A y S t. 225 pág. 281/287 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Reg.: A y S t 225 p 281-287.
En la ciudad de Santa Fe, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil ocho, se
reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
doctores Daniel Aníbal Erbetta, María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez y Mario Luis
Netri, con la presidencia del señor Ministro Decano doctor Eduardo Guillermo Spuler, a fin de
dictar sentencia en los autos caratulados “ALURRALDE, Raúl Oscar contra MUNICIPALIDAD DE
PEREZ -Recurso Contencioso Administrativo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
(Queja Admitida)” (Expte. C.S.J. nro. 576, año 2007). Se resolvió someter a decisión las
siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso
¿es procedente?; y TERCERA: en consecuencia ¿que resolución corresponde dictar?. Asimismo
se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Spuler,
Gutiérrez, Erbetta, Gastaldi y Netri.
A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro Decano
doctor Spuler dijo:
I. Mediante resolución registrada en A. y S. T. 222, págs. 498/500 esta Corte admitió la
queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora contra la
sentencia de fecha 22 de agosto de 2006, dictada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo
nro. 2 de la ciudad de Rosario, por entender que la postulación de la recurrente contaba "prima
facie" con suficiente asidero en las constancias de la causa e importaba articular con seriedad
planteos que exigían examinar si la sentencia reunía las condiciones mínimas necesarias para
satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución provincial.
El nuevo análisis de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con
los principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión, tal como lo propicia el Señor
Procurador General (fs. 266/267).
Por ello, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta, Gastaldi y Netri
expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro Decano doctor Spuler y
votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?-, el señor Ministro Decano doctor
Spuler dijo:
1. Según surge de las constancias de la causa, el actor promueve recurso contencioso
administrativo contra la Municipalidad de Pérez (fs. 25/34), impugnando el decreto nro. 11/04 (f.
13) -y su confirmatorio nro. 30/04 (f. 24)-, por el cual el Intendente Municipal, invocando el artículo
12 de la ley 9286, revoca su designación en planta permanente, por considerar que el agente
“durante el tiempo que transcurriera desde su designación, no ha demostrado contar con las
condiciones de eficiencia, capacidad y diligencia que le son requeridas”.
Expresa que el acto administrativo atacado viola la estabilidad, por haber sido dictado -en
fecha 13.1.2004- luego de transcurridos los tres meses previstos por el artículo 12 de la ley 9286.
Y que en el caso dicho plazo debe computarse desde el 1.10.2003, que es el momento al que
retrotrae sus efectos el decreto de nombramiento. Argumenta -con cita de doctrina, legislación y
jurisprudencia- que dicha eficacia retroactiva es en la especie procedente, por ser favorable al
administrado.
En otro orden, se agravia de que en el caso se violó su derecho de defensa, reconocido por
la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, por cuanto el acto
atacado se dictó sin haberse tramitado sumario ni haberle dado audiencia previa, y -por ende- sin
habérselo escuchado ni permitirle ofrecer y producir prueba. Postula que con el posterior recurso
de reconsideración no pudo -tampoco- ejercer su derecho suficientemente, ya que debió actuar
en base a las causas que según supuso podrían haber sido condicionantes para la
Administración.
Señala además que el acto impugnado adolece de falta de causa o de falsa causa, ya que
carece de un desarrollo de los antecedentes o circunstancias de hecho y derecho que
fundamenten la posición de la demandada en cuanto a su falta de eficacia, capacidad y diligencia
para las funciones -de sereno- que desempeñaba; máxime, cuando en el decreto de
nombramiento expresamente se consignó que se trataba de “personas idóneas, teniendo en
cuenta que desde hace tiempo vienen desempeñándose en las funciones para las cuales se los
designa”.
Por último, invoca el vicio de insuficiente motivación del acto atacado, por cuanto no se
expresan los motivos por los cuales se considera incapaz e ineficaz al agente.
2. La demandada en el responde (fs. 96/101) sostiene que, en el caso, el plazo de tres
meses contemplado en el artículo 12 de la ley 9286 debe contarse desde el 14.10.2003 -fecha de
dictado del decreto de nombramiento-, que es cuando el agente empezó a cumplir el “servicio
efectivo” como empleado de la planta permanente del ente territorial. De ello extrae que el acto
revocatorio fue emitido dentro de dicho plazo.
Destaca el hecho de que la designación del actor fue dispuesta por la gestión cuyo
mandato cesó el 10 de diciembre de 2003.
Dice que si se diera preeminencia a la determinación del Departamento Ejecutivo municipal
de otorgar retroactividad al nombramiento, se estaría haciendo prevalecer la “voluntad del órgano”
y no el derecho objetivo.
