procuraduría general de la nación

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
CONCEPTO 4601
(01 septiembre 2008)
Bogotá, D.C.
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1183 de 2008 “por
medio de la cual se asignan unas funciones a los Notarios”
Actor: Jorge Mejía Turizo
Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño
Expediente No. D-7357
De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5° de la Constitución Política,
procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en
los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1° de la Carta, instauró el ciudadano JORGE MEJÍA TURIZO
contra la expresión “de los municipios de categoría especial, primera y segunda”, contenida en el inciso 1º del
artículo 10 de la Ley 1183 de 2008 sobre la declaratoria de prescripción adquisitiva de vivienda de interés
social, cuyo tenor literal es el siguiente:
LEY 1183 DE 2008
(enero 14)
Diario Oficial No. 46.871 de 14 de enero de 2008
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se asignan unas funciones a los Notarios.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPITULO II.
DE LA DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL.
ARTÍCULO 10. DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Sin perjuicio de la competencia de los
Jueces de la República, los poseedores de bienes inmuebles urbanos considerados como vivienda de interés
social de estratos uno y dos de los municipios de categoría especial, primera y segunda, podrán solicitar ante
notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la declaratoria de prescripción adquisitiva del dominio,
siempre que no exista oposición por parte de terceros que aleguen igual o mejor derecho al del solicitante y
que se trate de posesión regular de forma pública, continua y pacífica.
Para la declaratoria de prescripción adquisitiva de dominio, los interesados acudirán mediante escrito
presentado ante notario por intermedio de abogado, que contendrá:
1. La identificación del solicitante, y de su cónyuge o compañero permanente, domicilio, estado civil y
condición en la que actúa.
2. La identificación del inmueble, nomenclatura, planos y certificación catastral, linderos y cabida.
3. La identificación de la persona o personas que figuren como titulares de derechos reales sobre el bien,
indicando las direcciones para su notificación. En caso de ignorarse el lugar de residencia de quienes deban
ser citados, deberá indicarse tal circunstancia bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con
la presentación de la solicitud.
4. El Certificado de Tradición y Libertad en donde conste el Folio de Matrícula Inmobiliaria correspondiente al
inmueble de que se trate.
5. Si lo que se pretende prescribir es una parte del predio, deberá acompañarse, además, el plano y
certificado catastrales en que se indiquen los linderos y cabida de la parte del predio sobre el cual se ha
venido ejerciendo la posesión.
6. La declaración bajo juramento del solicitante, que se entenderá prestado con la presentación del escrito, de
que no existe juicio pendiente en su contra o en contra de su cónyuge o compañero en la que se discuta la
propiedad o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.
7. La declaración del impuesto predial o paz y salvo municipal en que conste el valor catastral del inmueble
correspondiente a la vigencia de la solicitud.
8. Los documentos, declaraciones y demás pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar que ha
ejercido posesión pública, continua y pacífica sobre el inmueble durante el plazo establecido en la ley.
9. En caso de que se pretenda la prescripción ordinaria del bien, con fundamento en la inscripción de la
declaración de la calidad de poseedores regulares, copia auténtica de la escritura de que trata el capítulo
anterior, debidamente registrada. Para efectos de la presente ley, una vez inscrita la escritura que acredite la
posesión regular en el Folio de Matrícula Inmobiliaria conforme se ordena en los artículos 7o y 8o, empezará a
contabilizarse el término de prescripción, de acuerdo a los plazos y condiciones señalados por la Ley 791 de
2002 y las leyes especiales que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés
Social, VIS.
(Se subraya, lo demandado)
1. Planteamientos de la demanda.
El accionante manifiesta que la expresión demandada quebranta el artículo 13 de la Constitución Política, al
autorizar a los poseedores de bienes inmuebles urbanos considerado vivienda de interés de estratos uno y
dos para solicitar ante Notario la prescripción adquisitiva del dominio de los mismos a su favor, siempre y
cuando se encuentren ubicados en municipios de categoría especial, primera o segunda, mientras que si se
encuentran ubicados en municipios de categoría tercera, cuarta, quinta o sexta, necesariamente deben acudir
ante la jurisdicción ordinaria para tal efecto.
2.
Problema Jurídico.
Corresponde al Ministerio Público establecer si la expresión normativa demandada, al distinguir entre bienes
inmuebles urbanos considerados vivienda de interés de estratos uno y dos, ubicados en los municipios de
categorías especial, primera y segunda, y los que están ubicados en los municipios de las categorías
restantes, configura o no una discriminación en contra de los poseedores de estos últimos respecto de
quienes no contempla la posibilidad de acudir ante un Notario para solicitar la prescripción adquisitiva del
dominio de los mismos, como sí lo hace a favor de los poseedores de los primeros.
