su alcance, bajo la modalidad del
paradigma cualitativo se utiliza la investigación descriptiva y correlacional.
 Investigación Descriptiva. Porque se analiza cómo es y cómo se manifiesta el
problema a investigarse, dando a conocer las características y circunstancias sobre el
delito de homicidio culposo por mala práctica profesional, a fin de establecer si los
jueces deben observar o no las diferentes figuras (básica y agravada) del tipo penal,
considerando que tienen la misma estructura.
 Investigación Correlacional.- Porque relaciona las variables del presente problema de
investigación como son la independiente y dependiente para llegar a una idea a
defender” Con la argumentación jurídica sobre la no aplicación del tercer párrafo de
“innecesario, peligroso e ilegítimo”, como figura agravada del delito de homicidio
culposo por mala práctica profesional, se evitaría la vulneración del principio de
taxatividad e igualdad ante la ley, impidiendo se impongan penas diferentes por un
mismo tipo penal”, vinculándose con el objeto de estudio.
Según el propósito u objeto de estudio de la investigación, se utiliza de la misma manera la
investigación aplicada, de campo y la bibliográfica.
48
 La Investigación Aplicada.- Porque a través de ella se aplica la teoría investigada; porque
una vez conociendo a profundidad el Derecho Penal Ecuatoriano, delitos contra la vida y
la integridad personal se logra la elaboración de la propuesta de solución al problema de
tesis.
 La Investigación de Campo.- Porque se parte de la observación de la realidad jurídica y
social del medio en que se halla el problema de investigación, que a través de encuestas
ayudan al diagnóstico para la solución del objeto de investigación materia de tesis, además
se toma en cuenta el conocimiento de expertos en el tema o problema investigativo de un
determinado lugar como es la ciudad de Tulcán, específicamente juzgados así mismo
mediante esta técnica de investigación se utiliza la revisión de procesos , mismo que
reflejan la existencia del problema.
 La Investigación Bibliográfica, Porque la investigación de la presente tesis se realiza en
base a documentos jurídicos tales como leyes, códigos, Constitución de la República del
Ecuador, gacetas judiciales, internet, libros y códigos de otras legislaciones, que permiten
el desarrollo de la tesis y la solución del problema a investigarse.
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos.
2.2.3.1. Métodos.
Para el desarrollo de la presente tesis de grado se empleó métodos empíricos y teóricos.
Entre los métodos empíricos se tiene a la observación científica, el análisis documental y la
validación por la vía de expertos.
 La observación científica, Este método empírico permite recopilar datos necesarios
para plantear y formular el problema esto es la inclusión en el COIP de los tipos
penales simple y calificado de homicidio culposo por mala práctica profesional,
vulnera el principio de taxatividad e igualdad ante la ley, por tener dos sanciones
49
diferentes por un mismo hecho. al mismo tiempo permite proponer una solución
alternativa al problema.
 Análisis Documental, Este método empírico permite plantear la propuesta de solución
al problema, mediante los análisis de teorías investigadas en libros, jurisprudencia,
doctrina, tratados de derechos humanos, códigos, leyes; y, revisión de juicios o
procesos judiciales.
 Validación por la vía de expertos, este método empírico permite obtener un criterio
sobre la viabilidad, eficacia e importancia de la investigación realizada y de la
propuesta que se desarrolla como solución efectiva al conflicto existente, por parte de
personas expertas en el tema investigado, en este caso los Operadores de Justicia como
son los Jueces de Garantías Penales, mismos que en el desarrollo diario de su trabajo se
encuentran frente a este tipo de casos.
Entre los métodos teóricos a emplearse en el desarrollo de esta investigación se tiene al
método histórico-lógico, analítico-sintético, inductivo-deductivo, método jurídico y sistémico.
 El método histórico-lógico.- Con la Aprobación del COIP el 10 de Agosto del 2014,
surgió el problema con lo referente al art. 146 que sanciona a los médicos por la mala
práctica, ya que estudiantes de enfermería y medicina, médicos y enfermeros no están
de acuerdo con dicha norma.
 El método analítico-sintético.- Para razonar la información teórica de la presente tesis
de grado tanto del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional de su
estructura y de las penas, tomando en consideración los criterios en el aspecto
biológico, fisiológico, psicológico y jurídico, y lo sintético es utilizado en todas las
ciencias experimentales ya que mediante ésta se extraen las leyes generalizadoras para
poder establecerlas conclusiones de cada capítulo de la tesis.
