Persona - Universidad de Cuenca

UNIVERSIDAD DE CUENCA
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RESUMEN
Esta tesis esta dividida en tres capítulos: El Primero trata
sobre las Personas Naturales, estableciendo su definición,
clasificación y los atributos de la personalidad de los seres
humanos. En un Segundo capitulo, se analiza jurídicamente el
tema central de la tesis cual es la Extinción de las Personas por
Muerte Natural, iniciando con su concepto, clases, los efectos
de la muerte y concluir con el estudio de los Conmurientes. En
el Tercer y último capitulo se estudia el tramite de la Muerte
Presunta, poniendo énfasis en los periodos que regula nuestra
Ley, para acabar finalmente con las conclusiones y
sugerencias.
INDICE
RESPONSABILIDAD.............................................................................I
DEDICATORIA ...................................................................................II
AGRADECIMIENTO.............................................................................III
ABSTRACT..........................................................................................IV
INTRODUCCIÓN.................................................................................V
“DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES”
CAPITULO I
“DE LAS PERSONAS NATURALES”
1.1.- Generalidades..............................................................1
1.2.- Concepto de Persona Natural:.....................................3
1.2.1.- Etimología.......................................................3
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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1.2.2.- Noción Conceptual de Persona......................4
1.3.- Clasificación de las Personas Naturales:....................6
1.3.1.- Capaces e Incapaces.................. ..................7
1.3.2.- Nacionales y Extranjeros................ ..............9
1.3.3.- Domiciliadas y transeúntes...........................14
1.4.- Personas Jurídicas....................................................17
1.5.- Personalidad de los seres humanos......................19
1.6.- Atributos de la Personalidad......................................20
1.6.1.- Los Derechos de la Personalidad..................20
1.6.2.- Nombre de las Personas................................21
1.6.3.- El Domicilio.....................................................23
1.6.4.- El Estado Civil de las Personas: ……………..25
- Caracteres del Estado Civil...........................26
- Fuentes del Estado Civil...............................27
1.6.5.- La Capacidad..................................................27
CAPITULO II
“FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES”
2.1.- Extinción de la Personalidad Humana..........................29
2.2.- Concepto de Muerte......................................................30
2.3.- Clases de Muerte...........................................................31
2.3.1.- Muerte Civil.........................................................32
2.3.2.- Muerte Natural.- Real y Presunta........................34
2.4.- El Problema de la Muerte................................................36
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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2.4.1.- Determinación de la Muerte...............................38
2.4.2.- Prueba de la Muerte de las Personas............... 44
2.5.- Efectos de la Muerte......................................................45
2.6.- Los Conmurientes..........................................................50
2.6.1.- Antecedentes Históricos...................................50
2.6.2.- Naturaleza Jurídica...........................................53
CAPITULO III
“LA MUERTE PRESUNTA Y SU TRAMITE”
3.1.- Concepto y Objeto.....................................................55
3.2.- Breve Reseña Histórica..............................................57
3.3.- Importancia.................................................................58
3.4.- Requisitos y Prueba:...................................................59
3.4.1.- Interés para Solicitarla....................................61
3.4.2.- Juez Competente...........................................62
3.4.3.- Formalidades..................................................63
3.4.4.- Citación al desaparecido................................64
3.4.5.- Intervención del Ministerio Público.................64
3.4.6.- Fijación del Día Presuntivo de la Muerte........65
3.5.- Periodos del Desaparecimiento..................................66
3.5.1.- Periodo de Mera Ausencia............................66
3.5.2.- Periodo de Posesión Provisional...................68
- Efectos del decreto de Posesión Provisional.......69
- Naturaleza Jurídica..............................................75
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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- Derechos y Obligaciones de los Poseedores
Provisionales …………………………………………….76
3.5.3.- Periodo de Posesión Definitiva......................78
- Efectos de la Posesión Definitiva.........................80
- Revocatoria del Decreto de Posesión Definitiva...81
CONCLUSIONES..................................................................85
SUGERENCIAS.....................................................................88
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................89
ÍNDICE....................................................................................92
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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RESPONSABILIDAD.-
El autor es exclusivamente responsable por los
conceptos, comentarios, ideas y doctrinas vertidas
en el desarrollo de la presente tesis.
F) Wilson Rodríguez Vázquez.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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DEDICATORIA.-
De todo corazón a mis padres y mis hermanos por
su paciencia, compresión y apoyo incondicional.
Gracias...
WILSON OSWALDO
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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AGRADECIMIENTO.-
Quiero expresar mi gratitud a todos los profesores
de la Escuela de Derecho, de manera especial al
Dr. Fernando Domínguez D., Director de esta Tesis,
quien con sus consejos y experiencia me ha
asesorado hasta la culminación del presente trabajo
investigativo.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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ABSTRACT.-
La importancia del Derecho Civil – tanto objetivo cuanto
subjetivo – en nuestra legislación es indiscutible, por ello, es
esta rama del derecho la que me ha motivado a realizar el
presente trabajo investigativo, ya que al hablar del “Fin de la
Existencia de las Personas Naturales”, conlleva el realizar
un estudio minucioso de la Muerte de las Personas, como el fin
de las mismas. Muerte que en el ámbito jurídico, se divide en
dos clases: la Muerte Civil – derogada en la actualidad – y la
Muerte Natural; esta ultima que es la que me interesa pues
esta regulada en nuestro Código Civil y se divide a su vez en
Muerte Real y Muerte Presunta.
Es así como en el transcurso de esta tesis, se procederá ha
realizar un estudio jurídico de las Personas como Sujetos del
Derecho en donde se analiza su concepto, su importancia en
Ley ecuatoriana, así como sus atributos, clases; etc. para
continuar con el estudio de la Muerte de las Personas y la
trascendencia que tiene en nuestra legislación por los efectos
que encierra, pues no por el hecho de que una persona fallezca
o se declare muerta por orden judicial quiere decir que esa
persona termina para la Ley. Al contrario, son tantos los efectos
que no solo perjudica a su descendencia sino además a
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terceros que por cualquier motivo tuvieron relación con la
persona que dejo de existir.
Por ultimo, desde una óptica muy personal daré a conocer a
manera de conclusiones ciertos aspectos relacionados con
normas legales constantes en la Constitución y el Código Civil.
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INTRODUCCIÓN.Hablar del “Fin de la Existencia de las Personas Naturales”
en nuestra legislación, entraña el estudiar y explicar en
conjunto, una serie de instituciones jurídicas que han surgido y
se han consolidado a lo largo de la historia de la humanidad,
específicamente en el área del Derecho Civil, como un
proceso que nació desde el antiguo Derecho Romano.
Así, en primer lugar encontramos que el término Persona, nos
lleva a realizar un estudio remoto del hombre, como era
considerado en la antigüedad, de donde proviene el vocablo
Persona, los derechos y obligaciones que se les imponían en el
Derecho Romano, dependiendo de la calidad que tenían, es
decir, si eran esclavos o libres; o ciudadanos y no ciudadanos,
hasta llegar a nuestros días a encontrar una igualdad casi
absoluta, reconociendo a cada uno su personalidad, en otras
palabras, reconociendo al hombre como tal
En tal sentido, esa personalidad, amparada por la ley, le otorga
al individuo ciertas atribuciones como un derecho natural, ya
sea el nombre, el estado civil, domicilio; etc. atributos sin los
cuales el ser humano no seria considerado como sujeto del
derecho, sino como objeto del derecho, equivalente a la
esclavitud para los romanos.
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Como derivación de esos atributos, encontramos que los
mismos subsisten en la medida que el ser humano tenga
existencia; pero el Fin del hombre termina con ellos. Entonces
es la Muerte de las Personas la que acaba con la existencia
tanto biológica cuanto legal de las mismas. Aunque, cabe decir
que la muerte de una persona genera el nacimiento de nuevas
situaciones jurídicas que varia dependiendo si esa Muerte es
Real o Presunta.
Entonces, como primer termino me propongo a establecer un
verdadero concepto de muerte y a esclarecer de manera clara
cuando se considera muerta a una persona, pero de forma
verdadera, para lo cual me apoyo en textos de medicina legal
de connotados autores. Luego, realizo una breve referencia a
la Muerte Civil de las personas,
institución derogada en la
actualidad pero que en el ámbito del Derecho Canónico
revestía de amplia importancia.
En este sentido, otro aspecto de importancia que será tratado
es el relativo a los Muerte Natural de las Personas, en donde
se procederá a realizar un estudio exhaustivo de sus clases,
tanto la Muerte Real como la Muerte Presunta, sin dejar a un
lado otro tema de importancia como son los Conmurientes.
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Para finalizar, en el último capitulo, procedo a realizar un
amplio estudio jurídico y critico de la Muerte Presunta, que es
una institución un poco polémica por lo que tiene que ver con
los pasos o procedimiento para declararla. Son varios los
requisitos que exige la Ley, así como los plazos que es
definitiva lo que consiguen es hacer lento el proceso. No niego
la importancia que esta institución tiene en el derecho, pues
¿cómo regular y disponer de bienes de una persona que ha
desaparecido y de la cual no se tienen noticias?; esos bienes y
derechos transmisibles deber ser entregados a alguien y no ser
convertidos en cosas de nadie. Allí se ve la importancia de la
Muerte Presunta.
Como corolario, basado en conceptos doctrinarios, así como
textos de otras legislaciones, dejo plasmado mis conclusiones
con sus respectivas recomendaciones, esperando que este
modesto trabajo sea de gran utilidad para mis futuros colegas,
y a todos quienes sienten pasión por las leyes.
EL AUTOR.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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“DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE
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LAS PERSONAS
NATURALES”
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CAPITULO I
“DE LAS PERSONAS NATURALES”
1.1.- GENERALIDADES.-
Hablar de las personas naturales, o mas concretamente de la
Persona Natural, dentro del ámbito del derecho, conlleva a
estudiar toda una institución jurídica que ha surgido y se ha
desarrollado desde hace miles de años.
Brevemente, e visto la necesidad inicial de distinguir al Derecho
en sentido Objetivo y Derecho en sentido Subjetivo. El primero
se refiere a las normas legales o jurídicas, al texto escrito de la
Ley considerada en si misma; en cambio, el segundo no son
sino poderes o facultades de goce cuyo ejercicio se deja a la
iniciativa de su titular (o de su representante legal cuando se
trate de incapaces) y que se encuentran protegido frente a las
violaciones provenientes de la conducta de los obligados a
respetarlos.
Diferenciar lo anterior es indispensable, pues el Derecho en
sentido Subjetivo requiere de dos elementos: un Sujeto y un
Objeto:
-
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- SUJETO.- es la persona capaz de ser titular de derechos
y obtener de ellos las ventajas que puedan suministrarle;
- OBJETO.- representa aquello sobre lo cual normalmente
se ejerce el derecho y que integra su contenido.
Entonces, con esa breve acotación, en esta tesis titulada “Del
Fin de la Existencia de las Personas Naturales”, es menester
hablar de los SUJETOS DEL DERECHO, es decir, es el
referirse a todos aquellos seres (personas) a quienes el
ordenamiento jurídico considera como posibles titulares del
derecho y obligaciones, es el ente que tiene la capacidad para
ser sujeto de las normas jurídicas, ya sea de forma pasiva o
activa.
Sujeto del Derecho, es toda persona (natural o jurídica) a la
cual el ordenamiento jurídico le ha atribuido de capacidad para
ser sujeto de hechos y consecuencias jurídicas. Entonces, en
estricto sentido jurídico, el termino persona no indica un ente o
ser, es un concepto abstracto que sirve para indicar que ha
determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares
o sujetos de derechos subjetivos.
Sin ir tan lejos, y tomando como referencia las instituciones de
Justiniano (inspirado por el emperador romano Gayo), vemos
que en el Titulo III “De Jure Personarum” (del Derecho en
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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cuanto a las personas) establece la importancia de las
personas naturales, pues lo dividen en libres y esclavos,
dándole a cada uno de ellos un ordenamiento jurídico distinto,
con sus privilegios y prohibiciones.
Sin embargo, con el devenir de los años, ha cambiado ese
concepto hasta llegar a la actualidad a establecer que todos los
hombres son iguales ante la Ley y todos deben someterse a un
mismo ordenamiento jurídico, salvo – lógicamente – las
excepciones que plantea la misma ley, como el caso de los
incapaces, los extranjeros; etc.
Entonces, al ser las personas naturales los sujetos del derecho,
deben sujetarse a una ley, no solamente mientras vivan, sino
que el fin de su existencia acarrea una serie de situaciones que
la Ley no debe de dejar de regularla.
1.2.- CONCEPTO DE PERSONA NATURAL.-
A lo largo de la historia, varios conceptos se han dado de
Persona, pero para llegar a un concepto ideal, me permito
hacer un breve análisis, que, partiendo desde su etimología
llegar al concepto mismo.
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1.2.1.- ETIMOLOGIA.-
La noción etimológica es muy alejada de la noción conceptual,
pues no son en varios casos concordantes. Así, el termino
Persona, según varios historiadores, afirman que nace de la
voz Etrusca “PHERSU”, que significa máscara modelo, que se
utilizaba
exclusivamente
para
ciertas
clases
de
representaciones. Dicho vocablo se remonta al siglo XV a.C. y
tenia intima relación con el teatro.
Es
así
que
luego,
los
romanos
utilizaron
“PERSONARE” que significa producir sonidos
el
termino
a través de
algo, termino que emparentado con “Resonare” es muy sonoro,
esto es el instrumento que ha manera de amplificador hacia la
voz del actor mas asequible al auditorio.
Entonces, “PERSONAE” era la denominación de las máscaras
que los actores utilizaban en el teatro romano, no solo para
ampliar la voz, sino también para demostrar una actitud jocosa
o trágica, según el papel que les tocaba representar en el
teatro.
Y, es justamente aquí en donde el derecho toma ese termino
(Personae) y lo incluye dentro del lenguaje jurídico. Parece
que a partir del gobierno del Emperador Teodosio II, en el siglo
V d.C. se incorporo este termino al mundo del derecho, aunque
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cabe destacar que en el derecho romano se utilizo este termino
para diferenciarlo de los esclavos, pues estos últimos no eran
considerados personas, es decir, eran considerados objetos del
derecho antes que sujetos de derecho. 1
1.2.2.- NOCIÓN CONCEPTUAL DE PERSONA.-
Muchos han sido los escritores que han querido establecer la
definición exacta de Persona, que naciendo en el campo del
teatro, se despojo de su limitado contexto representativo y paso
al ámbito del derecho para constituirse y consolidarse en una
institución jurídica de enorme importancia.
Cabe mencionar que fueron los filósofos los que utilizaron el
término persona. Así, Severino Boccio, en el siglo VI la definió
como “una sustancia indivisa de naturaleza racional.” 2
Luego, San Isidro de Sevilla, la definió como “aquello que es
uno por si.” Y, en el siglo XIII Santo Tomas de Aquino, en la
“Summa Theologica” expreso que la persona es “el individuo
de naturaleza racional.”
Para complementar lo anterior, el español Luis Recasens
Sinchis, uno de los mas destacados Iusfilósofos dice que “En
1
2
VINCENZO ARAUJO – RUIZ.- “Instituciones de Derecho Romano”. Pág. 50
CORDOVA ALVAREZ, Pedro.- “El nuevo concepto de persona y su repercusión en el Derecho.” Pág. 33
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filosofía, persona es la expresión de la esencia del ser humano,
del individuo humano, esencia que no puede ser captada
dentro del mero campo de la ontología, antes bien, es
conseguible tan solo en la intersección de este campo con el
de la ética.”
Dentro del campo del derecho en sentido estricto, son varias
las definiciones así como sus autores. Entre ellos:
CABANELLAS dice: Persona Natural es el “hombre en cuanto
sujeto del derecho, con Capacidad para adquirir y ejercer
derechos para contraer y cumplir obligaciones y responder de
sus actos dañosos y delictivos.”3
JULIAN CALVO sostiene que “persona jurídicamente es el ser
humano,
individual
o
colectivo,
capaz
de
derechos
y
obligaciones.”
ESCRICHE, diferencia entre hombres y persona: “hombre es
todo ser humano considerado sin consideración alguna a los
derechos que la ley le garantiza o le niega; Persona es el
hombre considerado según el estado de que goza y que le
produce ciertos derechos y derechos.”
3
RECASENS SINCHIS, Luis.- “Tratado General de Filosofía del Derecho.”
