AMPARO - LUBERTINO Y OTROS - 34409 y 34682 autopista bajo…

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
“LUBERTINO MARÍA JOSÉ Y OTROS C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)”,
Expte. Nº EXP 34409/0
///dad Autónoma de Buenos Aires, 31 de agosto de 2010.VISTOS: Los autos individualizados en el epígrafe a fin dictar sentencia en la acción de
amparo interpuesta de los cuales,
RESULTA:
1. Que mediante resolución de fs. 98/9 de los autos caratulados
“EPZSTEYN, EDUARDO EZEQUIEL Y OTROS C/GCBA Y OTROS S/ AMPARO
(ART. 14 CCABA)”, Expte. EXP 34682/0, se declaró la conexidad de dicho expediente con
las presentes actuaciones. Es en atención a ello que se dicta una única sentencia para ambos
procesos. A tal fin, y por una cuestión de orden metodológico, se mencionarán en primer
término los antecedentes de cada uno de los legajos y luego se efectuarán con carácter
común las consideraciones en base a las cuales se resolverá respecto del fondo de los
referidos procesos de amparo.
2. Que en las presentes actuaciones, MARÍA JOSÉ LUBERTINO y la
ASOCIACIÓN CIUDADANA POR LOS DERECHOS HUMANOS —en adelante ACDH—, inician
acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, 43 de la
Nacional y de la ley 2145 contra el GCBA (Jefe de Gobierno y Ministerio de Desarrollo
Urbano) por considerarlos responsables de una “serie de acciones y omisiones que ponen
en grave riesgo derechos contemplados en la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Constitución Nacional y otros instrumentos jurídicamente vinculantes” (fs.
1).
En particular, entienden que la resolución 515/2009 del Ministerio de Desarrollo
Urbano del GCBA que encomienda a Autopistas Urbanas S.A. (en adelante, AUSA) las
obras referidas a la Licitación Pública Nº 8/2009 — “Túneles bajo Avenida 9 de julio”— y
la Licitación Pública Nº 9/2009 —“Parque Central Norte”—, ambas fundadas en la ley
3060, afectan derechos constitucionales fundamentales (consagrados en los artículos
1,11,12,17 a 20, 26 a 32, 36, 42, 46, 48, 52, 56, 63, 80, 89, 90, 104 y 105 de la CCABA y
normativa concordante), por lo que solicitan se declare la nulidad de dicho acto
administrativo.
Para el supuesto de que no se haga lugar a la nulidad planteada, solicitan que se
garanticen los procedimientos de audiencia pública en función del artículo 30 de la
Constitución de la Ciudad (en adelante, CCABA).
Destacan que las obras mencionadas formarían parte –según lo entiende la autoridad
de aplicación– de la Red de Autopistas y Vías Interconectadas de la Ciudad y Puentes de
Conexión física con la Provincia de Buenos Aires, cuya concesión fue otorgada a AUSA
por veinte (20) años, en virtud de lo dispuesto por la ley 3060. En este sentido, consideran
además que esta ley viola principios constitucionales referidos a la publicidad, participación
ciudadana, a la información, protección del ambiente, a la priorización del transporte
público, a la gestión urbana integrada, a la igualdad y demás pautas constitucionales, por lo
que plantean su inconstitucionalidad.
Enumeran los derechos que consideran vulnerados, fundan la competencia y su
legitimación.
Manifiestan que la ley 3060 habilita la ampliación de la red vial sin especificar en
qué consisten los proyectos que encomienda a AUSA y por lo tanto violaría el artículo 84
de la CCABA que prohíbe esa delegación. Cuestionan asimismo la constitucionalidad de
los artículos 2 y 3 de la ley 3060.
Con relación a la resolución 515/MDUGC/2009, cuya nulidad solicitan, expresan
que las obras cuya materialización se persigue mediante las licitaciones 8 y 9 del 2009
convocadas por AUSA con sustento en la ley 3060, no se encuentran en el marco del Plan
Urbano Ambiental. La consideran violatoria, asimismo, de las normas de gestión ambiental
dispuestas en la CCABA ya que desatiende los problemas de tránsito, contaminación
sonora y ambiental que conllevan el estímulo del transporte individual y en detrimento del
fomento de transporte público.
Entienden que los proyectos aprobados por la resolución 515/MDUGC/2009, por su
relevante impacto ambiental, debieron debatirse en una audiencia pública previa y que
también de modo previo debió realizarse la evaluación de impacto ambiental, trámite que
no debe quedar en manos del “encargado del proyecto” como se prevé en el marco
licitatorio. Consideran que con ello se viola el principio de prevención que rige en materia
ambiental.
Agregan que las obras en cuestión encuadran en las de “relevante efecto” de
conformidad con las disposiciones de la ley 123 y, sin embargo, ni la ley 3060 ni la
resolución 515/MDU/2009 dispusieron la realización de los correspondientes Estudios de
Impacto Ambiental (EIA).
Además, postulan que ha mediado una violación a la garantía de acceso a la
información ambiental y al derecho colectivo a la participación respecto de las licitaciones
convocadas, ya que se dispuso su convocatoria sin ningún tipo de publicidad ni ámbito de
participación ciudadana.
Sostienen al respecto que la audiencia publica convocada como parte del
procedimiento de doble lectura para la aprobación de la ley 3060, no garantiza el mínimo
de participación, ya que el objeto de esta audiencia ha sido el previsto en el inciso 5 del
artículo 89 CCABA en lo que a la concesión se refiere. Sin embargo –agregan– no se ha
explicitado en el texto de la ley el desarrollo de las obras sino una mera enunciación de las
calles que integran la red de autopistas y vías interconectadas.
Consideran, asimismo, que se han violado las siguientes leyes: 6 de audiencias
públicas; 2201 de contrataciones de servicios de profesionales de arquitectura, urbanismo,
paisajismo e ingeniería civil; el principio de igualdad y el derecho a la democracia cultural.
Concluyen que los vicios en el procedimiento mencionados afectan derechos
colectivos así como procedimientos esenciales del acto atacado. Asimismo, entienden que
contiene un vicio en la causa por ignorar el interés público y haberse dictado en violación al
derecho aplicable.
Finalmente, solicitan una medida cautelar, la que fue concedida a fs. 207/14.
Citan jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y efectúan reservas
del caso constitucional y federal.
2.1. Que a fs. 57 se ordenó como medida para mejor proveer requerir al GCBA, a la
Defensoría del Pueblo y a Autopistas Urbanas S.A. que acompañaran toda la
documentación y actuaciones que obraran en su poder relativas a las obras en cuestión.
2.2. Que a fs. 116 se dictó una medida para mejor proveer a fin de que la Agencia
de Protección Ambiental del GCBA informara si, con relación a los proyectos denominados
“Parque Central Norte” y “Túneles bajo Av. 9 de julio”, se presentó Manifiesto de Impacto
Ambiental acompañado del pertinente Estudio Técnico de Impacto Ambiental y, en su caso,
si el mismo contaba con dictamen técnico (arts. 9, incisos “c” y “d”; 17 y 21 de la ley 123),
debiendo acompañar copias certificadas de todas las actuaciones que obraran en su poder
relacionadas con las obras en cuestión y las previsiones de la ley 123.
A fs. 118/120 obra la contestación de la mencionada Agencia.
2.3. Que a fs. 159 se requirió a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad que dentro del
plazo de cinco (5) días informara el resultado de lo solicitado al Ministro de Desarrollo
Urbano en el marco de la actuación 3450/09 y, en caso de haber recibido alguna respuesta,
detallara la documentación que le fuera remitida. La respuesta a este pedido obra agregada
a fs. 185.
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Asimismo, en uso de las facultades conferidas por el artículo 29 inc. a) CCAyT, se
convocó a las partes y al Ministro de Desarrollo Urbano (o al funcionario que éste
designara) a la audiencia fijada para el día 21 de septiembre de 2009. También fueron
notificadas las partes intervinientes en el expediente caratulado “EPSZTEYN, EDUARDO
EZEQUIEL Y OTROS C/ GCBA Y OTROS S/AMPARO”, ya citado, cuya acta obra
agregada a fs. 175/6.
2.4. Que a fs. 167/169 la parte demandada denunció como hecho nuevo que
mediante resolución 644/2009 del Ministerio de Desarrollo Urbano se resolvió “[d]ejar sin
efecto la encomienda realizada a Autopistas Urbanas S.A. mediante Resolución 515MDUGC-2009 para la ejecución del Diseño, Construcción, Mantenimiento y Operación de
la obra ‘Parque Central Norte’” (cfme. art. 1º) y “[s]olicitar a las áreas la continuidad de
la tramitación del Estudio de Impacto Ambiental a fin de considerar los aspectos
urbanísticos y ambientales de la obra y proceder a la realización de la audiencia pública
poniendo a debate este proyecto que, a diferencia de otros impacta en aspectos de la vida
cotidiana de los vecinos, a fin de que una vez que cesen las restricciones presupuestarias
pueda darse continuidad a la obra, en caso de considerarse oportuno y conveniente”
(cfme. art. 2).
Corrido el pertinente traslado a los actores (fs. 170 y 177), no lo contestaron.
Luego, a fs. 187/9 la parte demandada puso en conocimiento que mediante
resolución 374/APRA/2009 del 21 de septiembre de 2009, la Agencia de Protección
Ambiental resolvió convocar a Audiencia Pública de conformidad con el artículo 26 de la
ley 123 y bajo el régimen de la ley 6, para el día 3 de noviembre de corriente, cuyo objeto
es el análisis del proyecto “Túneles bajo Avenida 9 de Julio”.
Corrido el pertinente traslado (cfme. fs. 190 y vta.), la actora lo contestó a fs. 191/2.
A fs. 195 la Defensoría del Pueblo acompañó la documentación requerida que se
encuentra reservada en Secretaría.
2.6. Que a fs. 207/14 se resolvió conceder la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, se suspendieron los efectos del artículo 1º de la resolución
515/MDUGC/2009 y el trámite de la Licitación Pública Nº 8 convocada por el Ministerio
de Desarrollo Urbano a través de AUSA, hasta el dictado de la sentencia definitiva.
El día 8 de julio ppdo. la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones revocó la medida
cautelar dispuesta.
2.7. Que a fs. 267/88 el GCBA contestó demanda. Como cuestión preliminar, pone
de manifiesto que la cuestión referida a la obra “Parque Central Norte”, devino abstracta en
atención al dictado de la resolución 644/MDUGC/2009. Es por ello que su contestación se
ciñe exclusivamente a las cuestiones fácticas y/o legales relacionadas con la obra “Túneles
en Avenida 9 de Julio”.
Ello aclarado, plantea la falta de legitimación activa de los actores para interponer la
presente acción. Expresa que no han demostrado su condición de afectados actuales o
potenciales ya que no alegan, ni menos aún demuestran, que la realización de la obra les
produzca un perjuicio personal, concreto y directo, tanto en lo relacionado con el efecto de
la obra como en lo que hace a los alegados vicios del procedimiento administrativocontractual. Agrega que la CCABA no consagra una acción popular y que la parte actora no
ha demostrado que en la especie se hallen interferidos derechos colectivos ni ha fundado
adecuadamente las razones que avalen sus dichos; no se acredita ni se ofrece probar la
existencia de derechos de incidencia colectiva ni la de un interés que sea menester
restablecer y tutelar.
Expone que en la especie el amparo no es la vía más apropiada para discutir el tema
traído a debate por parte de los accionantes. Expresa que de la sola lectura del escrito que
responde, surge que no hay acto u omisión alguna de la Administración que lesione o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías de los amparistas de
raigambre constitucional. Señala que no se advierte la conducta arbitraria, omisiva e
ilegítima que se le imputa al GCBA y que si se considerase que existe “ello no justifica que
deban ocurrir a esta vía extraordinaria y apartarse de los carriles ordinarios previstos por
la legislación procesal para la dilucidación de las tan complejas cuestiones alegadas en
autos” (cfme. fs. 271). Pone de manifiesto que los preceptos de la ley 123 se habrían
cumplido en tiempo y forma y que por conducto de esta acción rápida y expedita de amparo
constitucional no se puede cuestionar el procedimiento de ejecución de un contrato de obra
pública de alta complejidad.
En subsidio, contesta el traslado. Luego de las negativas de rigor, sostiene —en
resumen— que en la especie no se verifica delegación alguna de la Legislatura de la
Ciudad, en lo que hace a sus atribuciones, por lo que no se violenta el art. 84 de la CCABA.
Destaca que la ley 3060 le otorga a AUSA la concesión de la obra pública de la red de
autopistas y vías interconectadas de la Ciudad por 20 años y que es totalmente lógico que
una vez vigente dicha ley, el GCBA programe y en consecuencia encomiende el plan de
obras que AUSA deberá ejecutar como objeto de la concesión. Ello, en atención a que los
procedimientos requeridos para la contratación de una obra imponen que las gestiones
comiencen mucho antes de que la obra se ejecute.
Respecto del financiamiento de la obra, considera aplicable a AUSA lo dispuesto en
el artículo 89 de la ley 70. Conforme dicha disposición, entiende que AUSA no requiere
autorización legislativa a los fines de realizar operaciones como las aquí ventiladas ya que
la forma de financiamiento y repago de la obra objeto de la licitación 8/2009 se encuentra
dentro de las previsiones del art. 89 de la ley 70.
Postula, asimismo, que la obra en cuestión cumple con los principios
constitucionales en materia de gestión ambiental, como así también con los de prevención y
precaución receptados por la ley general del ambiente 25.675. Señala en este sentido que su
representada sí tuvo en cuenta el carácter de orden público de la norma, ya que su accionar
siempre estuvo adecuado a los procedimientos vigentes en materia ambiental, siendo que
previo a la ejecución de la obra, se llamó a audiencia pública vinculada con la evaluación
de impacto ambiental (EIA) y se encuentra cumpliendo con el procedimiento aplicable, no
vulnerándose de manera alguna los citados principios.
En cuanto al procedimiento de EIA, entiende que una cosa es requerir el
cumplimiento previo al inicio de una obra o actividad y otra es exigirlo en una etapa
preliminar en donde todavía no hay ni siquiera inicio de ejecución, sino que sólo se cuenta
con una proyección, la cual debe ser diseñada por el adjudicado en el proceso licitatorio.
Afirmó que “[l]a EIA debe ser previa a la ejecución material del proyecto” (cfme. fs.
277vta.). Afirma que lo contrario sería una exigencia irrazonable que choca con las
disposiciones locales y nacionales y que las conclusiones de la amparista sobre el carácter
preventivo resultan erróneas.
En este sentido, advierte que AUSA ha iniciado el procedimiento de EIA ante la
Agencia de Protección Ambiental. Expresa que el proyecto fue calificado como de impacto
ambiental con relevante efecto, por lo que presentó un Estudio de Impacto Ambiental, en
los términos del art. 9, inc. c) de la ley 123. Asimismo, se convocó a audiencia pública, la
que tuvo lugar el 3 de noviembre de 2009 a fin de analizar el proyecto “Túneles bajo Av. 9
de julio”. Diferenció la audiencia pública del procedimiento de doble lectura requerida para
la sanción de algunas leyes (arts. 89 y 90 CCABA), de la prevista en el artículo 30
CCABA.
En relación con el Plan Urbano Ambiental, sostiene a diferencia de lo expresado por
la actora, que no existe contradicción alguna entre dicho plan y la obra proyectada, la que –
considera– concuerda con los objetivos perseguidos por la ley 2930. Expresa que como
tendencia general en la movilidad metropolitana se observa una retracción del transporte
público a expensas de los medios privados y que de esta forma, el proyecto planteado para
la Av. 9 de julio no se ha ideado en forma aislada, sino que se relaciona directamente con
otras obras proyectadas, como ser la extensión de la línea H, el Programa Prioridad Peatón,
etc.
Sostiene la constitucionalidad de los arts. 2 y 3 de la ley 3060 y la validez de la
resolución 515-MDUGC-2009. Entiende que la norma es clara al disponer que sólo la
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ejecución de obras públicas no viales es la que requiere de la previa autorización de la
Legislatura. Expresa que la petición en abstracto de inconstitucionalidad de los artículos
mencionados de la ley 3060, carece de todo sustento y sentido, ya que considera que la
norma impugnada no ocasiona a la actora ningún perjuicio.
Concluye en la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad y considera que no existe
ningún derecho o garantía constitucional lesionado, restringido o amenazado y, en
consecuencia, solicita el rechazo de la acción.
Finalmente, ofreció prueba y efectuó reserva del caso constitucional y federal.
2.8. Que a fs. 290/5 la Asociación Ciudadana por los Derechos Humanos —por la
actora— contestó el traslado referido a la cuestión abstracta respecto del llamado a
licitación pública de la obra denominada “Parque Central Norte” y a la falta de legitimación
activa. Con relación al primer punto, señala que de acogerse el planteo de la demandada, las
costas deberían ser a su cargo, ya que dicha parte dio motivo para promover la presente
acción. Respecto de la segunda cuestión, entiende que la accionada realiza una
interpretación restrictiva de los alcances otorgados a la protección de derechos de
incidencia colectiva en el ámbito local. Destaca un criterio legitimador amplio e irrestricto
en el ámbito de la Ciudad. Cita jurisprudencia que considera aplicable y solicita el rechazo
del planteo efectuado por la contraria.
2.9. Que a fs. 297 se abrió la causa a prueba y una vez producida, se corrió vista a la
Fiscalía a fin de que se expida respecto del planteo de inconstitucionalidad efectuado. A fs.
