Acción Popular 1 - SOS Villa de Leyva

Acción Popular
Honorables Magistrados
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – (Reparto)
E.
S.
D.
REF: Clase de proceso
:
Acción Popular
Demandante
:
Libardo Rodríguez Rodríguez
Demandados
:
Ecopetrol S.A. y otros
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, identificado como aparece al pié de mi firma,
obrando en nombre propio y en mi calidad de ciudadano y de abogado en ejercicio, procedo
a ejercer ACCIÓN POPULAR a la que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política
y la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos:
I.
PARTES Y REPRESENTANTES
A. Parte demandante:
Lo es el suscrito LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, persona natural identificada
como aparece al pié de firma.
B. Parte demandada y representantes:
Lo son las siguientes:
1. Ecopetrol S.A., sociedad de economía mixta, representada legalmente por su
presidente Javier Genaro Gutiérrez, de conformidad con el certificado de existencia
y representación legal que adjunto.
2. La Nación – Ministerio de Cultura, representada legalmente por la señora ministra
Mariana Garcés Córdoba o por quien haga sus veces, de conformidad con el artículo
149 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 7-12 del Decreto 1746 de
2003.
3. Instituto Colombiano de Antropología e Historia, establecimiento público del orden
nacional, representado legalmente por el señor director Carlo Emilio Piazzini o
quien haga sus veces, de conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso
Administrativo y el artículo 9-5 del Decreto 2667 de 1999.
II.
PRETENSIONES
PRIMERA: Que se proteja el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación, representado en la riqueza arqueológica, paleontológica,
histórica y cultural existente en la cuenca del río Sutamarchán frente al proyecto
denominado “Poliducto Andino – Facilidades Sutamarchán e Infraestructura Asociada”.
SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene a ECOPETROL S.A. que se abstenga de
llevar a cabo el proyecto denominado “Poliducto Andino – Facilidades Sutamarchán e
Infraestructura Asociada”, en el sitio que actualmente se tiene planteado en jurisdicción de
los municipios de Sutamarchán, Sáchica y Villa de Leyva (Boyacá). En caso de que al
momento de la sentencia existieran obras realizadas para la ejecución del proyecto, que se
destruyan y se devuelvan los terrenos al estado anterior a su iniciación.
TERCERA: Que se ordene al Ministerio de Cultura y al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia ejercer sus competencias legales y reglamentarias para lograr que
el proyecto “Poliducto Andino – Facilidades Sutamarchán e Infraestructura Asociada” no
se ejecute en el lugar actualmente proyectado en jurisdicción de los municipios de
Sutamarchán, Sáchica y Villa de Leyva (Boyacá) o, en caso de que al momento de la
sentencia existieran obras realizadas para la ejecución del proyecto, que se destruyan y se
devuelvan los terrenos al estado anterior a su iniciación.
CUARTA: Que se ordene a ECOPETROL S.A. la constitución de una garantía bancaria o
una póliza de seguros mediante la cual se garantice el cumplimiento de las órdenes
impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de
la Ley 472 de 1998.
QUINTA: Que se ordene la constitución de un comité de verificación del cumplimiento de
las órdenes impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 34 de la
Ley 472 de 1998.
III.
HECHOS
1. La región de la cuenca del río Sutamarchán, de la cual hacen parte los municipios de
Villa de Leyva, Ráquirá, Tinjacá, Sutamarchán, Santa Sofía, Sáchica, Arcabuco,
Gachantivá y Moniquirá, todos ellos en el Departamento de Boyacá, conforman la
denominada Provincia del Alto Ricaurte.
Esta región se caracteriza, de manera principal, por la presencia de una importante
riqueza arqueológica y paleontológica. En efecto, en esta región se encuentran restos
óseos (fósiles) de mamíferos y peces con millones de años de antigüedad; vestigios de
la cultura indígena Muisca, que habitó la región, como el Observatorio Astronómico
Muisca llamado “Infiernito” y otro tipo de bienes de interés cultural como el Convento
de Santo Ecce Homo y las ruinas de la fundación inicial de Villa de Leyva.
2. Estas características especiales de la denominada Provincia del Alto Ricaurte han
permitido, según se ha informado, que la Comisión Intersectorial del Patrimonio
Mundial postule ante la UNESCO a la parte sur de la mencionada provincia como
patrimonio de la humanidad.
3. Como es de conocimiento público por las informaciones que han aparecido en
diversos medios de comunicación –noticieros de televisión, prensa escrita, prensa
por internet, entre otros–, actualmente, Ecopetrol S.A. se encuentra desarrollando un
proyecto denominado “Poliducto Andino – Facilidades Sutamarchán e
Infraestructura Asociada”, el cual consiste en la construcción de una estación de
almacenamiento y bombeo de nafta en la orilla del río Sutamarchán, en jurisdicción
de los municipios de Villa de Leyva, Sutamarchán y Sáchica.
