La experiencia normativa de Centroamérica y República

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La experiencia normativa de Centroamérica y
República Dominicana sobre sistemas de pagos y de
liquidación de valores
Lic. Luis Ricardo Rodríguez Vargas
Asesor Jurídico de la Secretaría Ejecutiva del
Consejo Monetario Centroamericano (SECMCA)
Ponencia presentada en la VIII Reunión de Asesores Legales de Banca Central
Banco de España, Madrid, junio de 2007
Desde su independencia, acaecida en 1821, los países centroamericanos
han procurado recorrer juntos el camino del desarrollo, conscientes de su unidad
de origen, de objetivos y de destino.
Si bien la meta de lograr la unidad política de las repúblicas de
Centroamérica fue abandonada hace mucho, luego de algunos intentos fallidos1,
el parentesco y cercanía de nuestros pueblos siempre han sido el motor de los
esfuerzos tendientes a la integración de la región, la cual, especialmente en las
últimas décadas, se ha institucionalizado y ha permitido el desarrollo de proyectos
conjuntos entre nuestros países en los ámbitos político, comercial, económico,
financiero, monetario, cultural, ecológico, energético, aduanero y fiscal, entre
otros. Ello ha implicado, además, la creación de un sistema de derecho
comunitario, con instituciones sólidas (tanto políticas como técnicas) y normativa
jurídica de ámbito regional y de rango supra-legal. Son pocas las personas que
conocen este régimen comunitario y sus propósitos e instituciones. Así, he
pensado iniciar mi exposición ubicando al Consejo Monetario Centroamericano en
la institucionalidad comunitaria centroamericana, para lo cual viene bien una breve
mención histórica.
En 1951 los representantes de los pueblos de
Centroamérica firmaron la llamada Carta de San
Salvador, la cual dio origen a la Organización de
Estados Centroamericanos (ODECA), que, en los
años siguientes, jugó un papel importante en el proceso de integración mediante el
análisis y coordinación en temas relevantes tales como la unificación de
programas educativos, señales de tránsito, procesos aduanales, políticas
Orígenes de la actual
integración
centroamericana
1
Se llegó incluso a promulgar una Constitución Federal, en 1824, que estuvo vigente hasta 1840
2
culturales y libre comercio2. Casi una década más tarde, los gobiernos de
Centroamérica firmaron una nueva Carta de la ODECA, actualizando la anterior; y
en 1991 suscribieron el “Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización
de Estados Centroamericanos”3, que dio origen al Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA), cuyo desarrollo y maduración ha extendido los procesos
de integración a múltiples ámbitos. Dos años más tarde, mediante el “Protocolo al
Tratado General de Integración Económica Centroamericana” (o “Protocolo de
Guatemala”), se fortaleció el régimen institucional del Sistema de Integración
Económica Centroamericana (SIECA), al cual pertenece, entre otras entidades, el
Consejo Monetario Centroamericano (CMCA).
Según explica el licenciado José Miguel Alfaro Rodríguez, especialista en
derecho comunitario centroamericano, el SICA es “una comunidad económicopolítica que aspira a su integración. Se trata de una persona jurídica de derecho
internacional similar a la Unión Europea, creada por decisión soberana de sus
Estados Parte. Constituye un centro universal de imputación normativo capaz de
crear normas comunitarias, cuyos sujetos de derecho serían, además de los
Estados Parte, los organismos con personería jurídica y los ciudadanos
centroamericanos. Ese derecho comunitario secundario o derivado lo constituyen
los otros tratados o protocolos, los actos normativos y administrativos de los
órganos, los dictámenes de las secretarías o direcciones ejecutivas y las
sentencias de la Corte Centroamericana de Justicia”.
El SICA está organizado con cuatro subsistemas: político, social, educativocultural y económico, en los cuales cada organismo es autónomo, dentro de la
necesaria coordinación para cumplir con los acuerdos de la Reunión de
Presidentes o de los Consejos de Ministros. Para lograr los objetivos de la
integración, los Estados Parte han atribuido o transferido algunas competencias al
Sistema, reservando su soberanía en otras materias, en las que las entidades
regionales desarrollan actividades de cooperación en áreas de interés común. Lo
anterior es, sin duda, una manifestación de un cambio en el concepto de
soberanía del Estado, el cual evolucionó desde una estructura de poder
excluyente y vertical, ejercido en un territorio sobre sus habitantes, a una visión
más democrática y respetuosa de los derechos humanos; esto es, el Estado como
una comunidad de seres humanos que convive en un territorio, el cual debe
administrar responsablemente, en aras del bien común; con autoridades meras
depositarias del poder, obligadas a ejercerlo con responsabilidad y transparencia
para gerenciar y garantizar ese bien común.
2
De esos años datan el Convenio sobre el Régimen de Industrias Centroamericanas de
Integración, y el Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica Centroamericana
(Tegucigalpa 1958), antecedentes directos del Tratado General de Integración Económica
Centroamericana, suscrito en 1960.
