dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

DICTAMEN N.º 144 /2011, de 15 de de junio.*
Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de D.ª B, como consecuencia de
los daños y perjuicios irrogados derivados de la interrupción voluntaria del embarazo en el Hospital C, centro dependiente
del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).
ANTECEDENTES
Primero. Reclamación.- El día 3 de febrero de 2010 tuvo entrada en la Oficina Provincial de Prestaciones del
SESCAM en Ciudad Real un escrito presentado por D.ª B en el que solicitaba el abono de los gastos causados por la
interrupción voluntaria del embarazo, los cuales ascendían a la cantidad 2.205 euros por la interrupción del embarazo y 325
euros por la prueba PCR en líquido amniótico, más la indemnización por los daños morales causados.
La interesada manifiesta en su escrito que el seguimiento del embarazo se realizaba por medio del seguro médico
privado que tenía suscrito con D, mediante revisiones mensuales. En la correspondiente al día 24 de agosto de 2009,
semana 18 de gestación, se diagnostica en el feto “ventriculomegalia en SNC (sistema nervioso central) sin visualizar
claramente cavum del septum pellicicidum. Probable holoprosencefalia vs agenesia del cuerpo calloso”, siendo citada para
el día 5 de octubre de 2009, fecha en la que se realiza una nueva ecografía y una amniocentesis para conocer el cariotipo,
diagnosticando “Ventriculomegalia. Sospecha de agenesia de cuerpo calloso”, siendo informada que el feto tiene daños
importantes en el cerebro, lo que implica un mal pronóstico y muchas posibilidades de sufrir un importante retraso mental.
Al haber sopesado la idea de la interrupción del embarazo y al no entrar esta prestación en su seguro, el día 6 de
octubre acude a su médico de cabecera para que inicie los trámites correspondientes. Tras extender un volante de alto
riesgo para el Servicio de Obstetricia del Hospital C, el 9 de octubre, en la semana 20 de gestación, acude a consulta de
Obstetricia en dicho Hospital, donde el Dr. Z diagnostica “Ventriculomegalia de 12 mm., con sospecha de agenesia de
cuerpo calloso”, informándole que él no puede autorizar una interrupción de embarazo sin haber hecho el seguimiento del
mismo, por lo que es derivada al Hospital G, para la realización de las pruebas pertinentes. El día 13 de octubre acude a
este Hospital; donde se recomienda una resonancia magnética, que se realizaría en el Hospital, el cariotipo del líquido
amniótico que ya había realizado a través de la aseguradora D y una prueba de PCR en líquido amniótico, que no se había
realizado al no estar cubierto por la aseguradora. Tras ponerse en contacto con el laboratorio que realizó el cariotipio, el
mismo efectúa, a costa de la reclamante, la prueba de PCR. Con el resultado de las pruebas realizadas, acude al Hospital G
el día 23 de octubre, donde se diagnostica “Venticulomegalia y se nos informa de la incertidumbre pronóstica de los
mismos”. Posteriormente, el 26 de octubre de 2009 acude a consulta en el Hospital C para solicitar la interrupción
voluntaria del embarazo, siéndole comunicado telefónica-mente, el día 27 de octubre, que su petición había sido denegada
y que tenía la opción de asistir a un centro privado para que la evaluasen y, si procedía, efectuasen la referida interrupción,
la cual se llevó a cabo en el Centro H el día 29 de octubre de 2009.
Tras transcribir el apartado 3 del artículo 47 bis del Código Penal, donde se contempla la posibilidad legal de practicar
un aborto dentro de las 22 primeras semanas de gestación, siempre que se cumplan los requisitos allí exigidos, alega que el
retraso de un día en la solicitud de la interrupción del embarazo no es achacable a ella, sino al SESCAM por causa de los
médicos o del sistema de salud que tiene que derivar a otro hospital para luego volver con los informes, cuando en CastillaLa Mancha debería haber un servicio que realizase este tipo de gestiones sin la dilación que ella ha sufrido.
Al escrito de reclamación adjunta diversos informes médicos y las facturas acreditativas del gasto que reclama.
Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la solicitud presentada, el Coordinador Provincial de Prestaciones del
SESCAM en Albacete, remitió a la interesada un escrito fechado el día 11 de junio de 2010, mediante el que se admitía a
trámite su escrito, el cual se tramitaría por el procedimiento de responsabilidad patrimonial, a cuyo efecto se designaba
instructor a la enfermera subinspectora D.ª J.
Tercero. Informe del servicio.- Obra en el expediente un escrito del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del
Hospital C, relacionada con la reclamación presentada por la interesada en la que se dice lo siguiente: “El Sistema Público
de Salud no se puede hacer cargo de un aborto ilegal, como es el caso, ya que fue practicado en la semana 23, cuando la
legislación actual vigente sólo lo permite hasta la semana 22. [ ] Tampoco podemos asumir el gasto de una prueba
realizada en una consulta privada, dado que podía haber sido realizada en nuestras instalaciones”.
Cuarto. Historia clínica.- Al expediente también se han incorporado diversos documentos relacionados con el asunto
por el que se reclama, entre ellos, los siguientes:
- Informe de la Clínica K, de fecha 20 de agosto de 2009, donde se dice que el riesgo de que el niño padezca Síndrome
de Down es bajo, siendo también bajo el riesgo de padecer Síndrome de Edwards.
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Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero
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- Informe de la Clínica L, de 24 de septiembre de 2009, con el diagnóstico de “Malformación SNC”. En otro informe
posterior de esta misma Clínica, emitido el día 5 de octubre figura como diagnóstico “Ventriculomegalia. Sospecha de
agenesia de cuerpo calloso”, indicando “controles ecográficos y resultado de cariotipo-serología”.
- Informe de la exploración ecográfica obstétrica efectuada en el Hospital C el 9 de octubre de 2009. En el mismo
consta lo siguiente: “Observaciones: ventriculomegalia de 12 mm, con sospecha de agenesia de cuerpo calloso (imagen
asta de ciervo) [ ] Controlada en C. Privada. Se solicita opinión en G. [ ] En este momento no se observan anomalías
morfológicas fetales mayores, si bien no se pueden descartar las que no tienen expresión gráfica o se presentan de forma
tardía”. Al final del informe consta la siguiente anotación como nota importante: “La Ecografía es una técnica que tiene
una sensibilidad diagnóstica del 60/70 %. La no visualización de posibles malformaciones en esta ecografía, no garantiza
que no existan o que puedan aparecer en ecografías posteriores, y no tiene por sí sola un valor absoluto para asegurar el
bienestar fetal”.
- Informe del Hospital G, de fecha 13 de octubre de 2009, donde consta como motivo de la asistencia, el haber sido
remitida desde Ciudad Real por sospecha de agenesia del cuerpo calloso, con ventriculomegalia de 12 mm., se dice que la
reclamante tenía una edad gestacional de “20 semanas + 2 días”. En este informe, después de efectuar una descripción de
los hallazgos morfológicos en el ventrículomegalia derecha, se dice lo siguiente en el apartado de observaciones: “La
semiología ecográfica es compatible con una etiología (obstrucción a nivel del agujero de Monro derecho). [ ] Pendiente
de cariotipo y PCR en líquido amniótico. [ ] Se explica el significado y la incertidumbre pronóstica del mismo. [ ] No
obstante en principio al ser unilateral y moderada se considera bueno en ausencia de progresión [...] Se recomienda
Resonancia Magnética y controles periódicos frecuentes con el fin de evaluar la progresión de la dilatación ventricular. [ ]
Próxima cita: 23-10-2009”.
- Informe radiológico del Hospital G, de 15 de octubre de 2009, con el siguiente resultado: “Ventriculomegalia
asimétrica. Uno de los ventrículos laterales mide 14 mm y el otro 10 mm. [ ] No se observa signos de agenesia de cuerpo
calloso. [ ] No se objetiva o ventricular ni otros hallazgos”.