Concretamente, las finalidades de este proyecto son: (a) transportar nafta como
diluyente para los crudos pesados de la cuenca de los Llanos Orientales, utilizando la
infraestructura del Poliducto de Oriente y el tramo en construcción del Poliducto
Andino; (b) bombear combustibles varios hacia Tocancipá, y (c) servir de
almacenamiento estratégico de nafta y combustibles.
Para conseguir estos objetivos, el proyecto “Poliducto Andino” plantea la instalación de
cinco bombas de precarga para el re-bombeo, cuatro tanques de almacenamiento de
combustibles, plantas de tratamientos de aguas, drenajes de aguas lluvias, plantas
eléctricas y de ACPM, infraestructura física para el personal que operará la estación y
una línea de trasmisión eléctrica de alta tensión de 115 kv.
4. Según el debate realizado en el Senado de la República en relación con el proyecto
“Poliducto Andino” por parte de los senadores Jorge Hernando Pedraza y Fernando
Tamayo el pasado 27 de septiembre de 2011, el mismo abarca un área de sesenta
(60) hectáreas y “precisamente en ese lugar donde se encontraron 7 mil piezas
arqueológicas y 1000 restos óseos de mamíferos y peces”, es decir, que tiene
influencia sobre una zona en la cual se encuentran presentes bienes arqueológicos.
5. A pesar de la importante riqueza arqueológica, paleontológica, histórica y cultural
existente en la zona de influencia del proyecto “Poliducto Andino”, a la fecha de
presentación de esta demanda no se conocen planes concretos para la protección, la
conservación y el cuidado de esa riqueza. Por el contrario, el Ministerio de Cultura,
en la respuesta entregada al Senado de la República reconoce que aún se encuentran
pendientes de realizar diversos estudios y de adoptar diversas medidas tendientes a
que se garantice la protección del patrimonio arqueológico y cultural de la Nación
presente en la zona de influencia del proyecto.
IV.
DERECHO COLECTIVO AMENZADO Y/O VIOLADO
Con ocasión de la ejecución del proyecto denominado “Poliducto Andino-Facilidades
Sutamarchán e Infraestructura Asociada” se encuentra amenazado y/o violado el derecho
colectivo a la defensa del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, consagrado y
protegido por los artículos 8º, 63 y 72 de la Constitución Política, y en el literal f) del
artículo 3º de la Ley 472 de 1998, en concordancia con los artículos 1-5 de la Ley 397 de
1997, 1º y 3º de la Ley 1185 de 2008, 3º del Decreto 833 de 2002 y 2-1 del Decreto 1746
de 2003, de acuerdo con los siguientes fundamentos:
V.
FUNDAMENTOS DE LA AMENAZA Y/O VIOLACIÓN AL DERECHO
COLECTIVO
A. Marco constitucional y legal del derecho colectivo a la defensa del patrimonio
cultural y arqueológico de la Nación
1. El artículo 8º de la Constitución Política señala que “es obligación del Estado y de
las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. Esta norma
se encuentra complementada por el artículo 63 ibídem, según el cual, “…el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables”, y por el artículo 72 ibídem, que
dispone que “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del
Estado”, y precisa que “el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que
conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles”.
De manera complementaria, el artículo 1-5 de la Ley 397 de 1997 señala que uno de los
principios fundamentales en materia cultural, consiste en que “es obligación del Estado
y de las personas valorar, proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nación”.
Como puede verse, existe todo un régimen constitucional y legal que busca garantizar la
defensa y protección de las riquezas y el patrimonio cultural de la Nación en general,
así como particularmente y para efectos de lo que interesa al presente proceso, del
patrimonio arqueológico de la Nación. Esta protección es tan importante que, en
desarrollo de las normas constitucionales transcritas, el literal f) del artículo 3º de la
Ley 472 de 1998 califica como un derecho colectivo a la “protección del patrimonio
cultural de la Nación” –y dentro de él, a la protección del patrimonio arqueológico de
la Nación–, lo cual significa que su amenaza puede ser susceptible de ser protegida
mediante el ejercicio de la acción popular, como se explicará más adelante.