336 la Fiscal solicitó la remisión de la causa “Epzsteyn...” declarada conexa, como así
también la documentación reservada a fs. 84. Una vez cumplidos dichos requerimientos, se
confirió nueva vista y la Dra. Mariana PUCCIARELLO emitió el dictamen que obra agregado
a fs. 341/51. Entre otros aspectos, consideró “objetable” que el contrato cuestionado
contenga una cláusula por la que se manifiesta que se trata de un “contrato de derecho
privado regido por el derecho privado”. En ese orden, destacó —con cita de la CSJN y la
PGN— que sin perjuicio de la figura societaria que reviste AUSA “existen algunos
aspectos que necesariamente deben ser sometidos al derecho público”, como ser en el caso
el contrato de obra pública cuya licitación fue encomendada a AUSA por resolución
515/2009.
Finalmente, se llamaron los autos a sentencia (fs. 492).
3. Que en los autos declarados conexos (Expte. EXP 34682/0) EDUARDO EZEQUIEL
EPSZTEYN, MARTÍN HOUREST y ANÍBAL IBARRA iniciaron acción de amparo en los términos
del artículo 14 CCABA y de la ley 2145 contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y
AUSA, con el objeto que se decrete la nulidad y con ello la suspensión de los llamados a
Licitación Pública Nº 8-AUSA-2009 y Nº 9-AUSA-2009, tramitados ante Autopistas
Urbanas y referidas al “Diseño, Construcción, Mantenimiento, Operación y Financiación de
la Obras “Túneles bajo 9 de Julio” y “Parque Central Norte”, respectivamente.
Solicitan, asimismo, que se decrete la nulidad de la resolución 515- MDUGC-2009
en cuanto encomienda a AUSA obras y servicios públicos que —según su entender—
exceden las atribuciones propias del Poder Ejecutivo y requieren el cumplimiento de
recaudos previos así como la entrada en vigencia de la ley 3060. Para el caso de
considerarse delegada por esta norma la autorización y facultad de sub-concesionar las
redes y obras encomendadas a AUSA, solicitan la inconstitucionalidad del artículo 3 de la
ley 3060 por entender que viola normas y principios de derecho público, referido a los
servicios y contrataciones del Estado.
Fundan la idoneidad de la vía, su legitimación, la procedencia formal del amparo y
efectúan un relato de antecedentes con relación a AUSA. Destacan que más allá de su
denominación esta empresa forma parte del sector público, lo que debe ser considerado a
los fines de su adecuación a sus principios y controles.
Consideran que los proyectos y obras denominados “Túneles bajo Av. 9 de Julio” y
“Parque Central Norte”, no son redes concesionadas por la ley 3060, sino futuras obras
públicas que por su envergadura no pueden considerarse viales.
Agregan que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9º y 2º la posible
puesta en valor y ampliación de las Avenidas mencionadas en los puntos 9 a 15 del Anexo I
de la ley 3060, requieren autorización legislativa previa con anterioridad a su ejecución (al
igual que cualquier otra que se intente dentro de un futuro plan de obras).
Interpretan que en virtud del artículo 3º de dicha norma, se podrían subcontratar
ciertas obras menores, pero que carece de toda legalidad y razonabilidad entender que con
este reconocimiento se permite sub-concesionar o que el concedente se desligue de todo su
cometido.
Por otra parte, destacan que la resolución 515/MDUGC/2009 encomendó a AUSA
las dos obras mencionadas con sustento en la ley 3060 sin que estuviera vigente ya que
comenzaría a regir recién el 29 de septiembre de 2009 y el Ministro de Desarrollo Urbano
dictó dicho acto como “futura autoridad de aplicación”. Mediante este acto
—
continúan— el Ministro no sólo encomienda a AUSA la realización de obras públicas sino
que delega la planificación del proyecto, su futuro mantenimiento y operación, mientras
que estas obras no pueden entenderse dentro de la zona de la red concedida ni menos aún
como ampliaciones o modificaciones de dicha red. Entienden que existe un exceso de
delegación ya que las políticas de planeamiento corresponden al Poder Ejecutivo y al
Legislativo. De esta forma, concluyen en la invalidez de esta resolución.
Señalan que los planes propuestos inciden directamente en el planeamiento,
urbanismo, desarrollo, movilidad, accesibilidad, ambiente y espacios públicos de la Ciudad,
lo que impide relativizar sus dimensiones a “obras viales” para evadir el debate y
participación pública que merece el tema tanto en la Legislatura como en el seno del Poder
Ejecutivo. Todo ello —resaltan— con carácter previo y complementario al análisis
ambiental de las obras en sí.
Con relación a los llamados a licitación, manifiestan que AUSA adiciona al “diseño,
mantenimiento, construcción y operación” el “desarrollo e implementación de los proyectos
y la financiación de la obra”; convoca a licitación y se coloca como contratanteconcedente. De esta forma —agregan— licita todas sus obligaciones a otro sujeto,
subconcesionando obras y servicios públicos. Además, incorpora la financiación de la obra
con los bienes propios de los encargados en el proyecto y establece el mecanismo de
fideicomiso para la contratación, lo que incrementa los costos de la obra y evade controles
y contabilidades de los ingresos recibidos por AUSA en concepto de peaje.
Mencionan con relación a la obra “Túneles bajo Av. 9 de Julio”, que para el
supuesto de que la habilitación provisoria de la obra acontezca antes de la fecha prevista
(31/5/2011), el encargado del proyecto tendrá derecho a cobrar un premio de un millón de
dólares estadounidenses (1.000.000 u$s) por cada día de anticipación, lo que se sumará al
valor de la contraprestación. Entienden que habría una afectación del patrimonio de AUSA
y detrimento del control público.
Resaltan que la deuda que contraerá AUSA es “deuda pública” y como tal debe ser
previamente autorizada por la Legislatura.
Requieren el dictado de una medida cautelar, la que fue resuelta conforme lo
expresado en el considerando 2.6.
Finalmente, ofrecen prueba, fundan en derecho y efectúan reserva del caso federal.
3.1. Que a fs. 95 se ordenó como medida para mejor proveer requerir al GCBA, a
Autopistas Urbanas S.A. y a la Legislatura de la Ciudad que acompañaran la
documentación solicitada por los actores.
A fs. 98/99 se dispuso la conexidad de las actuaciones con estos autos
(“LUBERTINO MARÍA JOSÉ Y OTROS C/ GCBA S/ AMPARO [ART. 14 CCABA]”).
A fs. 105/6 el GCBA acompañó las actuaciones solicitadas, las que fueron
reservadas en Secretaría (cfme. nota de fs. 107).
Luego, la Legislatura acompañó los antecedentes legislativos de la ley 3060,
oportunamente solicitados (fs. 111/112).
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
A fs. 160 AUSA acompañó la resolución 644/2009 del Ministerio de Desarrollo
Urbano –ya mencionada– mediante la cual se resolvió “[d]ejar sin efecto la encomienda
realizada a Autopistas Urbanas S.A. mediante Resolución 515-MDUGC-2009 para la
ejecución del Diseño, Construcción, Mantenimiento y Operación de la obra ‘Parque
Central Norte’” (cfme. art. 1º). Consideró, en consecuencia, que en este aspecto,
correspondía que el amparo incoado sea declarado abstracto.
A fs. 166, se presentó el GCBA alegando como hecho nuevo la misma circunstancia
(dictado de resolución 644/2009).
Corridos los pertinentes traslados a las partes (fs. 161 y 167), la parte actora los
contestó a fs. 177. Solicitó que se declare abstracta la cuestión referida a la obra “Parque
Central norte” en las partes pertinentes debido al posterior accionar de las demandadas y
que se les impongan las costas.
A fs. 175, AUSA acompañó copia de la resolución 374/APRA/2009 –ya
mencionada– por la que se resolvió convocar a audiencia pública para el día 3 de
noviembre.
Corrido el pertinente traslado (fs. 176), fue contestado por los actores a fs. 181.
A fs. 194/201 se agregó copia de la resolución de la medida cautelar dictada en los
autos conexos.
3.2. Que a fs. 262/276 las demandadas AUSA y GCBA contestaron conjuntamente
el traslado de la demanda.
Luego de las negativas de rigor, plantearon la falta de legitimación activa de los
actores.
Entienden que los legisladores actores, carecen de legitimación en cuanto a
“habitantes”, “vecinos” o “ciudadanos”, ya que no han demostrado su condición de
afectados actuales o potenciales, ya que no alegan, ni menos aún demuestran, que la
realización de la obra les produzca un perjuicio personal, concreto y directo. Ello tanto en
lo relacionado con el efecto de la obra como en lo que hace a los alegados vicios del
procedimiento administrativo-contractual. Entienden que tanto la constitución o la ley
consagran una acción popular. Expresan que este tipo de acción en defensa de la mera
legalidad, excede la jurisdicción prevista en el artículo 106 CCABA. Además, expresan que
los actores no se pueden atribuir la adecuada representación de los vecinos beneficiarios
por la realización de la obra de que se trata.
A continuación ponen de manifiesto la improcedencia formal de la acción de
amparo. Afirman que no existe acto u omisión de autoridad pública o de particulares que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional ni en la de la
Ciudad. Destacan que los señores Diputados tuvieron oportunidad de participar en la
génesis y sanción de la ley 3060, por lo que entienden que esta acción “solo tiene
connotaciones de índole político y no jurídico, y está enderezado a impedir la ejecución de
una obra pública en un determinado tiempo” (cfme. fs. 264vta.).
Destacan que el GCBA ha actuado absolutamente dentro de sus competencias y
AUSA ha seguido los procedimientos habituales y podrá concretar una obra pública de
carácter estratégico, sin tener que utilizar fondos provenientes del Presupuesto de la
Ciudad, a través de un procedimiento de Licitación pública Nacional e Internacional “claro
y transparente” (fs. 265). Expresan que no hay autorización o falta de ella del Poder
Legislativo al Ejecutivo, ya que la Ley de Ministerios es clara en cuanto a las atribuciones
que tiene el Ministerio de Desarrollo Urbano para encomendar obras públicas como la aquí
debatida.
Agregan que los preceptos de la ley 123 se han cumplido en tiempo y forma y que
la audiencia pública indicada en el artículo 26 se realizó el 3 de noviembre de 2009 con la
ausencia de los actores.
Consideran que la parte actora dispone de otros remedios procesales alternativos al
proceso excepcional planteado y que resultan ser idóneos para asegurar sus eventuales
derechos. Destacan la improcedencia de la vía para debatir cuestiones contractuales, como
se presenta en el caso de autos en la que se intenta cuestionar el procedimiento de ejecución
de un contrato de obra pública de alta complejidad.
Citan jurisprudencia, mencionan los antecedentes del caso y expresan que la
cuestión debe declararse abstracta con relación al denominado “Parque Central Norte”.
Luego se pronuncian respecto de la improcedencia material del amparo. En este
sentido, ponen de resalto la legalidad de los procedimientos. Efectúan una serie de
consideraciones en torno a la naturaleza jurídica de AUSA y concluyen que se trata de una
Sociedad Anónima constituida originalmente con capitales privados –adquirida luego por la
ex MCBA– y que en la actualidad tiene una composición accionaria del 99% en manos del
GCBA y el 1% restante en manos de SBASE. Agregan que no se la ha incorporado al
régimen de Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria.
En cuanto al planteo efectuado por los actores con relación a la vigencia de la ley
3060, entienden que éstos confunden la “vigencia” con el “comienzo de la concesión” que
la mencionada norma otorga a AUSA a partir del 30 de septiembre de 2009. Además,
mencionan que con el inicio de la nueva Concesión de obra pública el día 30 de septiembre
de 2009, resulta innecesario profundizar sobre el punto.
Ponen de resalto que la obra encomendada por la autoridad de aplicación está en un
todo de acuerdo con lo dispuesto por la propia concesión a AUSA. Entienden que la ley no
hace diferencia alguna en torno a la envergadura de la obra. Califican de “ridícula” la
afirmación de que AUSA no puede utilizar recursos financieros para ejecutar obras en el
marco de esta concesión.
Por otra parte, estiman aplicable a AUSA el artículo 89, segunda parte de la ley 70 y
en virtud de ello sostienen que no necesitan autorización legislativa a los fines de realizar
operaciones como las aquí ventiladas, ya que la forma de financiamiento y repago de la
obra objeto de la licitación pública 08/2009 se encuentra dentro de las previsiones del
artículo mencionado.
Agregan que la obra se encuentra en un todo de acuerdo con el Plan Urbano
Ambiental. En cuanto a la intervención del CoPUA, la consideran dirigida
fundamentalmente a la elaboración del PUA en forma integral y no a cada acto u obra que
tenga relación directa o indirecta con él.
Destacan además el cumplimiento de la normativa en materia ambiental y la
exigencia de la evaluación de impacto ambiental (EIA) como requisito previo a su
ejecución, de conformidad con las previsiones de las leyes 25.675 y 123.
Solicitan que la cuestión se declare de puro derecho, plantean la cuestión
constitucional y el caso federal.
3.3 Que a fs. 277 se corrió traslado a los actores de la falta de legitimación activa
planteada por la demandada, el cual fue respondido a fs. 278/80.
Finalmente, a fs. 298 pasaron los autos a dicta sentencia.
Y CONSIDERANDO:
4. Que, ello establecido, corresponde en primer término pronunciarse respecto del
planteo de falta de legitimación activa de los actores en su carácter de habitantes de la
Ciudad y de organización no gubernamental defensora de intereses colectivos (ACDH),
efectuado por las demandadas en ambas causas.
Sobre el punto —y tal como se expresó al momento de dictar la cautelar de autos—,
ha de tenerse presente que el artículo 14 de la CCABA en su párrafo segundo, dispone que
cualquier habitante de la Ciudad puede interponer acción de amparo “cuando la acción se
ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados
derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la
seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del
usuario o del consumidor”.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia, ha señalado que “el art. 14 CCBA
posibilita legitimaciones de personas no afectadas singularmente por el obrar arbitrario o
con ilegalidad manifiesta” que lo cuestionen por vía de amparo en supuestos en que se
invoque la vulneración de un derecho de incidencia colectiva (en autos “Dr. Ricardo
Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/recurso de inconstitucionalidad
concedido” y acumulado, Expte. 4809/06, resueltos el 6 de octubre de 2006, considerando
3 del voto de la mayoría).
A diferencia de lo expresado por las demandadas, se ha resuelto que en el amparo si
la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva no importa que quien lo alegue
sea o no titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación de un
derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter
de habitante de la Ciudad (Cámara CAyT, Sala 2, autos “Barila, Santiago c/GCBA
s/amparo”, del 5 de febrero de 2007; también autos“Ibarra, Aníbal y otros c/ GCBA
s/amparo”, Expte. EXP 31.131/0 resueltos el 31 de marzo de 2009).
En este sentido, el TSJ ha advertido que más allá de que tanto la Constitución
nacional como la porteña utilizan el término “causa” para delimitar la función de sus
respectivos poderes judiciales, lo cierto es que la Ciudad, como cualquier provincia, puede
escoger un criterio más amplio que la Nación para delimitar el universo de asuntos
susceptibles de ser resueltos por sus jueces. No, en cambio, uno más estrecho (voto del Dr.
Luis F. LOZANO, en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos
administrativos’ “, Expte. N° 4889/06”, del 12 de junio de 2007).
De allí que no quepa aplicar —como parece pretender la demandada— sin un
análisis detallado de las características del caso la tradicional jurisprudencia de la CSJN por
la cual se ha resuelto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y que su
comprobación no basta en la mayoría de los casos para demostrar la existencia de un interés
“especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por
configurado el “caso contencioso”. Como se expuso, en el ámbito de la Ciudad el
constituyente y el legislador han optado —en determinados supuestos como el que se
presenta en el sub lite— por un diseño más amplio del “caso judicial”.
En el caso, las obras cuestionadas por los actores en ambos expedientes, involucran
derechos de incidencia colectiva como ser —entre otros— la alegada afectación al
ambiente y su protección.
Este criterio, esbozado por el suscripto al resolver cautelarmente en autos, fue
expresamente confirmado por la Alzada en su resolución del 8 de julio del corriente dictada
en el incidente 34409/1 de estos autos. En efecto, en la oportunidad la Sala 1 de la Cámara
sostuvo que “cabe concluir que el objeto de la litis concierne a la categoría de los derechos
de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, en los términos del artículo 43, segundo
párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad.
Otros aspectos de la pretensión por caso, la preservación de la Av. 9 de Julio como
patrimonio cultural; así como los cuestionamientos formulados con respecto a la presunta
inobservancia de los mecanismos de información y participación ciudadana, también
remiten, de manera indudable, a la categoría de derechos mencionada precedentemente”.
De este modo, el carácter de habitantes de la Ciudad de los actores, así como de “entidad
defensora de derechos o intereses colectivos” de la Asociación Ciudadana por los Derechos
Humanos —que no fue controvertida en autos— “es cualidad suficiente para tener por
configurado el requisito en examen cuando la controversia judicial trata sobre derechos o
intereses colectivos (cfr. Art. 14, segundo párrafo, CCBA). En otros términos, cuando el
objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de tal carácter, la existencia de un nexo
jurídico suficiente entre el status afirmado por el litigante y la pretensión cuya satisfacción
procura ya ha sido definida por el constituyente de manera expresa. Es decir, el
constituyente ha establecido que, tratándose de derechos o intereses colectivos, todo
habitante se halla en situación de resultar beneficiado o perjudicado por el pronunciamiento
judicial por cuanto la conducta estatal impugnada lo afecta de forma suficientemente
directa en función de la especial índole de los intereses en conflicto y, por tanto, es parte
legitimada. En consecuencia el agravio en examen debe ser desestimado.”
En otro orden, no puede desconocerse el carácter de diputados de la Ciudad de
EDUARDO EZEQUIEL EPSZTEYN, MARTÍN HOUREST y ANÍBAL IBARRA, quienes invocan en
su demanda que en relación con la obra impugnada se ha omitido en varios aspectos la —a
su criterio— imprescindible participación del órgano representativo que integran .
