CIRCULAR Nº 016 ANT.: Ley N° 20.123 MAT.: Instruye sobre aplicación de normas de subcontratación, contrato puesta a disposición y contratación a honorarios. Santiago, 4 de marzo de 2008 DE : DEPARTAMENTO JURÍDICO PARA : Según distribución MATERIA: Instruye sobre: 1.- Aplicación de normas del Código del Trabajo sobre subcontratación y contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios. 2.- Contratación de personas naturales a honorarios. Para una mejor comprensión del presente instructivo, se sugiere previamente leer el informe jurídico adjunto y las normas contenidas en la Ley N° 20.123, que también se acompaña. El presente documento tiene por objeto impartir instrucciones para la correcta y estricta aplicación de las normas que rigen las materias previamente citadas, por parte de las Unidades de Bienes y Servicio y Recursos Humanos. I.- SUBCONTRATACIÓN Concepto: trabajo realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, quién mediante un acuerdo contractual con un tercero le ejecuta obras o servicios por su cuenta y riesgo, en forma continua con trabajadores de su dependencia. Condiciones o requisitos básicos para que los trabajos efectuados por trabajadores se rijan por las normas de la subcontratación: - Existencia de un contrato de trabajo - Que los trabajos se realicen para un empleador, que a su vez haya contratado la ejecución de obras o servicios para una empresa denominada principal. - Que este empleador realice las obras o servicios por su cuenta y riesgo. - Que las obras o servicios sean continuos y no esporádicos. Las Unidades de Bienes y Servicios y Recursos Humanos deben efectuar las siguientes actividades: a) Identificar todos aquellos contratos vigentes celebrados por la institución con un tercero, persona natural o jurídica, para la realización de una obra o servicio por su cuenta y riesgo en forma permanente o continua, que reúnan copulativamente las características antes descritas. b) Identificar aquellos servicios prestados que no se ajusten a los requisitos señalados en el punto precedente o que se limiten a una intermediación de trabajadores a una faena, y analizar la situación particular de ellos con la finalidad de determinar si hubiere alguna situación en la que podría entenderse que el empleador es esta institución y no un tercero. Las actividades identificadas en las letras a) y b) precedentes deben realizarse en el plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la fecha de distribución de este instructivo. La empresa principal, en este caso esta institución, es solidariamente responsable de las obligaciones laborales y provisionales que afecten a los contratistas o subcontratistas, cuando éstas no se puedan hacer efectivas respecto del contratista, respecto de sus trabajadores. Para asegurar el cumplimiento de las señaladas obligaciones y resguardar los intereses de la institución, Fonadis tiene el derecho y la obligación de: a) Requerir, desde ya, a todas las empresas que nos presten servicios en las condiciones descritas precedentemente, la información relativa al monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, mediante certificado de la Dirección del Trabajo u otro medio idóneo. b) Retener los montos a los que asciendan las obligaciones adeudadas a los contratistas o subcontratistas que no acrediten su íntegro pago con la documentación requerida. c) Si se efectúa la retención se deberá pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora. d) Ejercer siempre el derecho a requerir información y a retener los dineros. Adoptar las medidas necesarias para la protección de la vida y la salud de todos los trabajadores que laboran en la empresa, incluidos aquellos en régimen de subcontratación. e) Incorporar en las bases de licitación y luego en los contratos de prestación de servicios, la obligación de presentar mensualmente y previo al pago la documentación que acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. El incumplimiento de ello se establece como causal de término del contrato y la garantía de fiel cumplimiento cubre también este evento. 1 El ejercicio de estos derechos y obligaciones permitirá que Fonadis sea subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales por el período que duren o hayan durado los servicios, y no solidariamente responsable de esas obligaciones. Todas las obligaciones y derechos establecidos en estas normas rigen por el sólo imperio de la ley, sin necesidad de encontrarse incorporadas en los respectivos contratos. Sin embargo, y tal como se señalara precedentemente, el incorporarlas a futuro en las licitaciones públicas y los respectivos contratos produce ciertos efectos adicionales que permiten poner término a los contratos por incumplimiento y hacer efectivas las garantías correspondientes. Las actividades descritas entre las letras a) y e) deben realizarse desde ya. II.