2. El patrimonio cultural de la Nación se encuentra definido en el artículo 4º de la Ley
397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008, en los siguientes
términos:
Artículo 4º. Integración del patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio cultural
de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones
inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de
la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos
de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento
ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes
materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros,
especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como
el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o
antropológico
Como puede verse, el concepto de patrimonio cultural de la Nación es amplio y
comprende diversas expresiones más concretas como lo es el patrimonio arqueológico
que es precisamente el que interesa para efectos de la presente acción popular. Este
patrimonio arqueológico, por su parte, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley 397 de
1997, modificado por el artículo 3º de la Ley 1185 de 2008, se define de la siguiente
manera:
Artículo 6º. Patrimonio Arqueológico. El patrimonio arqueológico comprende
aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e
inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras
ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias
socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la
preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán
los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico.
Como complemento de la anterior definición legal, debe tenerse en cuenta que el
artículo 3º del Decreto 833 de 2002 dispone lo siguiente respecto del patrimonio
arqueológico:
Artículo 3°. Integración del patrimonio arqueológico. Los bienes muebles e
inmuebles de carácter arqueológico, la información arqueológica y/o en general el
contexto arqueológico integran el patrimonio arqueológico, el cual pertenece a la
Nación, es inalienable, imprescriptible e inembargable.
De conformidad con el artículo 4° de la Ley 397 de 1997, los bienes integrantes del
patrimonio arqueológico son bienes de interés cultural que hacen parte del
patrimonio cultural de la Nación. En condición de bienes de interés cultural además
de las previsiones constitucionales sobre su propiedad, inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, son objeto del régimen de protección y
estímulo previsto en la referida ley o en las normas que la modifiquen.
En resumen, el patrimonio cultural de la Nación es un concepto amplio dentro del cual
“quedan comprendidos elementos que son sustancialmente disímiles, pero que tienen
en común su capacidad expresiva de lo que ha sido, es y será el pueblo colombiano en
todas sus actividades materiales y espirituales, pero sea cual fuere su forma de darse:
física, abstracta o como práctica social”[1]. Dentro de esa diversidad de elementos que
conforman el patrimonio cultural de la Nación se encuentran, entre otros, los bienes
muebles e inmuebles de carácter arqueológico que conforman el patrimonio
arqueológico de la Nación.
Adicionalmente, de acuerdo con las normas transcritas, debe destacarse que dentro del
patrimonio cultural y arqueológico de la Nación protegido constitucionalmente, se
encuentran riquezas y bienes históricos, paleontológicos, arqueológicos y culturales.
3. Ese deber genérico de protección del patrimonio cultural y arqueológico de la
Nación ha sido atribuido fundamentalmente al Ministerio de Cultura y al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia – ICANH.
En efecto, de acuerdo con el artículo 2-1 del Decreto 1746 de 2003, es función del
Ministerio de Cultura, “proteger, conservar, rehabilitar y divulgar el Patrimonio
Cultural de la Nación como testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el
presente como en el futuro”.
Por su parte, el artículo 6º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 3º de la
Ley 1185 de 2008, señala que “el ICANH es la institución competente en el territorio
nacional respecto del manejo del patrimonio arqueológico”.
4. En cuanto al contenido del deber del Estado de protección del patrimonio
arqueológico de la Nación, el Consejo de Estado lo ha precisado en los siguientes
términos:
Siendo responsabilidad del Estado proveer su protección, es apenas obvio que ésta
pasa necesariamente por el necesario conocimiento integral de la existencia de cada
uno de los bienes que componen ese patrimonio, por lo tanto de las circunstancias
en que se hallan (de modo, lugar, etc), como de sus características, lo que implica la
adopción de mecanismos para su control, vigilancia, seguimiento, administración y
conservación…[2]
En otras palabras y con fundamento en lo expresado en el artículo 2-1 del Decreto 1746
de 2003, así como lo expuesto en las consideraciones del Decreto 833 de 2003, es deber
del Ministerio de Cultura y del ICANH adoptar las medidas tendientes a la protección,
conservación, cuidado, rehabilitación y divulgación del patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación y a evitar su vulneración.
B. Amenaza y/o violación del derecho colectivo a la defensa de la protección del
patrimonio cultural y arqueológico de la Nación en el caso concreto
1. Como se explicó detalladamente en los hechos de la presente demanda, el “Proyecto
Poliducto Andino” es actualmente adelantado por Ecopetrol S.A. en una zona donde
existe una inmensa riqueza arqueológica, paleontológica e histórica. Esta riqueza,
de acuerdo con lo explicado atrás, forma parte del patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación, en tanto que de él forman parte bienes de especial
importancia histórica, paleontológica y arqueológica, según los términos del artículo
4º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008.
2. Esta circunstancia, por sí misma, implica una amenaza al derecho colectivo, pues la
ejecución del proyecto, como se explicó, implica la intervención directa sobre
terrenos donde están ubicados esos bienes de importancia histórica, paleontológica
y arqueológica, de tal manera que los mismos pueden resultar afectados con ocasión
o como consecuencia de la construcción de la estación de almacenamiento y
bombeo de nafta.