 El método inductivo-deductivo, Porque partiendo de teorías generales sobre los
orígenes y fines de este tipo de delitos se llega a particularizar el problema motivo de
50
investigación como es la inclusión en un solo artículo de una figura básica y otra
agravada pero con la misma estructura y diferentes penas.
 El método jurídico, Ya que es propio de las ciencias jurídicas, las mismas que se
valen de métodos determinados para concretar sus objetivos, sirven para aclarar y
precisar que es lo que se quiere, en lo concerniente a leyes o códigos jurídicos, que
permiten relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la adquisición,
sistematización y trasmisión de conocimientos jurídicos como a la solución de
conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica,
en el presente caso es El Código Orgánico Integral Penal en el cual se encuentra el
problema materia de investigación y en base a ello se presenta la posible solución.
 Sistémico. Porque está orientado a la percepción total de la realidad de donde se
extraerá la propia problemática y las soluciones correspondientes. En la presente
investigación se aplicó este método al determinar que en el COIP existen dos
sanciones en el tipo penal de homicidio culposo por mala práctica profesional, ya
vulnera el principio de taxatividad e igualdad ante la ley, y por ende mediante la
propuesta planteada se busca dar solución al problema existente.
2.2.3.2 Técnicas a emplear.
La técnica a utilizarse para recolectar información en la presente investigación es la Encuesta
y la entrevista.
 Encuesta.
Dentro de nuestra investigación la encuesta es una técnica permite una adecuada recolección
de información valiosa y de vital importancia para la investigación, misma que se realizó a
profesionales del Derecho, Médicos y estudiantes de enfermería de la ciudad de Tulcán,
cantón Tulcán, provincia del Carchi.
51
 Entrevista
A través de la entrevista se logró una comunicación interpersonal entre el investigador y el
sujeto de estudio que en este caso fueron Jueces de Garantías Penales de los cuales se obtuvo
respuestas verbales a las interrogantes del problema propuesto, permitiéndonos conocer más a
fondo las causas que lo originaron y de esta manera evitar vulneración del principio de
taxatividad e igualdad ante la ley, por tener dos sanciones diferentes por un mismo hecho.
2.2.3.3 Instrumentos a emplear.
Son herramientas para el apoyo para realizar un procedimiento reflexivo, sistemático,
controlado y crítico que tiene por finalidad descubrir hechos fenómenos y leyes.
Para la presente investigación se utilizó:
 Cuestionario.
Se realizó su aplicación a Abogados, Médicos y estudiantes de enfermería de la ciudad de
Tulcán.
 Guía de entrevista
Se realizó su aplicación a Jueces de Garantías Penales.
2.2.4. Población y Muestra.
 Población
“La población es el conjunto, el universo en general en donde se pretende realizar la
investigación.” (León & Garrido, 2007.p.46). La población a tomarse en cuenta en la presente
investigación son los abogados, médicos y estudiantes de las carreras de Enfermería y de
Derecho de la ciudad de Tulcán.
Muestra
“La muestra es la parte específica, la misma que representará a la población para la obtención
de la información” (León & Garrido, 2007.p.47). Debido a que la población supera las 100
personas se procede al cálculo de la muestra aplicando la siguiente fórmula:
52
ESTRACTO
POBLACIÓN
Operadores de justicia (Jueces de la
16
Ciudad de Tulcán)
Médicos
254
Estudiantes de Enfermería Uniandes
133
Estudiantes de Derecho Uniandes
160
TOTAL POBLACIÓN
563
Fuente: Investigación de campo.
Elaborada por: Diana Carolina Portilla Mejía
N
𝑛 = 𝐸2 (𝑁−1)+1
N = tamaño de la población
e = margen de error
N = 563
𝑛=
𝑛=
𝑛=
𝑛=
𝐸 2 (𝑁
e = 10%
N
− 1) + 1
e = 0,1
563
0,01 (563) + 1
563
5.63 + 1
563
6.63
𝑛 = 84,91
𝑛 = 85 ̸ /
53
2.2.5. Análisis e Interpretación de resultados.
1.- ¿Tiene conocimiento sobre qué es el homicidio culposo por mala práctica profesional?