Para tal efecto, el Procurador General de la Nación reiterará, a continuación, los criterios establecidos en
relación con la naturaleza de la función notarial y la constitucionalidad del alcance del artículo 10 de la Ley
1183 de 2008, en los términos de los conceptos 4573 (expediente D-7244) y 4590 (expediente D-7321),
presentados ante la Corte Constitucional el 14 y el 28 de julio de 2008, respectivamente para luego con base
en ella, analizar el cago específico formulado en la presente demanda.
3. Las competencias atribuidas a los Notarios por la Ley 1183 de 2008, en particular en su artículo 10º,
son compatibles con la naturaleza de sus funciones.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la función notarial, en términos generales, debe
ser entendida principalmente como una función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe
pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las
declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir
[1][1]
en el ejercicio de tales competencias
.
Es por ello, que la función notarial por su esencia no desata litigios y controversias y por supuesto jamás
podrá reemplazar al ejercicio de la actividad jurisdiccional en cabeza de los jueces de la República. Esa
función de dar fe, tiene una connotación de interés general, al establecer una presunción de veracidad sobre
los documentos y los hechos certificados por el notario.
En ese sentido la Corte Constitucional adujo en sentencia C-1508 de 2000 que algunos sectores de la doctrina
consideran incluso que la función notarial es una suerte de administración de justicia preventiva, ya que la
autenticidad de los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos evita numerosos litigios que
podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre sobre tales aspectos. El notario ejerce entonces una
actividad complementaria a la del juez, ya que el primero previene los litigios que el segundo debería resolver.
Continua el alto tribunal manifestando en dicha providencia que el documento notarial aparece así, para
ciertos doctrinantes, como la “prueba antilitigiosa por excelencia”, por lo cual consideran que “el número de
sentencias ha de estar en razón inversa del número de escrituras; teóricamente, notaría abierta, juzgado
cerrado”. En síntesis, en palabras de Carnelutti, “cuanto más notario, menos juez; cuanto más consejos del
notario, cuanta más cultura del notario, cuanto más conciencia del notario, tanta menos posibilidades de litis.”
Así, las cosas, el legislador en diversas ocasiones ha trasladado ciertas competencias en cabeza de los
jueces a los notarios, que por su misma naturaleza no entrañan propiamente una divergencia que requiera
una decisión judicial, tales como el divorcio, liquidación de la sociedad conyugal, la liquidación de herencias o
sucesiones, aquellas situaciones relacionadas con el registro civil, como cambio de nombre, celebración de
matrimonios, y también la constitución del patrimonio de familia inembargable, el levantamiento a la afectación
de vivienda familiar y otros diversos aspectos, cuyo elemento común es que no exista controversia alrededor
de los asuntos que se someten a conocimiento de los notarios.
En síntesis, la esencia de la función notarial, es que el particular encargado de cumplir, de manera
permanente, dicha función es apenas un verificador de unos hechos a los cuales, de acuerdo con su
competencia, les da el trámite correspondiente, imprimiéndoles un carácter verídico, mas no de certeza
absoluta ni de cosa juzgada, pues todos los actos en los que participa el notario pueden ser controvertidos
ante los jueces de la República.
En el caso que nos ocupa, la hipótesis que presenta el legislador se ajusta a la atribución de funciones que
inicialmente eran de competencia de la rama judicial, sin que ello signifique el traslado de la función pública de
administrar justicia a los notarios.
En efecto, la misma concepción del artículo 10 de la Ley 1183 de 2008, se encuadra dentro de las funciones
propias de los notarios, pues señala que sin perjuicio de la competencia de los jueces de las República, los
poseedores allí determinados podrán solicitar la declaratoria de prescripción adquisitiva del dominio, “siempre
que no exista oposición por parte de terceros que aleguen igual o mejor derecho al del solicitante y que se
trate de posesión regular de forma pública, continua y pacífica.”
Ahora bien, no se puede desconocer que la declaración de pertenencia tiene una singular connotación en la
forma de adquirir la propiedad, en la medida que está íntimamente relacionada con la prescripción, que
conforme al artículo 2512 del Código Civil es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones
o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo. Por tanto, la prescripción presenta dos significados: de un lado, como modo de adquirir
el dominio y demás derechos reales-adquisitiva o usucapión- y, de otro lado, como modo de extinguir las
acciones y derechos-extintiva o liberatoria-
[2][2]
.