Concretamente, los bienes de importancia histórica, paleontológica y arqueologíca que
se encuentran amenazados por el proyecto son los vestigios de la cultura indígena
Muisca que habitó la región (como el Observatorio Astronómico Muisca llamado
“Infiernito”), el Convento de Santo Ecce Homo, las ruinas de la fundación inicial de
Villa de Leyva y especialmente, los restos óseos (fósiles) de mamíferos y peces con
millones de años de antigüedad.
Al respecto, debe recordarse que la acción popular, de conformidad con el artículo 2º de
la Ley 472 de 1998, procede “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Es decir, que la simple
amenaza de la vulneración de un derecho o interés colectivo constituye razón suficiente
para la procedencia de la acción popular.
3. Ahora bien, podría argumentarse que Ecopetrol S.A. ha tomado algunas medidas
para evitar que la ejecución del proyecto “Poliducto Andino” genere una afectación
al derecho colectivo a la protección del patrimonio cultural de la Nación. Sin
embargo, como lo reconoce el propio Ministerio de Cultura en la respuesta al
Senado de la República, así como el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial también en respuesta al Senado de la República, documentos que se
anexan como prueba, dichas medidas no resultan suficientes y en la actualidad
persisten las dudas de cómo mitigar los eventuales daños que la construcción de la
estación de almacenamiento y bombeo de nafta pueda generar.
En otras palabras, tal como se encuentra concebido, no existe certeza de que el proyecto
“Poliducto Andino” no vaya a generar una afectación directa de los bienes de interés
histórico, paleontológico y arqueológico presentes en la zona del mismo, los cuales
pertenecen al patrimonio cultural y arqueológico de la Nación. Por el contrario, lo cierto
es que se encuentra probado que el mencionado proyecto implica una amenaza
constante a la protección de ese patrimonio, permitiendo dar lugar a la procedencia de
la presente acción popular.
4. Como un argumento adicional de oposición a la presente acción popular, también
podría señalarse que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación no puede impedir el desarrollo de un proyecto
supuestamente de interés general, como lo es el “Poliducto Andino”, pues ello
implicaría desconocer el carácter de interés general que también tiene el desarrollo
de la explotación de la industria y de la actividad económica, el cual encuentra su
protección en el artículo 333 de la Constitución Política, produciéndose así una
colisión entre los dos derechos mencionados.
En ese sentido, la amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación implicaría una colisión con el derecho constitucional a la
libre iniciativa económica, consagrado en el artículo 333 de la Constitución. Esta
colisión se produce porque si se aplica exclusivamente el derecho colectivo a la defensa
del patrimonio cultural de la Nación, la consecuencia se concretaría en la imposibilidad
de ejecución del proyecto “Poliducto Andino”; en cambio, si se aplicara únicamente el
derecho constitucional a la libre iniciativa económica sería perfectamente viable para
Ecopetrol S.A. la ejecución del proyecto.
Este tipo de colisiones de derechos, según la jurisprudencia, deben ser resueltas con la
aplicación del método de la ponderación. Ha dicho al respecto la Corte Constitucional:
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha dicho que[3], en casos en los que
se presenta conflicto de derechos o principios constitucionales, procede la
aplicación de los métodos de ponderación, con los que se busca establecer criterios
objetivos y verificables para evaluar si la limitación de un derecho se justifica
constitucionalmente y si la restricción constituye una forma de afectación de su
núcleo esencial que se encuentra prohibida en la Carta. Así, en anterior oportunidad,
la Corte dijo que con la ponderación se busca establecer “un modelo de preferencia
relativa condicionada a las circunstancias especificas de cada caso, de manera que
le compete al legislador y a los operadores jurídicos, en el ámbito de sus
competencias, procurar armonizar los distintos derechos y principios, y cuando ello
no sea posible, es decir, cuando surjan conflictos entre ellos, entrar a definir las
condiciones de prevalencia temporal del uno sobre el otro”[4].
En tal caso, la jurisprudencia ha explicado[5] que se pueden aplicar diferentes
formas de ponderar según la materia de que se trate y la naturaleza de los derechos
en conflicto. Así, por ejemplo, para analizar si la limitación de un derecho que se
establece para proteger otro resulta constitucionalmente admisible se ha utilizado el
principio de proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional
analizar si la medida restrictiva busca un objetivo constitucionalmente válido, si es
adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada y si es proporcional stricto
sensu.