Al respecto ha señalado prestigiosa doctrina constitucional que cada diputado (y
cada senador), en cuanto integran un órgano colegiado que es la cámara de su pertenencia,
invisten un interés propio, que podría calificarse como “derecho de función”, que
consistiría en el derecho a ejercer la función para la que han sido electos y que como propia
de determinado órgano legislativo comparten con los demás miembros del mismo (en este
sentido, BIDART CAMPOS, GERMÁN, “La legitimación procesal activa de los legisladores”,
La Ley 1997-F, 564).
Así, este protagonismo compartido revistiría entidad suficiente para admitir cada
vez que un legislador, o varios, entienden que se está sustrayendo al órgano representativo
al que pertenecen el ejercicio de una competencia que le incumbe como órgano colegiado y
complejo, ese y esos legisladores disponen de legitimación para acudir a la justicia para
reivindicar la posibilidad de participar en la decisión impedida u obstruida por el Poder
Ejecutivo. No obsta a ello, el hecho de que la cámara en cuestión, en cuanto órgano,
pudiera también tener legitimación. Es que, cada diputado debe contar con la posibilidad de
ejercer aquella participación personal en la decisión colectiva que, por supuesto, se formará
mediante las mayorías requeridas para cada caso. La pertenencia grupal o común a un
órgano colegiado no puede perjudicar ni eclipsar la “cuotaparte” o porción subjetiva del
derecho de decidir que asiste a cada integrante a título individual (cfme. BIDART CAMPOS,
op. loc. cit.).
En este sentido, la Cámara del Fuero ha señalado que los legisladores “sólo se
encuentran legitimados para deducir acción de amparo cuando se alega la imposibilidad
de participar en la formación de la decisión de la Legislatura de la cual forman parte, o
que esta facultad se encuentre impedida u obstruida” (Sala 2, por mayoría, en autos
“Busacca, Ricardo contra GCBA sobre amparo [art. 14 CCABA]”, Expte.: EXP 7710/0
del 17 de noviembre de 2003).
De este modo, en virtud de las consideraciones expuestas y toda vez que las obras
cuestionadas involucran derechos de incidencia colectiva y que parte de los actores son
legisladores en ejercicio, estimo que cabe admitir la legitimación activa de los actores y
rechazar las objeciones planteadas a su respecto.
5. Que ello establecido y toda vez que la demandada ha negado que el amparo
constituya el medio más idóneo a los fines perseguidos por los accionantes, corresponde
analizar el aspecto relativo a su admisibilidad formal.
Conviene recordar, que el marco normativo de la acción de amparo ha sido
establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución
de la Ciudad y, reglado en sus aspectos procesales por la ley 2145.
De este modo, en su parte pertinente, la Constitución de la Ciudad establece que
este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar “todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes
de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados
interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. Esta es la norma que fija los
requisitos de procedencia de la acción de amparo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte
del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un
largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y
307: 747).
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Luego resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie
los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o
amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se
presente una situación de urgencia que de mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y
libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de
las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los
procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e
irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última
consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista
para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su
específica idoneidad como vía procesal.
No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal “excepcionalidad”
sólo puede entenderse “como una especificación del principio de que, en un Estado de
Derecho, también son o deberían ser ‘excepcionales’ las amenazas, restricciones,
alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de las
autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio,
restricciones injustificadas para la admisión de la acción” (Voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en
autos “Vera, Miguel Ángel”, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001).
La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de
raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En
efecto, en el caso, los amparistas consideran que las decisiones administrativas
cuestionadas no han respetado diversas normas de rango constitucional y legal que hacen a
la protección del ambiente y la prevención del daño ambiental, además de otros
cuestionamientos. La cuestión se vincula entonces principalmente con los derechos
previstos en los artículos 41 de la Constitución nacional y 26 y ssgtes. de la Constitución de
la Ciudad, entre otros. De ese modo queda configurada una aparente lesión a derechos
constitucionales, que permiten considerar presentes los recaudos constitucionales del
amparo, al menos en su plano formal.
Asimismo ha de destacarse que, sin perjuicio de otros cuestionamientos, los actores
han resaltado la ausencia del cumplimiento previo de determinados procedimientos
constitucionales y legales esenciales, de donde surge que se trata de una situación capaz de
generar una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en los términos de los artículos 43 de la
CN y 14 de la CCABA. No se trata aquí, como pretende la demandada, del análisis o
revisión de complejos aspectos técnicos de un contrato de obra pública, sino
fundamentalmente del confronte del proceso decisorio adoptado para iniciar el
proceso de selección del contratista con las exigencias del marco constitucional y legal
que rige para este tipo de grandes emprendimientos de infraestructura urbana.
Lo expuesto permite concluir que la vía del amparo es claramente idónea en las
circunstancias sub lite y, desde el punto de vista formal, resulta admisible.
6. Que ello resuelto y previo al análisis de la cuestión de fondo, corresponde
pronunciarse respecto del pedido de que se declare abstracta la acción con relación a la obra
denominada “Parque Central Norte”, solicitud a la que no se han opuesto los actores en
ninguno de los expedientes, aunque en ambos se solicitó la imposición de costas a la
demandada para el caso de que fuera acogido dicho planteo.
A tal fin resulta necesario señalar que para que la acción de amparo sea admisible,
la lesión o amenaza de lesión a un derecho debe ser actual, es decir, que debe tener vigencia
no sólo al iniciarse la acción sino que debe mantenerla al momento de sentenciar.
Así lo ha establecido reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que ha puntualizado que las decisiones en materia de amparo deben atender a la
situación fáctica existente en el momento de resolver (Fallos, 300:844), teniendo en cuenta
no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que
resulten de las actuaciones producidas (Fallos, 304:1020).
Sobre el punto cabe recordar que las actoras en las presentes actuaciones solicitaron
la nulidad de la resolución 515/2009 del Ministerio de Desarrollo Urbano en cuanto
encomienda a AUSA las obras referidas a la Licitación Pública Nº 8/2009 (denominada
“Túneles bajo Av. 9 de julio”) y la Nº 9/2009, “Parque Central Norte”. Además, plantearon
la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3, ley 3060. Por su parte, los actores de los autos
declarados conexos, solicitaron la nulidad y suspensión de dichas licitaciones y la nulidad
de la resolución 515/2009 mencionada.
Mediante resolución 644/2009, del 11 de septiembre de 2009, el Ministro de
Desarrollo Urbano, resolvió “[d]ejar sin efecto la encomienda realizada a Autopistas
Urbanas S.A. mediante Resolución 515-MDGUGC-2009 para la ejecución del Diseño,
Construcción, Mantenimiento y Operación de la Obra «Parque Central Norte», con una
inversión estimada de $77.000.000 (Pesos Setenta y Siete Millones)”; (cfme. copia
agregada a fs. 167/8 de las presentes).
En atención a ello, más allá de los argumentos utilizados para arribar a esa
resolución, lo cierto es que en la actualidad, el planteo de nulidad de la resolución 515/2009
con relación a la obra denominada “Parque Central Norte” ha devenido abstracto, por lo
que así ha de declararse.
7. Que ha de recordarse que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre
todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las
pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta
composición de litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486;
276:132 y 287:230, entre otros).
Así, despejadas las cuestiones previas analizadas en los considerandos precedentes,
he de abocarme al tratamiento de la cuestión de fondo.
7.1. Que los actores afirman que las obras en cuestión fueron decididas y llamadas a
licitación sin que se haya dado cumplimiento previo a los procedimientos constitucionales y
legales de evaluación de impacto ambiental, con sus consiguientes instancias de
participación ciudadana. Refieren, asimismo, que se contravienen diversas previsiones de la
ley 2930 (Plan Urbano Ambiental).
Al respecto ha de recordarse que, como una derivación necesaria del mandato
constitucional de preservar el medio ambiente (art. 41 CN y 26 CCABA), rigen en la
materia los principios de precaución y prevención expresamente receptados por el art. 4 de
la Ley General del Ambiente 25.675, norma de presupuestos mínimos en la materia y
aplicable por ello a todas las jurisdicciones de la República. Asimismo, dicha norma
dispone que la política ambiental debe “fomentar la participación social en los procesos de
toma de decisión” (art. 2º, inciso “c”) y que “regirá en todo el territorio de la Nación, sus
disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación específica sobre la materia” (art. 3º).
Una de las herramientas concretas y específicas a través de las que se aplican los
referidos principios de precaución y prevención es el denominado procedimiento previo de
evaluación de impacto ambiental (art. 11 de la ley 25.675, en adelante EIA; CSJN en autos
“Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo”, resueltos el 26 de
marzo de 2009, entre otros), que debe realizarse respecto de todo emprendimiento público o
privado susceptible de relevante efecto. En el caso de la Ciudad, se exige, además, dicho
estudio de impacto ambiental sea discutido en audiencia pública (art. 30 CCABA y ley 123
y su reglamentación).
Por su parte la doctrina ha señalado que las decisiones en materia ambiental a las
que sean de aplicación los principios de precaución y prevención deben atravesar un
proceso democrático de deliberación moral, y que la medida no puede ser tomada por una
sola persona, sin que, al menos, se produzca un control social del conocimiento y de la
decisión en sí misma (LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Buenos
Aires, La Ley, 2008, p. 90).
Se trata de un procedimiento administrativo específico que conjuga el análisis
técnico de una actividad, proyecto, programa o emprendimiento público o privado con un
componente de deliberación ciudadana que se presenta en el marco de la audiencia pública
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a la que debe ser sometido el estudio de impacto ambiental presentado por los impulsores
del proyecto. Su carácter preventivo viene impuesto por su propia naturaleza y teleología
tuitiva, por lo que la Constitución establece expresamente que la evaluación del impacto
ambiental debe ser previa (art. 30, CCABA). Numerosos precedentes en la jurisprudencia
del fuero se han expedido respecto de la cuestión (ver, entre muchos otros, Sala 2 de la
Cámara del Fuero; “Flores, Patricia Alejandra y otros contra GCBA y otros sobre
amparo”, Expte. EXP 11989/0, resueltos el 14 de septiembre de 2004; “Epszteyn, Eduardo
Ezequiel y otros contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, Expte. EXP 26455/1,
del 28 de febrero de 2008; “Enríquez, Ángel Luis contra GCBA sobre amparo”, Expte.
EXP 15428, del 8 de marzo de 2005).
Como acertadamente señala la demandada (fs. 278 vta.), corresponde al responsable
o proponente del proyecto —en este caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires— la
presentación del estudio de impacto ambiental.
En la misma orientación, se ha destacado que la EIA debe asegurar que la
información ambiental esté disponible tanto para los entes oficiales como para los
ciudadanos, antes de la toma de alguna decisión o concesión de una autorización (ver, entre
otros, ZEBALLOS DE SISTO, MARÍA CRISTINA, El orden ambiental – Las evaluaciones de
impacto ambiental en la Ciudad de Buenos Aires – Ley Nº123, Buenos Aires, Ugerman
Editor, 1999, p. 104; MATEO, RAMÓN MARTÍN, Tratado de Derecho Ambiental – Vol. I,
Madrid, Trivium, 1991, p. 302 y 304; VALLS, CLAUDIA, Impacto Ambiental, Buenos Aires,
Ciudad Argentina, 2002, p.21; BUCHINGER, MARÍA, Introducción al Impacto Ambiental,
Buenos Aires, Ed. AV, 1994, p. 61 y 63; IRIBARREN, FEDERICO, Evaluación de Impacto
Ambiental – Su enfoque jurídico, Buenos Aires, Ediciones Universo, 1997, p. 113).
Adviértase que la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) que la autoridad de
aplicación debe formular luego del sometimiento a audiencia pública del estudio de
impacto ambiental, podrá: a) otorgar la autorización para la ejecución del emprendimiento,
b) otorgarla de manera condicionada a su modificación, o c) negar la autorización para la
ejecución del emprendimiento (art. 28, ley 123).
Así, la lectura integrada de las pertinentes disposiciones constitucionales (art. 30,
CCABA), la ley 123 (art. 5 y art. 28, entre otros) y la Ley de Procedimientos
Administrativos (art. 7º, inciso “d”, dec. 1510-GCBA-1997) impone la realización
completa del procedimiento de evaluación de impacto ambiental de modo previo al inicio
del procedimiento de selección del contratista que tendrá a su cargo la realización de un
emprendimiento público de gran envergadura respecto del cual la propia ley presume en
primer término que generará un impacto ambiental con relevante efecto (ver art. 13, inciso
“a”, ley 123).
Es en este marco que deben interpretarse en principio las disposiciones del artículo
5º de la ley 123, en cuanto prescriben que la EIA resulta un requisito previo a la ejecución o
desarrollo de una actividad, proyecto, programa o emprendimiento susceptible de producir
un impacto ambiental de relevante efecto. De este modo, la selección del contratista que
tendrá a su cargo la materialización de un determinado emprendimiento integra la primera
etapa de la ejecución de ese proyecto.
7.2. Que se advierte en el caso que la resolución 515/MDUGC/2009 fue adoptada el
día 1º de julio de 2009, y el llamado a Licitación Pública Nº8/2009 efectuado por AUSA se
publicitó el 2 de julio de 2009 en los diarios La Nación y Clarín y se publicó en el Boletín
Oficial a partir del día 6 de julio de 2009.
Por su parte, recién el 28 de julio de 2009 AUSA dio inicio al procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, presentando la solicitud de categorización del Proyecto
(ver fs. 121). Al día de hoy, conforme las constancias obrantes en el expediente, si bien
tuvo lugar la audiencia pública prevista en el art. 30 de la CCABA, dicho procedimiento no
se encontraría concluido (fs. 450/452 y 466/472), esto es no se ha emitido aún la
Declaración de Impacto Ambiental ni el Certificado de Aptitud Ambiental.
En efecto, si bien de las constancias reunidas en autos se desprende la existencia de
estudios técnicos realizados en forma previa al dictado de la resolución 515/MDUGC/2009
y al llamado a Licitación Pública Nº8/2009 (ver, por ejemplo, copias del Expte.
63.942/2008 y Licitación Pública Nº 922/2008 –Servicio de Consultoría para el Estudio de
Factibilidad Técnica y Ambiental del Viaducto 9 de Julio, adjudicado en definitiva a la
empresa ATEC S.A. por una suma de $836.510,00, según surge de los expedientes que en
copia obran reservados en Secretaría), se trata de actuaciones preliminares que no fueron
encausadas en el marco de los procedimientos constitucionales y legales (con sus
consiguientes componentes de amplia publicidad y participación ciudadana) que con
carácter obligatorio debe realizar la Administración —como mínimo— de modo previo al
comienzo de la ejecución de decisiones como la aquí impugnada.
Tras la sustanciación de la causa, ha podido determinarse que —más allá de los ya
referidos estudios técnicos realizados por empresas privadas contratadas al efecto— con
carácter previo a la decisión de la realización de la obra y el correspondiente llamado a
licitación no ha existido opinión, informe, dictamen o participación de naturaleza alguna
del órgano técnico político responsable del Plan Urbano Ambiental, ni de ningún otro
organismo constitucional o legal que pudiese tener competencia en la materia (vg. Consejo
del Planeamiento Estratégico, v. fs. 451).
Tal carencia, no hace más que resaltar el grave vicio que implica la falta de la
realización del procedimiento de evaluación de impacto ambiental con carácter previo al
comienzo de la ejecución de una obra de la envergadura de la aquí cuestionada. Es que,
dado el considerable monto de la contratación en danza, el hecho de que la evaluación de
impacto sea realizada una vez que ésta ya se perfeccionó, permite abrigar serias dudas
sobre la eventual real efectividad de la protección ambiental que el instituto persigue, sin
éstas puedan ser despejadas —al menos para el suscripto— con la posibilidad de resolución
del contrato en caso de no aprobación de la evaluación de impacto ambiental.
No se han expuesto razones que justifiquen válidamente esta superposición entre el
procedimiento de licitación y el de evaluación ambiental y permitan apartarse del principio
general que rige en la materia por imperio constitucional, esto es la evaluación ambiental
previa. Es que, si bien la demanda parece sugerir que la EIA debe realizarse con el
“proyecto definitivo” de la obra que debe ser realizado por el “encargado del proyecto” que
resulte de la licitación (ver fs. 277 vta.), este argumento se ve rebatido por los propios
términos del contrato. Ello por cuanto, establece que el “ente contratante” (AUSA) debe
acreditar ante el “encargado del proyecto” la aprobación de la EIA dentro de los cuarenta y
cinco (45) días de la fecha de vigencia del contrato (art. III, Sección 3.2), a la vez que
otorga ciento veinte (120) días al “encargado del proyecto” para enviar al “ente
contratante” el proyecto definitivo (art. IV, Sección 4.1.). Así, según los términos del
propio contrato, el procedimiento de evaluación ambiental debe estar terminado incluso
antes de que el “encargado del proyecto” haga entrega del proyecto definitivo.
Por tal motivo estimo que —dada la trascendencia, complejidad y monto de la obra
pública en cuestión— la puesta en marcha de su proceso licitatorio sin que se cuente con el
certificado de aptitud ambiental (art. 30 y ss., ley 123) o, al menos, una declaración de
impacto ambiental que otorgue su autorización (art. 28, ley 123), contradice las normas
reseñadas y entraña el riesgo de convertir al referido procedimiento constitucional de
prevención ambiental en un mero trámite formal.
7.3. Que el Consejo del Plan Urbano Ambiental es el órgano constitucional
encargado de la formulación y actualización del Plan Urbano Ambiental, mediante un
proceso participativo con intervención transdisciplinaria de las entidades académicas,
profesionales y comunitarias (arts. 27, 29 y 104, inc. 22 , CCABA y leyes 71 y 2930).