- El informe del mismo centro anterior, correspondiente al día 23 de octubre, realizado tras examinar la resonancia
magnética, en el que se plasma lo siguiente: “De forma conjunta con el neurólogo pediátrico(Dr. M), se explica el
significado de los hallazgos y la incertidumbre pronóstica de los mismos. En el momento actual se trata de una
ventriculomegalia leve-moderada unilateral y aislada, sin otros hallazgos asociados ni intra ni extracraneales, si bien no
es posible predecir su evolución ni la futura aparición de alteraciones neurológicas asociadas, como trastornos de la
migración, que pudieran no ser evidentes en este momento del desarrollo neurológico. [ ] La ventriculomegalia puede, por
supuesto, comportarse de forma benigna y mantenerse estable a lo largo del tiempo. Esta posibilidad, de hecho, es
estadísticamente frecuente y se acompaña, por lo general, de buen pronóstico”.
- Informes médicos emitidos por los Dres. N y Ñ, especialistas en obstetricia del Hospital C, sin fecha, en los que se
dice que la paciente tiene una gestación de 21 semanas con malformación de SNC (ventriculomegalia de ventrículo
cerebral derecho. En estos informes se contiene como dictamen “Presunción de graves taras físicas o psíquicas para el
feto”.
- Orden de asistencia del Hospital C, fechada el día 27 de octubre de 2009 en el que se deniega la solicitud para la
interrupción voluntaria del embarazo efectuada por D.ª B, en la que figura como causa de la denegación “No se encuentra
dentro de las primeras 22 semanas de gestación”.
Quinto. Informe de la Inspección Médica.- A la vista de la documentación obrante en el expediente, con fecha 8 de
noviembre de 2010, la subinspectora de Servicios Sanitarios e instructora del procedimiento emite un informe, en el que
tras describir los hechos efectúa un juicio crítico en el que señala que la reclamante acudió por primera vez al Servicio de
Ginecología y Obstetricia del Hospital C cuando se encontraba en la semana 20 de gestación, donde se le informó que no se
podía autorizar una interrupción del embarazo sin haber hecho previamente un seguimiento del mismo, añadiendo que,
aunque las pruebas y el seguimiento se hicieron en tiempo razonable, cuando la Orden de Asistencia para la interrupción
del embarazo llega a la Inspección Sanitaria para su aprobación, el plazo legal de 22 semanas establecido para este tipo de
abortos ya ha pasado, por lo que fue procedente su denegación. Por ello estima que la causa de la demora no se debió al
Servicio de Ginecología y Obstetricia, ni al SESCAM, sino que es imputable única y exclusivamente a la reclamante,
quien, siendo asistida de forma privada, acudió únicamente al sistema público para que se le financiase el aborto, al no estar
incluida esta prestación dentro de su seguro privado.
Sexto. Trámite de audiencia.- Mediante escrito de la instructora del procedimiento de 16 de diciembre de 2008, se
comunica a la reclamante la apertura del trámite de audiencia durante el plazo de quince días. En el citado escrito se efectúa
una relación de los documentos que integraban el expediente. Obra en el expediente una diligencia emitida por el instructor
del expediente el día 18 de enero de 2011 en la que se hace constar que la reclamante retira copia del expediente.
Transcurrido el plazo de alegaciones, no consta que las haya efectuado ni que haya presentado documento alguno.
Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó propuesta
de resolución con fecha 1 de marzo de 2011, en sentido desestimatorio a la reclamación planteada “al faltar el requisito del
nexo causal”.
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Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Del expediente hasta aquí tramitado se dio traslado al Gabinete Jurídico de
la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha solicitando su preceptivo informe, evacuándose el mismo el día 19 de abril
de 2011, en el que se propone la desestimación de la reclamación.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada
con fecha 19 de mayo de 2011.
Previa petición de este Consejo con fecha 10 de junio de 2011 ha tenido entrada fax enviado por la instructora del
procedimiento en la que adjunta la propuesta de canalización de la reclamante al Hospital G. En dicha propuesta figura
como tratamiento requerido “ECOGRAFÍA NIVEL III. SE SOLICITA SEGUNDA OPINIÓN”, y como justificación clínica
de la propuesta “FALTA DE MEDIOS”.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen. Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados
por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de
responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros.
Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dispone que, concluida la
instrucción del procedimiento, “el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en
la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo, o en su caso, del órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma”.