3
El Protocolo de Tegucigalpa, el Tratado de Integración Social y el Protocolo de Guatemala al
Tratado General de Integración Centroamericana son los Instrumentos Marco o Tratados
Constitución del SICA.
3
En el mismo sentido, las relaciones internacionales han seguido esa
maduración. Concebidas en un principio como instrumentos “del derecho de la
guerra y de la paz”, han evolucionando hacia esquemas de cooperación para fines
pacíficos, en la que el concepto de comunidad es esencial, pues permite la
construcción de bienes públicos regionales y actividades e instituciones en las que
los Estados Parte, sin perder su identidad, ponen en común competencias
soberanas, creando así una esfera de poder y un marco jurídico institucional en
donde prevalece la norma comunitaria, y las normas del derecho nacional
devienen supletorias.
Así, los Estados Centroamericanos reiniciaron en la segunda mitad del siglo
XX su proceso de integración, primero en el contexto tradicional de las cinco
repúblicas hermanas, y luego en forma ampliada, gracias a la adscripción de
Panamá, Belice y República Dominicana al SICA. Más aún, el Protocolo de
Tegucigalpa abre la posibilidad de que terceros Estados formen parte de esta
comunidad, que aspira a integrarse para realizar el objetivo fundamental de
constituirla como región de paz, libertad, democracia y desarrollo.
En ese contexto regional, el Consejo Monetario
Centroamericano (CMCA) se creó mediante el
“Acuerdo para el Establecimiento de la Unión
Monetaria Centroamericana”, suscrito por los Bancos Centrales de Costa Rica, El
Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua en febrero de 1964. Su antecedente
fue el Acuerdo de la Cámara de Compensación Centroamericana de 1961.
El Consejo Monetario
Centroamericano
El Consejo es un órgano del Subsistema de Integración Económica (SIECA)
con carácter de Consejo Sectorial de Ministros, personalidad jurídica internacional
y autonomía funcional en el ejercicio de sus competencias. Está integrado por los
Presidentes de los Bancos Centrales de los seis países miembros4. Su
fundamento jurídico y sus atribuciones se encuentran en el “Protocolo de
Guatemala” y en su propio acuerdo constitutivo, el “Acuerdo Monetario
Centroamericano”, el cual fue reformado íntegramente en 1999 para actualizarlo y
adecuarlo a los nuevos instrumentos jurídicos de la integración centroamericana.
En su carácter de Consejo Sectorial de Ministros, puede acordar y promulgar
diversos actos administrativos: resoluciones, reglamentos, acuerdos y
recomendaciones5. Entre sus órganos permanentes, además de su Secretaría
Ejecutiva6, cuenta con tres comités de consulta, encargados de asesorarlo en las
materias de política monetaria, mercado de capitales y estudios jurídicos, así
como otros grupos de trabajo y comisiones, integrados por funcionarios de alto
nivel de los bancos centrales miembros.
El Consejo tiene la visión de “ser la institución líder de la integración
monetaria y financiera regional, en un marco de estabilidad macroeconómica”; y
4
El Banco Central de República Dominicana se adhirió a él en junio de 2002.
Artículo 55 del Protocolo de Guatemala.
6
La Secretaría Ejecutiva tiene su sede en San José de Costa Rica.
5
4
su misión es “propiciar el proceso de integración monetaria y financiera regional,
dentro de un marco de estabilidad macroeconómica”. Entre sus objetivos, el
Consejo ha definido cinco de carácter estratégico para orientar su accionar en el
quinquenio 2007-2011:
1. Propiciar la coordinación, armonización y convergencia de las políticas
monetaria, cambiaria y financiera de los países miembros.
2. Promover en la región la conformación de un espacio financiero único
3. Fortalecer la cooperación y coordinación entre los bancos centrales miembros
y con otras instituciones regionales e internacionales
4. Propiciar la investigación económica con enfoque regional, así como la
producción y divulgación de estadísticas económicas y financieras
armonizadas
5. Fortalecer las capacidades técnicas de la Secretaría Ejecutiva.
El segundo objetivo señalado es de relevancia para el tema que nos ocupa.
La creación de un espacio financiero único ha llevado al CMCA, entre otras
acciones, a impulsar el desarrollo de los mercados de capitales de la región7 y el
fortalecimiento y armonización de los sistemas de pagos y de liquidación de
valores con relevancia sistémica en cada país; previendo, además, la aparición de
sistemas regionales, dada la naturaleza transfronteriza de la banca comercial
privada presente hoy en Centroamérica y el incremento en el número de
transferencias de fondos y valores entre entidades de los países centroamericanos
y del resto del mundo.