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Si
84
98%
No
1
2%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.-Es evidente que la mayoría de los encuestados, responden que si
tiene conocimiento sobre lo que es homicidio culposo por la mala práctica profesional, puesto
que se determina que el homicidio culposo simple por mala práctica profesional se configura
por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En tanto que el homicidio culposo
calificado, tipificado en el inciso tercero del Art. 146, se configura por la inobservancia del
deber objetivo de cuidado, más la concurrencia de acciones innecesarias, peligrosas e
ilegítimas.
2.- ¿Sabía usted que doctrinariamente el delito de Homicidio culposo por mala práctica
profesional, puede ser cometido por cualquier profesional, en especial por los profesionales de
la salud?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
80
90%
No
5
10%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- La mayoría de los encuestados si conocen que doctrinariamente el
delito de homicidio culposo por mala práctica profesional , puede ser cometido por un
profesional de salud ya que la posibilidad que el homicidio imprudente pueda cometerse tanto
por una acción, entendida como un despliegue de energía física, como por una omisión,
54
siempre que concurran una posición de garantiza previa que imponga la obligación de proteger
bienes jurídicos o controlar determinadas fuentes de peligro.
3.- ¿Sabía usted que el delito de homicidio culposo por mala práctica profesional incluye en un
solo artículo una figura básica y una agravada?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
2
4%
No
83
96%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- Es evidente que en un porcentaje significativo, considera que no
tienen conocimiento sobre la sanción del delito de homicidio culposo por la mala práctica
profesional, ya que lo que caracteriza al homicidio es el elemento subjetivo, ya que el autor
no debe tener ánimo de matar, por cuya razón el verbo que define la acción es "causar la
muerte" y no el verbo "matar" (el agente no mata, sino que causa la muerte por su obrar
negligente o imprudente), entre los
elementos subjetivos: Imprudencia es enfrentar los
peligros sin necesidad, o sea, hacer algo que la prudencia indicaba no hacer y la negligencia es
omitir las diligencias necesarias para no crear peligro, es decir, no hacer algo que el deber de
previsión indicaba hacer.
4.- ¿Sabía usted que en el delito de homicidio culposo por mala práctica profesional, la figura
básica y la agravada tienen la misma estructura, pero diferente sanción?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
80
90%
No
5
10%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
55
Análisis e interpretación.- Un porcentaje elevado de encuestados responden que si tiene
conocimiento que en el homicidio culposo por la mala práctica profesional, ya que la figura
básica y la agravada tienen la misma estructura pero diferente sanción, por lo cual establezco
que el fundamento de la incriminación es el de prevenir a la imprudencia y tutelar la
coexistencia razonable de los seres humanos invadidos de tanta tecnología moderna y
riesgosa. Después de todo, la prohibición penal de determinados comportamientos
imprudentes, para que en la realización de acciones que puedan ocasionar resultado lesivo el
cuidado que objetivamente necesario para evitar que se produzcan, por lo cual debe
establecerse una sola sanción para dicho tipo penal.
5.- ¿Sabía usted que en derecho una figura penal agravada siempre debe tener una
diferenciación de una figura básica?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
83
96%
No
2
4%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- La mayoría de los encuestados establecen que en derecho una
figura penal agravada siempre debe tener una diferenciación de una figura básica porque cada
tipo penal es autónomo y no debe ser interpretado como expresiva de una figura atenuada
porque no se trata de atenuación ni de homicidio sino de una figura especial. Se diferencia del
homicidio simple en que no se ha querido ni representado la muerte; se distingue del
homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente y se diferencia de las
lesiones en que el resultado las ha excedido, es decir, se han producido algo más que lesiones.
6.- ¿Considera usted que infringir el deber objetivo de cuidado (figura básica), es realizar
acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas (figura agravada)?
56
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
79
88%
No
6
12%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- La mayoría de los encuestados manifiestan que si consideran que
infringir el deber objetivo de cuidado (figura básica), es realizar acciones innecesarias,
peligrosas e ilegitimas (figura agravada) ya que la responsabilidad penal tiene estrecha
relación con la capacidad legal del individuo para poder afrontar las consecuencias de un acto
delictuoso o que cause daños graves.