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PEDRO CORDOVA sostiene que persona “es la entidad
natural jurídica a la que el derecho reconoce capacidad para
intervenir en relaciones por él determinadas, ostentando por
igual derechos y obligaciones... o en fin,
llevando la
síntesis del concepto a una simplificación que raya en la
sinonimia: Persona es todo sujeto de derecho.” 4
Por todo ello, jurídicamente hablando, PERSONA es todo ente
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El Art. 41 de nuestro Código Civil declara: “Son personas todos
los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su
edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y
extranjeros.”
Para finalizar, en este punto vale traer las palabras de
MARGADANT, citado por el Dr. Max Coellar Espinoza:
“No interesan al derecho todas las cualidades reales físicas o
psíquicas de los sujetos del derecho, sino solo algunas
características relevantes para la significación jurídica del
sujeto en cuestión; que sea de tal nacionalidad, que tenga su
domicilio en tal parte, que sea mayor de edad; etc. estos datos
forman juntos la “máscara” que este determinado actor lleva en
el drama del derecho. El resto podrá interesar a su esposa, a
4
CORDOVA, Pedro.- Op. Cit. Pág. 57
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su medico o a cualquier otra persona, pero no tiene importancia
en la escena jurídica.” 5
1.3.- CLASIFICACION DE LAS PERSONAS NATURALES.-
En el Derecho Romano, los jurisconsultos distinguían dos
divisiones de las personas:
1. Que es la más extensa, distingue a los ESCLAVOS y las
PERSONAS LIBRES. Aparte de algunas diferencias en
detalle, los Esclavos tienen en derecho sobre poco más o
menos la misma condición. Las Personas Libres, por el
contrario, se subdividen por una parte en Ciudadanos y
No Ciudadanos; y, por otra en Ingenuos y Libertinos.
2. Se aplica a las personas consideradas de la familia. Las
unas son ALIENI JURIS, sometidas a la autoridad del Jefe
de familia; y, las otras SUI JURIS, dependiendo de ellas
mismas.
A parte de éstas, reconocían a los seres MORALES o de razón
(Personas Jurídicas o Sociales) que personificadas por la Ley,
son susceptibles de tener derechos y obligaciones (Estado,
fisco, corporaciones; etc.)
5
COELLAR, Max.- “Derecho de Personas”. Pág. 17
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Ahora, las personas dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
se
dividen
en
dos
grandes
grupos:
NATURALES
y
JURÍDICAS.
A su vez, las Personas Naturales se dividen en: Personas
CAPACES e INCAPACES, NACIONALES o EXTRANJERAS,
DOMICILIADAS y TRANSEÚNTES.
Empezare por analizar a las personas Naturales y sus
divisiones para concluir brevemente con la Persona Jurídica.
1.3.1.- CAPACES E INCAPACES.-
En este punto haré una breve referencia a la capacidad de las
personas para poder establecer una definición exacta de
persona capaz e incapaz.
CAPACIDAD, según el diccionario jurídico de Cabanellas dice:
“la aptitud que tiene el hombre para ser sujeto o por parte, por
si o por su representante legal, en las relaciones de Derecho,
ya como titular del derecho o facultades, ya cual obligado a una
prestación o al cumplimiento de un deber” 6
Entonces, en el ámbito del derecho Capacidad no es más que
“la aptitud legal para poder adquirir derechos y ejercitarlos.” 7
6
7
GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS “Diccionario Jurídico Elemental”
ALESSANDRI y SOMARRIVA.- “Curso de Derecho Civil” I Parte. Pág. 380
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De este concepto se desprenden dos aspectos relevantes:
Capacidad Adquisitiva o de Goce, Jurídica o de Derecho; y
Capacidad de Ejercicio o de Hecho.
1. CAPACIDAD ADQUISITIVA o de GOCE.- gozar de un
derecho es ser su titular, es la aptitud legal para adquirir
derechos y que lo tenemos todos los individuos de la
especie humana sin importar sexo, edad, estado; desde el
momento del nacimiento. Quitar esa capacidad a los
hombres seria colocarlo en la situación de esclavo,
comparado solo al derecho romano. Por ello, las
incapacidades de goce son excepcionales y especiales,
son en el fondo prohibiciones que la Ley impone en ciertas
circunstancias.
2. CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE HECHO.- es la aptitud
legal de una persona para ejercer por si mismo los
derechos que le competen y sin el ministerio o
autorización de otra. Mas concretamente, el Art. 1488 del
Código Civil dice: “La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por si misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.”
Queda claro entonces que toda persona tiene Capacidad de
GOCE, pero para ejercitar esos derechos es indispensable que
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tenga discernimiento, es decir, debe comprender el alcance de
sus actos y que no este declarado incapaz por la ley. Cabe
recalcar que el Art. 1489 ibidem dice: “Toda persona es
legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.” Y,
por su parte el Art. 1490
declara: “Son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni
aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son
también incapaces los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas.
Pero la incapacidad de estas clases de personas no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares,
que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.”
En este último artículo citado, vemos que la Ley habla de dos
clases de incapacidades: las ABSOLUTAS y las RELATIVAS:
1. INCAPACIDADES ABSOLUTAS.- Los actos de estas
personas no surten ni siquiera obligaciones naturales,
adolecen de nulidad absoluta.
2. INCAPACIDADES RELATIVAS.- que son los menores
adultos, los que se hallan en interdicción de administrar
sus bienes, y las personas jurídicas. Contraria a las
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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incapacidades anteriores, sus actos pueden tener valor en
ciertas
circunstancias
y
bajo
ciertos
respectos
determinados por la Ley. Así como por ejemplo, el púber
que puede contraer matrimonio y ejercer el comercio
autorizado por un representante legal.
Por ultimo, el inciso final del artículo en estudio, señala ciertas
incapacidades particulares, que son en realidad Prohibiciones
que la ley impone a ciertas personas. Como las prohibiciones
que tienen los cónyuges de celebrar contratos entre si – a
excepción del mandato – o de un empleado público que no
puede comprar bienes de dominio público; etc.
Como conclusión, diré que son personas capaces todas las
personas, excepto la que la Ley de manera expresa declara y
considera como incapaces.
1.3.2.- NACIONALES Y EXTRANJERAS.-
El Art. 46 del Código Civil, establece otra división de las
personas naturales en Nacionales y Extranjeras; y en el artículo
siguiente concreta quienes pertenecen a cada una de estas
categorías. En efecto:
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Art. 41.- Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición.
Divídense en ecuatorianos y extranjeros.
Art. 42.- Son ecuatorianos los que la Constitución del Estado
declara tales. Los demás son extranjeros
Y, por ello, la Constitución en su
Art. 6 sostiene: Los
ecuatorianos lo son por nacimiento o por naturalización. Todos
los ecuatorianos son ciudadanos y, como tales, gozan de los
derechos establecidos en esta Constitución, que se ejercerán
en los casos y con los requisitos que determine la ley.
Entonces, en nuestro caso, son personas NACIONALES las
nacidas en el país, o las que adquieren esa nacionalidad. En
este sentido, el Art. 7 de la Constitución establece que:
“Son ecuatorianos por nacimiento:
1. Los nacidos en el Ecuador.
2. Los nacidos en el extranjero.
3. De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que esté al
servicio del Ecuador o de un organismo internacional o
transitoriamente ausente del país por cualquier causa, si
no manifiestan su voluntad contraria.
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4. De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se
domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser
ecuatorianos.
5. De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que con
sujeción a la ley, manifiesten su voluntad de ser
ecuatorianos, entre los dieciocho y veintiún años de edad,
no obstante residir en el extranjero.”
Sin
embargo, hay que recalcar que nuestra Constitución
Política promulgada el 11 de agosto de 1998 propuso una
modificación absurda, contraria a los principios que regían en
las constituciones anteriores, pues a través de una “Disposición
Transitoria” estableció que: “De los habitantes.- Primera.Cuando las Leyes o convenciones internacionales se refieran a
“nacionalidad”, se leerá “ciudadanía”, y cuando las leyes se
refieran a “derechos de ciudadanía” se leerá “derechos
políticos.”
Además,
en
el
Titulo
II,
habla
“DE
LOS
HABITANTES” y no de la nacionalidad como en las ediciones
anteriores. Este cambio de conceptos, es contrario a la lógica
jurídica, pues por “Nacionalidad” ha de entenderse ese
atributo de las personas, es un vínculo de carácter público
respecto de un individuo de la especie humana y, por analogía,
de una persona jurídica, un buque o una aeronave y con
Estado determinado. En cambio, con el termino “Ciudadanía”
se designa la condición de ciudadano en sentido estricto, o sea
la de sujeto reconocido de relaciones jurídico políticas dentro
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del Estado de derecho. 8
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Por lo tanto, la nacionalidad es el
género, la ciudadanía es la especie.
Esta disposición transitoria viola la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 1948 ya que en el Art. 15 establece
que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y a nadie
se le privara arbitrariamente de su nacionalidad. Viola de esta
manera los Derechos Humanos, que son uno de los deberes
primordiales del Estado ecuatoriano.
Además, y dejando a un lado esta “Disposición Transitoria”
existe la llamada Nacionalidad Adquirida, Electiva o
Jurídica, es la que las persona pueden obtener en sustitución
de su nacionalidad de origen. Es la llamada Naturalización, la
misma que esta regulada en el Art. 8 de la Constitución que
establece:
1. “Son
ecuatorianos
por
naturalización:
Quienes
obtengan la ciudadanía ecuatoriana por haber prestado
servicios
relevantes
al
país.
Quienes obtengan carta de naturalización. Quienes,
mientras sean menores de edad, son adoptados en
calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadanía
ecuatoriana si no expresan voluntad contraria al llegar a
su mayoría de edad. Quienes nacen en el exterior, de
padres extranjeros que se naturalicen en el Ecuador,
8
COELLO GARCIA, Hernán. “Apuntes de Derecho Internacional Privado”. 6º año.
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mientras aquellos sean menores de edad. Al llegar a los
dieciocho años conservarán la ciudadanía ecuatoriana si
no hicieren expresa renuncia de ella. Los habitantes de
territorio extranjero en las zonas de frontera, que
acrediten
pertenecer
al
mismo
pueblo
ancestral
ecuatoriano, con sujeción a los convenios y tratados
internacionales, y que manifiesten su voluntad expresa de
ser ecuatorianos.”
Respecto a los EXTRANJEROS, en la antigüedad los pueblos
primitivos consideraban al extranjero como un enemigo,
negándole todos los derechos, incluyendo los elementales
como el de la libertad y aún el de la vida. En la Grecia Clásica,
se observa una especie de graduación de los derechos de los
extranjeros, permitiendo ubicar a los individuos en varias
categorías y otorgarles un status en relación con los derechos
que podían reconocérseles. Así, distinguieron a los extranjeros
en isotecos, que sin ser griegos fueron considerados casi
iguales, pues además de gozar de ciertas prerrogativas de
carácter político, podían comparecer por si mismos ante los
tribunales y litigar con las mismas leyes de los griegos. Y los
metecos que tuvieron solamente los derechos civiles relativos
al tráfico mercantil y los extranjeros no domiciliados –
transeúntes – solo gozaban de los derechos elementales como
el derecho a la vida.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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En Roma, con el establecimiento de los tres status, permitió
mediante el jus civile, establecer una diferencia entre los seres
humanos atendiendo al jus civitatis, pues unos derechos eran
para los ciudadanos romanos y otros para los no cuidadnos.
Además, existió el jus gentium para regular las situaciones
jurídicas entre los ciudadanos romanos y quienes no lo eran
(peregrinos).
Luego, en la Edad Media, el sistema feudal impuso el criterio
de la territorialidad absoluta de las normas vigentes en cada
uno de los feudos, lo que permitió que surjan instituciones
como la aubana, para resolver el problema de la sucesión en
los bienes de quienes fallecían en el territorio del señor feudal.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, el Art. 13
de la Constitución dice que: “Los extranjeros gozarán de los
mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones
establecidas en la Constitución y la ley.”
Cabe indicar que el Art. 43 del Código Civil declara que “La
Ley no reconoce diferencia entre el ecuatoriano y el extranjero,
en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código.”
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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En base a esto, algunos tratadistas han afirmado que esta
división no tiene trascendencia. Pero esto no es así, pues, en
algunas normas jurídicas debe de existir esta división, como
por ejemplo respecto a los derechos políticos (Derecho
Público) es decir, a la participación del extranjero en la
organización del Estado, no cabe pues esto esta reservado
única y exclusivamente a los nacionales. Así mismo, a los
nacionales tienen la posibilidad legal de optar por cargos
públicos y los extranjeros que son admitidos al desempeño de
las funciones públicas no pueden obtener nombramiento
alguno y se sujetan simplemente a las estipulaciones de un
contrato administrativo.
En cambio, en los llamados derechos civiles (Derecho Privado)
podrán atribuirse sin problema alguno a los extranjeros,
siempre con las excepciones previstas. En tal sentido, por
ejemplo el Art. 103 del Código Civil establece que pueden
contraer matrimonio ante los agentes diplomáticos y consulares
del Ecuador en el extranjero, los ecuatorianos y los extranjeros
domiciliados en la Republica. Los extranjeros no domiciliados,
por consiguiente, quedan sometidos a un status diferente. El
Art. 646 id. Establece que en el mar territorial solo pueden
pescar
libremente
los
ecuatorianos
y
los
extranjeros
domiciliados en el país. Los extranjeros no domiciliados,
carecen de ese derecho. De acuerdo al Art. 1072 ibidem, no
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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pueden ser testigos en los testamentos solemnes que se
otorguen en el Ecuador, los extranjeros no domiciliados.
Por ultimo, respecto al llamado Derecho Social, en lo referente
a la legislación laboral, rige el principio que ha trabajo igual,
corresponde igual remuneración, sin distinción de raza, sexo,
edad, nacionalidad o religión. Es decir, tanto los nacionales
como los extranjeros tienen las mismas oportunidades de
empleo y remuneración; todo esto de acuerdo al Convenio 111
relativo a la proscripción del discrimen en materia de empleo y
ocupación que se halla vigente en el país desde 1960.
Para finalizar este tema, a parte de la división entre
ecuatorianos y extranjeros, existen personas que carecen de
nacionalidad, son los llamados APATRIDAS.
1.3.3.- DOMICILIADAS Y TRANSEÚNTES.-
El Art. 44 del Código Civil sostiene esta división al decir que
las
personas
se
dividen,
además,
en
domiciliadas
y
transeúntes.
Esta división ha sido duramente criticada pues como dice Luis
Felipe Borja, citado por Juan Larrea Holguín, “absolutamente
nugotorio,
porque
encierra
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
una
división
que
ha
nada
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conducen.” 9 Sin embargo, a pesar que el domicilio de una
persona no parezca un elemento tan unido a ella, como para
dividirla, es importante en ciertas circunstancias como cuando
una persona esta o no domiciliada en la República, ya que esta
sometida a leyes y por lo tanto tiene derechos y obligaciones
que cumplir.
Antes de continuar, esa división que plantea el mencionado
articulo, debe especificar que clase de domicilio es, pues, en
realidad tenemos varias clases de domicilios como el político,
el civil, el conyugal, el voluntario; etc. mismos que en breves
palabras los definiremos:
- POLITICO.- cuya definición lo encontramos en el Art. 46.- El
domicilio político es relativo al territorio del Estado en general.
El que lo tiene o adquiere, es o se hace miembro de la
sociedad
ecuatoriana,
aunque
conserve
la
calidad
de
extranjero. La constitución y efectos del domicilio político
pertenecen al Derecho Internacional.
- CIVIL.- por su parte el Art. 47 y el 48 id. Definen a esta clase
de domicilio al decir: Art. 47.- El domicilio civil es relativo a una
parte determinada del territorio del Estado. Art. 48.- El lugar
donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
9
LARREA HOLGUIN, Juan.- “Derecho Civil del Ecuador”. Tomo I. Pág. 351
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habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil
o vecindad.
Este domicilio civil es la parte del territorio que la Ley determina
expresamente para ciertos actos o sobre los que tiene
competencia la autoridad que debe intervenir para constituir o
decidir una relación jurídica.
Este domicilio se divide además en LEGAL, VOLUNTARIO y
CONYUGAL:
1. LEGAL.- Es la que la Ley impone a ciertas personas en
relación de su dependencia con otras. Este domicilio es
forzoso, ficticio y general, pues es el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contrario que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Aunque
de hecho no este presente.