En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de 2.530 euros, por lo que procede la emisión
del presente dictamen con carácter preceptivo.
II
Examen del procedimiento tramitado. Examinado el expediente, se observa que en su tramitación se ha dado
cumplimiento a los requisitos formales exigidos en la normativa que le es de aplicación, por lo que el órgano competente
para ello puede dictar la resolución que estime de pertinente.
No obstante lo anterior, es de señalar que ha existido una excesiva dilación en su tramitación, la cual se ha originado,
principalmente, por la tardanza en dictar la resolución de admisión a trámite de la reclamación, que se ha efectuado cuando
ya habían transcurrido más de cuatro meses desde su presentación. También se observa que la enfermera subinspectora
designada instructora no formula la propuesta de resolución sino que ésta es efectuada por el Secretario General del
SESCAM, irregularidad reiteradamente señalada por este Consejo, al no ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12
(especialmente el apartado 1 de este último precepto) del citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las
funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración.
III
Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La
responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango
constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los
particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”.
Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal
formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los
particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley.
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A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una
compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial
por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un
daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su
origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se
haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la
Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de
23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos
términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos
precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad
patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.
El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la
doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que
es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional
responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál
sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí
la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa
derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio
individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad”
-Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ
1998\9967)-.
Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y
como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de
Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello
llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios
que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan
solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios
sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que
tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo
alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de
2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de
asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no
conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo
buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la
asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la
enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no
pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”.
Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico
de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber
existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados
por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta
imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con
incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración.
La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae
necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños
producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia,
que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de
las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su
cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración
en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y
80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro
lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una
conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción
de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000
(Ar. RJ 2000\4049)-.
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También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el
ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el
hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.
El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece
de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de
una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho
vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la
reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar.
RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de
producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando
intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal
Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999
(Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes
y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.
Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de
reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el
artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie
sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en
su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”.
IV
Requisitos para el ejercicio de la acción. Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el
reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren los mismos en el supuesto objeto de
consulta.
En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona
que ha sufragado los gastos sanitarios por los que reclama es la misma que presenta la reclamación.
De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, queda acreditada, puesto que el centro
sanitario que prestó el servicio en el que se residencia el origen de la producción de los daños, es de titularidad de la
Administración Autonómica.
Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y
4.2 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho
o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Los hechos que han dado lugar a la reclamación se
producen en el mes de octubre de 2009 y la reclamación fue presentada el día 3 de febrero de 2010, por lo que la misma no
ha prescrito.
V
Requisitos sustantivos: daño y relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, la
reclamante lo vincula al gasto abonado a la Clínica L por el examen de FISH en líquido amniótico (tecnología reciente que
utiliza sondas de DNA marcadas con un fluoróforo para detectar o confirmar anomalías génicas o cromosómicas que
generalmente están más allá de la capacidad de resolución de la citogenética de rutina) y al Centro Clínica H, por la
interrupción del embarazo. Este gasto se encuentra acreditado en el expediente a través de las correspondientes facturas
aportadas junto con la reclamación. En cambio, ninguna prueba ni indicio existe del daño moral alegado, por lo que el
mismo no puede conceptuarse como daño real y efectivo.
Al haber quedado acreditado el daño procede pasar a examinar la concurrencia del nexo causal entre la prestación del
servicio público y la producción del daño y, en su caso, la existencia o no de la antijuricidad, conforme se determina en el
artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
El daño lo vincula la reclamante al deficiente funcionamiento del servicio público sanitario, el cual, dice, puede ser
debido a los médicos que la atendieron en el Hospital C o al funcionamiento del sistema de salud del SESCAM que la tuvo
que derivar a un centro hospitalario ajeno, cuando debería haber un servicio que realizase los informes exigidos para llevar
a cabo la interrupción voluntario del embarazo.