7.-¿Considera usted que de mantenerse como está el Art. 146 del COIP, se estaría violentando
el principio de taxatividad de la ley?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
75
80%
No
10
20%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- Un porcentaje elevado de encuestados responden que de
mantenerse como está el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se estaría
violentando el principio de taxatividad de la ley ya que el mismo exige la precisa definición de
la conducta que la ley o norma con rango de ley considera como delito o falta, es decir, que la
vaguedad en la definición de los elementos de la conducta incriminada termina vulnerando
este principio.
57
8.-¿ Sabía usted que los señores Jueces Penales como autoridades competentes, en su mayoría,
al resolver causas de homicidio culposo por mala práctica profesional, pueden aplicar la figura
básica o la figura agravada, por tener la misma estructura, creando inseguridad jurídica?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
15
30%
No
70
70%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- La mayoría de las personas encuestadas manifiestan que
desconocen que los jueces como autoridades competentes, al momento de resolver causas de
homicidio culposo por la mala práctica profesional pueden aplicar la figura básica, o la figura
agravada ya que tienen la misma estructura porque la figura penal agravada siempre debe tener
una diferenciación de una figura básica porque cada tipo penal es autónomo y como tal, si se
habla del mismo tipo penal, no debe existir distintas sanciones sino, que se debe encuadrar la
conducta prohibida en una sola figura jurídica.
9.-¿Sabía usted que con la tipificación del Art. 146 del COIP con dos figuras, una básica y otra
agravada, con una misma estructura, se generará también abuso de la prisión preventiva?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
18
36%
No
67
64%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- Es evidente que la mayoría de encuestados manifiestan que no
sabían que con dos figuras, una básica y otra agravada con la misma estructura genera
también abuso de la prisión preventiva ya que esta es un medida extrema que debe reservarse
58
para las conductas que más ofenden a la víctima y a la sociedad, con mayor razón debe ser una
medida excepcional para personas aún no sentenciadas.
10.- ¿Sabía usted que nuestra Constitución dentro de los derechos de protección, establece las
garantías del debido proceso y dentro de estas se encuentra la taxatividad que es parte del
principio de legalidad, garantía que se está violentando en el Art. 146 del COIP?
INDICADOR FRECUENCIA
%
Si
76
82%
No
9
18%
TOTAL
85
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Análisis e interpretación.- Es evidente que la mayoría de encuestados están de acuerdo que si
saben que en nuestra Constitución dentro de los derechos de protección, establece las garantías
del debido proceso y dentro de estas se encuentra la taxatividad que es parte del principio de
legalidad, garantía que se está violentando en el Art. 146 del COIP, porque la exigencia de
taxatividad es una de las dimensiones centrales del principio de legalidad, de acuerdo a ella, la
imputación de responsabilidad penal no sólo debe justificarse en leyes expresamente
formuladas sino que estas normas tienen que indicar con precisión qué conductas están
prohibidas y cuál es la pena correspondiente.
59
2.4. Conclusiones Parciales del Capítulo.
 Los métodos, técnicas y tipos de investigación han permitido el diagnóstico y recopilación
de información que permite llegar a la solución del presente problema de investigación,
observando en los órganos de justicia que existen procesos penales por mala práctica
médica en los cuales solo se ha considerado el resultado y que esto haya sido fruto de la
negligencia, impericia, imprudencia e inobservancia de la ley.
 La sociedad profesional dentro de los campos del Derecho y Medicina, consideran que la
inclusión del tercer párrafo de “innecesario, peligroso e ilegítimo”, es innecesario,
peligroso e ilegítimo, ya que son componentes tanto de la figura básica como de la figura
agravada del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional.
 Las personas encuestadas en virtud de que se encuentran inmersas en la justicia y el
ámbito médico, consideran que actualmente es necesario reformar el Art. 146 del Código
Orgánico Integral Penal, por cuanto al existir dos figuras, una básica y otra agravada, con
la misma estructura, permitirá que el Juez en su decisión pueda aplicar la una o la otra, a su
criterio.
60
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. La Responsabilidad Médica en el Código Orgánico Integral Penal vulnera el
Principio de Taxatividad.
Nosotras las personas pensamos en que somos libres, pero si vemos el mundo a nuestro
alrededor, en realidad estamos encerrados en una red de reglas de conducta que desde el
nacimiento y hasta la muerte dirigen nuestras acciones. Norberto Bobbio en su famoso libro
Teoría General del Derecho, nos explica que la experiencia jurídica es una experiencia
normativa. Tenemos una constitución garantista desde casi seis años, pero en la práctica
miramos como se ve entorpecida por normas de códigos ordinarios con normas inquisitorias e
inhumanas.
