novedades en las sociedades de capital y en el régimen de opas

NOVEDADES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y EN EL
RÉGIMEN DE OPAS
NOTA MONOGRÁFICA I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
21 de junio de 2012
Introducción
1
Suspensión de la aplicación del derecho de separación del socio por no
reparto de dividendos
2
Nuevo régimen legal de convocatoria de Junta
3
Modificaciones menores en la Ley de Modificaciones Estructurales
4
Restablecimiento de blindajes de voto en sociedades cotizadas y modificación
del régimen de neutralización de las medidas defensivas frente a OPAs
4
Modificación del régimen de OPAs en circunstancias extraordinarias
6
INTRODUCCIÓN
El Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las
obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de
sociedades
de
capital,
introdujo,
hace
apenas
tres
meses,
novedades
relevantes en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y en la Ley de
Modificaciones Estructurales (“LME”). Para recordar dichas novedades puede
consultarse nuestra nota monográfica sobre el Real Decreto-Ley 9/2012
pinchando en el siguiente enlace:
Real Decreto-Ley 9/2012. Novedades en la LSC y en la LME
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Como viene siendo habitual con la legislación aprobada vía Real Decreto-ley, el Gobierno
decidió, una vez aprobado el texto y estando este ya en vigor, tramitarlo vía Proyecto de
Ley. Durante su tramitación parlamentaria, además de alguna modificación puntual del
texto inicial, se han introducido otras modificaciones de gran trascendencia práctica en la
LSC y en la Ley del Mercado de Valores (“LMV”).
Este Proyecto de Ley fue definitivamente aprobado en el pleno del Congreso de los
Diputados del pasado 14 de junio y ha sido publicado hoy en el Boletín Oficial del
Congreso de los Diputados 1.
Destacamos como principales novedades, para las sociedades de capital no cotizadas, la
suspensión de la aplicación del derecho de separación del socio por no reparto de
dividendos y el nuevo régimen legal de convocatoria de junta, y, para las sociedades
cotizadas, el restablecimiento de los blindajes estatutarios de voto y la modificación del
régimen
de
las
ofertas
públicas
de
adquisición
(“OPAs”)
en
circunstancias
extraordinarias.
Estas novedades, que comentamos con detalle a continuación, entrarán en vigor al día
siguiente de la publicación de la ley en el BOE (lo que ocurrirá previsiblemente en los
próximos días).
SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR NO
REPARTO DE DIVIDENDOS
Se suspende la aplicación del derecho de separación del socio por no reparto de
dividendos previsto en el art. 348 bis LSC hasta el 31 de diciembre de 2014.
La Ley 25/2011, de 1 de agosto, por la que se reformaba la LSC, incorporó un nuevo
derecho individual de separación de los socios de sociedades anónimas no cotizadas y
sociedades limitadas por no reparto de dividendos en aras a la protección de la minoría.
Conforme al art. 348 bis LSC, se concedía este derecho a los socios si en cualquier
ejercicio social (a partir del quinto desde la inscripción de la sociedad en el Registro
Mercantil) no se repartía, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la
explotación del objeto social legalmente repartibles. Ello suponía que, si se daban los
presupuestos para su ejercicio, el socio podría salir de la sociedad y recuperar el valor de
su inversión conforme al procedimiento previsto en la ley (en particular, su participación
en el capital social sería satisfecha a valor razonable).
Este derecho individual de separación del socio cambiaba radicalmente la posición del
socio minoritario ante una política (que no compartiera) de reinversión de beneficios, ya
1
Puede consultarse el texto completo de esta norma en el siguiente enlace:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_008-10.PDF
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que, hasta aquel momento, la jurisprudencia venía entendiendo que, salvo en casos de
abuso, la junta podía decidir libremente la aplicación del resultado de la forma que
estimase más conveniente.
Desde su entrada en vigor en octubre de 2011, este derecho había sido criticado por
diversas razones (principalmente, porque podría traer consigo dificultades financieras
adicionales a las sociedades en un momento de crisis económica). Por esta razón, se
suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014. Está previsto que en ese plazo,
en el marco de la elaboración del nuevo Código Mercantil por el Ministerio de Justicia, se
estudien las modificaciones necesarias de este precepto para que, sin menoscabo de los
derechos de los minoritarios, no se lleve a las sociedades a situaciones de dificultad
económica.
NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE CONVOCATORIA DE JUNTA
Se vuelve a reformar (esperamos que definitivamente) el régimen legal de convocatoria
de junta en sociedades no cotizadas previsto en el art. 173 LSC 2.
Conforme al nuevo régimen, en defecto de pacto estatutario, la convocatoria de junta de
sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas se realizará mediante la
publicación de anuncio en la página web corporativa 3. Si la sociedad no tuviera página
web corporativa, la convocatoria se deberá anunciar en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil (“BORME”) y en un periódico.
