AUTO LEVANTAMIENTO VELO

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
AUTO: 00451/2013
N10300
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: fax.- 976208052
N.I.G. 50297 38 1 2013 0505242
ROLLO: CUESTION DE COMPETENCIA
0000382 /2013
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2013
Juzgado de procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: CUESTION DE COMPETENCIA 0000382 /2013
Apelante:
Procurador:
Abogado:
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O nº 451/2013
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a veintidós de octubre de dos mil trece.
VISTO
Audiencia
en
grado
Provincial
de
de
apelación
ante
ZARAGOZA,
los
esta
Sección
Autos
de
005,
de
CUESTION
la
DE
COMPETENCIA 0382/2013, procedentes del AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
de
ZARAGOZA,
a
los
que
ha
correspondido
el
Rollo
RECURSO
DE
APELACION (LECN) 382/2013, en los que aparece como parte apelante,
xxxxxxxxxx, representado por el Procurador de los tribunales, D.
xxxxxx,
asistido
por
el
Ministerio Fiscal, siendo
Letrado
D.
xxxxxxxx,
siendo
parte
el Magistrado Ponente el Ilmo. SR.
el
D.
JAVIER SEOANE PRADO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 12 de
julio de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: “Acuerdo
declarar la falta de competencia objetiva de este Juzgado de 1ª
Instancia para conocer de la demanda rectora de este procedimiento
presentada por la Procuradora Dª xxxxxx, en nombre de la mercantil
xxxxx
contra
la
mercantil
xxxxxxxxxxxxxxxxx
debiendo
la
actora
ejercitar su derecho ante los Juzgados de lo Mercantil.”.
SEGUNDO.-
Notificada
dicha
resolución
a
las
partes
por
la
representación procesal de xxxxxxxx. se interpuso contra la misma
recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección
Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se
formó
el
correspondiente
Rollo
de
Apelación
con
el
número
ya
indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14
de octubre de 2013.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen
a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- xxxxxxx recurre el auto por el que el juzgador de
primera
instancia
afirma
su
falta
de
competencia
objetiva
para
conocer que de la demanda que interpuso contra xxxxxxxx
Según el juzgador la competencia objetiva para conocer de dicha
demanda corresponde al juzgado mercantil, pues la cuestión litigiosa
se halla dentro del círculo de competencias establecido en el art.
86.ter LOPJ.
Para entender el problema planteado es preciso señalar que la
deuda reclamada se halla reconocida en el concurso de xxxxxxxxxx –
declarado por auto de 20 de abril de 2009 y que se encuentra en fase
de
liquidación-,
concurso
en
el
que
la
hoy
actora
administradora concursal, y que la razón por la que la
actuó
como
demanda se
dirige contra la demandada reside el invocación de la teoría del
levantamiento
del
velo,
con
fundamento
en
las
coincidencias
de
objeto social, socios, administración, clientes y trabajadores entre
ambas sociedades, a las que une el hecho de una disminución de
volumen de negocio de la concursa al tiempo en que se produjo un
notable incremento del de la demandada.
El juzgador de primer grado arguye como razones de su decisión
las que siguen:
“Por
tanto,
habiendo
sido
declarada
en
concurso
de
acreedores la empresa que, a juicio de la demandante, operaba
como
un
misma
persona
jurídica
que
la
ahora
demandada,
considerando el actor a la concursada como deudora del importe
reclamado y , además, siendo la actora uno de los tres miembros
de la administración concursal de la empresa contra la que, en
realidad, reclama, la competencia para conocer de la presente
demanda, conforme a lo previsto en los artículos 8.1..1º, 50.1
y 192.1.II de la Ley Concursal y 86.ter de la LOPJ, debe
corresponder a los juzgados de lo mercantil, por lo que este
Juzgado de Primera Instancia debe abstenerse de conocer de la
presente demanda, cuya competencia viene atribuida según lo
expuesto al juez del concurso”
Frente a tales razones, la recurrente sostiene como primer
motivo de apelación que dado el escaso importe de la reclamación -5%
de la masa activa
y 3’7% del pasivo- no cabe entender que tenga la
transcendencia patrimonial a la que el art. 8 L 22/2003 anuda la
atribución competencial
Como alegación segunda, que la acción no se dirige contra el
patrimonio de la concursada, sino contra una tercera sociedad, y que
solo después, tras el desarrollo del proceso y de admitirse la
identidad personal a que conduce la doctrina de mención, cabría
entender afectado el patrimonio de la concursada.
Como tercer alegato dice que tampoco corresponde la competencia
objetiva por razón de la normativa aplicable que el art. 86.ter LOPJ
utiliza
como
elemento
atributivo
de
competencia,
a
cuyo
efecto
razona: 1) que lo determinante para atribuir la competencia a los
juzgados de lo mercantil es el fundamento jurídico de la pretensión
deducida, y de tal forma sólo si tiene asiento en la legislación
mercantil
la
especializados;
competencia
correspondería
a
los
juzgados
y 2) que el fundamento jurídico de la demanda es
meramente civil por ser una pura reclamación de cantidad.