Está integrado por el Jefe de Gobierno, los titulares de las carteras de Planeamiento
Urbano y Medio Ambiente (o las que las reemplacen en el futuro), cinco (5) técnicos
profesionales con formación sistemática y antecedentes de excelencia científica, técnica y
especialización en temas urbanos y/o ambientales, designados por el Poder Ejecutivo;
nueve (9) técnicos profesionales con similar versación designados a propuesta de la
Legislatura y cinco (5) titulares de las Subsecretarías de Planeamiento Urbano, Medio
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ambiente, Obras Públicas, Transporte y Tránsito y Hacienda o de los organismos que en el
futuro los reemplacen (art. 2º, ley 71).
Entre sus funciones se cuenta la de analizar las consecuencias urbanas y ambientales
del conjunto de acciones incluidas en el Plan en forma simultánea a las diferentes etapas de
su elaboración (art. 5, inc. “d”, ley 71).
La ley 2930 (B.O.C.B.A. del 8 de enero de 2009), que aprobó en definitiva el Plan
Urbano Ambiental, fijó entre otros lineamientos a seguir en lo que hace a “transporte y
movilidad”, la necesidad de completar el circuito de autopistas a efectos de otorgar al
sistema de autopistas la función de red pasante de descarga de la red vial (art. 7, inciso f,
apartado 1).
Ahora bien, en el marco de la implementación de los lineamientos aprobados por el
Plan Urbano Ambiental (Título Tercero de la ley 2930), se establece la obligación del
Poder Ejecutivo de adoptar “todas las medidas administrativas necesarias a efectos de
ajustar la normativa urbanística y ambiental, así como las obras públicas a la presente
Ley, debiendo darle al Consejo del Plan Urbano Ambiental [la] intervención que le
compete en el marco de las facultades conferidas por la Constitución de la Ciudad y
reglamentadas por la Ley Nº71” (art. 28, ley 2930) el resaltado no corresponde al original),
que no es otra que la prevista en el ya citado art. 5, inc. “d” de la ley 71.
Por otra parte, ha de tenerse presente también que el artículo 25 de la ley 2930,
prescribe asimismo que, “[l]os diversos lineamientos e instrumentos del PUA deben ser
decididos e implementados en marcos participativos que aseguren el consenso y la
adecuación a las expectativas de los habitantes de la ciudad mediante la intervención
metódica y ordenada de la mayor cantidad y calidad de los actores que sean los
responsables políticos y técnicos de la gestión del PUA, sean las organizaciones sociales y
comunitarias como también los ciudadanos a título particular. Por tanto, se ajustarán los
mecanismos ya existentes o bien se crearán nuevos dispositivos que promuevan y faciliten
las actividades participativas”.
Esto es, la ley impone —además materializar otras instancias de participación— la
obligación de dar intervención al Consejo del Plan Urbano Ambiental respecto de las
acciones previstas en el Plan en forma simultánea a las diferentes etapas de su
elaboración. La opinión del Consejo adquiere mayor relevancia en el caso atento la
aparente contradicción existente entre la obra proyectada y lo dispuesto por el Plan Urbano
Ambiental como uno de los principales lineamientos en materia de tránsito, como ser el
desaliento del uso de automóviles privados en zonas y horarios de congestión (art. 7º, inciso
“e”, apartado “1”, ley 2930).
En consonancia con lo expuesto, se expidió la Defensoría Adjunta de la Defensoría
del Pueblo, en su solicitud de informes del 20 de julio de 2009, en el marco de la actuación
3450/09, que obra agregada a fs. 75/79.
En la misma línea, la Sra. Fiscal de Primera Instancia, Dra. MARIANA
PUCCIARELLO, ha señalado que el órgano con competencia para despejar la incógnita
consistente en si la obra que nos ocupa se encuentra articulada con otras medidas tendientes
al cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan Urbano Ambiental de manera
progresiva y equilibrada, es el Consejo del Plan Urbano Ambiental (ver fs. 350).
Asimismo del informe presentado en autos por la Agencia de Protección Ambiental
(ver fs. 450/452) se desprende que durante el curso de la Audiencia Pública celebrada el día
3 de noviembre de 2009, un miembro del Consejo del Plan Urbano Ambiental y la
Vicepresidenta del Consejo de Planeamiento Estratégico manifestaron “observaciones
respecto de la necesaria pero omitida intervención en el proyecto en evaluación por parte
del Consejo del Plan Urbano Ambiental y del Consejo de Planeamiento Estratégico” (ver
fs. 451).
A su turno, y ante la solicitud de informes del Tribunal respecto de si el CoPUA
había tomado la intervención que le acuerda la ley 2930 respecto de las obras previstas en
la Licitación Pública Nº8/2009 (Túneles bajo Avenida 9 de Julio), y en su caso, remitiera
copia de la totalidad de las actuaciones, informes, dictámenes, etc. labrados al efecto (v. fs.
475), el Coordinador de dicho organismo hizo saber que “la intervención del Consejo del
Plan Urbano Ambiental, en el tema que nos ocupa ha sido, según sus funciones, de
exclusivo alcance proyectual y de diagnóstico” (ver fs. 477).
Sin embargo, pese a lo expresamente solicitado, el CoPUA no acompañó ninguna
actuación, informe, proyecto, dictamen o diagnóstico que hubiese realizado con relación a
la obra cuestionada en autos que diera cuenta de la intervención legal que le compete (ver
fs. 477/vta.).
Tampoco puede soslayarse que, en ocasión de solicitarse al GCBA “todos los
antecedentes referidos a las obras comprendidas en la Licitación Pública Nº8/2009
‘Túneles bajo Avenida 9 de julio’ ... que consten en [su] órbita” (fs. 61), no se acompañó al
presente legajo actuación alguna emanada del CoPUA.
Recuérdese, que en el marco de la audiencia celebrada en autos el suscripto indagó
expresamente sobre el particular y la respuesta del representante del GCBA fue que no se le
había dado intervención al CoPUA, a lo que el representante de AUSA en la ocasión agregó
que tal participación no correspondía “en tanto la obra se encuentra expresamente prevista
en la ley 2930” (ver acta de fs. 175/76).
De allí que, en virtud de lo expuesto, de lo que surge del informe de la Agencia de
Protección Ambiental (fs. 451) y de lo señalado por la Sociedad Central de Arquitectos (fs.
332), he de concluir que la intervención del CoPUA —legalmente obligatoria— no ha
existido respecto de la obra “Túneles bajo la Av. 9 de Julio”.
Abona tal conclusión el hecho que, si bien la demandada se ha esforzado en
argumentar respecto de la confluencia de la obra en cuestión con los postulados del PUA
(ver fs. 230/245 y 267/288), no ha logrado desvirtuar los claros términos legales que exigen
la participación del órgano especializado de carácter técnico político responsable de dicho
Plan respecto de este tipo de grandes emprendimientos de infraestructura urbana.
La demandada sólo sostiene que “no puede afirmarse que la normativa aplicable
exija la participación del Consejo del Plan Urbano Ambiental en forma previa a la
ejecución de cualquier obra en el ámbito de la Ciudad” (ver fs. 274, autos “Epszteyn”) “ni
mucho menos [...] ante cada situación que pudiera yuxtaponerse a los lineamientos
generales del Plan Urbano Ambiental” (fs. 273 vta., autos “Epszteyn”).
Va de suyo que el CoPUA no debe intervenir en cada obra pública que se realice o
proyecte en la Ciudad, pero no caben dudas que sí debe hacerlo en los términos de las leyes
71 y 2930 ante tamaña intervención urbana en el microcentro de la Ciudad en aparante
contradicción con los lineamientos del Plan Urbano Ambiental (ver art. 7º, inciso “e”,
apartado “1”, ley 2930). La deliberación en ese calificado ámbito técnico político
constituye uno de los reaseguros de protección ambiental que la Constitución y el legislador
han exigido frente a obras de proporciones ciclópeas que la solitaria voluntad de un
funcionario no puede por sí sola garantizar.
Adviértase asimismo que —pese a lo afirmado por la demandada a fs. 243 vta.— el
suscripto no se ha expedido antes ni ahora respecto de si la obra cuestionada se
corresponde o no con los lineamientos del PUA, ni sobre el alcance, oportunidad o mérito
de una intervención del CoPUA respecto de la obra en cuestión, sino que se limita a
destacar la absoluta ausencia de ella, lo que constituye un grave vicio de las decisiones
administrativas impugnadas, en tanto constituye un procedimiento esencial legalmente
previsto respecto de una obra de la envergadura de la presente (art. 7, inc. “d”, de la LPA en
función del art. 28, ley 2930 y del art. 5, inc. “d” de la ley 71).
8. Que la ley 1218 establece que la Procuración General “ejerce la representación y
patrocinio de la Ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos e intereses,
defiende su patrimonio, dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos e instruye
sumarios. Su competencia abarca la administración pública centralizada, desconcentrada y
descentralizada dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, las Sociedades del Estado, y las
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
sociedades en las que la Ciudad tiene participación mayoritaria” (art. 1º, el destacado no
pertenece al original).
Asimismo, la norma establece que el dictamen de la Procuración General es
“obligatorio, previo e indelegable” respecto de “toda licitación, contratación directa o
concesión, cuando su monto supere un millón quinientos mil (1.500.000) unidades de
compra, incluyendo su opinión sobre pliegos y sobre la adjudicación que se propicie” (art.
11).
Como vemos se trata de un supuesto de dictamen “obligatorio”, no respecto del
deber de proceder según lo aconsejado, pero sí con relación a que es necesario requerirlo de
modo previo a la emisión del acto, como condición de validez de la decisión que en
definitiva se adopte (cfme. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
1, Parte General, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., p. X-4).
Por su parte, la ley 2999 fijó para el período 2009 la “unidad de compra” en la suma
de dos (2) pesos (art. 29), con lo cual el dictamen obligatorio, previo e indelegable de la
Procuración General corresponde a toda licitación, contratación directa o concesión de
monto superior a tres millones de pesos ($ 3.000.000), que tenga lugar en el ámbito de su
competencia (que expresamente incluye por disposición legal a “las sociedades en las que
la Ciudad tiene participación mayoritaria”).
8.1. Que sentado lo expuesto, ha de determinarse, en primer lugar si la licitación
impugnada se encuentra alcanzada por el requisito legal de referencia, y, en caso
afirmativo, en segundo término, si se le ha dado acabado cumplimiento en el marco de las
actuaciones impugnadas por los actores.
Respecto de la primera cuestión, se encuentra fuera de discusión en autos que
AUSA constituye una sociedad anónima en la que el Gobierno de la Ciudad posee una
participación mayoritaria, por lo que se encuentra a priori dentro de la esfera de
competencia de la Procuración General que define el artículo 1º de la ley orgánica
respectiva.
Corresponde a continuación determinar si la licitación cuestionada puede
considerarse comprendida entre las enunciadas en el artículo 11 de la ley 1218. En ese
orden, ha de tenerse presente que la resolución 515-MDUGC-2009 encomendó a
Autopistas Urbanas S.A. “el Diseño, Construcción, Mantenimiento y Operación de las obra
Túneles en Av. 9 de Julio; con un plazo de habilitación de la obra previsto para el día 29 de
Mayo de 2011, con un monto estimado de inversión de Pesos Ochocientos Treinta
Millones ($830.000.000.-)” —el destacado no corresponde al original—.
De tal modo, siendo que ha sido la propia Administración quien ha estimado el
monto de la inversión en una cifra que supera holgadamente el límite previsto en el artículo
11 de la ley 1218 (en los términos de la ley 2999), ha de concluirse que la licitación en
cuestión requería por mandato legal del dictamen “obligatorio, previo e indelegable” del
Órgano de Control que por expreso mandato constitucional dictamina sobre la legalidad de
los actos administrativos y ejerce la defensa del patrimonio de la Ciudad (art. 134,
CCABA).
Precisamente por tal razón, y por el carácter de “indelegable” que la ley otorga al
dictamen de la Procuración en estos supuestos, es que no puede considerarse debidamente
satisfecho en el caso este recaudo de legalidad, con el dictamen Nº26/2009 emitido el día 1º
de julio de 2009 por el Asesor Legal de AUSA en los términos de la Resolución 123-PG2008.
A mayor abundamiento, ha de señalarse que el mismo criterio que aquí sustento —
relativo a la necesidad de dictamen de la Procuración General respecto de las
contrataciones de AUSA que superen los montos del artículo 11 de la ley 1218— fue
recientemente expuesto por la Auditoría General de la Ciudad respecto de la actuación de
AUSA —si bien en otras contrataciones— en el marco del Informe Final de Auditoría Proyectos Nos. 1.08.17 y 1.08.18 de Febrero de 2010, por lo que se recomendó el
cumplimiento de las disposiciones de la ley 1218 en este aspecto (ver fs. 15 y
recomendación número 11 del informe, www.agcba.gov.ar).
8.2. Que en otro orden, ni de las actuaciones remitidas al Tribunal ni de los
considerandos de la resolución 515-MDUGC-2009, se desprende la existencia de dictamen
de la Procuración General previo a su dictado. Sobre el punto, ha de recordarse que el
inciso “b” del artículo 11 de la ley 1218 lo exige de modo “obligatorio, previo e
indelegable” para “proyectos de contrato, resoluciones o cualquier asunto que por la
magnitud de los intereses en juego o por la posible fijación de un precedente de interés para
la administración, pudiere afectar bienes de la Ciudad, derechos subjetivos o intereses
legítimos de terceros o de agentes de la Ciudad.”
La entidad de las obras encomendadas, probablemente la obra pública más
importante de la Ciudad en décadas, su localización en un área de altísima concentración de
actividad urbana, su monto y su complejidad técnico jurídica, determinan indudablemente
su subsunción en este supuesto legal.
Así, ha de concluirse que la ausencia del correspondiente dictamen de la
Procuración General —cuya tarea constitucional radica en dictaminar sobre la legalidad de
los actos administrativos y ejercer la defensa del patrimonio de la Ciudad, entre otras, art.
134, CCABA— constituye un grave vicio que priva de validez a las decisiones impugnadas
en tanto se apartan del régimen legal vigente aplicable al caso al omitir un procedimiento
esencial de carácter previo a la emisión del acto (art. 7, inc. “d” de la LPA y art. 11 de la
ley 1218).
9. Que señalan los actores del expediente EXP 34682/0 (EDUARDO EPSZTEYN,
MARTÍN HOUREST Y ANÍBAL IBARRA) que: a) AUSA no puede encarar proyectos de este
tipo sin contar previamente con las sumas que permitan costear los gastos generados, b) las
deudas que contraiga son deudas públicas de la Ciudad y c) para comprometer y afectar
futuros ejercicios requiere de autorización legislativa.
9.1. A efectos de analizar tales aseveraciones, resulta necesario efectuar un
repaso de la normativa aplicable en la materia.
En primer término, ha de recordarse que según la Constitución porteña para contraer
obligaciones de crédito público externo o interno el Poder Ejecutivo requiere de aprobación
legislativa (art. 80, inc. 14 y art. 105, inc. 8, CCABA).
Por su parte, la ley 70 —de Sistemas de Gestión, Administración Financiera
y Control del Sector Público de la Ciudad— establece en su artículo 4º que sus
disposiciones son de aplicación al Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires el cual
comprende, entre otros, a “las empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras
organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación
mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”. La ley no prevé
ninguna excepción a este principio general, ni cabe aplicarle las contempladas para otros
regímenes normativos.
La norma aclara que, a los fines de la ley se entiende por “entidades” a toda
organización pública con personería jurídica y patrimonio propio, se trate de empresas o
sociedades y organismos descentralizados; y por “jurisdicciones” a la Legislatura, la
Justicia, la Administración centralizada y las Comunas (art. 6º).
Establece que el crédito público se rige por las disposiciones de la ley 70 y se define
como tal a la capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el objeto de captar medios de
financiamiento para: a) realizar inversiones, b) atender casos de evidente necesidad de la
Ciudad o c) reestructurar sus pasivos, incluyendo los intereses respectivos (art. 83).
9.1.a. También consagra que las operaciones de crédito público deben ser aprobadas
por ley con base y objeto determinado (art. 84), que ninguna entidad del sector público
puede iniciar trámites para realizar operaciones de crédito público sin la autorización previa
del Poder Ejecutivo (art. 87) y que las jurisdicciones y entidades de la Ciudad de Buenos
Aires no pueden formalizar ninguna operación de crédito público que no esté autorizada
por ley (art. 88).
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Asimismo explicita que los avales, fianzas o garantías de cualquier naturaleza que
las jurisdicciones o entidades —excluidas las instituciones financieras públicas— otorguen
a personas ajenas al sector público requieren una ley (art. 91).
9.1.b. En otro orden, el artículo 89 prescribe que, cumplido lo dispuesto en la
Sección V del Capítulo II, Título III arts. 73 a 81, las empresas y sociedades del Estado
pueden realizar operaciones de crédito público dentro de los límites que fije su
responsabilidad patrimonial y de acuerdo con los indicadores que al respecto establezca
la reglamentación. En tanto el artículo 79 establece que el incremento del endeudamiento
autorizado de las empresas y sociedades del estado debe ser aprobado por el Poder
Ejecutivo.
Por su parte, la reglamentación del artículo 89 de la ley (art. 45, decreto 1000GCBA-1999) prevé que la Secretaría de Hacienda (hoy Ministerio) establece, para cada
ejercicio financiero, el límite de endeudamiento de cada una de las Empresas y
Sociedades del Estado. Para ello debe tener en cuenta; a) importe y perfil de la deuda ya
contraída; b) importe y perfil de nuevas obligaciones a contraer; c) en los casos anteriores,
deberá incluir, de corresponder, la deuda contingente de la Empresa o Sociedad del Estado;
d) el estado patrimonial de la Empresa o Sociedad del Estado al momento de contraer la
obligación y e) el estado de origen y aplicación de fondos proyectado para el período de
duración del endeudamiento.
9.2. Que sentado lo expuesto, resulta menester confrontar el marco normativo
descripto con las constancias reunidas en el expediente.