Los estatutos de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas pueden prever
que la junta se convoque mediante comunicación individual y escrita a los accionistas o
socios. Lógicamente, los estatutos también podrán prever que la convocatoria se realice
mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, lo que significaría optar por
el régimen legal previsto en defecto de pacto. En ese caso, el nuevo texto del art. 173
LSC prevé que los estatutos podrán, si así lo estiman oportuno los socios, imponer la
creación de un sistema telemático de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria
insertados en la web de la sociedad.
Asimismo, en relación con las comunicaciones sociedad-socios por medios electrónicos, el
nuevo texto del art. 11 quáter LSC recoge, como novedad, que para el uso de estos
2
El régimen de convocatoria de juntas de sociedades no cotizadas ha sido objeto de hasta cuatro modificaciones
desde diciembre de 2010. En síntesis, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, introdujo por primera vez
la posibilidad de convocar la junta mediante anuncio en página web; la Ley 25/2011, de 1 de agosto, modificó el
art. 173 LSC sobre forma de convocatoria de junta e introdujo el art. 11 bis LSC relativo a la sede electrónica de
las sociedades; el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, incluyó una regulación general de la página web
corporativa y, por último, la norma que ahora comentamos modifica, de nuevo, el art. 173 LSC.
3
Conforme a lo previsto en el art. 11 bis LSC, la existencia de página web corporativa debe acordarse por la
junta, hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil.
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medios de comunicación, la sociedad deberá habilitar, a través de la web corporativa, un
dispositivo de contacto que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así
como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.
MODIFICACIONES MENORES EN LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Se elimina el error contenido en el apartado b) del art. 34.4 LME, según el cual se exigía
informe de experto sobre la valoración del patrimonio aportado en fusiones especiales o
simplificadas en las que no existía aumento de capital social en la sociedad absorbente.
Como advertimos en su día, este precepto era erróneo y contradictorio con otros
artículos de la LME (como el art. 49 LME sobre fusiones simplificadas entre una sociedad
y su filial íntegramente participada) y debía ser corregido. Es de señalar que esta
corrección no tiene impacto, desde un punto de vista de aplicación práctica, porque el
precepto ya estaba siendo correctamente interpretado por los Registradores Mercantiles.
En relación con la obligación de insertar el proyecto de fusión en la página web
corporativa (art. 32 LME), se prevé que los administradores podrán voluntariamente, si
así lo desean, depositarlo también en el Registro Mercantil correspondiente a las
sociedades participantes en la fusión. Además, se regula con mayor detalle el
procedimiento de publicación en el BORME del hecho de la inserción del proyecto en la
página web (que se llevará a cabo mediante certificación de los administradores remitida
al Registro Mercantil correspondiente y la publicación en el BORME se efectuará de forma
gratuita dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación).
RESTABLECIMIENTO
DE
BLINDAJES
DE
VOTO
EN
SOCIEDADES
COTIZADAS
Y
MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NEUTRALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFENSIVAS
FRENTE A OPAS
Se modifican los arts. 527 LSC y 60 ter LMV, así como el art. 188 LSC para coordinar su
redacción con el régimen previsto para las cotizadas. Esencialmente, se introducen las
siguientes medidas:
‒
Se autorizan de nuevo en las sociedades cotizadas los blindajes de voto
estatutarios.
‒
Dichas cláusulas estatutarias quedarán sin efecto cuando el oferente en una OPA
alcance un mínimo del 70% del capital que confiera derechos de voto (salvo que,
por reciprocidad, dicho oferente no estuviese sujeto a un régimen semejante).
‒
Se aplica también este porcentaje del 70% de derechos de voto para la adopción
de las medidas de neutralización opcionales.
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AUTORIZACIÓN DE LOS BLINDAJES DE VOTO ESTATUTARIOS
Con la nueva redacción del art. 527 LSC se vuelve a permitir 4 a las sociedades cotizadas 5
introducir en sus estatutos sociales limitaciones al número máximo de votos que puede
emitir un mismo accionista (entendido en sentido amplio). De este modo, al determinar
este número máximo de votos, se tendrán en cuenta no solo los del accionista sino
también los de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo y, como novedad, los de
quienes actúen de forma concertada con los anteriores. No se incluyen pautas acerca de
qué se entiende por actuación concertada en este caso.
MEDIDA DE NEUTRALIZACIÓN AUTOMÁTICA
Como contrapeso a este posible blindaje estatutario, se introduce por primera vez en el
ordenamiento español 6 una medida de neutralización automática, cuando se formule una
OPA y, tras la oferta, el oferente alcance el 70% de los derechos de voto de la sociedad
afectada. Si esto ocurre, los blindajes estatutarios quedarán sin efecto.