Ahora, el análisis de idoneidad de la medida restrictiva está dirigido a averiguar si
aquella es suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende
conseguir. En otras palabras, si la medida sometida al control de constitucionalidad
es adecuada para conseguir un objetivo constitucionalmente válido. A su turno, el
estudio de necesidad busca indagar si “la medida ordenada debe corresponder a la
alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de
opciones con un nivel de efectividad probable semejante”[6]. Una vez examinados
los dos requisitos anteriores, es pertinente averiguar si la medida es proporcional en
sentido estricto. La Corte explicó la aplicación del principio de proporcionalidad,
así:
“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe
adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos
fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no
solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también
debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.
Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea
ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de
proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la
restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la
disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los
ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad
de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada
inconstitucional”[7]
Para el análisis de proporcionalidad en estricto sentido se requiere determinar si la
medida objeto de control de constitucionalidad no sacrifica valores, principios o
derechos que tengan un mayor peso que el que se pretende garantizar, o si aquella
restringe gravemente un derecho fundamental. Por consiguiente, la aplicación del
principio de proporcionalidad supone la valoración de los intereses en juego y la
determinación clara de la relevancia constitucional de los bienes jurídicos en
tensión, pues sólo de esta forma se puede definir, en el caso concreto, el grado de
afectación y la forma cómo deben ceder, para garantizar la eficacia de todos los
derechos e intereses protegidos constitucionalmente[8].
Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado:
Para solucionar la aparente contradicción de estos principios, el juez debe realizar
una ponderación que permita verificar el grado de afectación de los mismos y así
poder determinar si la medida adoptada por la Administración puede ser
considerada como una intervención constitucionalmente legítima.
El principio de proporcionalidad como método para resolver la colisión entre
principios.
Nuestro ordenamiento jurídico está compuesto no solo por reglas sino además por
principios. En la teoría del derecho contemporáneo autores como Ronald Dworkin
defendieron la existencia de principios al lado de las reglas y de la ponderación al
lado de la subsunción.
Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en
el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de
resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos.
La jurisprudencia constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades que, en casos
en los que se presenta conflicto de derechos o principios constitucionales, procede la
aplicación de los métodos de ponderación, como técnicas de interpretación
constitucional que buscan ejercer el control de excesos legislativos, de la
arbitrariedad o el abuso de los poderes públicos. No se trata de jerarquizar normas
constitucionales ni de imponer reglas absolutas y generales, se trata de evaluar si la
limitación de un derecho (en este caso, el derecho a la iniciativa privada y la libertad
de empresa) se justifica constitucionalmente y si la restricción constituye una forma
de afectación de su núcleo esencial que se encuentra prohibida en la Norma
Superior. (Sentencia C-210 de 2007.)
Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate y la
naturaleza de los derechos en conflicto. Así, por ejemplo, para analizar si la
limitación de un derecho que se establece para proteger otro resulta
constitucionalmente admisible se ha utilizado el principio de proporcionalidad,
según el cual corresponde al juez constitucional analizar i) si la medida restrictiva
busca un objetivo constitucionalmente válido, ii) si es adecuada y necesaria para
lograr la finalidad buscada y iii) si es proporcional en estricto sentido.
El principio de proporcionalidad posee tres reglas o subprincipios que básicamente
se pueden resumir de la siguiente manera:
Idoneidad: una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o
se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado.
Necesidad: una medida estatal no es necesaria si su finalidad también puede ser
alcanzada por otro medio por lo menos igualmente eficaz.
Proporcionalidad: exige llevar a cabo una ponderación de bienes entre la gravedad
o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por
otra, el peso de las razones que la justifican[9].
Dentro de ese contexto, la colisión entre el derecho colectivo a la defensa del
patrimonio cultural y arqueológico de la Nación y el derecho constitucional a la libre
iniciativa económica, debe ser solucionada con fundamento en la aplicación del citado
método de la ponderación.
5. Al respecto, si bien es cierto que tanto el derecho colectivo a la protección del
patrimonio cultural y arqueológico de la Nación como el derecho al ejercicio de la
libre iniciativa económica tienen una protección constitucional, en un adecuado
ejercicio de ponderación el segundo debe ceder ante el primero.
En efecto, teniendo en cuenta el especial contenido del derecho colectivo al patrimonio
cultural y arqueológico de la Nación, para su protección no existe una alternativa
diferente a impedir el desarrollo económico en lugares y circunstancias concretas. Esto
se evidencia de manera clara en el caso concreto de la ejecución de un proyecto como el
“Poliducto Andino”, que implicaría la intervención de un terreno en particular respecto
del cual, por su especial riqueza en bienes de importancia histórica, paleontológica y
arqueológica, no existe una alternativa diferente. Es así como, la ejecución del proyecto
en el lugar previsto necesariamente genera una amenaza a esos bienes y al patrimonio
cultural y arqueológico, sin que dicha amenaza pueda mitigarse de una forma diferente
al traslado del proyecto del terreno actualmente previsto para su ejecución. En suma, la
única alternativa para la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación
se encuentra en la no ejecución del proyecto “Poliducto Andino” en el lugar en que se
tiene planeado.