En primer lugar ha de señalarse que del diseño de los pliegos de la licitación
cuestionada obrantes en autos surge que el “Encargado del Proyecto [la empresa o grupo de
empresas que resulte adjudicatario de la licitación] financiará la construcción de la Obra
con recursos propios y/o con recursos provenientes de las Entidades Financiadoras, los que
proveerán la financiación complementaria que resulte necesaria para hacer frente a la
inversión que implique el Proyecto, de conformidad con los términos del Compromiso y de
los contratos de financiación definitivos que se suscriban”. Se aclara asimismo que “a los
fines de estructurar el financiamiento de la Obra, el Encargado del Proyecto podrá contratar
préstamos, emitir títulos de deuda con o sin oferta pública, constituir fideicomisos
ordinarios o financieros que emitan valores representativos de deuda y/o certificados de
participación, crear cualquier otra estructura financiera susceptible de ser garantizada a
través de la cesión del Contrato y/o los derechos sobre la Contraprestación y sus
correspondientes garantías” (Sección 6.5, Artículo VI, Construcción y Financiación dde la
Obra; del Modelo de Contrato de Diseño, Construcción, Mantenimiento, Operación y
Financiamiento de Obra, que integra como Anexo Nº1 el PBCP de la Licitación Pública
Nº8/2009).
Por su parte, el “Ente Contratante [AUSA] se obliga a pagar la Contraprestación, en
la forma y condiciones que se establecen (...), a partir de la Habilitación Provisoria de la
Obra”. La contraprestación, se conviene, “representará la única retribución económica que
el Ente Contratante abonará al Encargado del Proyecto por el diseño, construcción,
mantenimiento y operación de la Obra, así como cualquier Componente Financiero
asumido por el Encargado del Proyecto” (Sección 8.1, Artículo VIII, Pago de la
Contraprestación; del Modelo de Contrato de Diseño, Construcción, Mantenimiento,
Operación y Financiamiento de Obra, que integra como Anexo Nº1 el PBCP de la
Licitación Pública Nº8/2009).
El artículo VII (Sección 7.2) del Anexo Nº1 del PBCP, establece que “el período de
mantenimiento y operación de la Obra se extenderá como máximo hasta el día 31 de mayo
de 2029”. Luego, mediante la Circular Nº6 (12 de agosto de 2009) se aclara que “[d]ado
que el sistema previsto de cancelación de la Contraprestación no prestablece un plazo cierto
de repago, se define un plazo de operación y manteminiento de ciento veinte (120) meses
contados a partir de la habilitación al tránsito”.
Se desprende de las cláusulas transcriptas que la firma o conjunto de firmas que
resulten adjudicatarias de la Licitación Nº8/2009 asumirá las erogaciones que insuma la
construcción de las obras en cuestión, estimadas originalmente en 830 millones de pesos
para la primer etapa de la construcción de los primeros dos túneles bajo la Avenida 9 de
Julio (cfme. surge del artículo 1º de la resolución 515/MDUGC/2009), monto que luego le
será restituido por AUSA en un plazo máximo de 120 meses a través de un porcentaje de
sus ingresos netos (hasta un 55% según la Circular Nº 3 del 05/08/2009).
De tal modo, resultaría que el ente público contratante, esto es AUSA, contraerá —
en caso de completarse el procedimiento licitatorio y completarse las obras contratadas—
una deuda estimada en principio en 830 millones de pesos, cuyo pago “garantiza” (textual)
con la constitución de un fondo fiduciario “de garantía” (textual) a integrarse con los
porcentajes referidos de sus utilidades netas.
Lo propio sostuvo la representación del Gobierno de la Ciudad a fs. 111/115 vta. En
efecto, allí se afirmó que “la obra citada será íntegramente financiada por el encargado del
proyecto. Para ello, deberá recurrir a una entidad financiera dispuesta a adelantar
aproximadamente ochocientos treinta millones de pesos ($ 830.000.000), sin garantía del
Tesoro de la Ciudad de Buenos Aires y sólo con el compromiso de afectación de un
porcentaje del flujo futuro de ingresos de AUSA” (ver fs. 113 vta.).
9.3. Que no resulta un hecho controvertido que AUSA, bajo la forma de una
“sociedad anónima”, resulta una empresa en la que el Gobierno de la Ciudad posee el 99 %
de las acciones (ver, entre otros, el mensaje del Jefe de Gobierno por el que eleva el
proyecto de ley para otorgar la concesión de la Red de Autopistas y Vías Interconectadas de
la Ciudad a AUSA y el debate parlamentario de la ley 3060, reservados en Secretaría en
Sobre 115). En virtud de la consideración expresa de tal carácter se le otorgó la concesión
sin licitación pública y por contratación directa por veinte (20) años de la “Red de
Autopistas y Vías Interconectadas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Ello fue
explicitado por el legislador porteño en el artículo 1º de la ley 3060 que señala que la
concesión se materializa de acuerdo con lo dispuesto, entre otros, por el artículo 4º, inciso
b) del decreto-ley nacional 17.520 (modificado por ley nacional 23.696). Dicha norma
autoriza a otorgar concesiones de obra pública por contratación directa a entes públicos o a
sociedades con capital estatal. Es decir, que el legislador ha considerado entonces que
AUSA resulta ser un “ente público o sociedad con capital estatal”.
De allí, se concluye que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 70
AUSA se encuentra alcanzada por las previsiones del Capítulo III, Del Sistema de Crédito
Público, de su Título III (arts. 83 y ss.).
La Sala 2 del fuero ha resuelto —si bien cautelarmente— que no resulta aplicable a
AUSA el artículo 89 de la ley 70, sino que requiere de autorización legislativa para su
endeudamiento. En tal ocasión, la Alzada destacó “[e]ste artículo, en primer lugar, debe
aplicarse estrictamente a empresas o sociedades del Estado en sentido estricto, justamente,
por constituir una excepción a la regla general, y los recursos incoados no dan razones por
las cuales deba aplicarse un régimen excepcional a una entidad a la cual no está destinada
específicamente. Es que, más allá de los ensayos relativos a que no hay sociedades o
empresas de la Ciudad ello cae cuando existen normas específicas que crean por ejemplo
la Corporación Buenos Aires Sur, Sociedad del Estado, a través de la ley 470.” Asimismo,
expresaron que “se impugna una operación de gran envergadura, con la consiguiente
afectación que pudiese traer aparejada al patrimonio estatal [...] y se pretendería aplicar
para su autorización una norma que regiría el caso efectuando una interpretación amplia
de una norma excepcional, cuya naturaleza impide, en principio, analogías” (Sala 2
CAYT, “Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/GCBA y otros s/otros procesos
incidentales”, Expte. EXP 37143/1, del 29 de junio de 2010).
Sobre el punto, ha de señalarse que no se ha acreditado en autos que AUSA o el
GCBA cuenten con autorización legislativa respecto del endeudamiento que se desprende
de los términos en que se ha diseñado el esquema de financiamiento de la obra en el Anexo
1 del PGBP de la Licitación Pública Nº8/2009.
9.4. Que al contestar AUSA y la Procuración General conjuntamente la demanda
interpuesta en los autos “Epszteyn, Eduardo Ezequiel otros”, sostienen a fs. 272 vta. que
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
“Autopistas Urbanas S.A. no requiere autorización legislativa a los fines de realizar
operaciones como las aquí ventiladas, ya que la forma de financiamiento y repago de la
obra objeto de la Licitación Pública 08/2009 se encuentra dentro de las previsiones del
art. 89 de la ley 70. Y —agregan— AUSA hubo dado cumplimiento a lo dispuesto en la
Sección V del Capítulo II, Título III, cuestión que no se encuentra controvertida en autos
(Decreto 148-GCBA-2009)” (el destacado no corresponde al original).
Ahora bien, adviértase que incluso en caso de que resultase aplicable al caso el
artículo 89 de la ley 70 como pretende la demandada, tampoco se encontrarían satisfechos
los requisitos formales necesarios para que AUSA contraiga una deuda como la que
importa la contratación prevista en la Licitación Pública 08/2009. En efecto, el artículo 89
establece que las “operaciones de crédito público” que pueden realizar las empresas y
sociedades del Estado deben encontrarse dentro de los límites que les fije su
responsabilidad patrimonial y de acuerdo con los indicadores que al respecto establezca la
reglamentación. Esta reglamentación, contenida en el artículo 45 del decreto 1000-GCBA1999, dispone que la Secretaría de Hacienda (hoy Ministerio) debe fijar expresamente el
límite de endeudamiento autorizado para cada empresa o sociedad del Estado para
cada ejercicio, tomando en cuenta para ello determinadas pautas que detalla. Lo propio
surge del artículo 79 de la ley que refiere al temperamento a adoptar frente al “incremento
del endeudamiento autorizado”.
Así, aún en el supuesto del artículo 89 de la Ley 70 debe existir una autorización
expresa del Ministerio de Hacienda para contraer deuda, supuesto que no se ha
demostrado que exista en el caso.
En efecto, del informe obrante a fs. 442 de estos autos, emanado de la Dirección
General de Crédito Público, surge que “para el ejercicio que finalizó el 31 de diciembre de
2009, no se fijó el límite de endeudamiento de Autopistas Urbanas Sociedad Anónima
(en adelante AUSA), en los términos de los artículos 89 de la Ley Nº70 y 45 del decreto
1000-GCBA-99. Ello, porque AUSA no tenía previsto tomar deuda en el período referido.”
Tampoco podría considerarse satisfecho este requisito por la resolución 387MHGC-2010, en tanto en primer lugar resulta de fecha posterior al llamado a licitación
para las obras aquí cuestionadas y, por otro lado, tal monto de endeudamiento estaría
destinado al cumplimiento de las obras detalladas en la resolución 356-MDUGC-2010.
Por último, ha de destacarse que la ley 70 fulmina con nulidad a “las operaciones
de crédito público realizadas en contravención a las normas dispuestas” sin perjuicio
de las responsabilidades administrativas o penales de los/las funcionarios/as que las
autoricen y advierte que “las obligaciones que se derivan de las mismas no serán
oponibles ni a la Administración Central ni a cualquier otra entidad contratante del
Sector Público de la Ciudad” (art. 93).
De allí que, incluso aplicando las normas que la demandada pretende, la
solución a la que se arriba resulta similar a la que se obtendría con el criterio sustentado por
los actores. Esto es, no se ha dado cumplimiento a las previsiones que la ley 70 exige para
poner en marcha una operatoria financiera como la que se pretende llevar adelante
mediante la Licitación Pública Nº 8/2009.
10. Que por las consideraciones vertidas en los parágrafos 7.1. a 9.4., he de
concluir que corresponde hacer lugar a la pretensión de la parte actora en cuanto a declarar
la nulos de nulidad absoluta e insanable la resolución 515-MDUGC-2009 y del llamado a
Licitación Pública Nº8 para la obra “Túneles en Av. 9 de julio”, en los términos del inciso
“b” del artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Es que, como quedara
expuesto las decisiones impugnadas no han satisfecho en su proceso de elaboración
diversos recaudos constitucionales y legales, que resultan indispensables en el marco de
nuestra Ciudad para este tipo de actos (art. 7º, incisos “b”, “d” y “e”, LPA).
Sobre el punto, he de destacar que el sistema constitucional porteño, que profundiza
el tradicional mecanismo de frenos y contrapesos con múltiples institutos de participación
multisectorial y ciudadana, sencillamente ya no tolera que una obra de la envergadura
económica y ambiental de la presente pueda ser decidida e impuesta por la sola voluntad de
un funcionario, sin la realización de un complejo proceso de consultas y deliberación
previos, a la vez que un adecuado control de legalidad de los diversos aspectos jurídicos y
financieros involucrados.
En efecto, tras la sustanciación de estos actuados ha quedado acreditado el
incumplimiento flagrante de relevantes procedimientos esenciales previos y obligatorios, ya
sea en materia de protección ambiental y de participación ciudadana (art. 30 CCABA, leyes
123, 71 y 2930); de control de legalidad (art. 134 CCABA, ley 1218) y de control de los
aspectos financieros y económicos de la obra (ley 70).
11. Que la conclusión precedente, que desemboca en la nulidad de la resolución 515
y el llamado a Licitación Pública Nº8/2009, torna insustancial el tratamiento del planteo de
inconstitucionalidad de ciertas normas de la ley 3060 efectuado por la parte actora. Se trata,
en definitiva, de recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto
de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia; razón por la cual debe considerársela la ultima ratio
del ordenamiento jurídico (CSJN, Fallos, 322:850, 288:325, 290:83, 292:190, 294:383,
298:511, 300:1087, entre otros).
Por las consideraciones expuestas, oída la Sra. Fiscal del Primera Instancia,
RESUELVO:
I.
DECLARAR ABSTRACTO el objeto del presente en orden al
artículo 2º de la resolución 515/MDUGC/2009 y al llamado a
Licitación Pública Nº9 —“Parque Central Norte”— convocada por
el Ministerio de Desarrollo Urbano a través de AUSA.
II.
DECLARAR LA NULIDAD del artículo 1º de la resolución
515/MDUGC/2009 y del llamado a Licitación Pública Nº8 —
“Túneles bajo Avenida 9 de julio”— convocada por el Ministerio de
Desarrollo Urbano a través de AUSA.
III.
IMPONER LAS COSTAS del presente a la demandada vencida
(art. 62 CCAYT).
Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría con carácter urgente y a la Sra.
Fiscal en la sala de su público despacho. Fdo. Guillermo SCHEIBLER. Juez
Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº13
Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires
Modificada y revocada por la Sala 1º de la Cámara de Apelaciones, conforme la
siguiente resolución:
“LUBERTINO MARIA JOSE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA)” , EXPTE: EXP 34409 / 0
Buenos Aires, 12 de diciembre de 2011.
Y VISTOS:
Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por el
Gobierno de la Ciudad a fs. 511/31 —memorial cuyo traslado no fue contestado— contra la
sentencia obrante a fs. 495/505.
Asimismo, se halla a consideración de esta alzada el recurso de apelación deducido
contra ese mismo pronunciamiento por Autopistas Urbanas S.A. y el Gobierno de la Ciudad
en los autos “Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ G.C.B.A. y otros s/ amparo” (EXP nº
34.682/0), conexo al expediente “Lubertino” (cfr. autos “Epszteyn”, fs. 98/9) —fs. 314/30,
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
memorial cuyo traslado fue contestado a fs. 332/9—.
I. Antecedentes
Al cabo de la sustanciación del juicio, mediante el pronunciamiento apelado el señor
magistrado de primera instancia dictó sentencia haciendo lugar parcialmente al amparo. En
consecuencia, declaró la nulidad del art. 1 de la resolución nº 515/MDUGC/2009 —
Túneles bajo Avenida 9 de Julio— y el llamado a licitación pública nº 8, convocada por el
Ministerio de Desarrollo Urbano a través de AUSA para la concreción de ese proyecto; y, a
su vez, declaró abstracto el objeto del proceso con respecto al art. 2 del acto impugnado,
referido al Parque Central Norte. Esto último, por cuanto mediante resolución nº 644/2009
el Ministerio de Desarrollo Urbano dejó sin efecto la encomienda a AUSA referida al
diseño, construcción, mantenimiento y operación de la obra Parque Central Norte,
circunstancia que apareja la abstracción de los cuestionamientos vertidos contra la
resolución nº 515/2009 con relación a la obra mencionada.
Para decidir del modo indicado el juez señaló que —en síntesis— (i) las accionantes
se hallan legitimadas para promover el amparo, en tanto aducen la presunta vulneración de
derechos de incidencia colectiva, de conformidad con las previsiones de los ars. 43, CN y
14, CCBA; (ii) el cauce procesal escogido resulta formalmente procedente, pues al
sustentar su cuestionamiento la parte actora alegó la configuración de una conducta
administrativa manifiestamente ilegítima o arbitraria que conculca derechos y garantías que
gozan de protección constitucional y legal; (iii) la realización de las obras fue decidida y la
licitación convocada, sin que se hubiese dado cumplimiento previo a los procedimientos
constitucionales y legales de evaluación de impacto ambiental, con sus consiguientes
instancias de participación ciudadana (art. 30, CCBA, leyes 25.675 y 123); (iv) no tuvo
intervención el Consejo del Plan Urbano Ambiental (leyes 71 y 2390); (v) en el marco de
la licitación impugnada se omitió el dictamen de la Procuración General a los fines del
control de legalidad (art. 134, CCBA; leyes 1218 y 2999); y (vi) se han incumplido las
previsiones legales exigibles en materia de financiamiento del proyecto (ley 70).
Esta decisión fue cuestionada por las codemandadas, quienes interpusieron y
fundaron los recursos de apelación anteriormente mencionados, circunstancia que motiva la
intervención de esta alzada.
Una vez radicados los autos ante estos estrados, luego del requerimiento de distintos
informes (fs. 344 y 358 de esta causa; fs. 539 y 545 de los autos “Lubertino”), el dictamen
del Ministerio Público Fiscal (fs. 389/90) y la audiencia celebrada según constancias del
acta obrante a fs. 399, las actuaciones han quedado en condiciones de resolver.
II. Agravios
Los agravios vertidos por los recurrentes se refieren a: 1. la falta de legitimación
activa de los demandantes; 2. la improcedencia de la vía del amparo; 3. la oportunidad de la
evaluación de impacto ambiental; 4. el dictamen jurídico previo; 5. la intervención del
CoPUA; 6. la interpretación de las previsiones de la ley 70; 6. la imposición de costas.
Dado que se trata de una sola decisión, referida a una misma situación jurídica y
ponderando que, en consecuencia, los cuestionamientos vertidos por ambos apelantes se
encuentran íntimamente relacionados, por razones de orden y economía procesal cabe
abordar su tratamiento de manera conjunta, agregando una copia certificada de esta
resolución en el expediente conexo, adoptando así el mismo temperamento que en la
instancia originaria y por este tribunal al expedirse sobre la pretensión cautelar.