Sin embargo, ello no significa que el legislador no pueda atribuir competencias a los notarios en relación con
la declaratoria de pertenencia, menos aún si al hacerlo no desconoce la competencia del juez y además la
somete a la inexistencia de oposición por parte de terceros, tal como lo ratifica el último inciso del artículo 13
de la Ley 1183 de 2008, al señalar que, una vez presentada oposición y si no hay acuerdo se archivará la
solicitud de prescripción ante Notario, con el fin que los intervinientes resuelvan sus diferencias ante la justicia
ordinaria.
En este orden de ideas, conforme al diseño legal, la disposición bajo análisis en nada desconoce la naturaleza
misma de la función notarial en la medida en que su finalidad consiste en que el depositario de la fé pública
corrobore una situación en la que no se evidencia ninguna divergencia y facilitar, entonces, al solicitante
acceder a la propiedad, una vez que demuestre el lleno de los requisitos legales para tal efecto.
Finalmente, debe recordarse que dentro de la concepción del reconocimiento eficiente de los derechos por
parte del Estado, en situaciones especiales como las que nos ocupa, no es dable establecer que es
competencia exclusiva del juez dilucidar esta clase de eventualidades, puesto que resulta válido que el
legislador en aras de garantizar la efectividad de los derechos de cierto grupo de personas, acuda a un
procedimiento alterno que no desvirtúa la naturaleza de las funciones de a quienes se les ha asignado la
competencia, en este caso los notarios, y a su vez sin desconocer la esencia misma de las funciones
jurisdiccionales.
Por ende, de manera alguna vulnera la Constitución, la decisión del legislador de atribuir a los notarios la
competencia aludida con las exigencias señaladas, en la medida que le permite al Estado cumplir ese
cometido de eficiencia, como lo hizo en aquellas otras situaciones (sucesiones, herencias, divorcio, etc) que,
en principio, gozaban de un marcado alcance jurisdiccional y que no se concebía que se despojara de dicha
competencia a los jueces para trasladárselas a los notarios.
Es así, que no solamente la competencia atribuida a los notarios es constitucional por las condiciones a las
que se somete y que reafirma la función fedante y meramente verificadora de la actividad notarial, sino por la
misma concepción de la disposición legal que se encausa a favorecer los intereses de los más necesitados,
debido a la naturaleza de los solicitantes de la declaratoria de la prescripción: los poseedores de bienes
inmuebles de vivienda de interés social de estratos unos y dos.
En relación con la importancia de la declaración de pertenencia de la vivienda de interés social VIS, la Corte
Constitucional en sentencia C-078 de 2006 señaló:
“el proceso de declaración de pertenencia de bienes inmuebles destinados a la vivienda de interés social
cumple una función social en cuanto permite que las personas de escasos recursos tengan certeza sobre los
derechos de propiedad que pueden ejercer sobre el inmueble en el cual habitan. Esta función social es doble.
Primero, propende por la materialización de la función social de la propiedad establecida expresamente en
nuestro ordenamiento constitucional… al haberse consagrado de manera expresa formas asociativas y
solidarias de propiedad (artículo 58 de la C.P.) y haberse reconocido el derecho a acceder a la propiedad
(artículo 60, inciso primero de la C.P.), entre otras adiciones orientadas a concretar los principios
fundamentales de Estado social de derecho y de democracia participativa. Segundo, busca dar eficacia a una
de las formas mediante las cuales se concreta el derecho social a tener una vivienda digna. Asegurar el goce
de este derecho social para todos los colombianos es responsabilidad del Estado el cual “fijará las condiciones
necesarias para hacer efectivo este derecho”, entre otros deberes sociales específicamente enunciados en la
Carta (artículo 51 C.P.).”
Es por ello, que decisiones legislativas como la que nos ocupa, tienen como objeto agilizar la adquisición de la
propiedad conforme a las condiciones que se establecen en las normas demandadas, que de acuerdo a la
providencia en cita, además de la certidumbre sobre los derechos de la propiedad de los sectores menos
favorecidos y marginados de la sociedad, se busca impedir: “(i) mayor vulnerabilidad jurídica que limita las
posibilidades de aprovechamiento del bien inmueble para alcanzar mayor bienestar, y (ii) barreras elevadas o
incluso infranqueables para acceder a crédito y cubrirse de riesgos.”
De esta manera, la circunstancia de vulnerabilidad en que se encuentra este grupo de personas, exige del
Estado a través del legislador, consagrar mecanismos expeditos y sumarios, que permitan efectivizar la
función social de la propiedad.
En esta medida, no es admisible sostener que el establecimiento de procedimientos y reglas en las
disposiciones demandadas, por la circunstancia que se asemejan a las consagradas en los procesos
judiciales, hacen de la declaratoria de pertenencia en cabeza de los notarios una función jurisdiccional que
conforme a la Constitución Política no les corresponde desempeñar, por cuanto es lógico que se consagren
ese tipo de regulaciones con el fin de darle alcance y efectividad a la corroboración que efectúa el notario
sobre la referida declaratoria.