Esta medida de neutralización automática va a quedar limitada por el principio de
reciprocidad. Se prevé (con una redacción que dista de ser clara) que la neutralización
automática no se aplicará cuando el oferente que ha alcanzado el porcentaje del 70% –y
que fuera a beneficiarse de la suspensión del límite estatutario a los derechos de votono estuviera sujeto a medidas de neutralización (en tanto no previstas por su
ordenamiento jurídico) o no las hubiera adoptado (en caso de que su ordenamiento
jurídico permita que sean las compañías las que decidan si sus medidas defensivas se
mantienen o, en determinados casos, quedan neutralizadas).
Aplicar el principio de reciprocidad a una medida que está previsto que opere “ope legis”
puede ser complejo en la práctica. En sí mismo, el régimen de reciprocidad ya suscita
diversos interrogantes 7. Parece, asimismo, que sería la propia sociedad afectada (aunque
4
La inclusión de limitaciones estatutarias al ejercicio de los derechos de voto por las sociedades cotizadas se
admitía en derecho español hasta el 1 de julio de 2011, fecha en la que entró en vigor la modificación al art.
105.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (posteriormente recogida en el art. 527 LSC), que introdujo la Ley
12/2010, de 30 de junio.
5
Como ocurre con las sociedades anónimas no cotizadas de conformidad con el art. 188 LSC.
6
Actualmente, el ordenamiento español (en el art. 60 ter LMV y en el art. 29 Real Decreto 1066/2007) recoge
solo medidas de neutralización opcionales, acogiéndose a la posibilidad prevista en el art. 12 de la Directiva
2004/25 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a las ofertas públicas de adquisición,
de hacer meramente opcional para las sociedades la aplicación de la neutralización.
7
La doctrina ha planteado muchos interrogantes sobre cómo entender la reciprocidad (hasta ahora limitada a las
medidas de neutralización opcionales). Entre otros, se ha cuestionado si sería reciprocidad solo entre sociedades
cotizadas o solo respecto de sociedades domiciliadas en la Unión Europea, o si la expresión “medidas de
neutralización equivalentes” exige que las medidas que ha dejado de adoptar el oferente sean idénticas (en
nuestro caso, la neutralización de una limitación a los derechos de voto) o bastaría con que sus efectos fueran
equivalentes (por ejemplo, una suspensión de otras barreras al ejercicio del control en la Junta General de
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ni la nueva redacción del art. 527 LSC ni la del art. 60 ter LMV lo aclaran) la que deberá
valorar si existe la reciprocidad y, por tanto, si se debería dar cumplimiento o no a la
neutralización automática.
MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE NEUTRALIZACIÓN OPCIONALES
Se establece el mismo porcentaje del 70% de los derechos de voto (en vez del actual
75%) para la aplicación por las sociedades de las medidas de neutralización opcionales,
que se mantienen en nuestro ordenamiento para las medidas defensivas frente a OPAs
distintas a la limitación estatutaria de los derechos de voto.
No se recoge un régimen transitorio para esta modificación. A nuestro juicio, hubiera
sido conveniente prever expresamente su no aplicación a las OPAs que se encontraran
anunciadas o admitidas a trámite a la fecha de entrada en vigor de la norma.
Asimismo, habrá que valorar cuáles son los efectos de la entrada en vigor sobre los
blindajes de voto que permanecen en algunos estatutos pese a la actual prohibición del
art. 527 LSC.
MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE OPAS EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS
El nuevo art. 61.3 LMV identifica una serie de circunstancias extraordinarias en las que,
con carácter excepcional, se limita la libertad del oferente para fijar el precio de la oferta
(ya sea obligatoria o voluntaria) con objeto de impedir que puedan formularse OPAs a un
precio
que
no
refleje
el
valor
de
la
sociedad
afectada
(las
“Circunstancias
Extraordinarias”). En concreto, cuando en los dos años anteriores al anuncio de la
oferta:
1.
Los valores a los que se dirige la oferta están afectados por “indicios razonables de
manipulación”. Se entiende que existen dichos indicios únicamente cuando la CNMV
haya iniciado un procedimiento sancionador por infracción de abuso de mercado
(art. 83 ter LMV) y haya notificado el pliego de cargos al interesado.
2.
Los precios del mercado, en general, o de la sociedad afectada, en particular, estén
afectados por acontecimientos excepcionales. Se enuncian varios ejemplos de lo
que debe considerarse “acontecimiento excepcional”, limitándose a catástrofes
naturales, situaciones de guerra o calamidad u otras derivadas de fuerza mayor.
Accionistas, como una “acción de oro”).
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3.
La sociedad afectada haya sido objeto de expropiación, confiscación u otra
circunstancia de igual naturaleza que pueda suponer una alternación significativa
del valor real de su patrimonio.