Para ello, con el apoyo financiero del BID/Fomin y el
asesoramiento del Banco de España, a partir del
año 2004 comenzó la ejecución del “Proyecto de
Armonización y Fortalecimiento de los Sistemas de
Pagos de Centroamérica y República Dominicana”
(ATN/MT-8544-RG). Según lo establecido en el memorando de donantes del
FOMIN, “el objetivo general del proyecto es fortalecer los sistemas de pagos de
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y la República
Dominicana y crear las condiciones para una plataforma de normas mínimas
orientadas a desarrollar un sistema de pagos regional. El objetivo específico es
definir un conjunto armónico de estándares sobre sistemas de pago para cada uno
de los países beneficiarios aplicables como normativa regional del Consejo
Monetario Centroamericano… El proyecto tiene cuatro componentes: I) Marco
Los sistemas de pagos
y de liquidación de
valores de
Centroamérica
7
En esta tarea se ha trabajado durante más de siete años, por medio de proyectos sobre la
armonización y definición de estándares regionales para los mercados domésticos de deuda
pública, así como estudios sobre los mercados interbancarios mayoristas, el mercado accionario y
el de deuda corporativa, realizados con la cooperación del FOMIN del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), el FMI, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América y del
Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE); y que han contado con cooperación
puntual de los Bancos Centrales de Colombia, España y México, del Ministerio de Hacienda de
Brasil y del Banco Mundial, así como con la necesaria coordinación del Consejo de Ministros de
Hacienda o Finanzas de la región y el Consejo de Superintendentes, entre otros.
5
regulador y gestión de riesgo de los sistemas de pagos, II) Infraestructura
tecnológica para la liquidación en tiempo real, III) Plan de Capacitación y IV) de
gestión de riesgo y asesoría directa”.
Este proyecto partió de la idea de que los sistemas de pagos y los sistemas
de liquidación de valores no son un fin en sí mismos, sino un medio para alcanzar
la eficiencia y seguridad de los sistemas financieros de cada país y de la región.
Por tanto, su modernización se contempló en el marco de las políticas vinculadas
al desarrollo de los mercados financieros y de la política monetaria.
Preliminarmente, algunos análisis técnicos sobre los sistemas de la región,
realizados por el Foro de Liquidación de Pagos y Valores del Hemisferio
Occidental (Banco Mundial-CEMLA), por algunos de los bancos centrales
miembros o por la misma Secretaría Ejecutiva del CMCA, los cuales sirvieron de
base para formular el proyecto, habían detectado algunos problemas significativos:
1)
2)
3)
4)
falta de un marco jurídico adecuado para los pagos nacionales y regionales;
disparidad en el grado de desarrollo de los sistemas de la región;
falta de separación de los sistemas de alto y de bajo valor
debilidad en los mecanismos de gestión de riesgos.
Con base en lo anterior, se planteó el objetivo de fortalecer y armonizar las
infraestructuras de pagos desarrolladas por los Bancos Centrales, y aprovecharlas
para intentar su interconexión regional, y con ello, minimizar el costo financiero y
operativo y el riesgo de los pagos transfronterizos de alto valor, mediante
mecanismos eficientes y robustos de gestión, facilitando políticas de prevención
del riesgo sistémico en la región.
El primer componente se concentró en el área jurídica, y a este dedicaré el
resto de la exposición. Baste mencionar que los otros componentes del proyecto
se han desarrollado con éxito: aún se continúa con el proceso de definición de
estándares tecnológicos y operativos; se han desarrollado programas de
asistencia técnica puntual a los sistemas de cada país; se ha brindado un
ambicioso programa de capacitación de funcionarios; y se continúa en el trabajo
de armonización, con miras a una eventual interconexión futura8.
Los primeros estudios del derecho vigente en los países de la región
(incluyendo la normativa financiera, administrativa, comercial, concursal y
contractual) revelaron serias deficiencias en sus ordenamientos en relación con
esta materia, incompatibles con las necesidades de seguridad jurídica de los
sistemas. Seis ordenamientos distintos, con seis estructuras institucionales
(diferentes competencias de los bancos centrales, de Juntas Monetarias, de
8
La continuidad del trabajo del proyecto, una vez que este finalice, se ha garantizado por medio de
la creación del Comité Técnico de Sistemas de Pagos del Consejo Monetario, formado por los
directores de los departamentos de los sistemas de pagos de los bancos centrales miembros,
como órgano permanente de consulta del Consejo en esa materia.
6
supervisores y de jueces concursales); seis sistemas financieros con semejanzas
y diferencias; seis sistemas de pagos con diverso grado de desarrollo y sin
estándares comunes entre sí; inexistencia de normas sobre irrevocabilidad y
firmeza de las órdenes de transferencia (de fondos o de valores) y del neteo o
compensación multilateral; tratamientos muy distintos de las garantías (esto,
propiciado por el distinto grado de desarrollo del mercado de valores); el peligro
latente del dictado de resoluciones con efecto retroactivo (aplicación del principio
de hora cero); inexistencia de claros deberes de información en caso de procesos
de reorganización o liquidación de entidades participantes; desprotección –en
algunos países– de las cuentas de banca central usadas para la liquidación, las
cuales eran embargables; terminología distinta en cada jurisdicción… Y frente a
eso, un creciente número de operaciones transfronterizas y una banca comercial
regionalizada.
El objetivo consistía en establecer estándares jurídicos regionales para una
normativa relativa a sistemas de pagos y de liquidación de valores con importancia
sistémica, que contemplase los aspectos más relevantes en esta materia, en
consonancia con los más altos estándares internacionales9, y que pudiese ser
tramitado por los Congresos de cada uno de los Estados miembros, o bien, servir
de referencia para las modificaciones normativas requeridas para el desarrollo y
fortalecimiento de la seguridad jurídica.