2. VOLUNTARIO, REAL o de HECHO.- por el cual, toda
persona que no tiene un domicilio legal, tiene la potestad
para establecer uno. Lo cual lo vemos con claridad en el
Art. 23 numeral 14 de nuestra Carta Magna que declara
“...que toda persona tiene derecho a transitar libremente
por el territorio nacional y a escoger su residencia.”
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3. Además, nuestra Ley reconoce al domicilio CONYUGAL,
al sostener en su Art. 57 que: Los cónyuges tendrán como
domicilio originario el del lugar del matrimonio y,
posteriormente, uno o ambos podrán perder este domicilio
y adquirir otro, de acuerdo con las reglas generales.
De esta pluralidad de domicilios, considero y comparto el
pensamiento de varios tratadistas al decir que el Domicilio
Político es el mas importante, pues el Art. 51 del Código Civil
dice que con este domicilio, la persona “es o se hace miembro
de la sociedad ecuatoriana”, lo que significa que ser miembro
de la sociedad ecuatoriana es estar plenamente sometido a sus
leyes y tener derechos que estas leyes reconocen, de modo
que tener domicilio político en el Ecuador es de gran
importancia.
Entonces, de todo lo anteriormente señalado, queda claro que
ser persona DOMICILIADA es aquella que tiene su domicilio
en un lugar determinado, o como reza el Art. 45 del Código
Civil: El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Siendo la
residencia el elemento material “Corpus” y, el “Animus” el
elemento intencional o subjetivo.
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Y, son TRANSEÚNTES las personas que están de paso en la
localidad, que no tienen un domicilio fijo y mucho menos
conocido por los demás, por ejemplo: los vagabundos, por ello
la ley presume que en donde se encuentren ellos será el
domicilio actual.
Vale puntualizar que domicilio PRESUNTO significa que
cuando el animo de permanecer no se manifiesta directamente,
entonces es preciso presumirlo, tenemos entonces un “animo
presuntivo” y el correspondiente domicilio presuntivo o
presunto. Al respecto los artículos 49 y 50 del Código Civil
dicen:
Art. 49.- “No se presume el ánimo de permanecer, ni se
adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el
sólo hecho de habitar en el un individuo, por algún tiempo, en
casa propia o ajena, si tiene en otra parte su hogar doméstico,
o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión
temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.”
Art. 50.- “Al contrario, se presume desde luego el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en
el tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
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hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo, y
por otras circunstancias análogas.”
1.4.- LAS PERSONAS JURÍDICAS.-
Para concluir la clasificación de las personas, analizare
brevemente la relativa a las Personas Jurídicas o Morales
como lo conocían los romanos.
En efecto, además de los sujetos individuales del derecho
existen otras constituidas por agrupaciones de hombres. Por
ello, el Art. 40 del Código Civil lo regula al decir: “las personas
son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las
reglas especiales relativas a ella se trata en el Título final de
este Libro.”
Previo a establecer un concepto legal de Persona Jurídica, diré
que esta institución jurídica no es nueva pues ya en el Derecho
Romano se estableció y reconoció a las personas Morales, las
cuales no tenían existencia material y solo eran ficciones
jurídicas. Se conocían como “universitas”, “corpus habere” o
“vire personae fungi”, distinguiéndose cuatro clases de
Personas Morales:
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1. Las Corporaciones o Universidades: municipios, comunas;
etc.
2. Las Fundaciones o Piae Causae: como las iglesias, los
hospitales, monasterios, asilos; etc.
3. El Estado; y,
4. La Herencia Yacente o patrimonio sin dueño.
Entonces, para los romanos, personas Jurídicas era la
colectividad de personas unidas entre si – en unidad orgánica –
para la consecución de un fin y a la que la ley reconoce como
sujeto del derecho.
En nuestra legislación, persona jurídica es, al decir del Art. 583
del Código Civil: “.....una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones, civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.”
Al decir del Juan Larrea Holguín, es Persona Jurídica “una
organización de personas (individuales o colectivas) con un fin
que el derecho debe proteger y por el cual, actúa como sujetos
de derecho reconocidos por el orden jurídico.” 10
10
LARREA HOLGUIN, Juan.- Op. Cit. Pág. 437
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1.5.- PERSONALIDAD DE LOS SERES HUMANOS.-
Debemos entender por personalidad a la calidad de persona
que tenemos todos los seres humanos, sin importar la edad,
sexo, raza, religión, nacionalidad, condición social; etc.
Al respecto el Art. 41 del Código Civil expresa: “Son personas
todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que
sean su edad, sexo o condición.....”
Como vemos, este
enunciado solo se refiere a los individuos de la especie
humana más no a las personas jurídicas o ficticias.
Pero, en el mundo jurídico existen términos que generalmente
se confunden como son: PERSONA, PERSONALIDAD,
PERSONERÍA y PERSONALISIMO, términos estos que vale
realizar un brevísimo análisis:
PERSONA.-
cuya etimología, concepto y caracteres se
estableció en líneas anteriores.
PERSONALIDAD.-
El Diccionario Jurídico ESPASA dice:
“Diferencia individual que constituye a cada persona y la
distingue de otra.”
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Es decir, individualidad es igual a personalidad, que no es sino
el conjunto de caracteres específicos de todos y cada uno de
los seres humanos.
Es esa investidura especial de cada
hombre que le permite ejercitad una aptitud.
Por lo tanto, Persona es todo ser con aptitud jurídica; y,
Personalidad es la investidura jurídica que contiene dicha
aptitud.
En el Derecho Romano se erigió este termino
en un triple
status: STATUS LIBERTATIS, STATUS CIVITATIS y STATUS
FAMILIAE, siendo los dos primeros factores esenciales de la
aptitud o capacidad jurídica, dando lugar el tercero a la
diferenciación entre los SUI JURIS y ALIENI JURIS.
PERSONERÍA.-
Se puede definir en forma general que la
Personaría es aquella condición legal en la que se coloca una
persona que habiendo recibido una autorización o poder previo,
esta capacitada para actuar a nombre y en representación de
otra, la que le ha otorgado ese poder.
PERSONALISIMO.- inherente a cada una de las personas, por
ello con propiedad nuestra legislación habla de Derechos
Personalísimos.
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1.6.- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.-
Como quedo sentado en párrafos anteriores, la persona natural
por el solo hecho de existir, tiene la protección del derecho
desde su nacimiento.
Dicha protección se manifiesta en varias formas, se le
reconocen a todo individuo ciertos atributos jurídicos, tales
como: DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EL NOMBRE, EL
ESTADO, LA CAPACIDAD y el DOMICILIO.
1.6.1.- LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.-
No son sino los derechos innatos al hombre y que no pueden
ser privados por ningún medio. Por ejemplo: el derecho a la
vida, al honor, a la libertad, a la integridad física; etc. Todos
ellos consagrados en nuestra Constitución Política en su Art.
23.
Como podemos observar, estos son derechos sui generis, pues
nacen y se extinguen con la persona.
Estos derechos tienen por lo tanto los siguientes caracteres:
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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1. INNATOS.- ya que se adquieren con el solo hecho de
nacer.
2. VITALICIOS.- porque duran toda la vida de su titular.
3. INALIENABLES.- puesto que no se encuentran dentro del
comercio humano.
4. IMPRESCRIPTIBLES.- ya que no se pierden ni adquieren
por el transcurso del tiempo.
5. ABSOLUTOS.- se pueden oponer erga omnes.
6. EXTRAPATRIMONIALES.
1.6.2.- NOMBRE DE LAS PERSONAS.-
El nombre, como forma idónea de designación e identificación
de una persona, surgió desde hace miles de años. Así, en las
sociedades primitivas, el nombre era individual, es decir, se
designaba a la persona con un solo nombre.
Mas tarde, cuando la población aumento, en el caso de Roma
por ejemplo el nombre individual (PRAENOMEN), se agrego al
nombre de la familia (NOMEN = apellido) y para finalizar, en los
últimos tiempos de la República, con la utilización de un
sobrenombre
individual
(COGNOMEN),
pero
luego
se
transmitía de padres a hijos para distinguir las diferentes ramas
de una misma gens, que se denominaba como AGNOMEN.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Luego de la caída del Imperio Romano, a raíz de la invasión de
los pueblos bárbaros, se volvió a utilizar un solo nombre. Pero,
a medida que crecía la población, se agrego el nombre de pila
para distinguirlo de otros homónimos. Generalmente se
agregaba “hijo de”, expresión que fue sustituida por la
terminación “ez” (Fernández, González, es decir, hijo de
Fernando, hijo de Gonzalo; etc.) otras veces, el sobrenombre
se tomaba
del oficio que profesaban los padres: herrero,
labrador y así por el estilo. Lo mismo sucedía respecto a las
plantas, colores; etc.
Luego, los señores feudales, tomaban el nombre de sus tierras,
anteponiendo la partida “de”. Sin embargo, con el devenir de la
historia, a estos sobrenombres o apodos se convirtieron en el
apellido que conocemos actualmente.
Entonces, podemos decir que el nombre, es “el medio de
individualización e identificación de las personas que lo
distingue de las demás.” 11
Es a todas luces claro que el nombre es un derecho de la
personalidad y tiene como caracteres los siguientes:
11
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA SIGLO XXI.- Pág. 685
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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1. IMPRESCRIPTIBLE.- pues ni se pierde por no uso ni se
adquiere por usucapión.
2. IRRENUNCIABLE.- por quedar sustraído a la autonomía
de la voluntad.
3. ERGA OMNES.- pues se ampara frente a cualquiera que
pretenda desconocerlo o perjudicarlo.
4. INMUTABILIDAD.-
por no entorpecerse su función
identificadora.
En nuestra legislación, son dos los elementos que integran el
nombre:
1. Nombre individual o de pila = nombre.
2. Nombre de familia o patronímico = apellido.
Las normas legales que regulan el nombre las encontramos en
la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación.
1.6.3.- EL DOMICILIO.-
El Domicilio al decir de BUSSO, citado por Guillermo Borda, “es
el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para
la producción de determinados efectos jurídicos.” 12
12
BORDA, Guillermo.- “Tratado de Derecho Civil”.Pág. 344
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A su vez, el Diccionario Jurídico ESPASA, dice: “Lugar de
residencia habitual y sede de la persona a efectos jurídicos.”
Por último, nuestro Código Civil defina al domicilio en el Art. 45:
el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Como se observa, en nuestra legislación, dos son los
elementos que conforman el domicilio:
1. RESIDENCIA.- es el elemento material o de hecho, es el
lugar en donde se vive.
2. ANIMO.- es el elemento subjetivo, es la intención del ser
humano.
Sin embargo, como deje sentado en líneas anteriores, el
domicilio no es uno solo, hay varias clases de domicilios. El
domicilio tiene gran importancia para el sujeto y para terceros;
así, para el sujeto el domicilio determina su fuero, donde votar;
etc. y, para los terceros es el lugar donde pueden plantear
demandas o mas acciones legales.
Además, el domicilio tiene importancia por ejemplo para la
apertura de la sucesión hereditaria, declaración de muerte
presunta; etc. así como en el plano político o público, se
establecen ciertos normativas en torno al domicilio, como para
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ser candidato a una dignidad, se necesita haber estado
domiciliado por cierto número de años.
A pesar que el domicilio es un atributo de la personalidad,
existen personas como los vagabundos que no tienen un
domicilio determinado. En este caso el domicilio no seria un
atributo por no ser inherente a todas las personas. Y, en este
caso, nuestra legislación asimila la mera residencia al domicilio
al decir:
Art. 54.- La mera residencia hará las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte.
Y, por su parte el Art. 28 del Código de Procedimiento Civil
declara: “el que no tiene domicilio fijo puede ser demandado
donde se lo encuentre.”
A parte de esos domicilios, existen otros especiales que
podemos adquirirlos sin perder nuestro domicilio civil general.
Por ejemplo:
Art. 56 Código Civil.- El domicilio parroquial, cantonal,
provincial o relativo a cualquiera otra sección del territorio, se
determina principalmente por las leyes y decretos que
constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos
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particulares de gobierno, policía y administración, en las
respectivas parroquias, cantones, provincias, etc.; y se
adquiere o pierde conforme a dichas leyes o decretos. A falta
de disposiciones especiales en dichas leyes o decretos, se
adquiere o pierde según las reglas de este Título.
Art. 2276 ibidem.- El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que
suficientes para hacerla efectiva, y que este domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte
Superior.(Domicilio del Fiador)
Art. 55 ibidem.- Se podrá en un contrato establecer, de común
acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato. (Domicilio
electivo)
1.6.4.- EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.-
Empezare indicando que la palabra “estado” viene del latín
“status” que designaban los atributos necesarios para poseer la
personalidad. En Roma, estos atributos eran tres: “STATUS
LIBERTATIS”, “STATUS CIVITATIS” y “STATUS FAMILIAE”.
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Para gozar de personalidad era necesario ser libre y no
esclavo, ciudadano y no latino o peregrino, jefe de familia y no
alieni juris.
El Art. 349 del Código Civil define al Estado Civil como: la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita o inhabilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Como se observa a todas luces, esta definición confunde lo
que es estado civil con capacidad, pues “el estado civil es la
posesión permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o
impone determinados derechos y obligaciones civiles.” 13
En cambio, la capacidad, es la aptitud de una persona para
adquirir derechos y poder ejercerlos por si misma. Pero, debe
quedar claro que el estado civil influye en la capacidad de las
personas, pero no debe confundirse con ella.
Entonces, el estrado civil tiene relación con:
- Las personas consideradas en si mismas, ya que una
puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer,
demente o sano; etc.
13
ALESSANDRI y SOMARRIVA.- Op. Cit. Pág. 233
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- La familia, pues una persona puede estar casada o
soltera, viuda o divorciada, padre o hijo de familia; etc.
- La Sociedad, como por ejemplo una persona puede ser
nacional o extranjero.
- CARACTERES DEL ESTADO CIVIL.-
Como hemos podido observar, el estado civil es inherente a
todos los hombres. Todos tenemos un estado civil por lo que
tiene los siguientes caracteres:
1. INALIENABLE.- Pues no esta en el comercio jurídico, no
puede negociarse ni transar.
2. IMPRESCRIPTIBLE.- el transcurso del tiempo no ejerce
ninguna influencia sobre el.
3. PERSONALISIMO.-
pues
un
estado
civil
puede
constituirse, modificarse o extinguirse solo para su titular.
4. INTERESA
AL
ORDEN
PÚBLICO.-
pues
sus
prescripciones son imperativas o prohibitivas y cuando
para la constitución de un estado civil se necesita la
intervención de terceros, esto esta regulado por la Ley.
5. PERMANENTE.- ya que un estado civil no se pierde
mientras no se adquiere otro.
6. LAS SENTENCIAS.- respecto al estado civil tienen efecto
erga omnes. Por regla general las sentencias judiciales
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obligan a las partes en litigio; sin embargo, por excepción,
respecto al estado civil un fallo judicial vale respecto a
todos.
7. INDIVISIBLE.- un sujeto puede tener varios estados
civiles, pero no pueden ser incompatibles entre si. Por
ejemplo una persona puede ser soltera o casada y no los
dos al mismo tiempo.
8. IRRENUNCIABLE.
- FUENTES DEL ESTADO CIVIL.-
Son tres:
1. HECHOS JURÍDICOS.- como la muerte y el nacimiento.
2. ACTOS JURÍDICOS.- como el matrimonio, la adopción o
el reconocimiento de los hijos.
3. SENTENCIAS JUDICIALES.-
como las relativas al
divorcio, nulidad de matrimonio, impugnación de la
paternidad; etc.
1.6.5.- LA CAPACIDAD.-
Respecto a este punto, fue analizado en líneas anteriores. Pero
vale recalcar que cuando se hable de capacidad, se habla de la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
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Toda persona es capaz, excepto la que la ley declara
incapaces. Por definición, toda persona tiene capacidad de
goce, pero no todos tienen capacidad de ejercicio. Entonces,
CAPACES son las personas que además de la capacidad de
goce, tienen la de ejercicio. E INCAPACES, las que aunque
tienen la capacidad de goce, no tienen la de ejercicio.
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CAPITULO II
“FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES”
2.1.- EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD HUMANA.-
Para iniciar, nuestro Código Civil en su Art. 64 dice: “La
persona termina con la muerte.”
Cabe puntualizar que este artículo únicamente se refiere a la
muerte NATURAL. Dicha muerte, en la mayoría de los casos,
es posible constatarlo, lo que se conoce como MUERTE REAL;
por excepción, se la puede presumir, lo que se la conoce como
MUERTE PRESUNTA. Siendo esta última clase de muerte la
tratada en el último capitulo de esta tesis.