A fin de tener en cuenta la normativa que resulta de aplicación al supuesto -se trata de una solicitud de aborto
canalizada en el supuesto de presunción de graves taras físicas o psíquicas para el feto- hemos de acudir al artículo 417 bis
del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de despenalización parcial del aborto,
actualmente derogado por la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva de la interrupción
voluntaria del embarazo, pero aplicable al supuesto al que se refiere el presente dictamen, “No será punible el aborto
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practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: [...] 3ª Que se
presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las
veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea
emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Por su parte, el Real Decreto 2409/1986, de 21 de
noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción del
embarazo, derogado por el Real Decreto 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la
interrupción voluntaria del embarazo, pero aplicable al presente supuesto, disponía en su artículo 6.2 las condiciones que
debían tener los centros públicos o sanitarios para poder ser acreditados para la realización de las pruebas y dictámenes que
de forma preceptiva se debían efectuar antes de la práctica del aborto en los supuestos de presunción de que el feto habría
de nacer con graves taras físicas o psíquicas.
El examen del supuesto funcionamiento anormal que la parte reclamante imputa a los servicios médicos del
SESCAM, y dado que nos encontramos ante un caso en el que los distintos plazos que se suceden -en aras a realizar un
aborto terapéutico en el plazo de las 22 semanas de gestación- se erigen en elemento crucial para determinar dicho
funcionamiento anormal, procede a continuación analizar de modo detallado las distintas actuaciones que se han sucedido
desde el 6 de octubre de 2009, fecha en la que por primera vez la reclamante acude a la sanidad pública planteando su
decisión de abortar, hasta el 27 de octubre de 2009, fecha de la resolución denegatoria del aborto.
Conforme ha quedado expuesto en los antecedentes, el seguimiento del embarazo de la reclamante se efectuaba a
través de la medicina privada porque así lo había decidido libremente la interesada, que tenía cubierta dicha prestación a
través de un seguro suscrito con D, el cual, según dice, no cubría la interrupción voluntaria del embarazo. Como
actuaciones que proceden de la sanidad privada consta un primer informe realizado a la paciente en la 18 semanas de
gestación, que ya informa de “ventriculomegalia en snc” y “probable holoprosencefalia vs.ag cuerpo calloso”; dicho
diagnóstico se vio confirmado en nuevo estudio ecográfico realizada a la gestante el 5 de octubre de 2009, ya en las 20
semanas, por lo que la misma acudió por primera vez a la sanidad pública, el 6 de octubre de 2009, dirigiéndose al médico
de medicina general que tenía asignado por el sistema público de salud para tramitar la interrupción del embarazo, quién le
remitió al Hospital C.
Consta a continuación que tres días después, el 9 de octubre de 2009 la paciente es atendida en dicho centro
hospitalario por el Dr. F quien, tras la correspondiente exploración ecográfica obstétrica que confirma el diagnóstico
obtenido en la sanidad privada, decide canalizar justificadamente a la paciente al Hospital G, solicitando una ecografía de
nivel III -por falta de medios en el Hospital C- y una segunda opinión médica. La paciente fue examinada por primera vez
el 13 de octubre -primer día hábil de la semana tras el puente del Pilar-, teniendo en esta fecha una edad gestacional de 20
semanas y 2 días; en este día se informa a la paciente de la incertidumbre pronóstica de los hallazgos ecográficos, se deja
anotado que están pedientes un estudio de cariotipo y otro de “PCR en líquido amniótico”, se le recomienda resonancia
magnética y se le emplaza para una próxima cita el 23 de octubre.
El 15 de octubre siguiente fue practicada a la paciente la resonancia magnética que informa de “Ventriculomegalia
asimétrica. […] No se observa signos de agenesia de cuerpo calloso” y el viernes 23 de octubre siguiente, con una edad
gestacional de 21 semanas y 5 días, es nuevamente vista por el Hospital G, aportando aquella los resultados de la prueba
“FISH en líquido amniótico” -realizada a la reclamante el 5 de octubre pero con resultados informados el 20 de octubre
según consta en documento emitido por la clínica P, que la reclamante costeó por su cuenta, según factura que aporta
fechada el 22 de octubre. En dicha nueva visita en el Hospital G, los especialistas la informan de “significado de los
hallazgos y la incertidumbre pronóstica de los mismo” con un diagnóstico definitivo de “ventriculomegalia leve-moderada
unilateral y aislada, sin otros hallazgos asociados”.