Con lo anterior, se da plena satisfacción a las exigencias jurisprudenciales aplicables en
el método de la ponderación, pues el escenario planteado en el cual se impide la
ejecución del proyecto “Poliducto Andino” en el lugar actualmente planteado: (i) busca
un fin constitucional como es la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la
Nación (artículos 8º, 63 y 72 de la Constitución Política); (ii) es la única manera de
impedir que se vulnere efectivamente el derecho colectivo mencionado, y (iii) no se
trata de una medida desproporcionada porque no pretende limitar absolutamente el
ejercicio del derecho a la libre iniciativa económica, en tanto que no busca impedir la
ejecución del proyecto, sino simplemente que se ejecute en un lugar diferente en el cual
no genere una amenaza a bienes de importancia histórica, paleontológica y
arqueológica.
En cambio, respecto del escenario donde se permite la prelación del derecho a la libre
iniciativa económica, sí existen para su titular otras alternativas para su ejercicio que no
impliquen la amenaza o la violación del patrimonio cultural y arqueológico de la
Nación. En el caso concreto, Ecopetrol S.A. tendría la posibilidad de ejecutar el
proyecto “Poliducto Andino” en terrenos diferentes que no generen una amenaza o
violación de bienes de especial e importancia histórica, paleontológica y arqueológica.
Es decir, que sí existe una alternativa diferente para la protección del derecho del cual
es titular Ecopetrol S.A., por lo cual se solicita que se ordene la reubicación del
proyecto y no que se impida su ejecución.
En efecto, el escenario en el cual se permitiera la ejecución del proyecto en el lugar
actualmente planteado, dando prevalencia al derecho a la libre iniciativa privada, no
cumpliría con todas las exigencias jurisprudenciales para su preferencia en aplicación
del método de ponderación, pues, de una parte, si bien es cierto que (i) la autorización
de la ejecución del proyecto tiene un fin constitucionalmente válido, en tanto que
pretende garantizar el derecho a la libre iniciativa económica consagrado en el artículo
333 de la Constitución; de otra, también es cierto que (ii) la ejecución del proyecto en el
lugar y las condiciones actualmente previstas no es la única manera de garantizar el
mencionado derecho a la libre iniciativa económica, pues dicha garantía también se
logra permitiendo la ejecución del proyecto en un lugar diferente en el cual no genere
una amenaza a bienes de interés histórico, paleontológico y arqueológico, y (iii) se
trataría de una medida desproporcionada pues implicaría el desconocimiento absoluto
del derecho colectivo a la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la
Nación, existiendo una alternativa en la cual no se presente tal desconocimiento y se
logre la garantía del derecho a la libre iniciativa económica, que consiste en la
relocalización del proyecto.
En consecuencia, dado que en el caso concreto existe una única alternativa para la
protección del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación como derecho colectivo,
y que en cambio, existen múltiples alternativas para la garantía del derecho a la libre
iniciativa económica de Ecopetrol S.A., no cabe duda de que la acción popular incoada
es procedente pues en la ponderación de derechos debe prevalecer el derecho colectivo
a la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación.
6. De manera complementaria, sobre esta colisión de derechos, debe hacerse notar que
el numeral 1.5 del artículo 7º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7º
de la Ley 1185 de 2008 señala, como parte del régimen especial de protección de
los bienes materiales de interés cultural, lo siguiente:
1.5. Prevalencia de las normas sobre conservación, preservación y uso de las áreas e
inmuebles consideradas patrimonio cultural de la Nación. De conformidad con lo
preceptuado en los numerales 2 del artículo 10 y 4° del artículo 28 de la Ley 388 de
1997 o las normas que los sustituyan, las disposiciones sobre conservación,
preservación y uso de las áreas e inmuebles de interés cultural constituyen normas
de superior jerarquía al momento de elaborar, adoptar, modificar o ajustar los Planes
de Ordenamiento Territorial de municipios y distritos.
Lo anterior demuestra que la misma ley ha entendido que dadas las condiciones
especiales en las cuales se encuentran los bienes de interés que forman parte del
patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, su protección debe prevalecer sobre el
ejercicio de los demás derechos, como se propone en la presente acción popular.