Entonces, es la muerte de las personas la única causa de
terminación de la existencia legal de la misma.
Vale decir que “En el derecho Romano, la “capitis diminutio”,
sobre todo la llamada” máxima” significaba una terminación
puramente jurídica o civil de la personalidad, sin que mediara la
muerte.” 14
14
LARREA HOLGUIN, Juan.- Op. Cit. Pág. 404
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53
Entonces, es a todas luces un hecho biológico (muerte) la que
determina la extinción de la personalidad de las personas
naturales,
del
mismo
modo
que
otro
hecho
biológico
(concepción) le había dado comienzo.
Como se observa, la regulación jurídica aparece directamente
influenciada por determinantes biológicos, constituyendo la vida
una manifestación biológica, su extinción acarrea la correlativa
extinción de la personalidad humana.
2.2.- CONCEPTO DE MUERTE.-
Desde un punto de vista netamente médico, se debe precisar
que:
“MUERTE
APARENTE,
es
aquel
estado
en
que
las
manifestaciones vitales llegan a su mínima expresión, de
suerte que producen la impresión y la apariencia de haberse
acabado la vida. Por ejemplo en ciertos estados sincopales en
que las funciones vitales parecen inexistentes, para volver a
aparecer en otro tiempo.
MUERTE REAL.-
en ella hay desaparición definitiva de las
funciones vitales, como son la respiración y la circulación.” 15
15
URIBE CUALLA, Guillermo.- “Medicina Legal, Tanatología y Psiquiatría Forense.” Pág. 275
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Lo importante para nuestra legislación es la llamada MUERTE
REAL, que “es aquella cuyo acontecimiento es cierto, es la
cesación de las funciones fisiológicas que presiden el conjunto
de la vida de los órganos de un ser.” 16
“Como se observa, la muerte no es un paro total e instantáneo
de la vida, sino un fenómeno lento y progresivo. Es un
PROCESO que se inicia en los centros vitales cerebrales o
cardiacos, para propagarse en seguida progresivamente a
todos los órganos y a todos los tejidos (Muerte Funcional y
Muerte Tisular respectivamente).”(sic)17
2.3.- CLASES DE MUERTE.-
Desde un punto de vista netamente jurídico, se distinguen dos
clases de muerte: CIVIL Y NATURAL, a su vez, esta última
puede ser REAL o PRESUNTA.
Vale decir que desde un punto de vista penal o criminalistico,
se distingue a la muerte SOSPECHOSA, cuando sobreviene
mas o menos rápidamente en personas de buena salud
aparente, y encierra sospecha. La llamada muerte SUBITA que
ocurre por causas orgánicas, instantáneas e impredecibles; y,
la llamada muerte VIOLENTA, la consecutiva a un traumatismo
16
17
COELLAR, Max.- Op. Cit. Pág. 41
SIMONIN, C.- “Medicina Legal Judicial”. Pág. 731
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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fortuito o la que se ejecuta privando de la vida a uno
intencionalmente.
Por último, es clásico señalar que existen diversos tipos de
muerte, así se dice que hay una muerte aparente, otra relativa,
intermedia y absoluta, además, la muerte clínica, criterio que
apareció con el avance tecnológico.
Muerte Aparente es el estado de inmovilidad que simula la
muerte, no hay cese de ninguna función, existe un mal
diagnóstico de la muerte, es el conocido estado cataléptico,
concepto ligado a la esquizofrenia catatónica, del cual no se ha
referido ni un caso en los últimos dos siglos.
Se produce
muerte aparente con las funciones vitales indetectables hasta
por el electroencefalograma y el electrocardiograma, en
personas con hipotermia y en intoxicados por depresores
cerebrales.
Muerte Relativa es aquella en la que cesa la función
respiratoria o cardiaca, pero con reanimación el sujeto se
recupera;
Muerte Intermedia es igual que la anterior, pero ya no existe
recuperación y el sujeto pasa al estado de muerte absoluta.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Sobre estos cuatro criterios de muerte que son clásicos en la
medicina, hay actualmente el concepto de muerte clínica: cese
de las funciones cerebrales con automatismo cardiaco y
respiración asistida. 18
2.3.1.- MUERTE CIVIL.-
Nuestro Código Civil del año de 1930, en su Art. 92 regulaba la
llamada muerte civil, declarando que también termina la
personalidad, relativamente a los derechos de propiedad por la
muerte civil, que es la profesión solemne hecha conforme a las
leyes, en instituto monástico reconocido por la iglesia católica.
Además, los artículos 93 y 94 declaraban:
Art. 93.-
“El religioso que ha obtenido la relajación de sus
votos, vuelve a la vida civil; pero no por eso podrá reclamar
derecho alguno en los bienes que antes de la profesión poseía,
ni en las sucesiones de que por su muerte civil se hizo
incapaz.”
Art. 94.- “La nulidad de la profesión facultara al exclaustrado
para reclamar los derechos de que por la profesión aparente
haya sido privado y que no hubiere prescrito.”
18
TENORIO, Gabriel – TENORIO, Rubén.- “Apuntes de Medicina Legal”.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Esta institución jurídica tuvo sus orígenes en el derecho
Romano,
en
donde
estaba
regulado
las
“CAPITIS
DEMINUTIONES”, es decir, una persona física, conservando
su cualidad de hombre, perdía la capacidad jurídica “caput”.
Esa perdida de la capacidad jurídica podía ser total o parcial y
se dividían en tres:
1. MÁXIMA CAPITIS DEMINUTIO.- Consistía en la pérdida
de la libertad, así como de la ciudadanía y de la familia,
puesto que un esclavo no puede ser ciudadano romano.
2. MEDIA CAPITIS DEMINUTIO.-
Tenia lugar cuando el
libre y ciudadano perdía su ciudadanía, pero conservaba
la libertad e iba acompañado de la perdida de los
derechos de familia, pues en el derecho romano la patria
potestad, base del derecho de familia no puede subsistir
mas que entre los ciudadanos. Esa perdida de ciudadanía
romana operaba por renuncia, por la interdictio aqua et
igni (destierro obligado), por la aceptación de un derecho
de ciudadanía extranjera y por pasar a una colonia latina.
3. MINIMA CAPITIS DEMINUTIO.-
Procedía cuando el
ciudadano romano rompía el vinculo de la familia agnaticia
(familiae mutatio). Esta capitis deminutio irroga la pérdida
de los derechos derivados de la agnación.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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En el antiguo Derecho Germánico, resurgió la muerte civil, el
muerto civilmente era tratado como una bestia salvaje, la
sentencia de condena a muerte civil decía: “Quedaras fuera del
derecho. Viuda es tu mujer; sin padre, tus hijos. Tu cuerpo y tus
carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a los
pájaros del aire, a los peces de las aguas. Los cuatro caminos
del mundo se abren ante ti para que vayas errante por ellos:
donde todos tienen paz, tu no la tendrás.”19
El Código de Napoleón, mantuvo la muerte civil para quienes
eran castigados con determinadas penas. Pero fue abolido por
una ley en 1854.
También existió la muerte civil en el antiguo Derecho Español,
para quien era sancionado con ciertas condenas; más en gran
parte se prescindió de la institución mediante una Pragmática
de Carlos III, expedida en el año de 1.771. Luego, cambio su
regulación
y
la
aceptaron
para
los
que
profesaban
solemnemente en institutos monásticos y para los condenados
por crímenes.
Por último, Don Andrés Bello lo estableció y lo reguló para los
religiosos que hacían votos solemnes, en la forma antes
transcrita.
19
VALENCIA ZEA, Arturo. “Derecho Civil”. Tomo I. Pág. 377
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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59
Sin embargo, esta regulación fue catalogada como anacrónica
e in jurídica, así que el Ing. Federico Páez mediante Decreto
Supremo publicado en el Registro Oficial No 209 del 12 de
mayo de 1936 derogó esos artículos estableciendo además
que “las personas consideradas como civilmente muertos,
conforme a la abolida institución, gozaran desde la fecha de la
vigencia de esta ley, de los derechos civiles inherentes a la
personalidad humana, pero no podrán reclamar derecho alguno
en los bienes que poseían antes del ingreso al instituto
monástico, ni en las sucesiones de que, por la llamada muerte
civil, se hicieron incapaces.”
Queda claro que en la actualidad no existe en nuestra ley otra
forma de terminar la personalidad civil que la muerte natural, ya
sea esta real o presunta.
2.3.2.- MUERTE NATURAL.-
Como quedo indicado, la muerte natural es un hecho biológico
que determina la extinción la personalidad de las personas
físicas. Entonces es un hecho físico que pone fin a la existencia
del ser humano y a la vez a su personalidad.
La muerte natural, puede ser REAL o PRESUNTA.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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- MUERTE REAL.-
El Art. 64 del Código Civil es claro al decir: “La persona termina
con la muerte.”
A pesar de que no es posible todavía determinar el momento
preciso en el que una persona deja de existir, se continúa
definiendo a la muerte como el cese definitivo, irreversible, de
las funciones vitales; pero desde que se desarrollaron las
modernas técnicas de terapia intensiva, en las que un
respirador
se encarga de introducir aire en los pulmones,
permitiendo que en los casos de muerte cerebral el corazón
lata automáticamente, a pesar de que el cerebro está muerto,
cesó la importancia de demostrar la vida por la permanencia de
las tres funciones vitales: la respiratoria, la cardio circulatoria y
la nerviosa; actualmente prima el diagnóstico de la muerte en
torno al cese de la función cerebral, luego de demostrada la
ausencia de esta, se efectúa el diagnóstico del cese de las
otras funciones.
La MUERTE CEREBRAL es aquel estado en el que la función
respiratoria está dada por un respirador mecánico que
introduce aire, el corazón late automáticamente, fuera de
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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control cerebral; y el sistema nervioso intracraneal está muerto.
Este estado, técnica y legalmente es una situación de muerte
del individuo, conocido como muerte clínica.
La Iglesia Católica, en la "Carta para los trabajadores de la
salud", publicada en el Vaticano en 1995, en el número 129
define exactamente el momento de la muerte diciendo:
"Primeramente, con relación a la definición biomédica de la
muerte: "una persona está muerta cuando ha perdido
irreversiblemente toda habilidad para integrar y coordinar las
funciones físicas y mentales del cuerpo. La muerte llega
cuando: (a) las funciones espontáneas del corazón y de la
respiración han cesado de forma definitiva o (b) cuando se da
el paro irreversible de toda actividad cerebral. En realidad "la
muerte cerebral" es el verdadero criterio para determinar la
muerte, aunque la cesación definitiva de la actividad cardio respiratoria muy rápidamente produce la muerte cerebral".
Para definirla mejor debemos pensar en lo que es un ser
humano, ser que en tanto a funciones vegetativas es como
cualquier animal, del que se diferencia por sus funciones
intelectivas; por ello que se piensa que el ser humano tiene dos
tipos de muerte:
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Una como humano, cuando sus funciones intelectivas sufren tal
grado de desorganización que impide se relacione consigo
mismo y con el resto del mundo; y otra la muerte vegetativa,
aquella que es como la de cualquier animal, el cese de sus
funciones biológicas. Y si vamos más allá, si pensamos que el
cuerpo humano está compuesto por las unidades funcionales y
estructurales, que son las células, diremos que la muerte
humana estará completa cuando se produzca no un cese sino
una desorganización de las funciones intelectivas, vegetativas
y celulares.20
2.4.- EL PROBLEMA DE LA MUERTE.-
La demostración, o más concretamente, el determinar que
efectivamente ha acaecido la muerte, ha sido un tema muy
debatido y una constante preocupación de los hombres frente
al temor de confundir vida con muerte y de inhumar a seres
vivientes que se tuvieron por cadáveres.
Entonces, el problema se dirige a distinguir los casos de
“MUERTE REAL” y de la denominada “MUERTE APARENTE”.
LA MUERTE REAL,
desde un punto de vista teórico, se
produce cuando las funciones vitales han secado totalmente y
20
TENORIO, Gabriel – TENORIO, Rubén.- Op. Cit.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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en la segunda “parecen” haber cesado sin haberlo hecho, ellas
siguen actuando de una manera atenuada o mínima hay de allí
la posibilidad de confusión.
Debidos a los avances científicos, mas concretamente en el
campo
de
la
tanatologia,
se
han
establecido
que
biológicamente el pasaje de la vida a la muerte del cuerpo
humano no constituye un fenómeno instantáneo, sino es
gradual, se trata de un proceso que reconoce fases sucesivas,
las células, en efecto cesan de vivir singularmente en un orden
gradual que dependen de la resistencia de cada grupo a la falta
de oxigeno.
La muerte como proceso tiene tres fases:
1. MUERTE RELATIVA.funciones
nerviosa,
que se produce cuando las
cardiocirculatoria
y
respiratoria
quedan suprimidas por un lapso breve, siendo posible su
reestablecimiento.
2. MUERTE INTERMEDIA.-
cuando esas tres funciones
quedan detenidas de una manera irreversible, no se
puede reestablecer, siendo imposible la vida. Pero,
subsiste la supervivencia biológica de algunos grupos de
células.
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3. MUERTE ABSOLUTA.-
o BIOLÓGICA,
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hay cesación
definitiva de cualquier clase de vida celular, hay la
ausencia definitiva de toda actividad biológica.
Para determinar la muerte de una persona, no es necesario
aguardar a la extinción de la vida de la totalidad de las células
(muerte absoluta) que componen el organismo humano, basta
con que se haya producido lesiones irreparable y que las 3
funciones se detengan (muerte intermedia).
2.4.1.- DETERMINACIÓN DE LA MUERTE.-
De lo anteriormente anotado, surge la pregunta: ¿cuándo se
determina que una persona esta muerta?
En la antigüedad, se consideraba muerta a una persona
cuando dejaba de respirar, cuando exhalaba el “último aliento.”
Luego, cuando avanzaban los estudios en el campo de la
medicina, se consideraba muerta a una persona cuando
cesaba el latido cardiaco, y por ende con la cesación definitiva
de la actividad cardiocirculatoria.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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A principios del siglo XIX, el concepto de muerte se catalogaba
por el cese de las tres funciones vitales: respiratoria,
cardiocirculatoria y nerviosa.
Con el advenimiento de las modernas técnicas de reanimación,
es posible – en algunos casos – restablecer y mantener las
funciones vitales cuando estas han cesado de manera no
reversible, siendo posible por lo tanto la reconstrucción integral
de las tres funciones vitales. O en otros casos de las dos,
siendo la nerviosa la más difícil y delicada, por ello muchas
personas quedan en un estado vegetativo.
El determinar cuando una persona esta muerta realmente no
es tares fácil. Desde hace un tiempo atrás, los médicos están
de acuerdo con el criterio de identificar el concepto de muerte
con el de MUERTE CEREBRAL O ENCEFÁLICA. Este enfoque
ha sido reconocido en diversos documentos internacionales
como el informe acerca del “Diagnostico de la Muerte”
elaborado por la Conferencia de Reales Colegios Médicos de
Gran Bretaña, en donde se llego a la siguiente conclusión:
“...la muerte del cerebro representa la etapa en que
verdaderamente muere un paciente porque en ese momento
cesan, permanente e irreversiblemente todas las funciones del
cerebro. No es de ninguna manera difícil ni ilógico equiparar
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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esto con el concepto de muchas religiones del momento en que
el alma abandona el cuerpo.” 21
Además,
ese
concepto
ha
sido
reconocido
en
textos
legislativos de algunos países, como por ejemplo el Código
Sanitario del Perú que en su Art. 41 manifiesta: “...para los
efectos de un injerto o un transplante de un órgano vital, se
considerara muerte el paro irreversible de la función cerebral
confirmada por el electroencefalograma u otro medio científico
considerado mas moderno, empleado en el momento de la
declaración.”
En 1980, una decisión de la Suprema Corte de Washington en
la causa “Bowman” identifico la cesación espontánea de las
funciones cerebrales con el concepto de muerte. En 1986, la
legislación de 13 países, incluido Canadá, y Gran Bretaña, ha
reconocido la equivalencia entre muerte cerebral y muerte real.
En nuestro país, este criterio de la muerte cerebral fue
adoptado en 1971, en el Código de la Salud en el Art. 198 que
decía:
“Para efectos de la utilización de un cadáver o de una de sus
partes, con el objeto de realizar injertos, transplantes o
21
COELLAR, Max. Op. Cit. Pág. 42.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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cualquier otra operación similar, se considerara haberse
producido la muerte por el paro irreversible de la función
cerebral, confirmado por electroencefalograma u otro método
científico apropiado, y utilizado al momento de la declaración...”