En el ultimo de sus alegatos la recurrente afirma que no existe
ningún otro supuesto de atribución de competencia de los previstos
en al art. 86.ter LOPJ que sea aplicable.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos de
apelación.
De acuerdo con los arts. 81.1 L 22/2003 y 86.TER.1.1º La
jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las
siguientes materias:
1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial
que
se
excepción
dirijan
de
las
contra
que
el
se
patrimonio
ejerciten
en
del
concursado
los
procesos
con
sobre
capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere
el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La norma solo requiere para que tenga efecto la atribución de
competencia que la cuestión litigiosa pueda afectar al patrimonio
del concursado, y que se dirija precisamente contra el patrimonio de
éste, no que el impacto que el proceso pueda producir en él sea
relevante, lo que se desprende del tenor literal del precepto, y de
su interpretación conjunta con los arts. 50 L 22/2003 y ss, que
diseñan la fuerza atractiva del concurso.
TERCERO.- Segundo motivo de apelación.
El planteamiento del recurrente incurre en la contradicción de
afirmar la dualidad de personalidades para mantener la competencia
de los juzgados de primera instancia para conocer de la demanda que
deduce contra la no concursada, xxxxxxxxxxxxx, y, al mismo tiempo,
desconocer tal dualidad mediante la teoría del levantamiento del
velo para conseguir la condena ésta por las deudas de la concursada
y obtener así la satisfacción de su crédito fuera del concurso.
Asimismo es inconsistente el motivo cuando afirma que sólo
después del proceso puede determinarse si la competencia corresponde
al juzgado mercantil.
Si no entendemos mal el argumento, el recurrente afirma que
sólo
después
que
comprobar
que
concurren
los
presupuestos
que
permiten la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
para
hacer
tabla
rasa
de
las
distintas
personalidades
aparentes
puede decirse que la competencia ha de ser atribuida a los juzgados
mercantiles. Si ello es así como nos parece, el argumento olvida que
la aplicación de tal doctrina es el presupuesto sobre el que se
asienta la demanda que ha de ser sometida al control de oficio de la
competencia objetiva que impone el art. 48 LEC.
CUARTO.- Tercer motivo de apelación.
El
motivo
juzgador
de
discute
primer
la
grado
falta
por
de
competencia
razones
que
en
que
afirma
nada
han
el
sido
consideradas por éste, pues el auto recurrido no basa su decisión en
que las normas aplicables sean alguna de las relacionadas en el art.
86 ter.2 LOPJ. El alegato, por ello no guarda congruencia con lo
debatido en primera instancia, que es ámbito por el que discurre el
recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 456.1
LEC.
“En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse,
con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las
pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia,
que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte
otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de
las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme
a
la
prueba
que,
en
los
casos
previstos
en
esta
Ley,
se
practique ante el tribunal de apelación.”
QUINTO.- Último motivo de apelación.
A modo de argumento final o escoba, el recurrente sostiene que
no
concurre
ninguno
de
los
supuestos
de
atribución
competencial
señalados en el art. 86.ter LOPJ, o lo que es lo mismo, niega que
pueda ser atribuida la competencia a los juzgados mercantiles por
razón alguna que se derive del ordenamiento jurídico.
Para resolver tal cuestión hemos de partir de la base de que el
supuesto
de
autos,
fruto
del
imaginativo
planteamiento
a
que
responde la demanda, parte de que ha habido un de abuso del derecho
societario
que
por
sus
características
es
susceptible
de
ser
incardinado en la doctrina del levantamiento del velo.
La
particularidad
del
caso
que
es
relevante
a
efectos
de
competencia es que una de las sociedades de cuya personalidad se
quiere prescindir, la deudora del crédito reclamado, se halla en
concurso y que dicho crédito se encuentra reconocido como concursal
en el informe de los administradores.
Nuestro ordenamiento jurídico, y el concursal en particular,
no
dispone
de
una
normativa
acabada
para
dar
respuesta
a
los
supuestos de abuso del derecho societario, que se ha planteado en la
doctrina principalmente en relación a grupos de sociedades.
Empero, sí existe una normativa fragmentaria sobre la que la
doctrina se esfuerza en hacer una construcción general.
Dentro de la legislación concursal, en su redacción originaria,
el art. 3.5 22/2003 disponía:
El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta
de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión
de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas,
formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus
miembros y unidad en la toma de decisiones.
Disposición que fue traslada al art. 25.2 L 22/2003 por la
reforma operada por la l 38/2011, que ahora dispone:
El
acreedor
podrá
solicitar
la
declaración
judicial
conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean
cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen
parte del mismo grupo de sociedades.