Con este último dictamen más otros dos emitidos por médicos especialistas en obstetricia, en los que se reflejaba
“Presunción de graves taras físicas o psíquicas para el feto”, el lunes siguiente día 26 de octubre -con una edad
gestacional de 22 semanas y un día- solicita al Hospital C la interrupción voluntaria del embarazo, petición que fue
denegada el día siguiente 27 de octubre por no encontrarse dentro de las 22 semanas de gestación.
La presentación de la solicitud con posterioridad a las 22 semanas de gestación es admitida por la interesada, por lo
que ninguna duda cabe de que la denegación se ajustó a lo que prescribía la legislación que en aquella fecha era de
aplicación respecto de la interrupción del embarazo por el supuesto de graves taras físicas o psíquicas del feto.
El relato de hechos que se acaba de exponer muestra que por parte de la sanidad pública se llevaron a cabo las pruebas
y dictámenes necesarios para canalizar el aborto con cierta premura y en tiempo razonable, sin que exista al efecto un
protocolo que paute los días que han de transcurrir entre una y otra prueba. Además hay que tener en cuenta que este actuar
de la Administración no habría obstado para que la propia reclamante a su iniciativa hubiera podido impulsar determinados
trámites para lograr aún más celeridad. En cualquier caso no puede dejar de advertirse que el transcurso más largo de
tiempo entre una actuación y otra, el de 10 días entre la primera y segunda visita al Hospital G, de fechas 13 y 23 de
octubre, respectivamente, está igualmente justificado al encontrarse la reclamante pendiente de recibir los resultados
correspondientes a la prueba “FISH en líquido amniótico” que no estuvieron en su poder sino hasta el 22 de octubre según
se acredita en la correspondiente factura.
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No puede estimarse por tanto que haya habido denegación de asistencia sanitaria ni que haya existido un deficiente
funcionamiento del proceso asistencial en la sanidad pública aun cuando la denegación del aborto en este caso haya tenido
lugar por un escaso margen de 2 días. En este aspecto no puede desconocerse la innegable incidencia que en esta
consecuencia final ha tenido el hecho de que la reclamante había decidido libremente realizar el seguimiento de su
embarazo en la sanidad privada, y que a la sanidad pública acudió con una edad gestacional de 19 semanas y 5 días, siendo
conocedora de un diagnóstico de posibles malformaciones fetales desde la 18 semana de gestación.
En consecuencia, no puede admitirse la existencia de nexo causal entre los daños alegados por la reclamante -que
identifica con los gastos que ha tenido que soportar por la realización de dicha interrupción en una clínica privada- y la
actuación de los profesionales de la sanidad pública.
VI
Sobre la indemnización solicitada. En la reclamación se solicita una indemnización de 2.530 euros, que es la
cantidad a la que ascienden las facturas emitidas por la Clínica L y por el Centro H.
Las facturas aportadas por la reclamante cumplen los requisitos legales exigidos a los empresarios y comerciantes en
el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de
facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que de estimarse la reclamación
procedería el abono de la indemnización solicitada.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y las gastos que a
D.ª B le produjo la atención médica recibida para la interrupción voluntaria del embarazo, procede desestimar su
reclamación de responsabilidad patrimonial.
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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA CONSEJERA D.ª INMACULADA GONZÁLEZ DE LARA Y
PONTE AL DICTAMEN 144 /2011, DE 15 DE JUNIO DE ESTE CONSEJO.
Discrepando respetuosamente del dictamen de este Consejo, emitido en la acción de responsabilidad patrimonial
interpuesta por D.ª B, reclamando los gastos derivados de la interrupción voluntaria del embarazo de un feto afecto de
ventriculomegalia, que no fue autorizada por el Servicio Publico de Salud, formulo
Voto Particular, por considerar que la Administración sanitaria, debido a su funcionamiento anormal, debió en su día
abonar los gastos que se reclaman, tanto los de la intervención abortiva, como los de la prueba FISH del liquido amniótico,
que fue abonada por la reclamante a pesar de que el Hospital C contaba con medios para realizarla.