Cualquier propuesta normativa implicaba, en primer lugar, hacer comprender
a los distintos actores –especialmente a aquellos encargados de aprobar normas–
que en la estabilidad de los sistemas de pagos subyace un interés público superior
que debe llevar a establecer normativas especiales para su protección:
excepciones al derecho común, fundamentadas en los valores e intereses públicos
que se procuran proteger.
Se buscó, así, producir un modelo de legislación que cumpliera los
estándares de seguridad jurídica previstos en los Principios Básicos del BIS; que
fuera aplicable a todo tipo de sistemas; que sirviera como mecanismo de
armonización de la terminología usada en la normativa que regula dichos sistemas
en la Región; que estuviera redactado de modo claro y conciso, para facilitar su
comprensión, su adopción en los ordenamientos nacionales y su aplicación; que
sirviera de modelo para proyectos normativos en cada Estado, con el fin de
adoptar su contenido en los ordenamientos jurídicos nacionales mediante leyes o
normativa reglamentaria, según las competencias normativas, en su caso, de
Juntas Monetarias o de Juntas Directivas de Bancos Centrales. A esta se le
denominó “Ley Modelo sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de
Centroamérica y República Dominicana”.
9
De especial relevancia en este componente del Proyecto fue el Primer Principio Básico del BIS,
que hace referencia a la seguridad jurídica de los sistemas de pagos y que considera su base
jurídica como esencial para su solidez general.
7
Se aprovechó además esta primera etapa de estudio para capacitar a los
abogados asesores de los bancos centrales en los temas fundamentales de
carácter jurídico sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, mediante
varios talleres en los cuales se contó con la valiosa participación de expertos,
funcionarios del Banco de España: doctores Paredes Moliner, Conlledo Lantero y
Rodríguez Santamaría.
La “Ley Modelo” fue producto de un trabajo muy
intenso, en el cual participaron funcionarios de los
bancos centrales y de las superintendencias,
coordinados por los consultores del proyecto, con el
asesoramiento de la Asesoría Jurídica del Banco de
España. Como puntos de referencia o fuentes se acudió a los Principios Básicos
del BIS, a los glosarios más relevantes sobre sistemas de pagos (BIS, Proyecto de
Hemisferio Occidental), a la normativa comunitaria europea (la Directiva 98/26/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la firmeza de la liquidación en los
sistemas de pagos y de liquidación de valores), a la legislación sobre la materia
existente en una gran cantidad de países, tales como México, Colombia, España,
Portugal, Luxemburgo, Reino Unido y otros, en un estudio de derecho comparado
muy extenso; y a las experiencias de los bancos centrales y supervisores de
valores de Centroamérica.
La Ley Modelo sobre
sistemas de pagos y de
liquidación de valores
Entre los meses de julio a noviembre del 2004 se efectuó la investigación en
cada uno de los países, se realizaron los talleres de capacitación, se definieron los
temas que serían objeto de la propuesta normativa y se procedió a la redacción
del primer borrador de la legislación modelo, así como a su discusión con los
asesores del Banco de España, con el Grupo Regional de Pagos y con los
miembros del Comité de Estudios Jurídicos (CEJ) del Consejo Monetario10.
Los contenidos y principios de la Ley Modelo fueron aprobados por el
Consejo Monetario Centroamericano en su 240 Reunión en noviembre de 2004,
considerándola un “instrumento adecuado para establecer un estándar regional de
normativa relativa a esta materia”, para lograr una “adecuada protección jurídica a
las distintas y crecientes operaciones, locales e internacionales, que se cursan por
medio de dichos sistemas”, y “reforzar las competencias de vigilancia sobre ellos,
con el fin de velar por su buen funcionamiento, seguridad y eficiencia”. Con base
10
Parece relevante señalar que el Comité de Estudios Jurídicos está integrado por los directores
de las asesorías o consultorías jurídicas de los bancos centrales miembros, y tiene como función
estudiar y recomendar sobre asuntos de carácter jurídico relativos a la integración
centroamericana; analizar y proponer la armonización de las legislaciones monetarias, cambiarias,
crediticias y financieras de los países centroamericanos; dar seguimiento a los instrumentos
jurídicos de la integración monetaria y financiera centroamericana y proponer nuevos instrumentos
o reformas a los existentes cuando ello sea necesario; evacuar consultas de carácter jurídico
relacionadas con los instrumentos internacionales que regulan la integración centroamericana; y
analizar otras materias afines o conexas que le sean encargadas por el Consejo o le solicite la
Secretaría Ejecutiva. El CEJ se reúne al menos dos veces al año, y lo ha hecho por muchos años:
hace pocos días celebró su cuadragésima quinta reunión.
8
en lo anterior, el Consejo aprobó “recomendar a los bancos centrales miembros
gestionar ante las instancias correspondientes, la adopción de los principios
contenidos en dicha normativa, según sea oportuno”11.