La consecuencia normal de la declaración conjunta no es la
consolidación
de
patrimonios,
y
en
ningún
caso
permite
que
los
acreedores puedan cobrar indistintamente de una u otra masa, pues
así resulta del art. 25 ter L 22/2003 incluido en la citada reforma:
1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se
tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y
listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la
administración concursal cuando exista confusión de patrimonios
y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos
sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.
En definitiva, no se trata de un concurso del grupo, sino de un
concurso conjunto de las sociedades de un mismo grupo, y en el
tratamiento
dado
al
mismo
no
tiene
encaje
la
pretensión
de
un
acreedor de que las deudas de la concursada sean reclamadas a otra
sociedad por razón de abuso del derecho societario,
pues, como se
dice, ni aún en el supuesto de confusión patrimonial se produce la
consolidación.
En la doctrina se ha planteado como posible solución procesal
la impugnación del inventario para pretender la inclusión en la masa
activa de los bienes de la sociedad solvente, pero ello iría en
contra
del
tratamiento
dado
a
los
grupos
de
sociedades
en
el
concurso, pues daría lugar a la confusión que se trata de eludir.
Con lo dicho queremos poner en evidencia que ni siquiera en el
supuesto de grupo de sociedades en que todas o alguna de ellas haya
sido declarada en concurso, o de existencia de confusión patrimonial
se
produce
una
consolidación
que
permita
entender
que
las
reclamaciones dirigidas contra una de ellas afecte al patrimonio de
la otra.
Así las cosas la reclamación dirigida contra xxxxxxxxxxxxx en
modo alguno puede ser entendida como dirigida contra el patrimonio
de
la
concursa
a
los
efectos
de
la
atribución
de
competencia
establecida en los arts. 86.ter LOPJ y 8 L 22/2003, aun cuando pueda
tener alguna repercusión patrimonial indirecta.
En apoyo de tal conclusión entendemos de aplicación, aunque no
se trata de un caso igual al presente,
dada la distinta posición de
las partes, la doctrina sentada por el AP Alicante, Sección 5ª, nº
72/2009,
de
29
Abr.
2009,
que
reproducimos
in
extenso
para
su
perfecta comprensión:
El presente recurso de apelación se dirige contra el auto
del
Juzgado
objetiva
Mercantil
para
que
conocer
declaró
de
su
demanda,
falta
de
competencia
la
que
denominaba
a
"incidente concursal", interpuesta por una sociedad limitada
contra otra, sobre reclamación de 366.209,90 euros derivada de
liquidación de tres contratos de ejecución de obra existentes
entre ellas.
Con anterioridad dicha demanda se había presentado, como
de juicio ordinario, ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 9 de
esta ciudad, que, por auto de 26 de mayo de 2008 , que no
consta recurrido, también declaró su falta de competencia para
el
conocimiento
del
asunto
al
considerar
que
la
acción
ejercitada tenía por objeto la determinación de la masa activa
y pasiva del concurso.
Sin
embargo,
aunque
la
demanda
pudiera
revestir
trascendencia patrimonial para el patrimonio del concursado que es la propia mercantil actora- ni el art. 86 ter.1 de la
Ley
Orgánica
Concursal
del
Poder
atribuyen
la
Judicial
ni
competencia
el
para
8.1
el
.º
de
la
conocimiento
Ley
de
aquella al Juzgado Mercantil porque no se dirige la acción
contra el patrimonio del concursado, sino que es la entidad que
se encuentra en tal situación la que se dirige contra otra
mercantil;
y
la
hipótesis
de
que
como
consecuencia
del
procedimiento civil pudiera producirse alguna modificación en
la
determinación
de
la
masa
activa
o
pasiva
del
concurso
tampoco es determinante de la atribución de competencia pues el
art. 82.3 de la citada Ley 22/2003, de 9 de julio , permite la
modificación del inventario como consecuencia de pleitos que se
susciten
en
reclamación
de
cantidades
competente el Juez del concurso.
de
las
que
no
es
Por lo tanto, tal y como viene planteada la demanda, la
competencia
reconocer
corresponde
la
propia
al
Juzgado
civil,
demandante
al
lo
procede
y
así
presentar
lo
vino
ante
él
a
su
reclamación inicial.
De
acuerdo
con
todo
dicho,
la
estimación
del
recurso.
SEXTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC,
y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación
LA SALA HA DECIDIDO
1. Estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de
fecha 12-7-2013, que revocamos.
2. Devolver las actuaciones al juzgado de primera instancia para
que decida sobre la admisión de la demanda sobre la base de que
no carece de competencia objetiva por las razones expresadas en
su resolución.
3. No hacer imposición de las costas de esta alzada.
4. Ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir a
la parte apelante.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente
con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento,
debiendo acusar recibo.
Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al
Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.