Se prevé que la regulación de las Circunstancias Extraordinarias pueda ser desarrollada
por vía reglamentaria.
APLICACIÓN DE REGLAS ESPECIALES QUE AFECTAN A LA FIJACIÓN DEL PRECIO DE LA
OPA
Cuando concurra alguna de las Circunstancias Extraordinarias dentro de los dos años
anteriores a la oferta:
‒
Se modifica la regla general para el cálculo del precio equitativo desarrollada en los
arts. 9 y 10 RD 1066/2007.
‒
Se impone la obligación de formular las ofertas (ya sean obligatorias o voluntarias)
a dicho precio equitativo impidiendo, por tanto, que, en estos casos, las OPAs
voluntarias puedan formularse a precio libre como prevé el art. 13 in fine RD
1066/2007 8.
‒
Se obliga al oferente que formula una OPA de canje a incluir una alternativa en
metálico equivalente financieramente a este precio equitativo. Se amplía así el
número de supuestos del art. 14.2 RD 1066/2007 en los que se limita el principio
de libertad de elección de la contraprestación de la oferta.
En definitiva, la OPA (ya sea obligatoria o voluntaria) deberá formularse a precio
equitativo calculado conforme a lo previsto en el nuevo art. 61.2 LMV y deberá incluir
siempre, al menos como alternativa, un precio en metálico. En concreto, el precio deberá
ser, al menos, igual al más alto de entre los siguientes:
‒
Precio equitativo calculado conforme al art. 60 LMV y los arts. 9 y 10 RD
1066/2007
Con carácter general, al menos, igual al precio más elevado que haya pagado o
acordado el oferente o las personas que actúan concertadamente con él por los
mismos valores durante los 12 meses previos al anuncio de la oferta. Si el oferente
8
Conviene recordar que, en la actualidad, las ofertas voluntarias no tienen que formularse a precio equitativo si
bien, el hecho de hacerlo, permite al oferente acogerse automáticamente a la excepción del art. 8 (f) RD
1066/2007. Con ello, el oferente evita el riesgo de tener que formular una OPA obligatoria si adquiere control de
la sociedad afectada a través de una OPA voluntaria que no es aceptada por el 50% de los derechos de voto a los
que se hubiera dirigido la oferta.
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o las personas que actúan en concierto con él no hubieran adquirido acciones de la
sociedad afectada en ese periodo de referencia de 12 meses, el precio equitativo
será equivalente al calculado conforme a los métodos de valoración aplicables en
los supuestos de OPA de exclusión 9.
‒
Precio que resulte de tomar en cuenta los métodos de valoración contenidos en
el informe de experto independiente que debe aportar el oferente, justificando la
relevancia de cada uno de estos métodos 10.
En este caso sí se recoge una norma expresa de derecho transitorio conforme a la cual
este régimen especial no se aplicará a las OPAs que hayan sido autorizadas por CNMV en
el momento de su entrada en vigor. A sensu contrario, afectará a las OPAs (anunciadas o
admitidas a trámite) que se encuentren pendientes de autorización a la fecha de su
entrada en vigor. A nuestro juicio, hubiera sido preferible prever expresamente su no
aplicación a las OPAs anunciadas o admitidas a trámite a la fecha de su entrada en vigor.
Finalmente, señalar que se habilita a la CNMV para poder adaptar el procedimiento
administrativo aplicable a las OPAs y modificar los plazos y la documentación e
información requerida, en la medida en que lo estime necesario o conveniente.
©2012 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.
El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA
cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo
no constituyen asesoramiento jurídico alguno.
9
Estos métodos de valoración son, sucintamente: (a) el valor teórico contable de la sociedad (individual y
consolidado), (b) el valor liquidativo de la sociedad (individual y consolidado), (c) la cotización media ponderada
de los valores durante el semestre inmediatamente anterior al anuncio de la exclusión, (d) la contraprestación
ofrecida en las ofertas que pudieran haberse presentado en el último año, y (e) otros métodos de valoración
aplicables al caso concreto y aceptados comúnmente por la comunidad financiera internacional (p.ej. descuento
de flujos de caja, múltiplos de compañías y transacciones comparables, etc.).
10
Si bien el contenido de este informe queda pendiente de desarrollo reglamentario, el nuevo art. 61.2 LMV
señala entre los métodos y criterios de valoración que deberá tener en cuenta el experto independiente: (a) el
valor medio del mercado en un determinado periodo de tiempo (que no se concreta), (b) el valor liquidativo de la
sociedad, (c) el valor de la contraprestación pagada por el oferente por los mismos valores durante los 12 meses
previos al anuncio de la oferta, (d) el valor teórico contable de la sociedad, y (e) otros criterios de valoración
objetivos generalmente aceptados que, en todo caso, salvaguarden los derechos de los accionistas.
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