III. Teniendo en cuenta que en la causa “Epszteyn”, al contestar el traslado del
memorial (fs. 332/9), la parte actora alegó que el escrito en cuestión no contiene
fundamentos suficientes para sostener la apelación, corresponde expedirse sobre esta
cuestión en forma preliminar, pues de la conclusión a la cual se arribe dependerá la
pertinencia de examinar o no los agravios.
Al respecto cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes al
establecer que, ante la gravedad de la sanción impuesta por el artículo 237, del CCAyT —de
aplicación supletoria al presente caso en virtud de lo dispuesto por el art. 28, ley 2145—,
corresponde efectuar una interpretación razonablemente flexible y libre de rigor formal con
relación a la fundamentación del recurso, lo cual conduce a admitir su validez en tanto la
presentación respectiva reúna al menos un mínimo de suficiencia técnica (esta Sala, in re
“Fernández, Lucía Nélida c/ G.C.B.A.-Secretaría de Educación s/ Amparo”, expte. nº
163/00; “Fridman, Silvia Beatriz y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. nº 15/00, entre
muchos otros antecedentes).
La aplicación de tales pautas al caso examinado autoriza a considerar que la
presentación bajo análisis satisface el estándar enunciado y que, por tanto, los fundamentos allí
desarrollados comportan —apreciando el escrito en general— una crítica suficiente de la
decisión apelada, circunstancia que impone conocer sobre el thema decidendum propuesto a
decisión del tribunal. Ello, sin perjuicio del temperamento que corresponde al examinar, en
particular, cada uno de los agravios.
IV. Legitimación
El primer agravio que corresponde analizar es el referido a la legitimación activa.
Con respecto a este punto los apelantes sostuvieron que resulta evidente la falta de
legitimación procesal de los accionantes, circunstancia que impide tener por configurado el
presupuesto básico de justiciabilidad, el “caso” en los términos del art. 106, CCBA.
Expresaron que, en cuanto “habitantes” o “ciudadanos”, los actores carecen de
legitimación por cuanto no han demostrado su condición de afectados actuales o
potenciales, ya que no alegaron, ni menos aún demostraron, que el acto impugnado les
produzca un perjuicio personal, concreto y directo.
Señalaron, a su vez, que no se ha acreditado que se hallen afectados derechos
colectivos y, por otra parte, no concurre en la especie el presupuesto fáctico previsto en la
jurisprudencia que autoriza a reconocer legitimación a los legisladores, en tanto no fue
alegado ni acreditado que exista una situación que les impida u obstruya participar en el
procedimiento deliberativo en ejercicio de las funciones que les son propias.
Pues bien, a fin de determinar si las argumentaciones reseñadas resultan idóneas
para rebatir la conclusión del juez en el aspecto ahora analizado, cabe reiterar en esta
oportunidad las consideraciones efectuadas por este tribunal, en materia de legitimación, al
expedirse con respecto a la medida cautelar.
En esa ocasión esta sala puso de relieve que “…a fin de resolver este planteo
resulta preciso determinar si los demandantes se hallan jurídicamente habilitados para
invocar la afectación de los derechos o intereses cuya protección jurisdiccional pretenden.
Cabe mencionar que este tribunal se ha expedido con respecto a la legitimación
reconocida a cualquier habitante, en la causa “García Elorrio, Javier c/ G.C.B.A. s/
amparo”, sentencia del día 19 de mayo de 2003, entre otros precedentes.
En cuanto a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos es
del caso destacar que resulta posible distinguir los supuestos en que una asociación
pretende actuar en defensa de los derechos subjetivos de sus miembros, de aquellos otros
en que la entidad actúa en defensa de intereses cuya protección viene encomendada por su
estatuto (cfr. voto del juez Luis Lozano in re "GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/
GCBA s/ impugnación de actos administrativos", Expte. nº 4889/06, sentencia del 21 de
marzo de 2007).
Expuestas las nociones precedentes, resulta preciso determinar si se hallan
reunidos en el caso los presupuestos de la legitimación activa, con respecto a cada uno de
los accionantes y en relación al objeto debatido.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Pues bien, hallándose en discusión el alcance de las disposiciones de la ley 3060 y
la legitimidad de la resolución nº 515/GCABA/MDUGC/2009, referida a la concesión de
obra pública de la red de autopistas —en particular, la obra pública denominada “Túneles
Bajo Avenida 9 de Julio. Etapa I”— cabe sostener que, por sus características y
envergadura, el emprendimiento prima facie resulta susceptible de afectar el medio
ambiente —entendiendo por tal, tanto el ambiente lato sensu cuanto la configuración del
entorno urbano— (más aún, el proyecto habría sido categorizado como de relevante efecto
en los términos del art. 13, inc. ‘a’, ley 123, cfr. informe de la Agencia de Protección
Ambiental, causa “Lubertino”, fs. 122) y, por tanto, cabe concluir que el objeto de la litis
concierne a la categoría de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, en
los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo
párrafo, de la Constitución de la Ciudad.
Otros aspectos de la pretensión —por caso, la preservación de la Av. 9 de Julio
como patrimonio cultural; así como los cuestionamientos formulados con respecto a la
presunta inobservancia de los mecanismos de información y participación ciudadana,
también remiten, de manera indudable, a la categoría de derechos mencionada
precedentemente.
Así categorizado el objeto de debate (derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos) es dable señalar, con respecto a la Asociación Ciudadana por los Derechos
Humanos —entidad sin fines de lucro con domicilio legal en esta Ciudad, con autorización
para funcionar en carácter de persona jurídica otorgada mediante Resolución IGJ nº
853/2003— que, conforme su estatuto, los propósitos de la entidad son, entre otros y en
cuanto resulta pertinente para resolver, los siguientes:
“[p]romover mecanismos de participación ciudadana para la materialización de los
derechos universalmente reconocidos” (estatuto, art. 2, apartado Segundo); [a]nalizar y
compartir información, materiales, tecnologías, estrategias y entrenamiento para fomentar
y perfeccionar la educación, a nivel formal e informal, para la democracia y la defensa de
los derechos” (art. 2, apartado Tercero); “[e]laborar e implementar programas de
investigación y acción orientados a potenciar la incidencia y participación de los
ciudadanos en la defensa de sus derechos” (art. 2, aparado Octavo); “[c]ontribuir a
corregir omisiones, medidas y prácticas que puedan resultar discriminatorias o violatorias
de los derechos consagrados constitucionalmente” (art. 2, apartado Noveno); “[c]ontribuir
a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos” (art. 2, apartado Décimo); “[c]ontribuir a
la reformulación de planes y programas [en materia de] …ambiente…” (art. 2, apartado
Duodécimo); “[d]efender y representar los intereses de los consumidores ante la justicia,
autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados” (art. 2, apartado
Décimo Sexto); “[p]romover los mecanismos de participación para que los consumidores
puedan actuar en los distintos ámbitos de discusión y decisión e intervenir en todo aquello
que pueda afectar los intereses de éstos, con el propósito de garantizar debidamente los
derechos respectivos” (art. 2; apartado Décimo Séptimo); “[l]a preservación de un
ambiente sano y equilibrado, la tutela de los recursos naturales y la defensa del patrimonio
natural, histórico y arqueológico…” (art. 2, apartado Décimo Octavo); “[f]omentar el
acceso de todos a la educación e información ambiental y otros conocimientos
especializados a fin de aumentar la participación en la vida civil, política, económica,
social y cultural, y en el desarrollo” (art. 2, apartado Décimo Noveno); [i]nterponer acción
de amparo conforme lo prescripto por los artículos 43 de la Constitución Nacional, 14 de
la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y leyes reglamentarias [a fin de instar la
tutela de] …derechos o intereses colectivos” (art. 2, apartado Vigésimo).
Lo expuesto permite sostener que la Asociación Ciudadana por los Derechos
Humanos es una persona jurídica defensora de derechos o intereses colectivos, que actúa
en el caso —atento a la índole de los derechos que comprende el objeto de la pretensión—
en defensa de intereses cuya protección le impone su estatuto al definir el objeto de su
creación y, por tanto, se halla legitimada en los términos de los arts. 43, CN y 14, CCBA.
Igual conclusión cabe con respecto a los otros actores, señores María José
Lubertino, Eduardo Ezequiel Epszteyn, Martín Hourest y Anibal Ibarra, en tanto habitantes
de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, dicha condición —alegada por cada uno de los
nombrados al promover la demanda y no controvertida por las accionadas— es cualidad
suficiente para tener por configurado el requisito en examen cuando la controversia
judicial trata sobre derechos o intereses colectivos (cfr. art. 14, segundo párrafo, CCBA).
En otros términos, cuando el objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de
tal carácter, la existencia de un nexo jurídico suficiente entre el status afirmado por el
litigante y la pretensión cuya satisfacción procura ya ha sido definida por el constituyente
de manera expresa. Es decir, el constituyente ha establecido que, tratándose de derechos o
intereses colectivos, todo habitante se halla en situación de resultar beneficiado o
perjudicado por el pronunciamiento judicial por cuanto la conducta estatal impugnada lo
afecta de forma suficientemente directa en función de la especial índole de los intereses en
conflicto y, por tanto, es parte legitimada.
En consecuencia el agravio en examen debe ser desestimado” (incidente EXP nº
34409/1, pronunciamiento del día 8 de julio de 2010).
Estos fundamentos —que fueron citados, e inclusive transcriptos parcialmente por
el señor juez de primera instancia— no pueden considerarse controvertidos por los dichos
contenidos en los memoriales.
En este sentido, esta Sala ha señalado anteriormente que, para que exista crítica en
el sentido exigido por el artículo 236, CCAyT, para la expresión de agravios —previsión
aplicable por analogía al memorial, al cual se refiere el art. 223, CCAyT—, se requiere
inevitablemente que exista una observación clara y explícita, con entidad tal que importe
una refutación de los fundamentos contenidos en la decisión apelada.
En efecto, deben señalarse en concreto las partes del pronunciamiento recurrido que
se consideran equivocadas, y demostrarse su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como
el perjuicio cierto ocasionado al litigante (esta Sala, in re “Schnidrig, Aldo Raúl c/ GCBA
s/ Amparo”; “Sturba, Griselda c/ GCBA s/ Amparo”, entre otros antecedentes).
En relación a su naturaleza jurídica, señalan Fenochietto y Arazi (Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Bs. As., 1993, tº 1, p. 939, § 1; con cita de Carnelutti,
Sistema, III, p. 639) que la expresión de agravios " ...tiene la trascendencia de una demanda
destinada a abrir la segunda instancia, pues sin expresión de agravios el tribunal se halla
imposibilitado de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado ...sin ella en
nuestra legislación no hay juicio de apelación".
Los autores citados agregan que "...el contenido de la impugnación se relaciona con la
carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja...", añadiendo luego que "El
contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores
que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho.
Crítica razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio
de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones,
inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas" (op. cit., p. 940/1, § 2, "b";
esta Sala, in re “Mossuto , María Cecilia c/ G.C.B.A. y otros s/ otros procesos incidentales”,
EXP nº 11319/1).
A la luz de lo expuesto, toda vez que las presentaciones de los recurrentes no
constituyen —en el aspecto bajo examen— una crítica concreta y razonada de lo resuelto
por el señor juez de primer grado, toda vez que las demandadas se han limitado a disentir
con sus conclusiones, pero sin desplegar un desarrollo crítico que ponga en evidencia el
presunto error en que habría incurrido, corresponde declarar desierto este agravio.
V. Acción de amparo
En cuanto a la procedencia del cauce procesal del amparo, que ha sido admitida por
el juez de primer grado y objetada por los recurrentes, corresponde ponderar que —tal
como lo ha señalado anteriormente este tribunal— la acción de amparo procede contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes
de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los
tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte, de conformidad con lo establecido
por los artículos 43 C.N. y 14 C.C.A.B.A.
Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías resulte del acto u
omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y
profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (Fallos, 306:1253;
307:747).
Sin embargo, no por ello puede calificarse al amparo como una acción excepcional.
Por el contrario, toda vez que ésta constituye una garantía constitucional, para tutelar de
modo rápido y eficaz los derechos y las garantías establecidas para protegerlos, la
procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando
admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos que prevén
los textos constitucionales.
Por ello, el amparo resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente
ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima
facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione —en
forma actual o inminente— una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o
garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar
indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Según lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...siempre
que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a
alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos...judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía
rápida del amparo” (C.S.J.N.; Fallos, 241:291;280:228).
Por ello, teniendo en cuenta que en el presente caso los accionantes han cuestionado
la actuación de la autoridad administrativa —dictado de la resolución nº 515/MDUGC/2009
y, en el aspecto que mantiene actualidad por no haber devenido abstracto, el llamado a
licitación pública nº 8—, que consideran palmariamente arbitraria e ilegítima por adolecer
de distintos vicios, tanto de índole formal como sustancial, invocando la vulneración de
derechos que gozan de protección constitucional y legal (medio ambiente y participación
ciudadana, entre otros), corresponde concluir que el cauce procesal escogido resulta
procedente.
Por lo demás, no obstante la relativa complejidad que presentan algunos aspectos de
las cuestiones objeto del litigio, lo cierto es que los recurrentes no han alegado —y ello
tampoco se aprecia al examinar las actuaciones— que existan elementos relevantes para la
decisión de la causa que no hayan podido ser debatidos y/o demostrados en razón de las
restricciones impuestas por el marco cognoscitivo del amparo. De manera tal que para
determinar si el proceder impugnado resulta manifiestamente ilegítimo o arbitrario y si ha
lesionado o amenazado derechos o garantías constitucionales o legales, no se requiere más
que la compulsa de las constancias incorporadas al proceso, que resultan conducentes y
suficientes para resolver, y el examen de la normativa aplicable.
En consecuencia este agravio también debe ser desestimado.
VI. Objeto de debate
En función de la conclusión expuesta en el considerando precedente, despejados ya
los planteos preliminares, se impone conocer sobre la cuestión de fondo sometida a
decisión de esta Cámara.
Mediante la ley 3060 (BOCBA nº 3196 del 17/06/09) la Legislatura otorgó: “… la
concesión de obra pública de la Red de Autopistas y Vías Interconectadas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en adelante ‘La Red’, y Puentes de conexión física con la
Provincia de Buenos Aires, de conformidad con el Anexo I de la presente ley (…) a la
empresa Autopistas Urbanas S.A., a título oneroso y por el plazo de veinte (20) años” (art.
1).
En cuanto al objeto de la concesión la norma establece: “La concesión tiene por
objeto: a) La explotación, administración, reparación, ampliación, conservación y
mantenimiento de la Red conforme el detalle del Anexo I que forma parte de la presente
ley; -más- b). La ejecución de las obras públicas viales aprobadas por la autoridad de
aplicación y la ejecución de obras públicas no viales, las que deberán contar con previa
autorización de la Legislatura” (art. 2).
Con respecto a las modalidades de ejecución, se prevé: “La concesionaria puede
ejecutar las obras objeto de la concesión por sí o mediante la contratación de terceros,
quedando a su cargo dar cumplimiento a la normativa vigente en materia ambiental” (art.
3).
Acerca de la recaudación, la norma determina: “Autopistas Urbanas S.A. recauda
por cuenta propia los ingresos en concepto de peaje de la red concesionada y todo otro
ingreso que se genere por la explotación de la concesión” (art. 4).
En cuanto al destino de los fondos: “Autopistas Urbanas S.A. no puede erogar más
del cuarenta (40) por ciento de sus ingresos a los fines de atender los gastos de
administración y mantenimiento ordinario de las obras existentes. El excedente de ingresos
debe ser destinado a obras de expansión de red y aquellas que determine la autoridad de
aplicación en el marco de la concesión” (art. 5).
“La totalidad de los ingresos netos percibidos por Autopistas Urbanas S.A., por
cualquier concepto que fuere, derivado de la concesión que se le otorga por la presente
ley, deberán ser destinados a: a) Explotación, administración, reparación, ampliación,
conservación y mantenimiento de las autopistas y vías rápidas consignadas en los puntos 1
a 8 del Anexo I y a la ejecución de la puesta en valor y ampliación que la autoridad de
aplicación ordene sobre las avenidas consignadas en los puntos 9 a 15 del Anexo I. b)
Ejecución de las obras públicas a que se refiere el inciso b) del artículo 2” -conf. art. 9-.
En lo referente a la autoridad de aplicación, la ley dispone: “El Ministerio de
Desarrollo Urbano o el organismo que lo reemplace en el futuro, es la autoridad de
aplicación de la concesión de obra pública otorgada, estando facultada para reglamentar
la concesión, definir el plan de obras e inversiones, efectuar los ajustes que permitan la
efectiva concreción de las obras y dictar las normas complementarias que fueran
menester” (art. 7).
Es dable ponderar también que, en materia de control, la norma previó: “Créase la
Comisión de Seguimiento Parlamentario de la concesión de obra pública de la Red de
Autopistas y Vías Interconectadas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 13). “La
Comisión de Seguimiento Parlamentario tiene a su cargo el seguimiento del cumplimiento
de las obras y emite en cada oportunidad un dictamen no vinculante sobre la ejecución de
las obras que por razones de interés público disponga la autoridad de aplicación” (art. 15).
A su vez, con el dictado de la resolución 515/GCABA/MDUGC/09, del 1 de julio
de 2009, el Ministro de Desarrollo Urbano modificó el plan de obras de AUSA establecido
por decreto 1721/04, determinando las que debería ejecutar a partir de la entrada en
vigencia de la concesión otorgada mediante la ley 3060. En este sentido, encomendó a la
empresa —en cuanto interesa para resolver la cuestión propuesta a conocimiento de esta
Cámara— “...el diseño, construcción, mantenimiento y operación de las obra Túneles en
Av. 9 de Julio; con un plazo de habilitación de las obras previsto para el día 29 de mayo de
2011, con un monto estimado de inversión de pesos ochocientos treinta millones ($
830.000.000.-)” (art. 1).