Hace ya algunos años Beck advertía, que hemos dejado atrás el mundo de los enemigos y
hemos pasado a una sociedad de riesgos, y por ende el derecho penal debe precautelar los
mismos bienes jurídicos pero con otros mecanismos y mediante la tipificación de otras
conductas delictivas, esa es la sociedad contemporánea que conocemos como globalización.
Al decir “riesgo” nos referimos al enfoque moderno de la necesidad de previsión y control de
las consecuencias futuras de la acción que puedan lesionar un bien jurídico.
3.2. Desarrollo de la propuesta.
Según algunos asambleístas, este nuevo Código Orgánico Integral Penal -COIP- es una
iniciativa del poder Ejecutivo y se convirtió en un debate de una reforma profunda que nuestro
país necesitaba y esto ha implicado romper ciertos paradigmas del derecho penal clásico y
arriesgar a intentar crear un sistema penal que responda a los riesgos, como lo es en sí mismo
la nueva concepción del Sistema General del Derecho Penal, que involucra una concepción del
delito y de la culpa alejada del derecho clásico.
El resultado final del COIP se traduce en una modificación en general del derecho penal en el
Ecuador tanto a nivel de nuevos tipos penales como a través de la modificación de la
61
concepción del dolo y de la culpa, rompiendo además el axioma de societas delinquere non
potest, permitiendo la sanción de la mala práctica profesional y poder así finalmente
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.
Por lo general, cuando existen casos de injusticia provocados por muertes injustificadas
debido al mal ejercicio profesional era muy difícil llegar al éxito en un reclamo judicial ya que
la carencia de un tratamiento específico en los casos de mala práctica médica en el –anteriorordenamiento jurídico ecuatoriano, provocaba que la víctima de este acto no exija justicia.
Hay que recordar que tanto el médico como cualquier profesional han sido preparados por
muchos años para que ejerzan su profesión, por tal razón, se deben observar estas actuaciones
con mucha precaución y determinar claramente por qué razón se realizó una mala praxis.
La práctica profesional abarca a un gran universo de ciudadanos de distintas actividades por lo
que el deber objetivo de cuidado tiene que estar legalmente determinado; es indubitable que en
cierto tipo de profesiones esto sea muy claro pero esta misma claridad debemos tener para
todas las profesiones, por lo que el deber objetivo de cuidado siempre debe estar legalmente
determinado.
El COIP en su artículo 146, dispone que la mala práctica profesional que ocasione muerte o
lesiones, será sancionada si no existió previamente el deber objetivo de cuidado.
Esta tipificación es un ejemplo claro de cómo ha cambiado la concepción de la culpa y del
dolo, pues resulta que en este tipo de delitos no existiría un dolo aparente, sino culpa, pues se
supone que los profesionales no tienen el ánimo de provocar daño, mas sin embargo cuando
las malas prácticas profesionales son ejecutadas pueden causar grandes perjuicios y por ende
la necesidad de su tipificación. No se trata de penar únicamente al médico sino a cualquier
profesional que causare una muerte o lesión por falta del debido cuidado; es una cuestión
lógica en la modernidad el poder responder por los resultados de la praxis y a su vez responder
por los riesgos y daños ocasionados.
62
Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa.
Han aumentado los riesgos imantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber
una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber
objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no
dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e
imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto
de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.
Pero más allá de las reflexiones que amerite cada caso particular, se deberá sancionar con pena
privativa de libertad de tres a cinco años, solamente si sucede la muerte o lesión por acciones
innecesarias, peligrosas e ilegítimas. ”Tres requisitos previos” para el análisis de si una
conducta es punible o no.
El pensamiento de que la infracción de un deber objetivo de cuidado es parte integrante de los
elementos constitutivos del delito culposo en el Código penal ha pasado a ser una declaración
esencial en la literatura y la jurisprudencia penal recientes. La punición del autor por culpa no
depende solo, según este criterio, de que la acción haya determinado la aparición del resultado
típico previsible y evitable para el sujeto, sino de una característica adicional, consistente en
la infracción de un deber general de cuidado, impuesto por el ordenamiento jurídico en la
realización de acciones peligrosas para determinados bienes jurídicamente protegidos.