Razona que de ser acogido el criterio del actor resultaría que el plazo de 90 días con que
cuenta la Administración para evaluar el desempeño del agente se vería reducido a un término
real de 76 días, violándose de este modo la misma norma, que establece el criterio del “servicio
efectivo”.
Enfatiza que la potestad del Departamento Ejecutivo de evaluar adecuadamente al
personal que revistará como de planta permanente se extiende por 90 días de “servicio efectivo
en cumplimiento del cargo”; por tanto -razona- si el nombramiento fue hecho el 14 de octubre, los
90 días de servicio efectivo se cumplen el 14 de enero.
Expresa que, de ser procedente la alegada retroactividad al 1 de octubre, debería también
admitirse que el acto revocatorio fuese también retroactivo al 1 de enero de 2004, con lo que las
posturas de ambas partes quedarían conciliadas, y el litigio reducido a un problema de forma.
Concluye que en el caso no existe derecho a la estabilidad, por lo que “pretender que se le
dispense un trato de empleado en planta permanente al actor es desconocer el derecho que
posee el Departamento Ejecutivo municipal de aplicar una facultad discrecional conforme lo
establece el estatuto del personal municipal”.
Niega, por último, que exista la nulidad invocada, así como ausencia de causa o falta de
motivación.
3. La Cámara de lo Contencioso Administrativo Nro. 2 de la ciudad de Rosario declaró
improcedente el recurso interpuesto (fs. 164/176).
Para así decidirlo, luego de analizar la prueba obrante en la causa, señala
concluyentemente que “del acto impugnado surge sin hesitación que el decreto nro. 11/04 del
13.1.2004 se funda en la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 9286,
debiéndose dilucidar, conforme al planteo de las partes, si dicha potestad legalmente atribuida al
Departamento Ejecutivo fue ejercida o no temporáneamente” (f. 170), lo que exige resolver “desde
cuándo debe computarse el plazo de tres meses fijado por la norma” (f. 170 vto.).
Para ello, cita consideraciones de precedentes de esta Corte acerca de los conceptos de
legitimidad, perfección, validez y eficacia del acto administrativo, y centra la cuestión a analizar en
la precisión de “qué ha querido decir el legislador al establecer que el nombramiento tendrá
carácter provisional durante los tres primeros meses de servicio efectivo”.
Afirma que “parece razonable concluir” que el plazo en cuestión “debe comenzar a
computarse desde la fecha en que el agente efectivamente ha ingresado a prestar el servicio para
el cual ha sido nombrado”, momento que hace coincidir con el de la notificación del nombramiento
a su destinatario “para que produzca sus efectos, en el caso la efectiva incorporación del
empleado a los cuadros de la administración”.
Refuta la tesis de la actora -consistente en que el término inicial del plazo bajo análisis
corresponde a la fecha retroactiva a que el decreto de nombramiento remite la producción de
efectos, esto es, el 1.10.2003- con cita de doctrina, en base a la cual “en materia de empleo
público el acto de nombramiento no produce ningún efecto jurídico hasta el momento de su
aceptación, expresa o tácita”, y los nombramientos con efecto retroactivo son nulos, mencionando
expresamente la posición de Marienhoff que “sólo los acepta en tanto el designado haya prestado
efectivamente los correspondientes servicios”.
Añade que, en el sub examine, para el dictado del decreto de designación debieron
derogarse los decretos nro. 68/00 y 82/00 y comprobarse la existencia de vacantes para el cargo,
“lo que recién fue informado por la Jefa de Personal en fecha 3.10.2003".
Concluye, pues, en que la potestad fue ejercida temporáneamente.
Sentado ello, trata el planteo de ausencia de causa o falsa causa, destacando que el
decreto impugnado no se funda en la potestad autoanulatoria de la administración, sino en la
atribuida por el artículo 12 del Anexo I de la ley 9286, que “representa el ejercicio de una actividad
discrecional de la Administración en la apreciación de las condiciones del agente”, por lo que “no
puede tener acogida el planteo ... pues ello importa que judicialmente se sustituya a la
administración en lo que es materia de su propia competencia, en el caso, en la valoración de la
idoneidad y condiciones para la función asignada, haciendo ingresar al Tribunal al terreno del
mérito ajeno a su función”.
Respecto de la alegada falta de motivación del acto, señala que en el caso la expresión de
la causa fue suficiente, “pues de sus vistos y considerandos surgen el antecedente de derecho y
de hecho en los que se fundamenta la decisión”, añadiendo que la recurrente “se ha limitado a
afirmar la inexistencia de motivación suficiente, pero no ha probado en su caso que el acto
impugnado le haya privado de conocer las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron
de causa y que justificaron su dictado”.