El proyecto completo consiste en la construcción de cuatro túneles, localizados
debajo de la traza actual de la Av. 9 de Julio (dos en dirección Sur – Norte y otros dos en
dirección Norte – Sur), que vincularán subterráneamente las autopistas 25 de Mayo, 9 de
Julio Sur y Buenos Aires – La Plata, al sur, con la Autopista Illia, al norte, atravesando una
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
distancia de 3.5 km. La obra se llevaría a cabo en dos etapas, y en total supone construir
alrededor de 13.7 km. de túneles, de uno, dos o tres carriles cada uno según las exigencias
del tránsito en cada tramo.
Tal como este tribunal ya señaló al tratar la pretensión precautoria, la normativa
transcripta permite colegir que la ejecución de la obra se halla comprendida en el marco de
las disposiciones de la ley que regula la concesión. Ello así, toda vez que se trata de una
obra vial (según se acredita a fs. 135 de la causa “Epszteyn”, entre otras constancias) y, por
tanto, integra el objeto de la concesión (cfr. art. 2, inc. ‘b’, ley 3060), y no encuentra
limitación alguna en las previsiones legales relacionadas con el destino de los ingresos
netos percibidos por AUSA S.A. (art. 9, inc. ‘b’, ley 3060).
Por otra parte, los conceptos de “mantenimiento y operación” previstos en la
resolución nº 515/09, volcados en las publicaciones y el Pliego de Bases y Condiciones
Particulares (PBCP) de la licitación 8/09, con la extensión prevista en los términos del
artículo VII del modelo de contrato de diseño, construcción, mantenimiento, operación y
financiación aprobados (cfr. carpeta de “pliegos” 1/1, agregada en la causa “Lubertino”),
pueden entenderse alcanzados por la encomienda, en cuanto se refiere la “ejecución de la
puesta en valor y ampliación” previstos por la ley (art. 9, inc. ‘a’, ley 3060) con respecto a
las avenidas consignadas en los puntos 9 a 15 del Anexo I de la norma y según lo determine
la autoridad de aplicación; motivo por el cual, desde esta perspectiva, el dictado de la
resolución impugnada halla claro respaldo legal.
Es preciso tener en cuenta, adicionalmente, que la ley 3060 refleja el resultado de
una amplia mayoría de opiniones legislativas, consensuadas en el marco de la sustanciación
de un sistema de doble lectura (cfr. arts. 89 y 90, CCBA), donde se llevó a cabo la debida
audiencia pública de conformidad con el ordenamiento constitucional previsto al efecto
para su sanción (cfr. expte. nº 2774-J-08, obrante en sobre 109 agregado a la causa
“Epszteyn”, y las constancias del Despacho nº 88, obrantes a fs. 38/83).
En tal sentido, sobre 52 votos emitidos, se registraron 43 a favor y 9 en contra,
quedando aprobada la ley en los términos arriba expuestos.
En esta inteligencia, resulta pertinente ponderar que el proyecto de ley originario
elevado en su momento por el poder ejecutivo preveía dos anexos (el segundo, a su vez se
subdividía en dos partes. Por un lado se detallaban las “Obras nuevas” a realizarse —en
donde se encontraba prevista, entre otras, la del “Túnel 9 de Julio”—, y por otro, las
“Obras de modernización en la red actual” (cfr. fs. 3/4 del expte. nº 2774-J-08, referido
supra). En el proyecto de la mayoría —que, con algunas modificaciones, resultó finalmente
aprobado— se eliminó la división en dos anexos y, con ello, desapareció la
predeterminación legislativa de las obras nuevas a realizarse, confiriendo de tal modo a la
autoridad de aplicación atribuciones aún más amplias para definirlas, en caso de tratarse de
obras viales.
VII. Medio ambiente
1. Marco normativo
Conforme el art. 41, CN, todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano y, paralelamente, tienen el deber de
preservarlo. A su vez, impone a las autoridades —en cuanto aquí interesa— la obligación
jurídica de proveer a la protección de ese derecho, la utilización racional de los recursos
naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural.
En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad dispone, de manera concordante,
que el ambiente es patrimonio común y, por tanto, toda persona tiene derecho a gozar de un
ambiente sano así como el deber de preservarlo (art. 26, CCBA). Asimismo, establece los
fines de la política ambiental (art. 27, CCBA), y al respecto prevé que la Ciudad desarrolla
en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano, integrada
a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, e instrumenta un proceso de
ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve —entre
otros objetivos— los siguientes: la preservación y restauración de los procesos ecológicos
esenciales y de los recursos naturales que son de su dominio (inc. 1); la preservación y
restauración del patrimonio urbanístico y arquitectónico (inc. 2); la regulación de los usos
del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de seguridad de todo espacio
urbano, público y privado (inc. 7); la provisión de los equipamientos comunitarios y de la
infraestructura de servicios, según criterios de equidad social (inc. 8); la seguridad vial y
peatonal, la calidad atomosférica y la eficiencia energética en el tránsito y en el transporte
(inc. 9).
De acuerdo al art. 29, CCBA, la Ciudad define un Plan Urbano Ambiental,
elaborado con participación transdisciplinaria de las entidades académicas,
profesionales y comunitarias, que constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la
normativa urbanística y las obras públicas.
A su vez, establece la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental
de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto, y su discusión
en audiencia pública (art. 30, CCBA).
En el plano infraconstitucional cabe ponderar, en primer término, la ley 25.675 —
ley general del ambiente—, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una
gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1).
Al determinar su ámbito de aplicación este texto legal dispone que rige en todo el
territorio de la Nación; sus disposiciones son operativas y de orden público; y se utilizarán
para la interpretación y aplicación de la legislación específica, que mantendrá su vigencia
en tanto no se oponga a los principios y reglas en ella contenidos (art. 3).
Entre los instrumentos de la política y la gestión ambiental, la ley señala la
evaluación de impacto ambiental (art. 8, inc. 2) y establece que toda obra o actividad que
sea susceptible de degradar el ambiente o afectar la calidad de vida de la población en
forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental,
previo a su ejecución (art. 11).
Al respecto, el texto legal dispone que las personas físicas o jurídicas darán inicio al
procedimiento con la presentación de una declaración jurada, en la que han de manifestar si
las obras o actividades afectarán el ambiente. Las autoridades competentes determinarán la
presentación de un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos son detallados en la
legislación específica, y, en consecuencia, deberán realizar una evaluación de dicho
impacto y emitir una declaración en la que deben manifestar la aprobación o rechazo de los
estudios presentados (art. 12).
Los estudios de impacto ambiental deben contener, como mínimo, una descripción
detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las
consecuencias sobre el ambiente y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos
(art. 13).
En segundo término cabe señalar que, de conformidad con lo previsto en el art. 30,
CCBA, la Legislatura de la Ciudad sancionó la ley 123 —modificada por la ley 452—,
mediante la cual estableció el Procedimiento Técnico Administrativo de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), destinado a “...identificar e interpretar, así como a prevenir o
recomponer los efectos de corto, mediano y largo plazo que actividades, proyectos,
programas o emprendimientos públicos o privados pueden causar al ambiente”.
Este texto legal define el concepto normativo del ‘ambiente’ como “...el sistema
constituido por los subsistemas naturales, económicos y sociales que interrelacionan entre
sí, el que es susceptible de producir efectos sobre los seres vivos y las sociedades humanas
y condicionar la vida del hombre” (anexo de la ley 123, Glosario de Términos y
Abreviaturas, Capítulo I, Definiciones Principales).
A su vez, la ley delimita la noción de ‘impacto ambiental’ como “cualquier cambio
neto, positivo o negativo, que se provoca sobre el ambiente como consecuencia, directa o
indirecta, de acciones antrópicas que puedan producir alteraciones susceptibles de afectar
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
la salud y la calidad de vida, la capacidad productiva de los recursos naturales y los
procesos ecológicos esenciales” (art. 3, ley citada).
A su turno, define el ‘impacto ambiental susceptible de relevante efecto’ indicando
que es aquél “...cuyos efectos directos e indirectos se extienden en el tiempo y cuyos
parámetros deben ser establecidos oportunamente por la autoridad de aplicación”
(glosario citado anteriormente).
Al determinar el ámbito de aplicación del régimen examinado, la ley dispone que se
encuentran comprendidos “...todas las actividades, proyectos, programas o
emprendimientos susceptibles de producir un impacto ambiental de relevante efecto, que
realicen o proyecten realizar personas físicas o jurídicas, públicas o privadas” (art. 4, ley
citada).
A su vez, la ley de impacto ambiental establece que “las actividades,
emprendimientos, proyectos y programas, susceptibles de producir un impacto ambiental
de relevante efecto, deberán cumplir con la totalidad del Procedimiento Técnico
Administrativo de EIA. Las actividades, emprendimientos, proyectos y programas de
impacto ambiental sin relevante efecto, deberán cumplir con las etapas a) y b) del
Procedimiento Técnico Administrativo de EIA mediante una declaración jurada, y
recibirán una constancia de inscripción automática...” de parte de la autoridad de
aplicación (art. 8, ley citada).
El procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental está
integrado por las siguientes etapas: a) presentación de la solicitud de categorización; b)
categorización de las actividades, proyectos, programas o emprendimientos, con o sin
relevante efecto, según corresponda; c) presentación del manifiesto de impacto ambiental
acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental; d) dictamen técnico; e) audiencia
pública de los interesados y potenciales afectados; f) declaración de impacto ambiental, y g)
confección del certificado de aptitud ambiental (art. 9, ley citada).
El texto legal citado presume como de alto impacto ambiental, entre otras obras o
actividades indicadas a título enunciativo, las autovías y las obras de infraestructura que
desarrollen entes públicos o privados que presten servicios públicos (art. 13, inc. ‘a’ y ‘k’).
En tercer término, la ley 71 creó el Consejo del Plan Urbano Ambiental y estableció
que es el organismo encargado de la formulación y actualización del Plan Urbano
Ambiental, con competencia en ordenamiento territorial y ambiental de acuerdo a las
previsiones de los arts. 27, 29 y 104, inc. 22, CCBA, determinó su integración (art. 2) y
funciones (art. 5).
En último término, la ley 2930 aprobó el Plan Urbano Ambiental (PUA) previsto en
el art. 29, CCBA, que tiene como objetivo constituirse en el soporte del proceso de
planeamiento y gestión de la Ciudad, como política de estado, a partir de la materialización
de consensos sociales sobre los rasgos más significativos de la ciudad deseada y la
transformación de la ciudad real (art. 3).
Reseñado el marco normativo en que habrá de examinarse la cuestión, corresponde
determinar si sus disposiciones han sido observadas.
2. Evaluación de impacto ambiental
Al sustentar el agravio referido a la presunta falta de acatamiento de las normas que
regulan la evaluación de impacto ambiental, las recurrentes afirmaron que una cosa es
requerir el cumplimiento del procedimiento de EIA con carácter previo al inicio de una
obra o actividad, y otra es exigirlo en una etapa preliminar —esto es, el procedimiento
administrativo—, donde aún no se ha iniciado la ejecución de los trabajos y además ello no
puede ocurrir atento el estado del trámite. Sostuvieron que la evaluación de impacto
ambiental debe ser previa a la ejecución material del proyecto, porque este es el momento
en que el ambiente podría dañarse. Así, mientras el primer requerimiento se ajusta a lo
establecido en las normas referenciadas, el segundo se torna una exigencia irrazonable que
colisiona con las disposiciones legales referidas a esta materia.
En este sentido, enfatizaron que la normativa nacional y local resulta consistente y
unívoca en cuanto determina que el certificado debe ser obtenido con carácter previo a la
ejecución de una obra, precepto que fue receptado en el art. 3.1 del proyecto de contrato
para el diseño, construcción, mantenimiento, operación y financiación de las obras, el cual
condiciona la vigencia del contrato a la obtención —por parte de AUSA— del certificado
de aptitud ambiental.
Expresaron que, de este modo, se garantiza que el emprendimiento no habrá de
iniciarse sin antes contar con dicho certificado; por lo cual, la recta interpretación de la
normativa aplicable permite sostener que de ningún modo se exige la obtención del
certificado con carácter previo al llamado a licitación o a la sustanciación del
procedimiento de selección del cocontratante, como sostiene el señor juez de primer grado,
sobre todo cuando una parte del objeto contractual implica la confección del diseño e
ingeniería de detalle de la obra.
Y concluyeron que, por tanto, la licitación puede sustanciarse en forma paralela, sin
perjuicio de que se obtenga el certificado de aptitud ambiental y se recepten sus
observaciones. Por tanto, el certificado obtenido con anterioridad al inicio de la obra
cumple acabadamente con los principios y reglas constitucionales y legales en materia
ambiental, de manera tal que el diseño jurídico administrativo de la contratación se adapta
correctamente a la normativa vigente.
Pues bien, de conformidad con el art. 11, ley 25.675, las obras o actividades
susceptibles de degradar significativamente el ambiente están sujetas al procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, el cual debe sustanciarse con carácter previo a su
ejecución. De manera concordante, el art. 10, ley 123, establece que con carácter previo a
su ejecución o desarrollo, a la obtención del certificado de uso conforme, habilitación o
autorización, toda persona responsable de una nueva actividad, proyecto, programa o
emprendimiento, debe presentar ante la autoridad de aplicación una solicitud de
categorización —esto es, la primera de las etapas del procedimiento (cfr. art. 9, inc. ‘a’, ley
123)— para determinar si la actividad debe ser sometida a dicho trámite.
De forma tal que, conforme el criterio legislativo expuesto en la normativa
específica, tanto nacional como local, la prevención de los efectos ambientales negativos
que un proyecto o actividad puede ocasionar, se concreta mediante la realización del
procedimiento aludido con carácter previo a su ejecución o desarrollo. Esta es, por tanto, la
manera en que el legislador ha determinado que debe observarse —en el aspecto ahora
examinado— el principio de prevención (art. 4, ley 25.675), en tanto que ningún precepto
impone la realización del procedimiento de evaluación de impacto ambiental con carácter
previo al dictado de un acto que tiene por objeto definir el plan de obras a cumplir en el
marco de la concesión de obra pública y el consecuente llamado a licitación para la
celebración de un contrato cuyo objeto comprende, entre otros aspectos, precisamente el
diseño de las obras a ejecutar.
No obstante, lo cierto es que, según se desprende de las constancias de autos, el día
28 de julio de 2009 los representantes de la empresa AUSA efectuaron una presentación
ante la Agencia de Protección Ambiental solicitando la categorización del emprendimiento,
lo cual dio lugar al expediente nº 45.324/09. Asimismo, acompañaron la memoria
descriptiva con las características generales del proyecto, la documentación que habilita al
profesional designado para intervenir en la tramitación y el formulario de categorización
previsto en la resolución nº 873/SSMA/04, complementaria de la ley 123 de evaluación de
impacto ambiental.
En tal contexto, la Dirección de Evaluación Técnica dependiente de la Agencia de
Protección Ambiental, mediante el informe nº 8659/DGET/09, solicitó autorización para
encuadrar el proyecto como de impacto ambiental con relevante efecto, en virtud de lo
previsto en el art. 13, incs. ‘a’ y ‘k’, ley 123. Por su parte, el órgano asesor de la agencia
prestó su conformidad con respecto a la categorización propiciada. Así las cosas, el
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
profesional interviniente acompañó el estudio de impacto ambiental del proyecto en los
términos del art. 9, inc. ‘c’, ley 123.
Sobre la base de estos antecedentes, la Agencia de Protección Ambiental informó
mediante la nota obrante a fs. 120 de la causa “Lubertino”, que a esa fecha —4 de
septiembre de 2009— “…se han cumplimentado las etapas del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental previstas en la ley 123 (art. 9, inc. a. b. y c). A mayor
abundamiento, cabe aclarar que, una vez cumplidas las etapas del procedimiento de EIA
(incluida la celebración de audiencia pública) se expide, de corresponder, el Certificado de
Aptitud Ambiental, el cual es previo a la preadjudicación de la obra”.
A su vez, mediante la resolución nº 374/APRA/09, del 21 de septiembre de 2009, la
agencia nombrada convocó a audiencia pública temática (cfr. art. 26, ley 123), la cual se
llevó a cabo el día 3 de noviembre de 2009. El informe nº 12.328/DGET/09 de la Dirección
General de Evaluación Técnica de la Agencia de Protección Ambiental da cuenta de las
inquietudes y observaciones expuestas por los asistentes, y de la remisión de las
actuaciones a la Dirección General Técnica, Administrativa y Legal para que por su
intermedio se confiera intervención a las áreas competentes del Ministerio de Desarrollo
Urbano a los fines de su análisis (v. causa “Lubertino”, fs. 450/1).
Por lo demás, en oportunidad de conocer sobre la medida cautelar este tribunal
señaló que “…con relación al incumplimiento de las medidas previstas por la legislación
en materia de medio ambiente, corresponde ponderar que la ley 123, regulatoria del
procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental (E.I.A.), define
en su artículo 9 las siete etapas inherentes al mismo, las que culminan con la Declaración
de Impacto Ambiental (D.I.A.) y luego la emisión del Certificado de Aptitud Ambiental
(C.A.A.).
Ahora bien, el artículo III “perfeccionamiento y vigencia del contrato” del modelo
de contrato aprobado en el pliego (cfr. carpeta “pliegos” 1/1, en cajas 3/5, agregado a la
causa “Lubertino”), prevé en su sección 3.2. “Evaluación de Impacto Ambiental” que “el
Ente Contratante deberá acreditar ante el Encargado del Proyecto la aprobación de la
E.I.A. del Anteproyecto Técnico por las autoridades competentes, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley Nº 123 (….) dentro de los cuarenta y cinco (45) días desde la fecha de
vigencia”.