De lo analizado se desprende que la inclusión del tercer párrafo en el Art. 146 del Código
Orgánico Integral Penal, de “innecesario, peligroso e ilegítimo, es innecesario, peligroso e
ilegítimo, por tratar de incluir en un solo artículo una figura básica y una agravada con la
misma estructura. Una figura penal agravada debe tener una diferenciación de una figura
básica. En el área médica la figura básica es infracción al deber objetivo de cuidado y la
agravada es innecesaria, peligrosa e ilegítima; y, en doctrina toda infracción al deber objetivo
de cuidado es innecesaria, peligrosa e ilegítima, es decir son dos figuras con la misma
estructura.
63
Este Artículo de mantenerse así como está tiende a crear inseguridad jurídica, ya que un juez
puede al dictar sentencia puede aplicar la una o la otra figura y la diferencia es clara, de uno a
tres años de prisión y de tres a cinco años.
El Dr. Ramiro García Falconí, sobre este respecto refiere que la falta de claridad en la ley va a
generar también que el paciente tenga excesivo cuidado en implementar ciertos tratamientos
para los pacientes o ciertas intervenciones quirúrgicas que puedan ser riesgosas; si un médico
ve que un paciente tiene un 90% de posibilidad de morir, preferirá no intervenir, lo cual quiere
decir que el paciente pierde ese 10% de posibilidades de vivir. Consecuentemente la lógica del
médico cambia de tratar de salvar vidas a tratar de no tener problemas penales. Hay mala
práctica médica que debe ser sancionada, pero hay que verlo este problema con la racionalidad
del caso.
Por todo lo expuesto la propuesta del presente trabajo investigativo tiene fundamento
suficiente para que se reforme el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, en los
siguientes términos:
Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir
un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de
otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinado por la Ley.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo
siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de
cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
64
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.
3.3. Procedimiento de validación de la propuesta por la vía de expertos.
Para la validación de la Propuesta se ha tomado en cuenta el conocimiento de cinco expertos
en Materia Penal, los datos referenciales de ellos son:
a) N° de Cédula: 040069549-0
Nombres y Apellidos: Landivar Alexander Escobar Cadena
Título de mayor jerarquía: Doctor en Jurisprudencia
Institución en la que labora: Defensoría Pública
Cargo actual: Defensor Público
Años de servicio: 13 años
Experiencia Laboral: 13 años.
b) N° de Cédula: 0400966420
Nombres y Apellidos: Iván Antonio Sandoval Villarreal
Título de mayor jerarquía: Magister en Derecho Penal y Criminología
Institución en la que labora: Fiscalía del Carchi
Cargo actual: Fiscal Provincial del Carchi
Años de servicio: 15 años
Experiencia Laboral: 15 años
c) N° de Cédula: 0401128814
Nombres y Apellidos: Ana Elizabeth Obando Castro
Título de mayor jerarquía: Doctora en Jurisprudencia
Institución en la que labora: Función Judicial del Carchi
Cargo actual: Jueza del Tribunal Primero de Garantías Penales
65
Años de servicio: 6 años
Experiencia Laboral: Abogada del Centro de Protección de Derechos
INFA
d) N° de Cédula: 0401073556
Nombres y Apellidos: Miriam Graciela Caguazango Arcos
Título de mayor jerarquía: Abogada
Institución en la que labora: Libre Ejercicio
Cargo actual: Abogada en Libre Ejercicio
Años de servicio: 7 años
Experiencia Laboral: 6 años
3.3.1. Análisis de resultados de la validación de la propuesta a través de Expertos.
1.- Carácter Jurídico.
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Muy satisfactorio
4
80%
Satisfactorio
1
20 %
Poco satisfactorio
0
0%
No satisfactorio
0
0%
TOTAL
5
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
De los resultados obtenidos se desprende que los expertos califican de muy satisfactorio y
satisfactorio el desarrollo de la propuesta ya que existen características específicas en materia
Penal es así que esta investigación es totalmente de carácter jurídico.
66
2.- Estructura Metodológica de la Propuesta.
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Muy satisfactorio
4
80%
Satisfactorio
1
20%
Poco satisfactorio
0
0%
No satisfactorio
0
0%
TOTAL
5
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Los expertos indican que la estructura metodológica ha sido valorada muy satisfactoriamente,
y satisfactoria debido a que los contenidos se han aplicado correctamente la metodología de
investigación para la elaboración de la propuesta.