Ese artículo fue sustituido por la Ley 64 publicada en el registro
Oficial No 707 del 15 de junio de 1987, que en los dos primeros
artículos innumerados dispone:
“Articulo...: La declaración sobre la muerte de una persona es
de exclusiva responsabilidad del medico que la certifica.”
“Articulo...: Para que un medico certifique la muerte de una
persona debe constatar la ausencia de funciones cardiacas,
respiratoria y cerebral.”
Esa muerte cerebral o encefálica se presenta cuando ha
cesado irreversiblemente la actividad cerebral, la de los centros
superiores y la de los centros inferiores, lo que significa el cese
de las tres funciones vitales, aunque los vegetativos puedan
sustituir mecánicamente. En tales condiciones, no hay “vida
humana”, sino “apariencia artificial de vida humana”; la vida
solo puede existir cuando subsistan las manifestaciones que
sirven para caracterizarla: las intelectuales y sensitivas, las
intuitivas y afectivas y las inferiores o vegetativas, y con la
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muerte del encéfalo decaen tales funciones.
68
Si bien se
advierte que con la expresión muerte cerebral o encefálica se
quiere indicar que con la muerte del encéfalo se produce la
muerte “natural” de todas las funciones vitales (aunque
subsistan artificialmente algunas), lo cual supone que con la
muerte del encéfalo se produce la muerte “real” del ser
humano.
22
- SIGNOS DEL CESE DE LA FUNCION NEUROLOGICA
CEREBRAL.-
a) Signos clínicos: Es posible diagnosticar la muerte usando
únicamente signos clínicos de muerte cerebral; ellos son:
ƒ Inmovilidad absoluta.
ƒ Falta de respuesta a estímulos: superficiales (llamar,
mover), dolorosos profundos (pellizcar las tetillas o
pezones, el músculo trapecio, comprimir los testículos, el
esternón o los sitios de emergencia nerviosa: tercio medio
del reborde supraorbitario; comprimir bajo los lóbulos de
las orejas.
ƒ Pérdida de reflejos: tendinosos (bicipital, rotuliano, etc.;
oculares: a la luz, corneal (se cierra el ojo si se toca su
superficie); laringeo (si se toca el fondo de la boca,
22
TOBIAS, José W.- “Fin de la existencia de las Personas Físicas”. Pág. 20
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provoca tos o nausea; y laberínticos: no hay movimientos
oculares al introducir agua helada en el oído.
ƒ Aparición de ojos de muñeca: al girar la cabeza, los ojos
siguen fijos, como ocurre en las muñecas. En el vivo, al
girar la cabeza los ojos giran en sentido contrario.
ƒ Poiquilotermia (Tendencia de los cuerpos a igualar su
temperatura con la del medio ambiente.)
ƒ No hay respiración.
b) Signos
instrumentales: Se los emplea en las salas de
Cuidado Intensivo cuando se quiere diagnosticar muerte
cerebral y desconectar los aparatos de respiración asistida;
son:
ƒ Electroencefalograma plano.
ƒ Prueba de la atropina positiva para muerte cerebral
(Inyectada esta sustancia, el latido cardíaco se acelera en
20 por minuto si no hay muerte cerebral, si esta muerte
existe, la frecuencia cardiaca no varía).
ƒ Al desconectar el respirador, la respiración no se reanuda
espontáneamente luego de tres minutos.
ƒ Angiografía carotidea no llena el cerebro.
ƒ Gasometría carotidea y yugular, demuestra que el cerebro
no usa el oxígeno.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Fuera de una Sala de Cuidado Intensivo, a los signos clínicos
de muerte cerebral se
añaden los del cese de las otras
funciones:
Signos del Cese de la función respiratoria:
ƒ Inmovilidad torácica.
ƒ Falta de ruidos de paso de aire por laringe o traquea (soplo
laringeo y traqueal respectivamente). Se los escucha
colocando un estetoscopio o la oreja del examinador en la
cara anterior del cuello o en la espalda.
ƒ Ausencia de ruidos de entrada de aire a los pulmones
(murmullo vesicular). Se oye en cualquier sitio del tórax.
Signos del Cese de la función cardio circulatoria:
ƒ Ausencia de latido cardiaco: no hay choque de la punta ni se
escuchan ruidos cardiacos.
ƒ Ausencia de pulso.
ƒ Cambios en el fondo de ojo por la falta de circulación.
En los casos comunes, cuando no se va a realizar trasplante
de órganos, es suficiente prueba de muerte los signos clínicos
del cese de la función neurológica.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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No hay que olvidar que los signos de muerte pueden ser
falsamente positivos para ella, en casos de hipotermia y de
intoxicación por depresores del Sistema Nervioso Central.
La Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos de nuestro país
reglamenta de la siguiente manera el diagnóstico de muerte
para efectos de trasplante de órganos de cadáveres:
DE LA MUERTE CEREBRAL.-
Un grupo de tres médicos que no pertenezcan al equipo de
trasplantes,
uno
de
los
cuales
por
lo
menos,
será
neurólogo o neurocirujano, previamente a los procedimientos
destinados a la utilización
de órganos o componentes
anatómicos para fines de trasplante, certificará la muerte
cerebral a través de la ausencia irreversible de las funciones
del tallo encefálico de la persona donante.
Para
los
efectos
deberá identificar
la
señalados
en
el inciso precedente se
totalidad
de
los
siguientes signos,
en dos oportunidades distintas, durante un lapso no inferior a
dos horas:
a) Como irreversible;
b) Ausencia de respiración espontánea;
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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c) Apnea después de dos minutos de retirado el respirador;
d) Pupilas permanentemente midriáticas y arrefléxicas al
estímulo luminoso;
e) Ausencia de reflejos óculo - cefálicos;
f) Ausencia de reflejos óculo - vestibulares;
g) Ausencia de reflejo faríngeo; y,
h) Inactividad
bio-eléctrica
comprobada
por
electro
encefalograma plano.
Estos criterios clínicos no tendrán validez en presencia de
hipotermia
inducida,
reversibles, y cuando
persona
donante
alteraciones
tóxicas
y
metabólicas
se haya estado administrando a la
barbitúricos
o
cualquier
medicamento
depresor del sistema nervioso central.
La certificación a la cual se hace referencia en el primer inciso
de este artículo será firmada por los tres miembros del grupo
médico."
Conforme transcurre el tiempo luego de la muerte, el cadáver
presenta otros cambios que permiten diagnosticar tardíamente la
muerte: los fenómenos cadavéricos y los cambios putrefactivos.
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2.4.2.- PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS.-
Para comprobar jurídicamente la muerte, se puede hacer por
dos vías: una “Directa”, resultante de la individualización del
cadáver (reconocimiento) y otra “Indirecta” cuando el cadáver
no fuese hallado o no se pueda identificar.
Entonces, la muerte de las personas se acredita por medio de
certificados auténticos emitidos por el Registro Civil (Partidas
de Defunción) que gocen de la categoría de instrumentos
públicos. A falta de estos documentos, la ley permite probar
mediante declaración de testigos presénciales y la posesión
notoria del estado.
El Art. 350 del Código Civil establece que: “La edad y la muerte
se probarán por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo y defunción.”
Por su parte el Art. 355 ibidem establece que: “La falta de los
referidos documentos podrá suplirse, en caso necesario, por
otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que
hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de
que se trata, y, a falta de estas pruebas, por la notoria posesión
de ese estado civil.”
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Entonces, para probar la muerte de la persona, se necesita
primeramente de las partidas del Registro civil, que la Ley le da
la categoría de instrumento público, ya que son emitidas por
funcionarios (autoridad competente). Además porque la propia
Ley de Registro Civil declara que las actas de inscripción en los
libros de registro civil y sus duplicados son instrumentos
públicos y como tales tienen la presunción de autenticidad,
consecuentemente, tienen el valor de prueba plena.
Pero para mayor eficacia probatoria, esas partidas de registro
civil, deben estar en forma debida, es decir, deben cumplir con
las solemnidades necesarias, no adolecer de nulidad
ni de
falsedad manifiesta y lógicamente deben corresponder a la
misma persona que se las pretende hacer valer.
Si por alguna eventualidad no existen las partidas de registro
civil, se puede probar el estado civil con otros documentos
auténticos
como
son
escrituras
públicas,
testamentos,
sentencias judiciales, etc. así como se puede recurrir a la
prueba testimonial y por fin, a falta de estos documentos
auténticos y de testigos presénciales, se puede recurrir a la
posesión notoria del estado civil, es decir, el conjunto de
circunstancias de hecho que determinan en una persona una
condición relacionada con su estado, posesión que debe durar
por lo menos 10 años en forma interrumpida
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2.5.- EFECTOS DE LA MUERTE.-
Como quedo establecido, la muerte pone fin a la personalidad
jurídica, ahora corresponde analizar los efectos jurídicos
concretos que resultan de la muerte. Pero estos efectos son
amplios por lo que realizare una enumeración descriptiva de los
mismos.
- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.-
Como se estableció en el capitulo anterior, los atributos de la
personalidad son cualidades de las personas, por lo que siendo
que la muerte produce la extinción de las personas físicas,
conlleva la extinción de esas cualidades, como el nombre,
capacidad, domicilio.
En cuanto al Domicilio, como atributo de la personalidad, por
regla general no es susceptible de trasmisión hereditaria. Sin
embargo, el domicilio contractual puede transmitirse a los
asignatarios que hayan aceptado la herencia y como resultado
de esa aceptación, pueden ser demandados en el lugar que el
fallecido determino como domicilio convencional para efectos
de una eventual reclamación judicial.
De acuerdo a lo que
establece el Art. 11 y 1480 del Código Civil y 25 del Código de
Procedimiento Civil, que disponen en su orden:
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Art. 11.- “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que solo miren al interés individual del
renunciante, y que no este prohibida su renuncia.”
Art. 1480.-“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres
y los hijos de familia”.
Art. 25.- “Toda persona tiene derecho para no ser demandada
sino ante el juez de su fuero.”
Respecto al derecho de alimentos, solamente el cobro de
pensiones alimenticias devengadas pueden ser cobradas por
los herederos, pero se transmiten como un derecho personal y
no como un derecho de alimentos en sentido estricto. Esto de
conformidad a que nuestra ley establece que el derecho de
pedir alimentos no pueden transmitirse por causa de muerte, ni
venderse, ni cederse de modo alguno, ni renunciarse. El
Código Civil establece:
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Art. 378.- “Los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda....”
Art. 380.- “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno,
ni renunciarse.”
Art. 382.- “No obstante lo dispuesto en los dos artículos
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán
renunciarse o compensarse, y el derecho de demandarlas,
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor.”
Del mismo modo, no se transmite la expectativa del
fideicomiso, conforme al Art. 794 del Código Civil, así como
tampoco es transmisible el derecho de usufructo, ni de uso ni
de habitación como lo establecen los artículos 802 y 851
ibidem, que disponen:
Art. 794.- “El fideicomisario que fallece antes de la restitución
no transmite, por testamento o abintestato, derecho alguno
sobre el fideicomiso, ni aún la simple expectativa, que pasa
ipso
jure
al
sustituto
o
sustitutos
designados
por
constituyente, si los hubiere.”
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el
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Art.
802.-
“El
usufructo
podrá
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constituirse
por
tiempo
determinado, o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la
constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su
duración, se entenderá constituido por toda la vida del
usufructuario. El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta
años.”
Art. 805.- “.....El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.”
Art.
851.-
“Los
derechos
de
uso
y
habitación
son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún
título, prestarse ni arrendarse....”
Respecto al Estado Civil, también se extingue con la muerte,
más concretamente la relación jurídica familiar. No hay por lo
tanto transmisión mortis causae del estado de las personas.
Pero, respecto al patrimonio, se procede a la sucesión por
causa de muerte, que supone la transmisión del patrimonio del
causante o una parte alícuota de este patrimonio, o de una o
mas cosas singulares. Entonces, se sucede a una persona ya
ha titulo universal o titulo singular. La sucesión es universal
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cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de ellos. El objeto de
esta sucesión es la universalidad, ya se refiera a la totalidad del
patrimonio del causante o a una cuota de sus bienes.
La sucesión es, en cambio, a titulo singular cuando se sucede
a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos, o en
una o más especies indeterminadas de cierto género.
DERECHOS PERSONALISIMOS.-
Por ser vitalicios se extinguen con la muerte de las personas.
Como el derecho a la vida, a la honra, a la libertad. Estos no
pueden ser transmitidos por cuando son inherentes a la
persona. Sin embargo, estos derechos pueden violarse en vida
de sus titulares y las indemnizaciones civiles que genera esa
violación pueden ser reclamadas por sus herederos. Si un
delito cometido en contra del fallecido ha dado lugar a la
sentencia condenatoria, la indemnización de los perjuicios
puede ser cobrada por los herederos.
Respecto
al
derecho
de
familia,
y
las
consiguientes
obligaciones como las que nacen de la patria potestad, de las
guardas, del mismo matrimonio, tampoco son transmisibles en
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cuanto
estos
derechos
80
signifiquen
relaciones
extrapatrimoniales.
Los derechos políticos de acuerdo con las reglas nuestras que
consideran extrapatrimoniales, son intrasmisibles.
En conclusión, los efectos de la muerte en el derecho civil son
varios, pero se agrupan dentro de dos principios generales:
1. Las relaciones y derechos Personalísimos se extinguen de
modo absoluto con la muerte de su titular; y,
2. Las relaciones Patrimoniales, sean derechos reales u
obligaciones de igual índole, se transmiten a los herederos
o legatarios.
2.6.- LOS CONMURIENTES.-
El determinar con exactitud el momento en que una persona
muere, dentro del ámbito del derecho, es de gran importancia
jurídica, sobre todo en tratándose de materia de sucesión
hereditaria. Así, puede suceder que dos personas llamadas a
suceder recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se
sepa a ciencia cierta el deceso de cual fue primero. Surge en
este
caso
un
problema,
que
la
Ley
denomina
CONMURIENTES.
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81
Los Conmurientes, o también llamada Muerte Simultanea, es,
al decir de Guillermo Cabanellas “La muerte de dos o mas
personas acaecida en el mismo tiempo. Se denomina también
commoriencia. La muerte de dos o mas persona cuando no
cabe determinar la premoriencia de una de ellas.” 23
2.5.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.-
La cuestión de los Conmurientes, fue planteada en el Derecho
Romano. Así, en el Derecho Romano Clásico, si dos personas
perecen en un mismo accidente ya sea incendio, naufragio,
guerra; etc. y no se pueda probar cual murió primero, se
consideraba que ambas murieron contemporáneamente “non
videtur alter alteri supervixisse”. En tal caso, no hay una
presunción de conmoriencia, sino el resultado de no poder
probar cual de las dos personas premurió a la otra.
Sin embargo, el Derecho Justiniano, se aparta de este criterio y
establece una presunción de premoriencia para un caso
particular: “que si en un mismo siniestro perecen padre e hijo,
se presume que premuere el hijo, si es impúber, y que
sobrevive, por el contrario, si es púber.” 24
Luego, surge un sistema complicado en que se agregan otras
presunciones, según
23
24
la edad, esto apoyado en el SALMO
CABANELLAS, Guillermo.- “Diccionario de Derecho Usual”. Pág. 747. Tomo III.
IGLESIAS, Juan.- “Derecho Romano”. Pág. 156
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LXXXIX v. 10 que consideraba los setenta años como termino
ordinario en la vida, por ello, se configura la siguiente máxima
del derecho consuetudinario: “se presume muerto al ausente
de quien se ignora que viva y que si viviese hubiera ya
cumplido los setenta años, y si el ausente hubiese sido
septuagenario cuando se ausento, se le da por muerto a los
cinco años de su partida, salvo prueba en contrario.” 25
Mas tarde, el Código Francés establece un sistema de
Premoriencia según la edad y el sexo de los fallecidos. La vida
humana se consideraba dividida en tres etapas:
1. Hasta los quince años, se presume el fallecimiento del
menor de los implicados.
2. De los quince a los sesenta años, inversamente, se
presume en primer término el fallecimiento del mayor por
considerar que el menor pudo resistir a la muerte por un
lapso mayor, pero si la diferencia de edad no llegaba al
año, se estimaba que el varón había sobrevivido a la
mujer.