- CONTRATOS DE PUESTA A DISPOSICIÓN Concepto: es aquel celebrado con una empresa cuyo objeto es exclusivamente poner a disposición de terceros trabajadores para cumplir tareas transitorias u ocasionales, así como la selección, capacitación y formación de trabajadores u otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. Estas empresas deben estar inscritas en un registro especial que lleva la Dirección del Trabajo. Las entidades de la Administración del Estado sólo pueden convenir este tipo de contrato cuando se trate de acciones esencialmente transitorias u ocasionales, de apoyo en labores que no constituyan directamente las atribuciones o potestades públicas encomendadas por ley al servicio, sino complementarias a ellas. De desarrollarse en forma permanente puede pasar a regirse por la norma de la subcontratación. La falta de contrato escrito de estos trabajadores hace excluir la norma en análisis considerándose a estos trabajadores como dependientes directos de este servicio. Al respecto las Unidades de Bienes y Servicios y Recursos Humanos deberán: a) Analizar los contratos existentes, identificando aquellos que cumplan con las características particulares de éstos. b) Requerir a la empresa copia autorizada de los contratos de trabajo de los dependientes puestos a disposición para servicios transitorios o la suscripción de los contratos si aún no se hubieren celebrado. c) Verificar que la duración máxima de estos contratos será la de la ausencia del trabajador reemplazado, o de 90 ó 180 días según los casos de que se trate, los que en modo alguno serán renovables. d) En aquellos casos que las labores, en el hecho, se desarrollen en forma permanente o habitual, no obstante estipularse que sean transitorias u ocasionales, deberá analizarse la situación pues eventualmente se regirán por las normas de la subcontratación. e) Tratándose de trabajadores con discapacidad, este contrato podrá tener una duración máxima de 6 meses, renovables. 2 III.- CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES A HONORARIOS La contratación de personas naturales a honorarios en los servicios de la Administración Pública se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575, título III, sobre probidad Administrativa, el Decreto Reglamentario N° 98 de 1991 del Ministerio de Hacienda, los artículos 13 y 16 del D.L. 1.608 de 1976 y el artículo 5° de la Ley N° 19.896. La contratación a honorarios procede cuando existe una imposibilidad de ejecución directa de la prestación por parte de la institución, de modo que con sus recursos humanos propios no tenga la capacidad técnica o disponibilidad temporal para ejecutar eficiente y oportunamente los trabajos encomendados. La utilidad de la labor encomendada debe ser tal que su omisión o su deficiente cumplimiento acarree un perjuicio para el logro de los fines o tareas institucionales. Además, debe el interesado acreditar que no está afecto a incompatibilidades ni conflictos de intereses, lo que se acreditará mediante declaración jurada simple. Previo a la contratación, debe acreditarse la existencia del trabajo necesario realizar así como también los requerimientos de competencia que deberá reunir el contratado, su experiencia profesional e idoneidad que garanticen el adecuado desempeño. Para estos efectos la jefatura del departamento o unidad que solicite la contratación a honorarios debe requerirlo utilizando el formulario adjunto. Procede la contratación a honorarios preferentemente para: - Elaboración de estudios que sirvan de antecedentes para la decisión y elaboración de proyectos gubernamentales - Realización de asesorías necesarias para la toma de decisiones - Peritajes técnicos e inspecciones que sirvan de base para controlar el estado de avance, pertinencia y calidad de planes, programas y proyectos - Ejecución de programas, tareas o servicios de naturaleza temporal - Cuando una ley autorice expresamente este tipo de contratos. No procede la contratación a honorarios para tareas o acciones permanentes y propias del servicio, contratación para labores administrativas o de servicios menores, realización de funciones directivas, con excepción de la coordinación de programas transitorios, ni pago de beneficios adicionales al personal de planta y a contrata que correspondan a funciones idénticas del cargo que desempeña. Los decretos o resoluciones que aprueben la contratación a honorarios deben ser visados por el Ministerio correspondiente. 3 El pago de los honorarios pactados mediante contrato a honorarios, en especial los de supervisores de proyectos, se efectuará previa acreditación de la labor encomendada o presentación de estado de avance mensual, según sea el caso, visada por la jefatura designada para su control. Los supervisores de proyectos acreditarán la labor efectuada mensualmente en el sistema fonaweb, único medio habilitado para tal efecto, la que será autorizada por el coordinador regional respectivo. Esta información deberá proporcionarse en fonaweb el último día hábil de cada mes, conjuntamente con la presentación de la boleta de honorarios respectiva. El pago se efectuará dentro de los 5 primeros días hábiles del mes siguiente. Si no presenta oportunamente la información de respaldo antes señalada, así como la boleta correspondiente, el pago se practicará en el siguiente período mensual. Atentamente, Roberto Cerri López Secretario Ejecutivo Fondo Nacional de la Discapacidad DEJ: STR/LRB Distribución - Departamento de Comunicaciones - Departamento de Programas y Proyectos - Departamento Jurídico - Departamento de Finanzas - Departamento de Ayudas Técnicas - Oficinas de Coordinación Regional - Unidad de Informática - Unidad de Bienes y Servicios - Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias, OIRS - Unidad Auditoría 4