Considerando las lagunas jurídicas existentes en los países de la región, y
los obstáculos legales que se podían presentar en detrimento de la seguridad
jurídica de los sistemas con importancia sistémica, la Ley Modelo propuso un
cuerpo normativo sólido y coherente, cuyo contenido esencial lo constituye la
normativa sobre irrevocabilidad y firmeza de las órdenes válidamente aceptadas
dentro del sistema (que no podrán ser impugnadas ni anuladas por causa alguna,
ni siquiera en el caso de incoación de procedimiento concursal contra la entidad
participante); la protección de las garantías ofrecidas al sistema; el reforzamiento
de las competencias de vigilancia de la banca central (las cuales se detallan
profusamente), y la determinación de algunas normas de derecho internacional
privado, de especial relevancia por la presencia de entidades extranjeras en los
sistemas nacionales.
Otro aspecto considerado relevante fue la protección a los activos usados
para la liquidación de los pagos realizados a través de un sistema de importancia
sistémica (en consonancia con el sexto principio básico del BIS), por lo que la Ley
Modelo propuso que se establezca la inembargabilidad de las cuentas que los
participantes tienen en el Banco Central. Además, cara al desarrollo y
fortalecimiento de los sistemas de la región, se estableció un régimen de
cooperación entre bancos centrales y de coordinación con las entidades
supervisoras de los participantes, tanto a nivel local como regional12.
El contenido de la Ley Modelo se complementó con un glosario de términos
relevantes sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, con el fin de
clarificar su contenido y armonizar su uso e interpretación, y la determinación de
los requisitos y procedimientos para el reconocimiento jurídico de los sistemas con
importancia sistémica, el cual implica su protección jurídica, incluyendo los
contenidos mínimos que deben tener sus normas de funcionamiento.
11
Resolución CMCA/RE-04-240-04, de 12 de noviembre de 2004
Diversas autoridades, además de la Banca Central, pueden estar interesadas en el
funcionamiento seguro y eficiente de los sistemas de pagos: ministros de finanzas, entidades
supervisores y otras. La vigilancia de un sistema de pagos –función propia del Banco Central– se
concentra en la estabilidad del sistema como un todo, mientras que los supervisores se concentran
en cada entidad participante. Por ello, se debe fortalecer la vigilancia mediante la cooperación y
coordinación de funciones, para ayudar a cada autoridad a alcanzar sus propias metas de política
pública, facilitando las tareas de las demás autoridades responsables y contribuyendo a una mayor
estabilidad financiera. El establecimiento de mecanismos para el intercambio de información
relevante puede ser una valiosa herramienta para esa cooperación. Esto es de especial
importancia para sistemas con prestaciones transfronterizas o múltiples divisas, pues la evolución
de los sistemas de pagos extranjeros podría tener un impacto significativo en los nacionales,
especialmente si un participante que opere en varios países sufre problemas de liquidez o
solvencia. Los bancos centrales necesitan comprender las implicaciones que tiene la operación de
los sistemas de pagos extranjeros para sus sistemas nacionales. Esto exige cooperar con otros
bancos centrales y con autoridades reguladoras extranjeras.
12
9
Toda ley modelo constituye un “modelo de normativa” que los Estados
pueden considerar para la elaboración y aprobación de sus propias normas
jurídicas. El modo de hacerlo dependerá, en concreto, de la realidad institucional
de cada uno de los países, así como de razones de oportunidad y conveniencia.
Como se puede apreciar, la Ley Modelo abarca temas relevantes para la
seguridad jurídica de los sistemas de pagos y de liquidación de valores de la
región; constituyéndose en una importante guía para las modificaciones
normativas que requieran cada uno de los países en esa materia. Además, se
concibió como un mínimo de regulación, que puede ampliarse a conveniencia de
los Estados, según sus necesidades y nivel de desarrollo de sus sistemas.
Los estándares propuestos por la Ley Modelo pueden ser incorporados a una
legislación nacional de diversa manera. El texto íntegro de la Ley Modelo podría
ser usado, en principio, como base para una legislación especial sobre seguridad
jurídica de los sistemas de pagos y de liquidación de valores, vía que han seguido
algunos países. Pero el rango legal no es el único que puede usarse para ello:
a) Algunas normas propuestas podrían estar contenidas en normas
reglamentarias, emanadas de las Juntas Monetarias, Juntas Directivas de
Bancos Centrales u órganos equivalentes. Por ejemplo, las definiciones, los
requisitos y procedimientos para el reconocimiento o funcionamiento de los
sistemas y participantes, y los deberes de información. Estas normas
poseen la ventaja de una mayor flexibilidad y facilidad de promulgación.
b) Una segunda posibilidad sería, como se dijo, la aprobación de normas con
rango de ley (sean leyes especiales o reformas a leyes ya existentes) por
parte del órgano legislativo de cada país (con las dificultades
procedimentales propias de ellos). Es importante hacer mención que
algunos estándares y principios propuestos en la Ley Modelo exigen que
las normas que los regulen posean un rango superior al reglamentario (es
decir, son materias con reserva de ley), como se verá más adelante.
c) Por último, la tercera posibilidad es que algunos principios fueran
desarrollados en normativa regional supralegal, ya sea en un tratado
internacional entre Estados o en normas comunitarias.