3. Después de los sesenta años, se suponía que el más
joven había sobrevivido al otro, sin distinción de sexos. Si
se trataba de un individuo de la etapa primera y otro de la
25
SERAFÍNI, Felipe.- “Instituciones de Derecho Romano”. Pág. 182
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tercera, se consideraba que ha fallecido primeramente el
de la tercera.
Por lo demás, se entendía que el sistema funcionaba si se
complementaban los siguientes requisitos:
- Los fallecidos debían ser herederos recíprocos.
- Debía tratarse de una herencia abintestato, más no
testamentaria.
- Los fallecidos tenían que haber muerto en un mismo
accidente.
El Código italiano de 1942, en su Art. 4 establecía: “Cuando un
efecto jurídico depende de la sobre vivencia de una persona a
otra y no consta cual de ellas ha muerto primero, todas se
consideraran muertas en el mismo momento.”
Don Andrés Bello, al igual que el Código Italiano, y otros como
el Austriaco, retoman el principio general del Derecho Romano,
por ello el Art. 65 de nuestro Código Civil declara.- “Si por
haber
perecido
dos
o
más
personas
en
un
mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá, en
todos los casos, como si dichas personas hubiesen perecido en
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un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a
las otras.”
Como se observa, ese artículo contiene una presunción simple
(Juris Tantum) que puede ser desvirtuada con prueba en
contrario, es decir, estableciendo la verdadera cronología de
las muertes. Con relación a ese articulo, el Art. 1022 dice: “Si
dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan
en el caso del Art. 65, ninguna de ellas sucederá en los bienes
de las otras.”
Por último, vale puntualizar que la presunción de conmurientes
se refiere solo al caso de la muerte real de las personas
naturales, y no al caso de la muerte presunta.
Si las personas muertas tenían distintas nacionalidades o
domicilios en diversos países o murieron en varios estados, el
Derecho
Internacional
Privado
(Código
Sánchez
de
Bustamante) soluciona estos problemas en gran medida, pues
declara que la sucesión de cada persona fallecida, siga la ley
personal de cada causante, en este punto relativo a las reglas
para los conmurientes.
2.5.2.- NATURALEZA JURÍDICA.-
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El Art. 65 del Código Civil, respecto a la parte que señala “...o
por otra causa cualquiera...”, vemos que podría aplicarse bien
al desconocimiento del orden en que se han producido las
muertes, o bien a las causas que se enumeran como
ocasionantes
de
un
fallecimiento
en
un
“mismo
acontecimiento”.
Es decir, este artículo se lo puede interpretar de dos sentidos:
1. De que esa regla es aplicable solo a los que mueran en un
mismo acontecimiento.
2. A todas las personas que fallecen, aunque sea en
acontecimientos y circunstancias no conexas entre si,
pero cuyo orden de decesos no se puede establecer por
medios directos.
Interpretar, por lo tanto, restrictivamente la ley o que mueran en
un mismo accidente, seria dejar un vacío respecto a los demás
casos, por lo que, se debe aplicar una interpretación extensiva,
que abarque todos los casos en que no se pueda reconocer el
orden de las defunciones.
Por otro lado, respecto al orden de la simultaneidad de las
muertes, la doctrina no es uniforme, pues por un
lado se
podría afirmar que consagra una presunción legal, pues dice:
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“...como si dichas personas hubiesen fallecido en un mismo
momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivida a las otras.”
Pero, por el contrario, otros consideran que no es una
presunción legal, sino de una mera consecuencia de los
principios que rigen la carga de la prueba. Es decir, una
presunción simple, pues quien pretenda un derecho derivado
de la muerte, debe suministrar la prueba de ese hecho, como
por ejemplo la autopsia del cadáver puede ayudar a determinar
el tiempo en que pudo haberse producido, cuando ello no es
posible conocer por otros medios.
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CAPITULO III
“LA MUERTE PRESUNTA”
3.1.- CONCEPTO Y OBJETO.-
Partiré señalando que el Art. 66 de nuestro Código Civil declara
que: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a
expresarse.”
Como se puede observar, nuestra Ley de manera general
habla que se presume muerto a un individuo si este ha
desaparecido. Sin embargo, vale decir que Planiol y Rippert
distinguen con claridad el caso de desaparecimiento, del
ausente y del simplemente no presente, al decir:
“El ausente es la persona cuya existencia no es posible
establecer por ningún hecho y cuya muerte no puede ser
probada. Se distingue del no presente y del desaparecido. El
no presente es el que se encuentra alejado de un lugar
determinado pero sobre cuya existencia no hay dudas serias.
El desaparecido es el que ha cesado de vérsele a partir de un
accidente o de una catástrofe en la que, según toda
probabilidad, ha hallado la muerte. Se podría, pues, al cabo de
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algún tiempo, hacer declarar su fallecimiento por medio de un
juicio.” 26
Como se observa, el concepto planteado de “ausente” puede
catalogarse a lo que nuestra ley define como desaparecido.
Entonces, para nuestra Ley, “La presunción de muerte, es,
pues, entre nosotros, una institución mediante la cual se
regulan las relaciones jurídicas como si una persona hubiera
muerto, cuando por haber desaparecido, no se sabe si vive o si
ha muerto, pero resulta hoy probable que realmente haya
fallecido.” 27
A su vez, Alessandri y Somarriva, la definen como: “Muerte
Presunta es la declarada por el Juez, en conformidad a las
reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y
de quien se ignora si vive o no.” 28
Arturo Valencia Zea, manifiesta que “...muerte por presunción,
es decir, suponer, dados ciertos requisitos, que la persona
desaparecida o ausente a muerto.” 29
26
PLANIOL y RIPERT.- “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”. Pág. 87
LARREA HOLGUIN, Juan.- Op. Cit. Pág. 409
28
ALESSANDRI y SOMARRIVA.- Op. Cit. 173
29
VALENCIA ZEA, Arturo.- Op. Cit. Pág. 395
27
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Como se ve, el Juez, partiendo de ciertos acontecimientos,
presuma la muerte de una persona, por eso, también puede
llamarse Presunción de Muerte por Desaparecimiento.
Es obvio suponer que si una persona desaparece de su
domicilio y por un largo periodo no se tiene noticias de él, es
lógico pensar que ha fallecido, porque dentro de las relaciones
familiares y sociales no mantiene comunicaciones con los
suyos, y más aún si tiene bienes en el lugar desde el cual ha
desaparecido.
- OBJETO.-
La declaratoria de muerte presunta tiene como fin resguardar
ciertos intereses:
1. El interés de la persona que ha desaparecido.
2. De Terceros, en especial de los que están llamados a
suceder, así como a las demás personas que por
relacionarse jurídicamente con el pueden ver alterado su
patrimonio de una u otra forma.
3. De la sociedad en general, pues no puede haber bienes y
derechos abandonados.
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Por ello, la Ley tiene el deber y la obligación de proteger todos
esos intereses contrapuestos.
3.2.- BREVE RESEÑA HISTORICA.-
En el Derecho Romano no se regulo una institución jurídica
semejante a la presunción de muerte. Sin embargo, en el
sistema de Libertad de Apreciación Judicial, el Juez tenía por
muerto al ausente en virtud de los elementos de juicio
aportados por quien invocaba derechos resultantes de la
muerte.
Tampoco en la legislación española podemos encontrar los
orígenes de esta institución; así, la Partida Tercera, Ley 12,
Titulo Segundo, establece que el Juez, a solicitud de parte
designara uno o mas guardadores de los bienes de las
personas ausentes o muertas sin dejar herederos, con motivo
de los juicios referentes a tales bienes.
En el antiguo Derecho Germánico, en cambio, los Tribunales
podían expedir la “Declaración de Muerte” a petición de parte,
en virtud de ausencias que oscilaban entre los cinco a veinte
años, pero este término se reducía cuando el ausente tenía
edad avanzada entre los setenta y cien años.
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El
Derecho
Francés,
mas
concretamente,
92
el
Código
Napoleónico, creo la regulación de la “ausencia” de la persona
sin relacionarla con su posible muerte por lo que, la declaración
de ausencia no constituía un supuesto de extinción de la
personalidad jurídica. Sin embargo, con relación a los bienes,
los efectos de la ausencia se acercan a los de la muerte, sin
equipararse jamás.
Como se ve, existió una diferencia radical entre lo regulado por
el derecho germánico y el francés, pues en el primero, la
decisión judicial proclama el fallecimiento y constituía una de
las formas de terminación de la existencia jurídica de las
personas. En cambio, en la segunda la ausencia se da como
supuesto para que los bienes tengan un régimen especial de
posesión provisoria y definitiva, sin que tal declaración
constituya el fallecimiento y fin de la existencia de una persona.
Respecto a nuestra Ley, Don Andrés Bello se inspira en el
Código Francés, así como en ciertos comentarios de Rogron y
de Delvincourt, también en el Código de Luisiana, el de Austria
y el proyecto de Código Español de 1851, pero en muchos
puntos dio soluciones propias, originales, que le parecieron
más adecuadas.30
30
ALESSANDRI Y SOMARRIVA.- Op. Cit. Pág. 174
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3.3.- IMPORTANCIA.-
La institución de la muerte presunta, es trascendental en toda
legislación, pues la no presencia de la persona en su domicilio,
unido al hecho de que no se tiene noticias de ella, crea una
incertidumbre sobre el destino que haya podido tener esa
persona. Por ello, es menester del derecho regular esa
situación, pues de lo contrario subsistiría definitivamente esa
incertidumbre en las relaciones jurídicas de su titular.
Además, si el derecho no regula la muerte presunta, la muerte
del desaparecido no se llegaría jamás a su comprobación por
los medios previstos por el ordenamiento respecto a la muerte
real, esa prolongación determinaría un estancamiento de los
bienes del desaparecido, pues no existiera la muerte
comprobada y por lo tanto, esos bienes y derechos no pueden
ser transferidos ni transmitidos legalmente a sus sucesores.
Entonces, esta institución importantísima dentro del derecho,
tiene por objeto el salvar los inconvenientes prácticos que
derivarían de esa situación de incertidumbre y carencia de
pruebas. Esta institución no es una declaratoria de “ausencia”
sino que es una declaratoria judicial de “fallecimiento”, de allí la
importancia pues es el fin de la existencia de la persona física,
a ella se llega a través de un juicio de probabilidad (aunque
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altísimo)
generador
de
una
presunción
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legal,
y
su
determinación es judicial.”(sic.) 31
Tan es así la declaratoria de fallecimiento que se debe de
inscribir la defunción en el respectivo Registro Civil, por lo que
genera los efectos sucesorios.
3.4.- REQUISITOS Y PRUEBA.-
Para la declaratoria de muerte presunta se debe seguir un
trámite legal, que concluya con una sentencia emitida por el
Juez Civil.
En este caso, es el Art. 67 del Código Civil quien establece
dicho trámite y del cual ordenare los requisitos primordiales
para declarar la Muerte Presunta.
Dicho articulo, en sus 6 reglas dispone:
1a.- “La presunción de muerte debe declararse por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador,
justificándose previamente que se ignora su paradero; que se
han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que,
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la
31
TOBIAS, José W..- Op. Cit. Pág. 109
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existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos,
dos años;
2a.- Entre estas pruebas será de rigor la citación al
desaparecido después de transcurridos los dos años de que
habla la regla anterior, citación que deberá hacerse por tres
veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que
señale el juez, con intervalo de un mes entre cada dos
citaciones;
3a.- La declaración podrá ser pedida por cualesquiera persona
que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres
meses, a lo menos, desde la última citación;
4a.- Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los
trámites judiciales posteriores, el Ministerio Público; y el juez, a
petición de éste, o de cualquiera persona que tenga interés en
ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le
presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que,
según las circunstancias, convengan.
5a.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último
del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias;
y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisional de los bienes del desaparecido;
6a.- Con todo, si después que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o náufrago la embarcación en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis
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meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas
en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo
de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o,
no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un
término medio entre el principio y el fin de la época en que
pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.”
Como vemos, esas 6 reglas no se encuentran claramente
ordenadas, por lo que procederé a ordenarlas, en función del
procedimiento judicial:
3.4.1.- INTERES PARA SOLICITARLA.-
La regla tercera es clara al decir:
“La declaración podrá ser
pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con
tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la
última citación...”
Y, ese interés puede tener cualquier persona con un provecho
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido, como por
ejemplo: herederos presuntivos, usufructuarios, fideicomisarios,
legatarios, cónyuge; etc.
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Sin embargo, a pesar que varios tratadistas sostengan que los
acreedores del ausente no puedan solicitarla por cuanto su
interés pecuniario no esta subordinado al desaparecido, vale
decir que si se sigue el juicio de presunción de muerte por otras
personas y sin la intervención de los acreedores, estos podrían
correr el riesgo de que los bienes del deudor pasen a manos de
personas menos solventes y no seria justo el negarles ese
derecho.
Ese interés y petición deben constar en la presentación de la
demanda inicial, por lo que el interés es obligatoriamente
inicial.
3.4.2.- JUEZ COMPETENTE.-
La regla primera declara: “La presunción de muerte debe
declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se
ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias
para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias
que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han
transcurrido, por lo menos, dos años...”
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El trámite judicial para la declaración de la muerte presunta de
un desaparecido, debe de plantearse ante el Juez del último
domicilio que esa persona hubiera tenido en el Ecuador. Por lo
que se sobreentiende que ese domicilio debe ser el general y
no un domicilio especial.
Pero, que sucede si el ultimo domicilio tuvo en el extranjero?
Se debe precisar que el Juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador será el competente en
estos casos:
1. Cuando el desaparecido no haya tenido otro domicilio
conocido en el extranjero, después de haberlo tenido en el
Ecuador.
2. Cuando el desparecido sea ecuatoriano y tenga cónyuge
o parientes ecuatorianos. Esto se resuelve de acuerdo al
Art. 14 del Código Civil, pues la muerte presunta afecta a
las relaciones de familia por lo que compete a las leyes
ecuatorianas regular esa situación. El mentado Articulo
dispone: “Los ecuatorianos, aunque residan o se hallen
domiciliados en lugar extraño, están sujetos a las leyes de
su patria: 1o.- En todo lo relativo al estado de las personas
y a la capacidad que tienen para ejecutar ciertos actos,
con tal que estos deban verificarse en el Ecuador; y, 2o.AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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En los derechos y obligaciones que nacen de las
relaciones de familia, pero solo respecto de su cónyuge y
parientes ecuatorianos.”
3. Cuando se atribuye la competencia a jueces ecuatorianos
en virtud de tratados internacionales o de remisión de otra
Ley extranjera, es decir, el Juez ecuatoriano tiene
competencia aunque el desaparecido haya tenido su
ultimo domicilio en el exterior.
El Código Sánchez de Bustamante de Derecho Internacional
Privado, dispone en el Art. 82 “Todo lo que se refiere a la
presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales
se regula por su Ley Personal.” Pero, esa Ley Personal puede
ser la de la Nacionalidad o del Domicilio. Entonces, si una
persona ha tenido su domicilio permanente en Ecuador y luego
en otro estado y posterior a eso desaparece, si el segundo país
(extranjero) considera como Ley personal la del domicilio, el
juez ecuatoriano no podría considerarse competente.
Pero, ese problema agudiza cuando un Estado tenga como ley
personal la nacionalidad y el otro prefiera el domicilio, en tal
caso el Juez ecuatoriano debe preferir su propio sistema (Lex
Fori) a la aplicación de la ley extranjera.
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3.4.3.- FORMALIDADES.-
La regla primera del artículo en estudio, considera que
circunstancias se deben presentar al Juez, respecto del
desaparecimiento
del
ausente.
Estas
son:
- Los interesados deben probar que se ignora el paradero
del desaparecido.
- Que han realizado tantas o cuales diligencias para
averiguarlo.
- Desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido por
lo menos dos años, con excepción de los casos señalados
en la regla sexta.
Estas
circunstancias
pueden
probarse
por
medio
de
información sumaria de testigos, sin perjuicio de que el Juez de
la causa, de oficio o a petición de una persona interesada
pueda decretar y ordenar otras medidas que estime necesarias
para esclarecer los hechos.
3.4.4.- LA CITACIÓN DEL DESAPARECIDO.-
La regla segunda declara: “Entre estas pruebas será de rigor
la citación al desaparecido después de transcurridos los dos
años de que habla la regla anterior, citación que deberá
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hacerse por tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o
periódicos que señale el juez, con intervalo de un mes entre
cada dos citaciones...”
Es una forma especial de citación al desaparecido, pues
ordena que el Juez señale el periódico o periódicos para las
tres publicaciones y en el Registro Oficial debiendo mediar un
mes entre cada publicación.