Entiende este voto que el actuar de la Administración sanitaria vulneró el artículo 10.2 de la Ley 14/1986, de 25 de
abril, de sanidad, el artículo 4 de la Ley 4/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente y el artículo 9 del Real
Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, de centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal
de la interrupción voluntaria del embarazo.
Así se desprende de los hechos acreditados en el expediente que son los siguientes: en la 19 semana de gestación, el 5
de octubre de 2009, el tocólogo privado que vigilaba el embarazo de la reclamante, tras una ecografía, le comunica que el
feto presenta una importante malformación en un ventrículo cerebral. El 6 de octubre siguiente, el médico de cabecera le
extiende un volante interconsulta para el servicio de ginecología del Hospital C en la que se explicita que la pareja ha
decidido abortar. El 9 de octubre es recibida en el servicio del hospital donde se le realiza una ecografía que confirma la
malformación cerebral detectada en la sanidad privada y se datan las semanas de gestación en 20+1. La reclamante asegura
que el médico que le atendió le informó que no se autorizaban abortos de gestaciones que no se hubieran seguido en el
hospital y añade, que con el argumento de que había tiempo suficiente para hacer más pruebas se le derivó al Hospital G
para completar el estudio fetal, pero que nadie le informó, ni veló para que los plazos no se agotaran, cuestión que
considera incumbía al servicio sanitario, toda vez que ella hizo en todo momento lo que los doctores ordenaron y en los
tiempos que ellos decidieron.
Esta versión ha quedado plenamente acreditada, no solo con los documentos que se aportan con la reclamación, sino
con el informe emitido por el Jefe del Servicio de Ginecología, a petición de la instructora de este procedimiento, en el que
haciendo omisión de que la reclamante se presentó en su consulta en la 20+1 semanas de gestación con la intención de
abortar por presentar el feto una anomalía cerebral, e ignorando las pruebas que en su servicio le realizaron ese día y que
confirmaron la malformación cerebral, se limita a desestimar la petición de reintegro afirmando que el sistema publico de
salud no puede hacerse cargo de un aborto ilegal por haberse practicado en la semana 23 de gestación, e igualmente le
niega el abono de una prueba del liquido amniótico, el FISH, omitiendo que la misma se había practicado por orden del
Hospital G a donde la paciente había sido derivada por su propio servicio para completar el estudio.
Este escueto informe no da respuesta a cuanto fue alegado por la reclamante, ni ofrece ninguna explicación sobre el
actuar del servicio en relación con su embarazo, ni tan siquiera hace referencia a la historia clínica de la paciente, evitando
cualquier aclaración sobre las razones por las que siendo la interesada paciente del servicio desde el 9 de octubre de 2009
en la 20+1 semanas de gestación y teniendo intención de abortar por presentar el feto una malformación cerebral que fue
comprobada por su equipo, el mismo no advirtió a la paciente de cuándo transcurría el plazo de 22 semanas en las que
poder interrumpir el embarazo de acuerdo con la indicación tercera del artículo 417 bis del Código Penal vigente al
momento; tampoco consta que se le diera a tiempo ninguna información sobre su proceso, ni sobre los recursos disponibles
para la interrupción del embarazo, ni respecto de los requisitos para su uso, incumpliendo de esta manera el artículo 10.2 de
la Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad, que dispone que todos tienen derecho a la información sobre los servicios
sanitarios a lo que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso y el artículo 4 de la Ley 4/2002, de 14 de
noviembre, de autonomía del paciente que consagra el derecho a la información que permita la autodeterminación del
paciente. Con esta ausencia de información sobre su proceso y sobre los medios sanitarios disponibles y los requisitos para
su utilización también se ha vulnerado el artículo 9 ultimo párrafo del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre
centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal de la interrupción voluntaria del embarazo que
dispone que la negativa a la practica del aborto habrá de ser comunicada con carácter inmediato al objeto de que pueda con
el tiempo suficiente acudir a otro facultativo. Pero la omisión más llamativa es la referente a la causa de la derivación a la
paciente al Hospital G, que ha sido interpretada por el dictamen del que discrepo como justificada y necesaria para elaborar
los dictámenes precisos para autorizar el aborto, siendo esta una conjetura del dictamen carente de apoyo probatorio, toda
vez que constan en el expediente dos dictámenes del equipo de ginecología elaborados en la 21 semana de gestación y antes
de conocer, por tanto, las conclusiones del Hospital G, autorizando el aborto por malformación fetal. El problema es que de
estos dictámenes solo tuvo conocimiento la paciente cuando a pesar de la negativa a sufragar la intervención la Dra. Ñ,
adscrita al Servicio de Ginecología y firmante de uno de los dictámenes preceptivos, le deriva al Centro Clínico H,
concertado por el SESCAM para la práctica de abortos, mediante Orden de Asistencia que acompaña con cuatro
documentos PDF, cuyo contenido no consta. Sin duda y puesto que nada de lo afirmado y probado por la demandante ha
sido negado, ese fue el momento en que la reclamante conoció que en Castilla-La Mancha no le hubieran practicado nunca
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una interrupción voluntaria del embarazo, toda vez que el SESCAM tiene concertado ese concreto servicio con una Clínica
Privada de Madrid, autorizada para esta prestación del sistema público de salud.