3.- Organización de la temática.
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Muy satisfactorio
5
100%
Satisfactorio
0
0%
Poco satisfactorio
0
0%
No satisfactorio
0
0%
TOTAL
5
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Los expertos indican que la organización de la temática de la propuesta es muy satisfactoria ya
que a través de la argumentación planteada en la propuesta se logra presentar una solución
más factible para el problema materia de la investigación.
4.-Viabilidad de la Propuesta
67
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Muy satisfactorio
4
80%
Satisfactorio
1
20%
Poco satisfactorio
0
0%
No satisfactorio
0
0%
TOTAL
5
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Los expertos indican que en cuanto a la viabilidad de la propuesta para la aplicación práctica
es muy satisfactoria y satisfactoria, considerando que es tiempo para que se realicen los
estudios y análisis pertinentes para que no se vulnere derechos de los procesados.
5.- Actualidad.
INDICADOR
FRECUENCIA
%
Muy satisfactorio
5
100%
Satisfactorio
0
0%
Poco satisfactorio
0
0%
No satisfactorio
0
0%
TOTAL
5
100%
Fuente: Investigación de campo
Elaborado por: Diana Carolina Portilla Mejía
Los expertos consideran que la actualidad de la propuesta que tiene el presente trabajo de
grado es muy satisfactorio por lo que lo han catalogado de muy satisfactorio, la misma que
forma parte de la transformación de un nuevo ordenamiento jurídico encaminado a la
protección de derechos constitucionales.
68
Conclusiones parciales
 Existirán casos en que los médicos tendrán extremo cuidado en implementar ciertos
tratamientos para los pacientes o ciertas intervenciones quirúrgicas que puedan ser
riesgosas. Si un médico ve que un paciente tiene probabilidades de morir, no lo
intervendrá, lo cual quiere decir que el paciente pierde posibilidades de ser intervenido,
posibilidades de vivir. La perspectiva del médico cambiará, de tratar de salvar vidas a
tratar de no tener problemas.
 Mediante la utilización del método empírico del conocimiento, como es la validación por
la vía de expertos, se ha demostrado que la presente investigación de tesis de grado en un
cien por ciento es muy satisfactoria, por ende su rigor jurídico, estructura metodológica,
organización de la temática, viabilidad y actualidad de la misma es de mucha importancia
y trascendencia.
 La necesidad de reformar el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se ratifica
con el criterio emitido por los expertos en materia de derecho penal; por lo que es
primordial se reforme la normativa pertinente, la misma que garantice el principio de
seguridad jurídica
69
Conclusiones Generales

Después de haber realizado un estudio minucioso, se determina que la argumentación
jurídica de como la aplicación del tercer párrafo de “innecesario, peligroso e
ilegítimo”, como figura agravada del delito de homicidio culposo por mala práctica
profesional, vulnera el principio de taxatividad e igualdad ante la ley y es importante
por cuanto en base de la investigación tanto teórica como práctica se permitirá
considerar que esta tiene la misma estructura de la figura básica, que tiene una sanción
de uno a tres años; con esto se evitará que los jueces en su decisión apliquen
indistintamente la una o la otra sanción.

Se establece que si hay una vulneración del Principio de Taxatividad. y esto constituye
como una problemática legal dentro de la normativa ecuatoriana.

Existe inseguridad jurídica puesto que no se están haciendo efectivas las garantías y
los derechos de las personas en igualdad de condiciones por existir dos sanciones
distintas para un tipo penal con la misma estructura.
70
Recomendaciones Generales

Para garantizar el efectivo goce de la Administración de Justicia es necesario que el
Juez antes de dictar una sentencia, debe tomar en cuenta que no se vulnere ningún
derecho o principio, en este caso el principio de taxatividad e igualdad, ya que los
mismos están vinculados a la Seguridad Jurídica, que es una garantía constitucional.

Se debe indagar los medios necesarios para que la presente investigación llegue a la
Asamblea Nacional para su estudio y análisis, para que así se efectivice los derechos
de las personas y no se vulnere el Principio de Taxatividad.

Se debe velar por la seguridad jurídica y el reconocimiento de la igualdad en la
aplicación de la ley, pero sin dejar a un lado la responsabilidad existente en las manos
de los médicos profesionales.
71
BIBLIOGRAFÍA.