El recurso a normas comunitarias derivadas no se consideró viable pues, a
pesar de que el Consejo Monetario posee competencias normativas y puede
promulgar reglamentos, los cuales son de aplicación directa en todos sus países
miembros, carece de competencia suficiente por razón de algunas de las materias
reguladas en la Ley Modelo, las cuales son de carácter extra-monetario y extrafinanciero (por ejemplo, las limitaciones a las competencias de los jueces o la
definición de las normas de derecho internacional privado).
A juicio de los que intervinieron en su redacción, la Ley Modelo es una
propuesta normativa que cumple los más altos estándares internacionales en la
materia. Sin embargo, el Consejo Monetario fue aún más ambicioso: en el
momento de aprobarla, acordó encomendar a su Secretaría Ejecutiva “continuar
con el estudio de los temas relevantes en materia de sistemas de pagos y
10
liquidación de valores que pudieran requerir de normativa regional bajo la forma de
tratado”.
Cumpliendo con este mandato, la Secretaría
Ejecutiva y el Comité de Estudios Jurídicos del
CMCA se dieron a la tarea de redactar un
instrumento internacional en materia de pagos que
pudiese ser propuesto por el Consejo Monetario a
los gobiernos de los Estados centroamericanos, con base en la competencia que,
para ese efecto, le otorga el inciso c) del artículo 5 del Acuerdo Monetario
Centroamericano13. Una competencia, por cierto, que no había sido usada por el
Consejo a la fecha. También en este proceso, la región contó con el valioso
asesoramiento de los juristas del Banco de España.
El Tratado sobre
sistemas de pagos y de
liquidación de valores
Las muchas ventajas de procurar la suscripción y aprobación de normativa
internacional (una única norma, de aplicación directa en toda la región) fueron
visibles desde el principio. En primer lugar, es de común conocimiento que los
parlamentos de nuestros países tienden a tardar mucho en la aprobación de las
leyes, aparte de que no siempre los productos finales responden a los criterios
técnicos que les dieron origen, por cuando los representantes pueden introducir
modificaciones en los proyectos. Ese riesgo no existe en relación a un tratado
internacional, por cuanto en los ordenamientos de la región se establece que los
diputados pueden aprobar o improbar los tratados, pero no modificarlos.
Adicionalmente, para la región centroamericana un Tratado sobre pagos
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armonizaría y fortalecería los sistemas que poseen importancia sistémica de
los países brindando una adecuada protección y seguridad jurídica a las
crecientes operaciones locales e internacionales que se cursan por medio de
ellos, incluso en momentos de crisis de alguno de los bancos participantes,
evitando la propagación de efectos negativos y reforzando su vigilancia;
impulsaría la integración financiera de la región, mediante una normativa que
se engarzaría a los instrumentos normativos de la integración centroamericana,
como parte del derecho comunitario;
otorgaría fundamento, regulación y vigilancia a los sistemas de naturaleza
regional;
completaría la normativa interna de los sistemas nacionales, reforzando sus
marcos legales y reglamentarios;
fortalecería las competencias de los bancos centrales para la vigilancia de los
sistemas nacionales;
regularía adecuadamente la determinación de la normativa aplicable en
algunos supuestos en los que entidades de diversa nacionalidad participen en
un sistema, caso frecuente en la región debido a la integración financiera
actual; y
Artículo 5.- El Consejo tendrá las atribuciones siguientes: (…)
c) Proponer a los Gobiernos de los Estados centroamericanos la adopción de los convenios
internacionales que fueren necesarios para lograr la integración monetaria y financiera regional.
11
•
estimularía el trato supranacional que podrá darse, en el futuro, a otras áreas
igualmente relevantes, constituyéndose en un precedente importante en ese
sentido.
Para su elaboración se tuvieron en cuenta una gran cantidad de fuentes: las
normativa internacional de la integración centroamericana, las normas
constitucionales de los seis Estados de la región, el contenido de la Ley Modelo, la
normativa de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (1969),
el “Manual de Tratados” preparado por la Sección de Tratados de la Oficina de
Asuntos Jurídicos de la ONU (2001); los Principios Básicos del BIS; la normativa
vigente en otros países y regiones (como la Directiva Europea, la Ley española, la
Ley mexicana y otras leyes vigentes), así como los estudios del Comité de
Estudios Jurídicos del CMCA.
Para febrero del año 2005 ya se contaba con un borrador de Proyecto de
Tratado, el cual fue conocido por el CMCA en su 241 Reunión, celebrada en la
ciudad de Antigua Guatemala. En esa oportunidad, el Consejo pidió al CEJ un
estudio de ventajas y beneficios derivados de su adopción. Dicho estudio fue
elaborado por el Comité en su 40 Reunión, en mayo de ese año. En agosto ya se
contaba con una versión más deputada y revisada del texto del proyecto de
Tratado, y el CEJ recomendó al Consejo su adopción, a la vez que redactó una
exposición de motivos que sirviese como guía para comprender su importancia y
que explicara el contenido de la normativa propuesta.