7. Finalmente, de manera subsidiaria, en caso de que Ecopetrol hubiera efectivamente
empezado a ejecutar las obras del proyecto “Poliducto Andino”, ya no se trataría
simplemente de una amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio
cultural y arqueológico de la Nación, sino que efectivamente existiría una
vulneración al mismo, situación que ratificaría la procedencia de la demanda, pues
se traduciría en el desarrollo de obras que afectan una zona donde existen diversos
bienes de importancia arqueológica e histórica.
Esta situación, a la luz de lo previsto en el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 transcrito
atrás, ratificaría la procedencia de la presente acción popular, pues ella procede no sólo
respecto de la amenaza a un derecho colectivo, sino, con mayor razón, frente a una
vulneración efectiva del mismo.
8. Las entidades demandadas son Ecopetrol S.A., la Nación – Ministerio de Cultura y
el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Se demanda a la primera de
ellas porque es titular del proyecto “Poliducto Andino” que es objeto de la presente
acción. A su vez, las segundas lo son porque, de acuerdo con lo analizado en el
numeral 3 del literal A anterior, son las entidades legal y reglamentariamente
competentes para garantizar que el patrimonio arqueológico y cultural no sea vea
vulnerado, de tal manera que dado que no han tomado las medidas efectivas para
lograr esa garantía, se incluyen en la demanda como entidades demandadas.
VI.
MEDIDA CAUTELAR
Con fundamento en el literal a) del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, como medida
cautelar, antes de que se notifique la admisión de la demanda, solicito que se ordene a
Ecopetrol S.A. que suspenda todos los actos y actuaciones tendientes a la ejecución del
proyecto “Poliducto Andino”, hasta tanto sea resuelta de manera definitiva la presente
acción popular.
Esta medida cautelar pretende evitar que las amenazas que pesan sobre el derecho colectivo
mencionado en esta demanda, explicadas en el acápite anterior, se traduzcan en
afectaciones definitivas, irreversibles e irreparables. Es decir, que se solicita “ordenar la
cesación de las actividades que puedan originar el daño”, de tal manera que la medida
cautelar solicitada pretende “prevenir un daño inminente” que es la exigencia para la
procedencia de las medidas cautelares señalada en el citado artículo 25 de la Ley 472 de
1998.
El daño inminente se concreta en la afectación que pueda llegar a sufrir el patrimonio
arqueológico y cultural de la Nación, concretamente los bienes de interés histórico,
arqueológico y paleontológico que se encuentran presentes en la zona, como efecto directo
de que Ecopetrol S.A. empiece o continúe con la ejecución de las obras correspondientes al
proyecto “Poliducto Andino”.
Como prueba de la necesidad de la medida cautelar se encuentra la información consignada
en los oficios del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial que forman parte de la presente demanda. En efecto, con dichos
documentos se prueba, de una parte, la existencia del proyecto “Poliducto Andino” y, de
otra, que dicho proyecto se encuentra ubicado en un área donde existe riqueza
arqueológica, paleontológica e histórica que forma parte del patrimonio cultural de la
Nación.
Respecto de la existencia del proyecto, las respuestas a las preguntas 1 y 2 del oficio del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se refieren a los trámites surtidos
para la obtención de una “licencia ambiental para la construcción y operación del
Poliducto Andino, entre la futura área de facilidades de Sutamarchán y la Estación El
Porvenir” (respuesta No. 1) y a que el Ministerio autorizó “la construcción de dos áreas de
Facilidades (Surtamarchán y Miraflores)”, lo cual prueba la existencia del citado proyecto.
En cuanto al segundo punto, a lo largo del oficio del Ministerio de Cultura que se anexa
como prueba se explican en detalle las intervenciones arqueológicas autorizadas por el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en las cuales se ha planteado la necesidad
de hacer planes de manejo arqueológico, en la medida en que en dicha zona existen bienes
de interés histórico, paleontológico y arqueológico. Además, en el mismo oficio se
concluye que el proyecto puede afectar el convento de Santo Ecce Homo, que es un bien de
interés cultural.
Finalmente, en ambos oficios se deja claro que, a pesar de haberse expedido las licencias y
autorizaciones correspondientes, hasta el momento no se tiene certeza de la gravedad de la
afectación que el proyecto puede llegar a tener sobre la zona y, especialmente, sobre el
patrimonio cultural y arqueológico, situación que ratifica la necesidad de que se ordene la
medida cautelar solicitada en el presente acápite.
VII.
PRUEBAS
A. Documentales aportadas
1. Copia del oficio No. 110-733-2011 de fecha 26 de septiembre de 2011, de la
Ministra de Cultura al Secretario General del H. Senado de la República.