-
Abanto Vásquez, M. (1997). La imputación Objetiva en el Derecho Pena. Tercera
edición. Lima; Editorial Idemsa.
-
Berdugo Gómez, I. (1996). Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Segunda
Edición. Barcelona: Editorial Praxis S.A.
-
Bustos Ramírez J. (2008). Derecho Penal, Parte General, Volúmen III. Quito; Editorial
Jurídica del Ecuador,
-
Cabanellas de las Cuevas Guillermo, (2012). Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Segunda Edición. Buenos Aires Argentina; Editorial Heliasta.
-
Coria Dino C. Código Penal, (2002). Actuales Tendencias Jurisprudenciales de la
Práctica Penal, segunda edición. Lima; Editorial Idemsa.
-
Caro Jhon, (2011). La Imputación Objetiva en la Participación Delictiva, Cuarta
Edición. Lima; Editorial Grijley,
-
Cueva Carrión Luis, (2004). La prueba en el juicio Oral Penal. Tercera Edición. Quito;
Editorial Ediciones Cueva Carrión.
-
Dr. Zambrano Pasquel, Alfonso. (2014). Estudio Introductorio al Código Orgánico
Integral Penal, Referido al Libro Primero, Parte Especial, Tomo II. Quito; Corporación
de Estudios y Publicaciones.
-
Ganzenmüller, Carlos y otros. (1996). Homicidio y Asesinato. Tercera Edición
Barcelona; editorial Bosch.
-
García Falconí, José Carlos. (2001). La Responsabilidad Médica en Materia Civil,
Administrativa y Penal y el Derecho Constitucional a la Salud. Tomos 1 y 2 Primera
Edición. Quito-Ecuador; Ediciones RODIN.
-
Zambrano, Alfonso. (2009). La Prueba Ilícita. Quinta Edición .Quito-Ecuador.
Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones.
-
García Falconí, José. (2001). Las Garantías Constitucionales en el nuevo Código de
procedimiento penal y la responsabilidad extracontractual del Estado, Estudio
detallado de las normas del debido proceso en Ecuador. Tercera Edición. QuitoEcuador; Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones.
-
Revista Ensayos Penales. (2014). Sala Penal, Corte Nacional de Justicia.
-
La Hora, Revista Judicial, Derechoecuador.com, El Deber Objetivo de Cuidado,
análisis del Dr. Alfonso Zambrano Pasquel.
-
Muñoz Conde, Francisco. (2010). Derecho Penal, Parte Especial. 18ª edición.
Valencia; Ed. tirant lo Blanch,
-
Instituto Peruano de Ciencias Penales, (2000). Revista Peruana de Doctrina &
Jurisprudencia Penal Nº 1, editorial Grijley, Lima.
-
Jakobs, Günther. (1996). La Imputación Objetiva en Derecho, traducido Por Cancio
Meliá, Manuel, Madrid.
-
Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas. (2002), “Tratado de Derecho Penal”.
Parte General, 5ª edición, Editorial Comares S.L. Granada.
-
Mir Puig, Santiago; (1976). Introducción a las Bases del Derecho Penal, Cuarta
Edición. Barcelona; Edit. Bosch.
-
Rojas Vargas, Fidel.Jurisprudencia Penal Comentada, Gaceta Jurídica, Lima.
-
Roxin, Claus y Cancio Meliá, Manuel. (2000). El Sistema Funcionalista del Derecho
Penal, Quinta edición. Lima; editorial Grijley,
-
Pabón Parra, Pedro Alfonso, (2013). Manual De Derecho Penal, Tomo II, Parte
Especial, Novena Edición. Bogotá Colombia; Ediciones Doctrina y Ley LTDA.
-
Revista Ensayos Penales, (2014). Sala Penal, Corte Nacional de Justicia, Edición #8,
Quito-Ecuador.
BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA
-
Constitución. (2008). Constitución de la República del Ecuador, Asamblea Nacional. ,
Quito –Ecuador; Corporación de Estudios y Publicaciones
-
Código Orgánico Integral Penal. (2014). Asamblea Nacional, Ecuador; Corporación de
estudios y publicaciones.
-
Código Penal, (2010). Código Penal, 1ra. Edición, Quito-Ecuador; Corporación de
estudios y publicaciones.
-
Código. (2009). Código Orgánico de la función judicial. 1ra. Edición, Quito-Ecuador;
Corporación de estudios y publicaciones.