Con base en lo anterior, en su 244 Reunión (noviembre 2005, San
Salvador), el Consejo Monetario aprobó su Resolución CMCA/RE-06-244-05,
mediante la cual recomendó a los países de la región la suscripción del Tratado de
Pagos con base en el artículo 5 inciso c) del AMCA, e instó a sus miembros a
efectuar las gestiones necesarias para su suscripción.
Durante el año 2006, tanto el Consejo Monetario como su Secretaría
Ejecutiva y, especialmente, los seis bancos centrales miembros, se dieron a la
tarea de presentar el Proyecto de Tratado de Pagos recomendado por el CMCA a
las instancias gubernamentales pertinentes. Se ideó una estrategia que, a primera
vista, pudo aparentar ser compleja y larga, y que consistía en plantear ante los
señores Presidentes de las seis repúblicas que nombraran a su Gobernador de
Banco Central como su plenipotenciario para la firma del Tratado, y que esta se
hiciese mediante un proceso de suscripción sucesiva. Orgullosamente puedo
mencionar que dicho proceso se realizó en un plazo relativamente corto, de seis
meses de duración: el Tratado fue suscrito por República Dominicana y Nicaragua
en junio; por Costa Rica en julio, por Guatemala en agosto, por Honduras en
noviembre y por El Salvador en diciembre de 2006. En enero de 2007 la
Presidenta del Consejo Monetario depositó el documento original suscrito ante la
Secretaría General del SICA, entidad que será la Depositaria de este instrumento
internacional.
12
De esta manera, el Tratado de Pagos constituye un paso significativo en la
búsqueda del fortalecimiento y armonización de los sistemas de la región, que
supera los objetivos trazados originalmente en los documentos de aprobación del
Proyecto. Su entrada en vigencia permitirá a todos nuestros países incorporar a su
derecho interno, con un rango superior, un cuerpo de normas que, al reflejar los
estándares internacionales más relevantes sobre la materia, otorgará la suficiente
seguridad jurídica a los sistemas ya existentes y a los que se constituyan en el
futuro, sean estos nacionales o regionales, y garantizará las potestades de los
Bancos Centrales en cuanto a la reglamentación y vigilancia de los sistemas, así
como las competencias del Consejo Monetario Centroamericano en relación con
los sistemas de naturaleza regional.
El Tratado aún no está vigente. Según su artículo 16, entrará en vigencia
ocho días después de que se deposite el tercer instrumento de ratificación, para
los tres primeros Estados depositantes, y para los demás Estados, en la fecha de
depósito de sus respectivos instrumentos. Actualmente, el Tratado se encuentra
en las cancillerías de los Estados centroamericanos, y en dos de ellos ya ha sido
remitido oficialmente a su respectivo Congreso, para que reciba su trámite de
aprobación legislativa. La meta programada por la Secretaría Ejecutiva es
impulsar dichos procesos con el fin de que pueda ser ratificado al menos por tres
países durante este año 2007, y con ello entre en vigencia. Sabemos que se trata
de un objetivo igualmente ambicioso que su elaboración y suscripción, sobre todo
considerando que algunos de los países miembros tendrán especiales
circunstancias políticas durante este año14. El Consejo Monetario ha encargado a
su Secretaria, además, que efectúe una intensa labor de divulgación de su
contenido y trascendencia.
En relación con su contenido, la idea primaria fue limitarlo a aquellos
aspectos de la Ley Modelo que debían estar en normas de rango superior,
dejando el resto de los estándares para ser desarrollados en normas de inferior
rango (sean leyes o reglamentos). De los aspectos contemplados en la legislación
modelo diseñada en el 2004, seis son temas que, por su naturaleza, poseen
reserva de ley. Cinco de ellos constituyen, precisamente, el contenido esencial del
Tratado de Pagos15:
a) la irrevocabilidad y firmeza de las órdenes válidamente aceptadas
dentro de un sistema y el reconocimiento del valor jurídico del neteo o
compensación;
14
Guatemala tendrá elecciones generales para Presidente y Diputados en el mes de septiembre
de 2007; mientras que Costa Rica, ese mismo mes, llevará adelante un proceso de referéndum
para la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica (CAFTARD, por sus siglas en inglés).
15
El sexto tema con reserva de ley establecido en la Ley Modelo es lo relacionado con las
sanciones a las entidades participantes por incumplimiento de la normativa vigente. No obstante,
se consideró que este tema no era propio de ser abordado por un instrumento internacional, sino
que se delegó en la legislación nacional de cada país su tratamiento (artículo 11.4 del Tratado).
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b) los efectos de los procesos concursales contra entidades participantes
sobre las órdenes de pago tramitadas a través de un sistema, que
implican limitaciones a las competencias de las entidades encargadas
de tramitar esos procesos, sean judiciales o administrativas;
c) la protección jurídica de las garantías ofrecidas a favor de un sistema;
d) la inembargabilidad a las cuentas usadas para la liquidación de los
pagos (cuentas en el Banco Central);
e) la determinación de la normativa competente en algunos casos en los
que entidades financieras de diversa nacionalidad participen en un
mismo sistema (normas de derecho internacional privado).