En conclusión, de lo actuado en el expediente ha quedado acreditado que existió un funcionamiento anormal de la
administración, que burló la confianza legítima de la administrada al no proporcionar a la paciente información suficiente
para su proceso, de manera que de forma autónoma pudiera adoptar las medidas necesarias para procurar su sanidad física y
psicológica y proceder, como el derecho le confiere, a la interrupción voluntaria del embarazo costeado por la sanidad
publica, lo que implica que la reclamación deba ser estimada.
A lo que hay que añadir que carece de apoyo legal la afirmación de que la Sanidad Publica no puede costear, ni
autorizar, la interrupción de un embarazo en la 23 semana de gestación y mucho menos la afirmación gratuita de que el
aborto efectuado era un aborto ilegal, dado que de conformidad con la legislación vigente al momento tiene presunción de
legalidad cualquier interrupción del embarazo efectuada en una clínica autorizada, pero además en el supuesto consta una
orden de asistencia para la Clínica H emitida por el servicio implicado, acompañada de documentos elaborados por el
propio Servicio de Ginecología más los que se hubieran podido añadir por la clínica privada, caso de practicarse, como es
probable, la interrupción del embarazo por la indicación primera del artículo 417 bis del Código Penal vigente que no exige
limite de plazo y que por tanto no exime a la Administración del abono del mismo, por ser una prestación del sistema
publico de salud.
En cuanto a la indemnización solicitada, se desprende de lo expuesto que corresponde al SESCAM el abono de los
2.205 euros de la intervención más los 325 euros, correspondientes a la prueba FISH, pues aunque hubiera podido ser hecha
en la sanidad publica la embarazada se vio obligada a pagarla de su bolsillo por habérsele requerido en el Hospital G donde
fue derivada desde el Hospital C.
En cuanto a los daños morales, resulta evidente que existieron pues surgen de la quiebra del principio de confianza
legitima en la que incurrió el Servicio de Ginecología del Hospital C, como igualmente cabe presumir la existencia daños
psicológicos provocados por la zozobra de no saber a que atenerse provocada por la ausencia de información de la sanidad
publica, pero nada se cuantifica, ni pondera por este concepto en el escrito de iniciación por lo que no es posible realizar
una cuantificación.
Como también sería indemnizable, en su caso, la imputación hecha por sucesivos funcionarios públicos a lo largo de
este expediente que con su nombre y apellidos, en el informe del Jefe del Servicio, en el de la instrucción, en la propuesta
de resolución y en el del propio Gabinete Jurídico imputan a la reclamante que está incursa en el delito de aborto, acusación
gratuita y huérfana de apoyo muy grave para la administrada por contener una acusación que implica haber cometido el
delito de aborto, en contra de la presunción de legalidad que se predica de cualquier aborto realizado en clínica autorizada
para ello, más al no ser un delito perseguible de oficio solo a ella compete el ejercicio de las acciones que a su derecho y a
su buen nombre convengan.
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