El objetivo del legislador ha sido evitar que se pretenda
declarar muerta a una persona que aun vive, y evitar así
cualquier acto doloso o fraudulento, por lo que de esa manera
existen grandes probabilidades de que el desaparecido pueda
oponerse a que se pretenda declarar su muerte presunta.
3.4.5.- INTERVENCIÓN DEL M INISTERIO PÚBLICO.-
Para proceder a la declaración de la muerte presunta, así como
en los trámites posteriores, debe intervenir el Ministerio Publico
para proteger los intereses del ausente.
Sin embargo, creo que debería intervenir solo el Defensor
Publico,
por
cuanto
el
Ministerio
Publico
representa
judicialmente al Estado y vela por el interés general de la
sociedad y no de particulares.
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3.4.6.- FIJACIÓN DEL DIA PRESUNTIVO DE LA MUERTE.-
La regla tercera indica que: “La declaración podrá ser pedida
por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con tal que
hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última
citación...”
Entonces, se debe esperar tres meses desde la última
publicación para que el Juez proceda a dar su resolución. El
Juez debe declarar o no la muerte del desaparecido, en caso
afirmativo, debe fijar un día presuntivo de la fecha de
fallecimiento, aplicando para ello, las reglas quinta y sexta, que
disponen:
5a.- “El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último
del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias;
y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisional de los bienes del desaparecido;
6a.- Con todo, si después que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o náufrago la embarcación en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis
meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas
en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo
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de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o,
no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un
término medio entre el principio y el fin de la época en que
pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.”
Nuestro Código Civil, considera desaparecida a una persona
tanto al ausente del que se carece de noticias, como al que ha
estado en un acontecimiento grave como un naufragio, guerra;
etc.
Como se ve, en el primer caso, hay dudas sobre la existencia
de la persona, por lo que el Juez debe fijar como día presuntivo
de la muerte el último del primer año, contado desde la fecha
de las últimas noticias, aplicando como se dilucida la regla
quinta; pero en el segundo caso, es decir, en caso de
terremoto, incendio; etc, es casi cierta la muerte de la persona
y el Juez debe fijar como fecha presuntiva de muerte la del día
del acontecimiento, y no siendo clara esa fecha, fijara una
intermedia entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el hecho.
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3.5.- PERIODOS DEL DESAPARECIMIENTO.-
En el tramite de declaratoria de muerte presunta, la Ley
distingue
tres
periodos
plenamente
diferenciados,
precautelando con ellos los intereses del desaparecido y luego
los derechos de terceros. Dichos periodos son:
1. PERIODO DE MERA AUSENCIA.
2. PERIODO DE POSESION PROVISIONAL.
3. PERIODO DE POSESION DEFINITIVA.
3.5.1.- PERIODO DE MERA AUSENCIA.-
Nuestro Código Civil, en su Art. 69, trata sobre este primer
periodo, al decir: “Durante los tres años o seis meses prescritos
en el Art. 67, reglas 5a. y 6a., se mirará el desaparecimiento
como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del ausente
sus apoderados o sus representantes legales.”
Este periodo, comienza con la fecha de las últimas noticias que
se han tenido del desparecido, y dura hasta el día en que se
decrete la posesión provisoria o definitiva de sus bienes.
En este primer periodo, las medidas adoptadas por la Ley
tiende exclusivamente a preservar los derechos y el patrimonio
del desaparecido, entre los derechos de los presuntos
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sucesores y el interés del ausente, prevalece el último.
Entonces, la ley otorga la administración de los bienes del
desaparecido a sus representantes legales o apoderados. Por
lo tanto, si el ausente era mujer casada y no existía separación
de bienes, continua el marido con la administración de ello; si
era hijo de familia o pupilo, será el padre o su guardador el que
lo haga; y si tenía un mandatario general, continúa este
administrando los intereses del desaparecido.
En caso de no existir ninguno de los dos, se procederá a
nombrar un curador, de conformidad a lo que señala el Art. 512
del Código Civil que prescribe: “En general, habrá lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1a.Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado
de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros; y, 2a.- Que no haya constituido procurador, o solo le
haya constituido para cosas o negocios especiales.”
Por ultimo, este periodo de mera ausencia termina antes de los
plazos señalados – tres años o seis meses – por las siguientes
causas:
- El decreto de posesión provisoria.
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- El decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no
tiene cabida.
- El reaparecimiento del ausente.
- El conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del
desaparecido.
Siendo, estos dos últimos casos, no solo causa de terminación
del periodo de mera ausencia, sino de todo el proceso de la
muerte presunta, pues se desvirtuaría la presunción en que se
basaba. En otras palabras, si el ausente aparece, volverá a
administrar sus bienes y si se define la fecha exacta de su
muerte real, corresponde aplicar las reglas de esta, más no las
de la muerte presunta.
3.5.2.- PERIODO DE POSESION PROVISIONAL.-
Este periodo de posesión provisional, opera únicamente
cuando se cumplen los supuestos de la regla sexta del Art. 67,
que dice: “Con todo, si después que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o náufrago la embarcación en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis
meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas
en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo
de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o,
no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un
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término medio entre el principio y el fin de la época en que
pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.”
La posesión provisional se inicia a los tres años contados
desde la fecha de las últimas noticias que se tenga del
desaparecido, con la providencia del juez quien concede la
posesión de los bienes a los presuntos herederos. Termina, a
su vez, si reaparece el ausente, si se tiene conocimiento de su
muerte real y además, cuando se concede la posesión
definitiva, todo ello de acuerdo al Art. 75 del Código Civil: “Si
durante la posesión provisional no volviere el desaparecido, o
no se tuviere noticias que motivaren la distribución de sus
bienes, según las reglas generales, se decretará la posesión
definitiva, y se cancelarán las cauciones....”
Pueden solicitar la posesión provisional de los bienes del
desaparecido
los
herederos
presuntivos,
a
saber:
los
Herederos Testamentarios y los Herederos Legítimos o
abintestato.
En caso de no presentarse herederos, se
procederá con las reglas de la sucesión intestada, es decir, el
juez declarara yacente la herencia y nombrara un curador para
la misma, ya sea de oficio o a petición de un interesado.
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- EFECTOS DEL DECRETO DE POSESION PROVISIONAL.-
Estos efectos son los siguientes:
1. Disolución de la Sociedad Conyugal, si la hubiere.
2. Apertura de la sucesión del ausente.
3. Entrega de los bienes a los herederos.
4. Emancipación legal de los hijos.
1.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-
Esto no significa que se disuelva el matrimonio, sino solamente
la sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cónyuges y
debe procederse a su liquidación para que el cónyuge
sobreviviente reciba lo que le corresponda a titulo de bienes
propio, gananciales; etc.
Debo empezar indicando lo que nos dice el Art. 70 del Código
Civil: “En virtud del decreto de posesión provisional, quedará
disuelta
la
sociedad
conyugal,
si
la
hubiera
con
el
desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se
dará la posesión provisional a los herederos presuntivos. No
presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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prevenido para igual caso en el Libro III, Título De la apertura
de la sucesión.”
Como se puede deducir a simple vista, la declaración de
posesión provisional disuelve la sociedad conyugal; sin
embargo, el Art. 194 ibidem sostiene que la sociedad conyugal
se disuelve “por sentencia que concede la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido...” En este caso, cuando se
disuelve la sociedad conyugal, ¿por el decreto de posesión
provisional o por el decreto de posesión definitiva?
Para solucionar este conflicto de leyes, analizare este problema
desde dos puntos de vista:
1.- De acuerdo al Art. 18 del Código Civil, “Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administración de justicia por
oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a
las reglas siguientes: 1a.- Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión
oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento;...”
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Una de las formas de interpretación de la Ley es recurrir a la
historia fidedigna de la misma, en este sentido, el Art. 70 que
considera que la sociedad conyugal se disuelve por la
declaratoria de posesión provisional, no ha variado en lo mas
mínimo desde la primera edición del Código Civil, únicamente
ha variado su numeración. No así el Art. 194 pues cambio en
la quinta edición del código (1950), que en su articulo 1823
decía: “La sociedad conyugal se disuelve: 2) Por la presunción
de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el
Titulo Del Principio y Fin de las Personas.”
Entonces, en base a la historia fidedigna, se establece que se
debe aplicar el Art. 70 del Código Civil, es decir, la sociedad
conyugal
se
disuelve
por
la
declaratoria
de
posesión
provisional.
2.- Y, si ha esto le sumamos que los bienes del ausente deben
entregarse a sus herederos en posesión provisional, no se los
podría entregar si la sociedad conyugal no se encuentra
disuelta y liquidada.
2.- APERTURA DE LA SUCESIÓN DEL DESAPARECIDO.-
Con el decreto de posesión provisional, se abre la sucesión
testamentaria del desaparecido, a pesar que esto no esta
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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regulada de manera expresa en la Ley, el Art. 76 inciso 3, da
ha entender aquello, al decir:
“Si no hubiere precedido
posesión provisional, por el decreto de posesión definitiva se
abrirá la sucesión del desaparecido, según las reglas
generales.”
Además, el Art. 70 establece que: “En virtud del decreto de
posesión provisional,..... se procederá a la apertura y
publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado
alguno;.....”
Aunque el testamento se abre solamente a raíz y como
consecuencia de la posesión provisional, sin embargo, la
sucesión hereditaria se considera abierta desde el momento de
la muerte. Es decir, desde la fecha presuntiva señalada por el
Juez y esa fecha determinara la legalidad y aplicabilidad del
testamento.
3.- ENTREGA DE LOS BIENES A LOS PRESUNTOS
HEREDEROS.-
Continuando con los efectos, el Art. 70 en estudio, señala que
“...se dará la posesión provisional a los herederos presuntivos.”
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Como quedo sentado en líneas anteriores, los herederos
presuntivos
del
desaparecido
son
los
herederos
testamentarios, que son los instituidos en el testamento dejado
por el desaparecido y herederos legítimos o abintestato, los
establecidos por la ley.
Entonces, los bienes, derechos o acciones transmisibles que
tuvo el desaparecido, se entregan a los herederos en la fecha
declarada por el Juez como de muerte, todo esto de acuerdo al
Art. 71 del Código Civil que dispone: “.....El patrimonio en que
se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte
presunta.”
En el supuesto que no existan herederos, la falta de aceptación
de esa herencia, se procederá a declarársela como Herencia
Yacente, o herencia sin dueño y se procederá a nombrar un
curador para la misma, de acuerdo al Art. 1285 del Código Civil
que declara: “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del
cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ella,
o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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declaración en un periódico del cantón, si lo hubiere, y en
carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados
del mismo; y se procederá al nombramiento de curador de la
herencia yacente.”
4.- EMANCIPACIÓN DE LOS HIJOS.-
El termino Emancipación, se encuentra como una institución
del Derecho Civil desde hace mas de treintas siglos. En el
Derecho Romano consistía en la renuncia que hace el padre de
la patria potestad ejercida sobre el hijo.
En el antiguo Derecho Romano, la emancipación significaba
una sanción contra el padre que por tres veces vendía al hijo.
Después de la tercera venta, si este recobraba la libertad,
quedaba fuera de la patria potestad del padre. Luego,
Justiniano dispuso que la emancipación se verificase ante
cualquier juez, declarando el padre su voluntad de emancipar y
el hijo la de ser emancipado. Siendo este sistema el aceptado
por las partidas. El objetivo es el de conceder al menor de
edad, el gobierno de su persona y el goce y administración de
sus bienes con una capacidad limitada.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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Entonces, Emancipación proviene“del verbo latino emancipare,
que equivale a soltar de la mano o sacar del poder de alguien;
y, por extensión, enajenar, transferir.” 32
Por la emancipación, no solo sale el hijo de la patria potestad,
sino también de la situación de incapacidad jurídica casi total
en la que se encuentra. Por lo tanto, la emancipación pone fin
a la patria potestad, es decir, termina los derechos de los
padres sobre la persona y bienes de los hijos de familia.
La emancipación de los hijos puede producirse de tres formas:
- Voluntaria.- Art. 327 Código Civil.- “La emancipación
voluntaria se efectúa por instrumento público en que el
padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el
hijo consiente en ello.”
- Judicial.- Art. 329 ibidem.- “La emancipación judicial se
efectuará por sentencia del juez, si ambos padres
incurrieren en uno o más de los siguientes casos:
1o.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos
de poner en peligro su vida, o de causarle grave daño;
2o.- Cuando hayan abandonado al hijo;
32
CABANELLAS, Guillermo.- Op. Cit. Pág. 29. Tomo II.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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3o.- Cuando la depravación los hace incapaces de ejercer
la patria potestad; y,
4o.- Se efectúa asimismo, la emancipación judicial por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que los
declare culpados de un delito a que se aplique la pena de
cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor
gravedad.
La emancipación tendrá efecto sin embargo de cualquier
indulto o gracia que recaiga sobre la pena; a menos que
en el indulto o gracia se comprenda expresamente la
conservación de la patria potestad.”
- Legal.- Art. 328.- “La emancipación legal se efectúa:
1o.- Por la muerte del padre, cuando no existe la madre;
2o.- Por el matrimonio del hijo;
3o.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes del
padre o madre ausente; y,
4o.- Por haber cumplido la edad de dieciocho años.”
Entonces, el decreto que concede la posesión provisional de
los bienes del ausente es una de las formas de emancipación
legal. Como concordancia con esto, vemos que el Art. 328 del
Código Civil dispone: La emancipación legal se efectúa: .....3o.Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o
madre ausente;.....”
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-
NATURALEZA
JURÍDICA
DE
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LA
POSESION
PROVISIONAL.-
Es muy discutido la Naturaleza Jurídica, para algunos, es una
especie de posesión, para otros es propiedad o usufructo; etc.
Es así como Luis F. Borja sostiene que la posesión provisional
es un derecho de propiedad, aunque con condición resolutoria,
sostiene para ello “...que los poseedores provisionales no son
meros administradores de los bienes; y como la ley no declara
en qué calidad proceden tales poseedores, el intérprete debe
determinarla atendiendo al conjunto de las disposiciones. Y
ateniéndose a este se puede aseverar a ciencia cierta que los
poseedores provisionales son dueño de los bienes bajo
condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se
tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según
las reglas generales.” 33
Por su parte, otro tratadista, Claro Solar sostiene que los
bienes entregados a los poseedores provisionales, son a titulo
de Usufructo, y señala entre los usufructos legales éste, el de
los poseedores provisionales de los bienes del desaparecido
sobre el patrimonio presuntivo de éste.
33
HOLGUIN LARREA, Juan.- Op. Cit. Pág. 420
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En verdad, la Posesión Provisional es una situación jurídica sui
generis, que no es similar a la mera tenencia, a la propiedad o
al usufructo, pues se rige por sus propias reglas, ya que los
que reciben los bienes no lo pueden enajenar libremente, no
pueden disponer de la cosa. Además, el Art. 73 dispone que
“Los poseedores provisionales representarán a la sucesión en
las acciones y defensas contra terceros.” Siendo esto así, si la
posesión provisional fuera similar a la propiedad, no tendrían
entonces porque representar a otro.
“Lo cierto es que la Posesión Provisional no consolida en los
herederos la propiedad del patrimonio que se les entrega; esta
condicionada al reaparecimiento o a que se sepa la muerte real
del ausente.” 34
- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS POSEEDORES.-
Como quedo indicado, los poseedores no son propietarios de
los bienes que se les entregan, si bien tienen derechos o
facultades, también tienen obligaciones que cumplir, a saber.
34
COELLAR, Max.- Op. Cit. Pág. 66
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118
1.- OBLIGACIONES.-
- INVENTARIO SOLEMNE DE BIENES.-
Es la primera
obligación que impone la Ley a los poseedores, antes de
poseer los bienes del desaparecido, deben hacer un
inventario solemne de los mismos, con la intervención del
Juez, secretario y con sujetos auxiliares como son los
peritos, para hacer una descripción minuciosa de todos los
bienes con su respectivo avalúo. Este paso es importante
porque se necesita saber que bienes se entregan a los
herederos. En este sentido, el Art. 72 señala:
poseedores
inventario
provisionales
solemne
de
formarán,
los
bienes,
ante
o
“Los
todo,
un
revisarán
y
rectificarán, con la misma solemnidad, el inventario que
exista.”
- RENDIR CAUCION.- de conservación y restitución.
Caución significa cualquier obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca.