2. Copia del oficio sin número, “Referencia: Proposición 37/11. Planta de Bombeo
Nafta. Radicado 4120 E1 120435”, de la Ministra de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial al Secretario General del H. Senado de la República.
B. Documentales solicitadas
Solicito que se libren los siguientes oficios:
1. A Ecopetrol S.A. para que envíe, con destino al presente proceso, certificación
sobre el proyecto denominado “Poliducto Andino – Facilidades Sutamarchán e
Infraestructura Asociada”, en la cual se especifique:
a. La existencia misma del proyecto;
b. El lugar donde se plantea desarrollar el proyecto, y
c. El alcance de las actividades y obras que comprende la ejecución del proyecto.
El oficio puede ser enviado a la Carrera 7 n° 37-69 Edificio Teusacá piso 8, Teléfono:
2344000, de Bogotá, D.C.
2. Al Ministerio de Cultura para que envíe, con destino al presente proceso, los
siguientes documentos:
a. Copia auténtica del oficio No. 110-733-2011 de fecha 26 de septiembre de 2011, de
la Ministra de Cultura al Secretario General del H. Senado de la República.
b. Certificación sobre las zonas exactas donde se registra la existencia de bienes
históricos, arqueológicos y paleontológicos que pertenecen al patrimonio cultural y
arqueológico en la jurisdicción de los municipios de Villa de Leyva, Sutamarchán y
Sáchica (Boyacá).
c. Certificación sobre si el proyecto de Ecopetrol S.A. denominado “Poliducto Andino
– Facilidades Sutamarchán e Infraestructura Asociada” se desarrolla en zonas donde
se registra la existencia de bienes históricos, arqueológicos y paleontológicos que
pertenecen al patrimonio cultural y arqueológico en la jurisdicción de los
municipios de Villa de Leyva, Sutamarchán y Sáchica (Boyacá).
d. Certificación sobre las decisiones que la Comisión Intersectorial del Patrimonio
Mundial haya adoptado en relación con la postulación ante la UNESCO de la parte
sur de la provincia del Alto Ricaurte como patrimonio de la humanidad.
El oficio puede ser enviado a la Carrera 8 n° 8-43, Teléfono: 3424100, de Bogotá, D.C.
3. Al Ministerio del Medio Ambiente para que envíe, con destino al presente proceso,
copia auténtica del oficio sin número, “Referencia: Proposición 37/11. Planta de
Bombeo Nafta. Radicado 4120 E1 120435”, de la Ministra de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial al Secretario General del H. Senado de la República.
El oficio puede ser enviado a la Calle 12 n° 2-41, Teléfono: 5619400, de Bogotá D.C.
VIII.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 132-14 del Código Contencioso Administrativo
(modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2009), en concordancia con el artículo 16
de la Ley 472 de 1998, ese Tribunal es competente para conocer de la presente acción en
primera instancia en virtud de que los demandados son entidades del orden nacional, que
tienen su domicilio en la ciudad de Bogotá.
IX.
ANEXOS
1. Los documentos anunciados como prueba en el acápite VII de esta demanda.
2. Certificado de existencia y representación legal de Ecopetrol S.A.
X.
NOTIFICACIONES
1. El suscrito recibirá notificaciones en la Calle 100 n° 8A-49 Oficina 518 Edificio
World Trade Center – Torre B, Teléfonos 6113595 – 6113610, de Bogotá D.C.
2. Ecopetrol S.A. recibirá notificaciones en la Carrera 7 n° 37-69 Edificio Teusacá
piso 8, Teléfono: 2344000, de Bogotá, D.C.
3. La Nación – Ministerio de Cultura recibirá notificaciones en la Carrera 8 n° 8-43,
Teléfono: 3424100, de Bogotá, D.C.
4. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia recibirá notificaciones en la
Calle 12 n° 2-41, Teléfono: 5619400, de Bogotá D.C.
Respetuosamente,
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
C.C. 19.066.657 de Bogotá
T.P. 11.104 del C. S. de la J.
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia
de 3 de noviembre de 2005, expediente 2002-00404, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.
[2] Ibídem
[3] Por ejemplo, pueden consultarse las sentencias C-818 de 2005, C-916 de 2002,
C-822 de 2005, C-355 de 2006, T-575 de 1995, T-425 de 1995, T-1031 de 2001, T933 de 2005. (Nota original de la sentencia)
[4] Sentencia T-933 de 2005. (Nota original de la sentencia)
[5] Sentencias C-448 de 1997, C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999. (Nota original de la sentencia)
[6] Sentencia C-822 de 2005. (Nota original de la sentencia)
[7] Sentencia C-648 de 2001. (Nota original de la sentencia)
[8] Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia
de 11 de junio de 2009, expediente 2002-04632, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.