Adicionalmente, está acorde con otras disposiciones constitucionales como el debido proceso, la publicidad y
el mismo derecho a la propiedad, que se inserten normas que desarrollen procedimientos que una vez
agotados le confieran al notario los suficientes elementos que le permitan declarar la propiedad en el evento
establecido en el artículo en cuestión.
4. Análisis del cargo concreto.
Teniendo en cuenta que el accionante alega que el criterio objetivo de la categoría del municipio en el que se
encuentra ubicado el bien inmueble urbano de estratos uno y dos, considerado como vivienda de interés
social, respecto del cual se pretende que opere el fenómeno de usucapion, no resulta razonable por sí sólo
para determinar si su poseedor puede acudir ante notario para tal efecto, o si por el contrario sólo puede
hacerlo a través de la jurisdicción ordinaria, es menester analizar ahora la facultad del legislador para
configurar el derecho de propiedad.
Según el artículo 58 de la Constitución, el derecho de propiedad se adquiere de acuerdo con las leyes civiles,
para lo cual el Legislador cuenta con un amplio margen de libertad de configuración, más aún cuando regula
lo correspondiente al acceso a la vivienda digna para las personas de los sectores menos favorecidos,
mediante la promoción de la vivienda de interés social, en los términos del artículo 51 Superior.
En este sentido, si bien no se trata de una potestad absoluta del Congreso de la República, pues encuentra
sus límites en el respeto debido a la dignidad humana y a los derechos fundamentales derivados de ella, al
ejercerla aquel puede crear distinciones entre diferentes situaciones de hecho y de derecho, siempre que las
mismas se funden en criterios objetivos, ciertos y determinables, distintos de los considerados sospechosos
por el propio Constituyente primario en el artículo 13, tal como sucede con la norma que aquí se estudia.
Así, la posibilidad de solicitar ante un Notario la declaración de la posesión regular por parte de los
poseedores materiales de bienes inmuebles urbanos de los estratos uno y dos considerados vivienda de
interés social, siempre y cuando estén ubicados en municipios de categoría especial, primera y segunda, con
el fin de hacer la inscripción en el folio de matrícula correspondiente y así quedar habilitados para adquirir su
dominio por prescripción ordinaria, mediante declaración notarial, responde a esa amplia libertad de
configuración legislativa del acceso al derecho de propiedad que les asiste a las personas, especialmente
para que las de menores ingresos económicos tengan acceso efectivo a la vivienda como bien básico,
siguiendo el mandato de los artículos 51 y 334 de la Constitución política.
Es más, en el sentido constitucional antes expuesto, la expresión demandada no se puede examinar en forma
aislada del contexto legal donde se encuentra, en cuanto a que la finalidad de la Ley 1183 de 2008 consiste
en favorecer el acceso a la vivienda de interés social para las personas de los estratos uno y dos de la escala
socioeconómica, de manera que este Despacho al hacerlo no encuentra ninguna contradicción de relevancia
constitucional al respecto puesto que se trata aquí de una medida que crea un requisito o condición objetivo,
cierto y razonable para acceder a un beneficio o trato preferente que, en modo alguno, implica una
discriminación negativa en contra de las personas que no pueden satisfacerlo.
Así las cosas, en nada afecta el derecho a la igualdad el aparte normativo bajo análisis en la medida en que
se apoya en una categoría de diferenciación válida constitucionalmente, de manera que no es viable ahora
pretender su anulación para extender la medida contemplada en el artículo 10º a un grupo de destinatarios
distintos del claamente delimitado por el Legislador en uso de sus potestades constitucionales y legales, como
expresión de la voluntad general.
Así las cosas, la posibilidad de acudir ante un Notario para solicitar la prescripción adquisitiva del dominio de
bienes inmuebles urbanos de estratos uno y dos, considerados vivienda de interés social, opera sólo dentro
de los municipios de categoría especial primera o segunda, por expresión de la voluntad soberana del
Legislador, en uso legítimo de su potestad constitucional de fijar medidas encaminadas a estimular el acceso
de los miembros que viven en los estratos más bajos de la escala socioeconómica a la vivienda, bien básico
para integrarse al desarrollo en condiciones dignas.
5. Conclusión
En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la
expresión “de los municipios de categoría especial, primera y segunda” contenida en el artículo 10º de la Ley
1183 de 2008.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON
Procurador General de la Nación
[1][1]
[2][2] Ver. Corte Constitucional. Sentencia C-399 de 1999.
Ver. Corte Constitucional. Sentencia C-078 de 2006.