Esto se lo realiza con el objetivo de responder ante el
ausente si aparece o ante terceros que tengan derechos
subordinados, ese monto de caución es fijado por el juez y
entregado al mismo.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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2.- DERECHOS.-
- APROPIACIÓN DE LOS FRUTOS.-
A los poseedores
provisionales la Ley los considera poseedores de buena fe
y por eso tienen derecho de hacer suyos los frutos, ya
sean pensiones, cánones, intereses; etc. es decir, los
frutos civiles. Por ello, el Art. 75 del Código Civil en su
parte final dispone: “.....y hará suyos los respectivos frutos
e intereses.”
- DISPOSICIÓN DE LOS BIENES.- De acuerdo al Art. 74,
“Los poseedores provisionales podrán, desde luego,
vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo
creyere conveniente, oído el Ministerio Público. Los bienes
raíces
del
desaparecido
no
podrán
enajenarse
ni
hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa
necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio
Público. La venta de cualquiera parte de los bienes del
desaparecido se hará en pública subasta.”
De esto
se desprende que, con el decreto de posesión
provisional, los herederos presuntivos pueden enajenar los
bienes, pero solo con autorización del juez y con la intervención
de un representante del Ministerio Publico. En el caso de
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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bienes muebles, la ley no exige causa de utilidad o necesidad,
basta que al Juez le parezca conveniente.
No así en los bienes inmuebles, pues, estos pueden
enajenarse o hipotecarse por causa necesaria o de utilidad
evidente, declarada por el Juez con conocimiento de causa y
con audiencia del Ministerio Publico. Puede existir causa
necesaria cuando se deba pagar deudas del desaparecido y
utilidad evidente en la venta de un bien raíz improductivo, sobre
todo si existe la posibilidad de invertir el dinero en otros bienes
productivos.
Por último, la venta de los bienes del desaparecido – sean
estos muebles o inmuebles – debe hacerse en subasta publica,
para
garantizar
de
mejor
manera
los
intereses
del
desaparecido.
- DERECHO
Y
OBLIGACIÓN
DE
REPRESENTAR
JUDICIALMENTE A LA SUCESIÓN.- Es claro el Art. 73
del
Código
Civil
al
decir
que:
“Los
poseedores
provisionales representarán a la sucesión en las acciones
y defensas contra terceros.” Entonces, el objetivo de este
artículo es otorgar a los poseedores provisionales la
potestad de solicitar al juez su intervención cuando han
sido perjudicado de uno u otro modo los derechos del
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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desaparecido. A contrario censu, la ley también obliga a
los mismos poseedores provisionales a asumir la defensa
cuando sea demandado por terceros.
3.5.3- PERIODO DE POSESION DEFINITIVA.-
Este es el último periodo de la declaratoria de muerte presunta.
Y es en este periodo en el cual se considera al desaparecido
como si realmente ha muerto, es decir, las probabilidades de
muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades
de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos
herederos pleno derecho de goce y disposición sobre los
bienes del ausente como si en realidad este hubiere muerto.
Indudablemente, la posesión definitiva puede ser solicitada por
los herederos, aunque éstos pueden tener intereses contrarios
al resto de interesados, pueden demorar la petición de
posesión definitiva de los bienes del desaparecido para no
verse obligados quizá a la restitución de bienes. Pero la
doctrina es unánime al considerar que también la pueden
solicitar todos los que tengan derechos subordinados a la
muerte
del
desaparecido,
como
los
usufructuarios,
fideicomisarios, legatarios; etc.
El periodo de posesión definitiva se concede en tres casos
puntuales:
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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1. De conformidad al Art. 67 regla 6ª del Código Civil, es
decir, “...si después que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o náufrago la embarcación en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces
seis meses, y practicándose la justificación y citaciones
prevenidas en los números precedentes, fijará el juez
como día presuntivo de la muerte, el de la acción de
guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso,
y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido.” Como se estudio, en este
caso se concede la posesión definitiva sin posesión
provisional previa, en atención a las circunstancias en que
ha ocurrido el desaparecimiento.
2. Según el Art. 68 del código en estudio que declara: “El
juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la
provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que
han transcurrido ochenta (años) desde el nacimiento del
desaparecido.” Igual que el anterior, se puede pasar
directamente a la posesión definitiva, sin que preceda la
posesión provisional. En tal caso, la posesión definitiva
produce también los efectos propios de la posesión
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provisional,
es
decir,
se
produce
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la
apertura
del
testamento, disolución de la sociedad conyugal; etc.
siempre y cuando no sean incompatibles con los efectos
propios de la posesión definitiva, como el caso de la
obligación de prestar caución.
3. Cuando han transcurridos diez años, contados desde la
fecha de las últimas noticias, sea cual fuese la edad del
desaparecido, si viviese. De acuerdo al mismo Art. 68.
- EFECTOS DE LA POSESION DEFINITIVA.-
Son varios los efectos del decreto que concede la posesión
definitiva y son los siguientes:
a) Disolución del Matrimonio.-
Esto de conformidad al
inciso segundo del Art. 76 que señala: “...En virtud de la
posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por
el Art. 74, y se da por terminado el matrimonio, si el
desaparecido hubiere sido casado.” Igualmente, conforme
lo señalado en párrafos anteriores, el Art. 104 establece
como una de las causas de terminación del matrimonio la
sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido. Entonces, si luego de
haber sido decretado la posesión definitiva y ha operado
la disolución del matrimonio, el desaparecido regresa,
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tendría que celebrar nuevo matrimonio con su ex –
cónyuge para ser considerado legalmente como marido o
mujer.
b) Ejercicio de los derechos subordinados al hecho de la
muerte del desaparecido.-
Entonces, decretada la
posesión definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados al suceso de la muerte del desaparecido,
pueden hacer valer como en el caso de verdadera muerte.
Así, el Art. 77 prescribe: “Decretada la posesión definitiva,
los
propietarios
usufructuados
o
y
los
fideicomisarios
poseídos
de
fiduciariamente
bienes
por
el
desaparecido, los legatarios y en general cuantos tengan
derechos subordinados a la condición de muerte de aquél,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte.”
c) Apertura de la sucesión.- Y la correspondiente partición
de los bienes del desaparecido por parte de los herederos,
de acuerdo al inciso 3º del Art. 76 que señala: “...Si no
hubiere precedido posesión provisional, por el decreto de
posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido,
según las reglas generales.”
d) Cancelación
de
Cauciones
de
conservación
y
restitución de bienes y cesación de restricciones para
enajenar o gravar los mismos.-
Entonces, con la
concesión de la posesión definitiva, los herederos pueden
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disponer libremente de los bienes, por lo que las
cauciones que se estableció en el periodo de posesión
provisional ya no subsisten. De conformidad al Art. 76,
incisos 1º y 2º que dicen: “Si durante la posesión
provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere
noticias que motivaren la distribución de sus bienes,
según las reglas generales, se decretará la posesión
definitiva, y se cancelarán las cauciones. En virtud de la
posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por
el Art. 74, y se da por terminado el matrimonio, si el
desaparecido hubiere sido casado....”
-
REVOCATORIA
DEL
DECRETO
DE
POSESION
DEFINITIVA.-
La muerte declarada por parte del juez es solo presunta, por lo
que la presunción de muerte cede ante la realidad comprobada
en el supuesto que retorne el desaparecido o se presenten el
cónyuge o los hijos que tuvo durante la época del
desaparecimiento, por lo que el decreto de posesión definitiva
puede ser revocado y se lo deje sin efecto alguno.
Sin
embargo, vale mencionar que, aunque el código civil no lo
regula, pueden revocarse también los decretos anteriores, es
decir, el de posesión provisional o aquel que fija la fecha de la
muerte presunta.
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Con mucha propiedad, D. Luis Felipe Borja, citado por Juan
Larrea Holguín, acerca de este tema manifiesta: “Una de las
diferencias entre la posesión provisional y la definitiva consiste
en que los efectos de la primera se extinguen, por el ministerio
de la ley, tan luego como el desaparecido reaparece o se
tienen noticias ciertas de su muerte; al paso que la sentencia
en que se concede la posesión definitiva debe declararse
resuelta por otra sentencia, y solo a favor de las personas
enumeradas por la ley taxativamente.” 35
Esto lo regula el Art. 79 que prescribe: “El decreto de posesión
definitiva podrá revocarse a favor del desaparecido, si volviere,
o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de
su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.”
Por su parte el Art. 80 señala.- “En la revocatoria del decreto de
posesión definitiva se observará las reglas que siguen:
1a.- El desaparecido podrá pedir la revocatoria en cualquier
tiempo que se presente, o que haga constar su existencia;
2a.- Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de
la verdadera muerte;
3a.- Este beneficio aprovechará solamente a las personas que
por sentencia judicial lo obtuvieren;
35
LARREA HOLGUIN, Juan.- Op. Cit. Pág. 428
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4a.- En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes, en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos;
5a.- Para toda restitución serán considerados los demandados
como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria; y,
6a.- El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.”
Del texto del articulo trascrito, se puede determinar por un lado
el tiempo en el cual pueden pedir la revocatoria del decreto, así
como los efectos que conlleva la revocatoria del decreto de
posesión definitiva; en su orden:
- TIEMPO DE SOLICITARLA.-
En primer lugar, el DESAPARECIDO puede solicitar la
revocatoria, de acuerdo a lo que señala la regla primera en
cualquier tiempo, es decir, su acción de revocatoria es
imprescriptible.
Por su parte, el CÓNYUGE o los HIJOS solo podían pedir la
revocatoria, según la regla segunda dentro de los plazos de
prescripción, es decir, de acuerdo a la acción de petición de
herencia, regulado en el Art. 1314 del código civil que señala:
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“El derecho de petición de herencia expira en quince años.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Art.
738, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años
contados como para la adquisición del dominio.”
Este beneficio de la revocatoria del decreto de posesión
definitiva, aprovecha solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren, de conformidad a la regla
tercera del Art. 80, por lo que
da ha entender que si por
ejemplo si de varios hijos del desaparecido, habidos durante el
desaparecimiento, solo uno entabla la acción, este será el
único que aprovechara de la revocatoria pedida, y no podrá
reclamar sino la cuota que a él le corresponda.
- EFECTOS DE LA REVOCATORIA.-
En virtud de la revocatoria del decreto de posesión definitiva,
surgen los siguientes efectos:
- Según la regla cuarta, se recobraran los bienes en el
estado
en
que
se
hallaren,
subsistiendo
las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos; por lo que la revocatoria
solo surte efectos patrimoniales. Los bienes se recobraran
en
el
estado
en
que
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se
encuentren,
respetando
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enajenaciones y gravámenes constituidos en ellos.
Entonces, el matrimonio disuelto por la posesión definitiva
no se restablece, igualmente la sociedad conyugal; etc.
- De acuerdo a las reglas quinta y sexta, la ley regula la
buena o mala fe con la que los poseedores han actuado,
es decir, constituye mala fe cuando han ocultado la
verdadera muerte o la existencia del desaparecido.
Respecto a los poseedores definitivos son considerados
poseedores de buena fe, salvo prueba en contrario
(presunción legal) y, si se ha determinado la mala fe,
están obligados a restituir los frutos, indemnizar de todo
perjuicio, incluso producido por culpa levísima y no tendrá
derecho a reclamar nada por las mejoras que hubiere
podido hacer en las cosas injustamente poseídas por él.
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CONCLUSIONES.Terminada de esta manera el presente trabajo investigativo, a
lo largo de su estudio he obtenido las siguientes conclusiones,
orientadas en el fondo a hacer una crítica valedera al
ordenamiento jurídico vigente en nuestra legislación.
Tales conclusiones son:
- Respecto a la clasificación de las Personas Naturales en
Nacionales y Extranjeras, realice un breve comentario a la
“Disposición Transitoria” que en nuestra Constitución
establece que en lugar de “leer” nacionalidad, debe leerse
“ciudadanía”. Esto no esta bien regulado por cuanto a
nadie se le puede privar de su nacionalidad, todos
tenemos derecho a una nacionalidad. A lo mejor, la
intención del legislador era comparar a nuestro sistema de
Derecho Romano – Francés con el sistema Anglosajón,
en donde se regula la ciudadanía, como en el caso del
régimen norteamericano. Sin embargo, a pesar de ser una
disposición transitoria, del contexto de la Constitución veo
que tiene el objetivo de ser definitiva; pues al ser una
disposición transitoria, debería ser temporal.
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- En cuanto a la Muerte de las Personas Naturales, plasme
la importancia de su declaratoria real, pues se debe estar
seguro con los análisis respectivos, cuando una persona
se encuentra totalmente muerta, no solo con la cesación
de las tres funciones vitales (respiratoria, cardiocirculatoria
y nerviosa), pues son reversibles y es posible su
reconstrucción, sino con la detección exacta de la Muerte
Cerebral o Encefálica mediante los respectivos exámenes
médicos.
Sin embargo, no existen textos legales que regulen con
claridad cuando a una persona se la considera muerta,
sobre todo con la llamada muerte encefálica o cerebral.
- En lo referente a la Muerte Presunta, llegue a la
conclusión que la declaratoria de Muerte Presunta es una
declaración
de
fallecimiento
de
una
persona
desaparecida, mas no como creen y sostienen algunos
tratadistas que es una declaratoria de ausencia de una
persona.
- En el trámite de Muerte Presunta creo que no debería
intervenir un Representante del Ministerio Público, sino
que debería intervenir un Defensor Público legalmente
nombrado por Autoridad competente.
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Esto lo sostengo porque considero que el objetivo del
Ministerio Publico es proteger el interés general de la
sociedad. Y, en el trámite de la Muerte Presunta, a pesar
que encierra varios efectos y perjudica a terceros, no se
equipara a una caso de violación, asesinato, robo; etc. es
decir, a delitos de acción penal pública de instancia oficial
y particular, en donde a todas luces existe un perjuicio al
bien común.
- En el capitulo en donde se estableció los efectos de la
declaratoria de la Posesión Provisional, deje claro que
esta declaratoria produce como efecto la Disolución de la
Sociedad Conyugal. Pero, en el Art. 104, establece que la
Sociedad Conyugal se disuelve por la declaratoria de
Posesión Definitiva. Creo que por el análisis expuesto se
debe considerar
que la sociedad conyugal se disuelve
por el hecho de la Declaratoria de la Posesión Provisional
y no por la Definitiva.
- En cuanto a la Naturaleza Jurídica de la Posesión
Provisional, creo que no se debe considerarla como un
derecho de propiedad, sujeto a condición resolutoria; o
como un derecho de usufructo; sino que es una institución
sui generis
que se rige
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
por sus propias
normas
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y no se le debe comparar a la mera tenencia, propiedad,
posesión; etc.
- Continuando con el periodo de Posesión Provisional,
pienso que este debería suprimirse por cuanto es el
periodo causante de la lentitud del proceso y pasar así
directamente al periodo de Posesión Definitiva.
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RECOMENDACIONES.Como derivación inmediata de lo anteriormente señalado, me
permito realizar algunas sugerencias o propuestas; a saber:
• Como sugerencia inicial, pienso que se debe establecer
con exactitud en textos legales como el Código de la
Salud y el Código de Procedimiento Penal cuando una
persona esta muerta realmente, regulando la constatación
de la Muerte Cerebral o Encefálica de las personas como
Fin de su Existencia.
• Respecto a la “disposición transitoria” que plantea nuestra
Constitución, por ser transitoria, debería entenderse que
es temporal, por lo que los artículos en donde se lee
ciudadanía, deben de entenderse que es nacionalidad.
• Por último, sugiero la necesidad de plantear una reforma
al Código Civil respecto a la Muerte Presunta, mas
específicamente a los periodos de la misma, pues al
dividirse el trámite en 3 etapas (Mera Ausencia, Posesión
Provisional y Posesión Definitiva) es hacer un proceso
demasiado largo y engorroso.
Pienso que debería regularse solo los dos periodos, el de
Mera Ausencia y el periodo de Posesión Definitiva de los
bienes del desaparecido. Con esto se simplificaría mucho
más el trámite y del periodo de Mera Ausencia se pasaría
directamente al de Posesión Definitiva.
• Lo anterior conlleva la solución de otro problema: el
conflicto de leyes que se presenta entre el Art. 70 y el 194
del Código Civil, pues con la supresión del periodo de
Posesión Provisional,
la disolución de la sociedad
conyugal operaria con la declaratoria de la Posesión
Definitiva de los bienes del desaparecido.
AUTOR: WILSON RODRIGUEZ VAZQUEZ
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