Además de lo anterior, el Tratado se complementa con un reforzamiento de
las competencias a favor de Bancos Centrales para regular y vigilar los sistemas
de pagos nacionales, y del Consejo Monetario en relación con los de ámbito
regional; con normas que establecen un amplio régimen de cooperación entre
bancos centrales y de coordinación con entidades supervisoras, tanto a nivel local
como regional; y con el glosario de términos relevantes, con el fin de clarificar su
contenido y armonizar su uso e interpretación.
Como valoración de este Tratado se puede decir que cumple los altos
estándares internacionales sobre la materia, y constituye un cuerpo de normas de
rango superior y de aplicación directa en los seis Estados, que otorgará seguridad
jurídica a los sistemas existentes y futuros, nacionales o regionales, facilitando su
desarrollo, y garantizará su adecuada reglamentación y vigilancia. A la vez, se
trata sin duda de un paso significativo en la búsqueda del fortalecimiento y
armonización de los sistemas de pagos y de liquidación de valores de la región
centroamericana.
Sin embargo, quedan aún algunas materias pendientes.
Lo que se pretende es construir un sistema normativo sólido y completo que
regule la materia en cada uno de los países y en toda la región. Sin embargo,
como se indicó, no todos los estándares propuestos en la Ley Modelo fueron
incluidos en el Tratado de Pagos. Ello implica la necesidad de que este sea
complementado con leyes nacionales o con reglamentaciones de las entidades de
banca central, algunas de las cuales ya están siendo preparadas. Se deberán
revisar, además, las normas de funcionamiento de cada uno de los sistemas, y,
en consonancia con la armonización regional, los contenidos mínimos de los
contratos. Así, se garantizará en todos los países de la región un sistema jurídico
que proteja los sistemas de pagos y de liquidación de valores con importancia
sistémica, facilitando su desarrollo e interconexión, y que garantice una adecuada
administración del riesgo sistémico.
Por otro lado, algunas materias importantes no han sido aún objeto de
estudio ni de definición normativa. Por ejemplo, el tema de las garantías. Tanto la
Ley Modelo como el Tratado se limitaron a proponer una definición general y a
procurar facilitar el proceso de liquidación de las garantías ofrecidas a favor del
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sistema, para garantizar el objetivo de su constitución (manejo de riesgo), pero no
entraron a detallar los activos que se considerarán como garantías aceptables
dentro del sistema (dejando esto a la autorregulación). La razón es muy simple:
en cada Estado los instrumentos y activos usados como garantía son muy
variados y dependen del desarrollo del mercado financiero cada país, así como
de la autonomía de la voluntad de los participantes. Además, las garantías
exigidas u ofrecidas deben adecuarse a la naturaleza del sistema (LBTR,
compensación neta multilateral, etc.). En una primera aproximación se ha
determinado que en la región centroamericana se utilizan como garantías la
prenda sobre valores (ordinariamente deuda soberana), reportos y fondos de
efectivo, entre otros, pero no existe una práctica unificada al respecto.
Conocemos de los importantes esfuerzos que existen en otras regiones para
unificar o armonizar las garantías usadas en los sistemas. No obstante, en suelo
centroamericano, la amonización de las garantías es aún una asignatura
pendiente.
En conclusión, el “Tratado sobre sistemas de pagos y de liquidación de
valores de Centroamérica y República Dominicana” es un poderoso instrumento
para la integración financiera de la región centroamericana, que resuelve los
temas jurídicos esenciales relacionados con la seguridad jurídica y vigilancia de
los sistemas, y que demuestra la capacidad de Centroamérica de actuar como un
bloque, como una comunidad de intereses y objetivos. Constituye, además, junto
con la integración aduanera de la región, un sólido apoyo al proceso de apertura
comercial iniciado16. Se requiere, eso sí, que el Tratado sea complementado en la
normativa nacional de cada uno de nuestros países. La diversidad de normativa
implica, además, diversidad de relaciones jurídicas (de naturaleza pública o
privada) y, en definitiva, de intereses de los distintos actores, lo cual deber ser
considerado en el momento de definir las normas que regularán los sistemas.
Mientras, los otros componentes del Proyecto permitirán el fortalecimiento
tecnológico de los sistemas de pagos nacionales y su armonización en temas tan
importantes como la estructura de cuentas, los esquemas tarifarios, los horarios, y
otros, con miras a su eventual interconexión futura.
Todo debe tender, a mi modo de ver, hacia la eficiencia y seguridad de los
sistemas financieros, como elementos que coadyuven al desarrollo económico de
nuestros países, y en definitiva, al bienestar de la población.
Madrid, junio 2007
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Actualmente Centroamérica se prepara para iniciar las negociaciones de un Acuerdo de
Asociación con la Unión Europea, que tendrá componentes comerciales, políticos y de
cooperación.