Asimismo, allí se establece que: “si no se hubiera acreditado ante el Encargado del
Proyecto la obtención de la aprobación de la E.I.A. dentro de los cuarenta y cinco (45)
días desde la fecha de vigencia, el Encargado del Proyecto podrá, de allí en más y
mientras tal situación se mantenga, notificar tal incumplimiento al Ente Contratante”. En
consecuencia, “De no obtenerse la aprobación de la E.I.A. dentro de los (30) días
siguientes a la notificación prevista precedentemente, el Encargado del Proyecto o el Ente
Contratante, indistintamente, podrán declarar rescindido el Contrato sin responsabilidad
para ninguna de ellas mediante notificación escrita al resto de las Partes”.
Luego, el artículo IV del precitado modelo de contrato, regula el “proyecto
definitivo”, y determina que debe incluir la identificación de impactos ambientales,
propuestas de medidas de mitigación y el plan de manejo ambiental según lo haya previsto
AUSA en el anteproyecto técnico. Superadas estas etapas, en el artículo V, se prevé la toma
de posesión e inicio de la obra.
En suma, más allá de la ponderación de las particularidades formales adoptada en
la ley de esta contratación, lo cierto es que, de conformidad con lo expuesto, no se alcanza
a vislumbrar la necesidad de otorgar la tutela precautoria pretendida en el caso, toda vez
que tanto la administración como los oferentes, de conformidad con la normativa
reseñada, pueden razonablemente saber ab initio —es decir incluso antes de ofertar o aún
de presentarse a la convocatoria—, que las reglas de la contratación prevén expresamente
la necesidad de que se dé cumplimiento a la totalidad de las etapas del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental —incluyendo la audiencia pública que, de acuerdo a las
constancias obrantes en la causa, se habría realizado el día 3 de noviembre de 2009 (cfr.
fs. 172 de la causa “Epsztenyn”)— y, a su vez, las consecuencias que apareja su eventual
incumplimiento; lo cual prima facie resulta compatible con las disposiciones de la ley 123
y, también, de la ley 25.675”.
3. Plan Urbano Ambiental
El señor magistrado de primer grado afirmó que existe aparente contradicción entre
la obra proyectada y uno de los principales lineamientos del Plan Urbano Ambiental en
materia de tránsito, que consiste en desalentar el uso de automóviles privados en zonas y
horarios de congestión (art. 7, inc. ‘e’, ap. 1, ley 2930).
Al respecto cabe señalar, en primer término, que corresponde realizar una lectura
integral de las disposiciones del PUA, en tanto constituye un plan unitario y sistemático que
comprende un conjunto de objetivos, lineamientos y propuestas coordinados e
interdependientes.
Así, es posible advertir, por caso, que al definir los objetivos y criterios orientadores
para la formulación del plan, la ley 71 hace referencia al desarrollo de una infraestructura
de servicios acorde con el desarrollo propuesto para la Ciudad, a cuyo fin indica dos
caminos: 1) definir los lineamientos generales para un plan de infraestructura a partir de
considerar la heterogénea capacidad de soporte de las distintas redes con relación a la
demanda actual y futura; y 2) desarrollar de servicios, infraestructuras y equipamientos
logísticos y de transporte que resulten necesarios para el sostenimiento de la capacidad
productiva de la Ciudad en vista a su inserción en la nueva escala económica regional (art.
14, inc. j).
A su vez, la ley 2930 postula que la Ciudad desarrolle a pleno, entre otros rasgos, a)
el de ciudad integrada, entendiendo por tal la vinculación de todas sus zonas entre sí y, en
especial, de la zona sur con el resto de la ciudad, y de esta última con los ríos que la rodean
y con el conurbano con el que constituye un área metropolitana (art. 4, inc 1); y b) el de
ciudad policéntrica, lo cual implica consolidar la jerarquía del área central y,
simultáneamente, promover una red de centros secundarios, así como de centros comunales
y barriales con identidad y pujanza propia (art. 4, inc. 2).
En materia de propuestas territoriales, la ley prevé promover condiciones
sustentables de movilidad, que incluyan —entre otras medidas— el ordenamiento del
tránsito (art. 6, inc. ‘b’, ap. 5); en tanto que, con respecto a transporte y movilidad, enuncia
por un lado la racionalización del uso de los automóviles privados, a través de acciones que
comprenden, entre otras, desalentar su uso en zonas y horarios de congestión (art. 7, inc.
‘e’, ap. 1) y, por el otro, la conformación de un sistema vial, para lo cual dispone realizar
los estudios y obras necesarios para dar conectividad franca a todos los sectores de la
ciudad (art. 7, inc. ‘f’, ap. 5).
Pues bien, a primera vista, el proyecto que originó este litigio guarda indudable
relación con la concreción de un plan de infraestructura necesario para el desarrollo; la
integración de las distintas zonas de la Ciudad entre sí y de ésta con el área metropolitana;
la jerarquización de su área central; la racionalización del uso de automóviles privados
desalentando su uso en zonas congestionadas; y la conformación de un sistema vial
tendiente a conectar los distintos sectores de la Ciudad.
De ello se desprende que el propósito de desalentar el uso de los automóviles
particulares en zonas de congestión no resulta incompatible con la expansión de la red vial.
Antes bien, es previsible que la mejora de la infraestructura contribuya a la mayor agilidad
del tránsito y, con ello, a la descongestión.
Por otra parte cabe señalar, en segundo término, que para alcanzar la meta de la
reducción de los automóviles privados en circulación el PUA prevé un conjunto de
medidas, entre las que cabe mencionar la expansión del uso de los medios públicos de
transporte, en especial de los medios guiados, mejorando la capacidad y calidad de los
servicios (art. 7, primer párrafo); la racionalización del transporte público automotor con
función de complementación de los modos guiados, a través de acciones que comprenden
—entre otras— rediseñar las trayectorias en relación a la jerarquización vial (art. 7, inc. ‘c’,
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
ap. 1) y ampliar la red de carriles exclusivos para ómnibus y taxis ocupados (art. 7, inc. ‘c’,
ap. 2); incrementar las ciclovías, bicisendas, carriles y vías exclusivas para bicicletas, hasta
conformar una red que abarque toda la ciudad (art. 7, inc. ‘f’, ap. 4); y desarrollar y
promover el sistema de transporte público de bicicletas (art. 7, inc. ‘k’, ap. 1).
En tercer término, es dable destacar que entre las funciones del Consejo del Plan
Urbano ambiental, se encuentra la de analizar las consecuencias urbanas y ambientales del
conjunto de acciones incluidas en el PUA, en forma simultánea a las diferentes etapas de su
elaboración (art. 5, inc. ‘d’, ley 71); motivo por el cual el Poder Ejecutivo ha de adoptar
todas las medidas administrativas necesarias para ajustar las obras públicas a los postulados
del PUA, debiendo conferir al Consejo del Plan Urbano Ambiental la participación que le
compete en el marco de las facultades conferidas por la Constitución de la Ciudad y
reglamentadas por la ley 71 (art. 28, ley 2930).
En orden a la implementación del Plan Urbano Ambiental (cfr. Título III, ley 2930),
el CoPUA “…se abocará, con carácter prioritario y en forma articulada, al desarrollo de:
a)
Un Modelo Territorial que referencie gráficamente las principales
estrategias establecidas en este Plan Urbano Ambiental.
b)
Un Programa de Actuación sobre temática Transporte y Movilidad, en
articulación con la Subsecretaría de Tránsito y Transporte.
c)
Un Programa de Actuación sobre la temática Revitalización de la Zona
Sur, en articulación con la Subsecretaría de Planeamiento Urbano o el
organismo que el futuro lo reemplace.
d)
La modificación de los instrumentos vigentes a perfeccionar y el
desarrollo de los restantes instrumentos propuestos en este Plan Urbano
Ambiental, dando especial prioridad al Código Urbanístico. (…)”
En este contexto, ciertamente resultan atendibles las expresiones de la parte
demandada, en cuanto alegó que el CoPUA es un organismo creado para la elaboración del
Plan Urbano Ambiental, cometido que se materializó en la ley 2930 y, a partir de allí, el
órgano conserva prerrogativas vinculadas con la revisión, actualización y seguimiento del
plan. Pero, sin embargo, estas funciones —previstas en el art. 5, ley 71— hacen referencia
al plan en forma integral y no a cada obra singular (v. fs. 324 vta.).
En efecto, tal como lo reconoció el juez, la normativa no exige la intervención del
Consejo del Plan Urbano Ambiental antes de cada medida concreta tendiente al
cumplimiento del plan, sino que establece que las obras públicas necesariamente han de
respetar sus postulados, debiendo conferirse al Consejo la participación que le corresponde
para el ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución y la legislación
aplicable (art. 28, ley 2930). De manera concordante, el art. 29, CCBA, establece que el
Plan Urbano Ambiental constituye la ley marco a la cual se ajusta el resto de la normativa
urbanística y las obras públicas.
Luego, la consulta al Consejo del Plan Urbano Ambiental, dada su competencia
técnica específica y tratándose de una intervención urbana de la complejidad y envergadura
que exhibe el proyecto de construcción de túneles bajo la Av. 9 de Julio —que supone
atravesar el subsuelo del área central de la Ciudad, por debajo de una de sus principales
arterias—, sin duda puede resultar conveniente y aún deseable. Pero lo cierto es que su
intervención previa a la decisión de ejecutar las obras no viene impuesta por norma alguna.
A su vez, por las razones ya dadas, no ha quedado demostrado que el emprendimiento en
cuestión se aparte de los objetivos que la normativa ha establecido.
Por todo ello corresponde, entonces, hacer lugar al agravio examinado.
VIII. Dictamen Jurídico
Mediante la resolución nº 123/GCBA/PG/2008 el Procurador General delegó en el
Asesor Legal de Autopistas S.A. “…el ejercicio del control de legalidad de los actos que
emita esa sociedad en materias de derecho público que requieran dictamen jurídico
previo…” (art. 1) y estableció que tales dictámenes “…deben seguir obligatoriamente los
criterios y la doctrina administrativa de esta Procuración General, debiendo elevar copia
de aquellos a la Procuración General Adjunta de control de Legalidad dentro de los tres
(3) días de emitidos” (art. 3) . A su vez, dispuso que “[l]a delegación debe subsumir su
actuar a las directivas que imparta esta Procuración General. El requerimiento de
instrucciones particulares o sobre las cuales no existieren antecedentes de doctrina
administrativa se efectuará por parte del delegado a través de la Procuración General
Adjunta de Control de Legalidad. La inobservancia de la doctrina administrativa o de las
directivas impartidas por la Procuración General, será comunicada a las autoridades
superiores de la sociedad y habilitará a dejar sin efecto la delegación efectuada” (art. 4).
En los fundamentos del acto se hace referencia a que corresponde “..delimitar el
campo de injerencia del control de legalidad que efectúa este organismo asesor, sobre las
actividades y actos de las sociedades del Estado y sociedades en que la Ciudad tiene
participación mayoritaria”; y se pondera que “…razones de celeridad y eficiencia en los
servicios jurídicos aconsejan delegar en las áreas legales o en profesionales idóneos de
tales entidades, la elaboración y suscripción de los dictámenes jurídicos previos que se
requieran en cumplimiento de las normas locales vigentes, previéndose la aplicación
obligatoria de los criterios y de la doctrina administrativa de la Procuración General”;
previsión que, según se argumenta, tiene por objeto “…acoger una moderna concepción
del Estado, en la que resulta imperativo que los distintos estamentos organizativos, por
sobre sus diferencias de naturaleza institucional, obren sobre la base de similares criterios
jurídicos”.
Con respecto a esta cuestión cabe señalar que, conforme el art. 134, CCBA, la
Procuración General dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos y ejerce la
defensa de su patrimonio. A su vez, la ley 1218, al delimitar la competencia del órgano,
dispone que le corresponde actuar en el ámbito de la administración pública descentralizada
dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, las Sociedades del Estado y las sociedades en que la
Ciudad tiene participación mayoritaria (art. 1).
El art. 10, ley 1218 —sobre deber de dictaminar, texto modificado por la ley 2095,
art. 141— establece que el dictamen de la Procuración es obligatorio, previo e indelegable,
en los siguientes casos: “a) Toda licitación, contratación directa o concesión, cuando su
monto supere el millón (1.000.000) de Unidades de Compra, incluyendo su opinión sobre
pliegos y sobre la adjudicación que se propicia; b) reclamaciones por reconocimiento de
derechos, proyectos de contrato, resoluciones o cualquier asunto que por la magnitud de
los intereses en juego o por la posible fijación de un precedente de interés para la
Administración, pudiere afectar bienes de la Ciudad, derechos subjetivos o intereses
legítimos de terceros o de agentes de la Ciudad”.
Por su parte, el art. 11, ley 1218 —sobre delegación—, dispone que los dictámenes
son elaborados por la Procuración General y suscriptos por el Procurador General, quien
“...puede delegar esta competencia en materias en que exista doctrina administrativa
uniforme y reiterada, o por razones de celeridad y eficiencia en los servicios jurídicos
existentes en la Administración Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada”
(norma citada, segundo párrafo). A su vez y de manera concordante, el art. 14, ley 1218,
determina que “[e]l Procurador General ejerce la dirección técnica respecto de los
servicios jurídicos existentes en la Administración Pública centralizada, desconcentrada y
descentralizada. Cuando delega en ellos funciones, debe hacerlo mediante resolución
fundada. Puede impartir en tales casos instrucciones, las que serán obligatorias”.
Tal como acertadamente lo señaló el señor juez de primera instancia, dado el monto
comprometido (cfr. res. nº 515/MDUGC/2009, art. 1), el valor de la unidad de compra (cfr.
ley 2095, art. 143; y ley 2999, art. 29, inc. ‘b’) y las particulares características y ubicación
del emprendimiento proyectado, es indudable que el supuesto en examen resulta alcanzado
por las disposiciones del art. 10, ley 1218 —dictamen indelegable— y, por tanto, no cabe
tener por satisfecho el recaudo esencial establecido en el art. 7, inc. ‘d’, LPA, con el
dictamen nº 26/2009, emitido en el ámbito de la delegación efectuada mediante la
resolución nº 123/GCBA/PG/20008.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
No obstante, es preciso tener en cuenta que el vicio en cuestión se tendrá por
configurado en el acto de adjudicación del contrato, de modo que si en el momento de su
dictado la Procuración General no se hubiese expedido (cfr. art. 10, ley 1218) el acto
resultará insanablemente nulo. Cabe mencionar, a su vez, que si la Administración dejase
sin efecto el procedimiento licitatorio antes de la adjudicación ello no aparejará
consecuencias patrimoniales para el Estado.
IX. Aspectos económicos y financieros
Dada la conclusión precedente, los cuestionamientos referidos a los aspectos
económicos y financieros —incluida la alegada falta de aprobación legislativa de la
operación de crédito público— devienen prematuros, toda vez que la Procuración General
deberá expedirse necesariamente sobre esos puntos. En consecuencia, nada cabe decidir al
respecto en esta oportunidad.
X. Costas
Cuando la sentencia de Cámara es revocatoria o modificatoria de la de primera
instancia el tribunal debe adecuar la decisión en materia de costas y honorarios, conforme
el contenido de su pronunciamiento, aunque no hayan sido motivo de apelación (art. 249,
CCAyT). Ello así pues, en tales supuestos, la revocación o modificación de la sentencia de
primer grado conlleva, paralelamente, la alteración de los parámetros ponderados al
distribuir las costas (arts. 62 y cctes., CCAyT) y, en su caso, al efectuar la regulación (arts.
6, 7, y cctes., ley 21.839, modificada por la ley 24.432; cfr. esta Sala, in re “Zarate Herrera,
José Robinson c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP nº 7041/0, entre muchos otros precedentes).
En cumplimiento de dicho mandado legal, teniendo en cuenta que la sentencia
apelada, que hizo lugar en parte a la pretensión, es modificada toda vez que los agravios
vertidos por los apelantes progresan parcialmente, atento al modo en que se resuelve
corresponde adecuar la decisión en materia de costas, distribuyéndolas en el orden causado
por cada parte, atento a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (arts. 65, CCyT,
28, ley 2145, y 14, CCBA).
En cambio, nada cabe decidir en materia de honorarios, en este estadio procesal,
toda vez que por el momento no han sido regulados los devengados por la actuación
cumplida ante la primera instancia (art. 14, ley 21.839).
XI. Las razones vertidas resultan suficientes para hacer lugar en parte a los recursos
interpuestos, en tanto las restantes cuestiones planteadas no resultan relevantes a los fines
de resolver.
Al respecto, corresponde puntualizar que —según se ha señalado reiteradamente—
el tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las
cuestiones propuestas a consideración de la Alzada, sino que debe abordar expresamente el
tratamiento de tan sólo aquellas que resultan conducentes y esenciales para decidir el caso y
bastan para sustentar un pronunciamiento válido (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225;
297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).
En mérito a las consideraciones expuestas, textos legales y jurisprudencia citados; el
tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios y, en consecuencia,
modificar la sentencia apelada, revocándola en cuanto declaró la nulidad del art. 1 de la
resolución nº 515/MDUGC/2009 y del llamado a licitación pública nº 8 —Túneles bajo Av.
9 de Julio—, convocada por el Ministerio de Desarrollo Urbano a través de Autopistas
Urbanas S.A. 2) Disponer que, previo a todo, la Procuración General se expida (cfr. art. 10,
ley 1218), a fin de observar estrictamente el requisito del control de legalidad y por los
fundamentos vertidos ut supra (cfr. consid. VIII). 3) Con costas en el orden causado (cfr.
consid. X).
3) Agréguese una copia certificada de este pronunciamiento a la causa “Epszteyn,
Eduardo Ezequiel y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo” (EXP 34.682/0).
Regístrese. Notifíquese —a la señora Fiscal de Cámara en su despacho— y
oportunamente devuélvase.-