Rechaza el agravio vinculado con la afectación al derecho de defensa por considerar que el
ejercicio de la potestad prevista en el artículo 12 de la ley 9286 no requiere sumario previo.
4. Contra aquel pronunciamiento deduce el actor -en cuanto ahora es de interés- recurso
de inconstitucionalidad, invocando los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la ley 7055.
En relación al inciso 2, sostiene que “la resolución ha cuestionado la inteligencia de los
preceptos constitucionales como son el derecho a la estabilidad del empleado público, derecho de
propiedad, derecho de defensa en juicio y derecho de razonabilidad de los actos del poder público
y la decisión ha sido contraria a éstos”. Concretamente, alega que la sentencia en crisis viola los
artículos 9, 15 y 20 de la Carta Magna provincial y 14 bis, 17 y 18 de la Constitución nacional.
En cuanto al inciso 3, aduce que la Cámara incurre en arbitrariedad en la aplicación e
interpretación normativa, por contrariar los artículos “7, 13 y 14 de la ley de procedimiento
administrativo nacional”, la doctrina de los autores que admiten la figura del acto administrativo
retroactivo, y la jurisprudencia de este Cuerpo según la cual “la Administración puede otorgar, por
propia determinación, expresa eficacia retroactiva a los actos discrecionales recepticios, cuando
se dicten en sustitución de actos anulables y cuando produzcan efectos favorables al interesado,
ya sea confiriéndoles nuevos derechos o facultades o ampliando el ámbito de las preexistentes,
pero siempre que no se lesionen las posiciones jurídicas subjetivas de los terceros..., que a la
fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto existan los presupuestos de hecho y de derecho
necesarios para su emisión y que no se eliminen los hechos acaecidos en tiempo anterior.
Asimismo, la decisión no debe causar perjuicio al interés público” (“Francisca Robles”, del
15.11.1995).
Expresa que la sentencia en crisis omite valorar prueba conducente para resolver el litigio,
es decir, aquella que -según afirma- demostraba que, desde antes del 14.10.2003, prestaba
“servicio efectivo” en el cargo en el que fue nombrado por decreto nro. 153/03 con efecto
retroactivo al 1.10.2003; concretamente, las testimoniales según las cuales se venía
desempeñando como sereno en la Municipalidad desde el año 2000, la informativa vertida por la
Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe y los recibos de sueldo de los
meses de octubre, noviembre, diciembre, enero y sueldo anual complementario, de los que surge
como fecha de ingreso a la Administración Pública municipal el 1.10.2003.
Explica que al 1.10.2003 ya estaba ejerciendo sus tareas como sereno, y que
posteriormente el decreto de nombramiento no hace sino confirmar las tareas de servicio efectivo
que venía cumpliendo antes de su promulgación y notificación, a los efectos de darle una solución
a la cuestión en beneficio del administrado.
Con cita de precedentes del Alto Tribunal nacional, entiende que, contrariamente a lo que
se expresa en la sentencia en crisis, los actos discrecionales de la Administración no se hallan
exentos de los recaudos de legitimidad.
Por último, asevera que el resolutorio atacado valora arbitrariamente la motivación de los
actos administrativos impugnados, ya que “una cosa es que el acto tenga los extremos que lo
sustenten y otra que lo explique satisfactoriamente”. Agrega que la garantía de fundamentación
del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible o subsanable.
5. La Sala denegó la concesión del recurso, accediendo el impugnante a la instancia
extraordinaria por vía de queja, como se expusiera al tratar la primera cuestión.
II. Inicialmente, cabe aclarar que si bien en el memorial introductorio del recurso y en su
presentación directa el recurrente invoca los supuestos previstos por los incisos 2 y 3 del artículo
1 de la ley 7055, no cabe en verdad subsumir el presente caso en el inciso 2 de dicha norma, que
exige que se hubiera cuestionado la inteligencia de un precepto de la Constitución provincial y la
decisión haya sido contraria al derecho o garantía fundado en él, ya que no se advierte que en el
sub examine se haya cuestionado la inteligencia de precepto alguno de la Constitución provincial.
Siendo ello así, cabe tener por reducido el ámbito del presente remedio extraordinario a la
previsión del inciso 3 del citado artículo, bajo cuya óptica corresponde analizar la totalidad de los
agravios esgrimidos.
Y bien: efectuada dicha tarea, el examen de la causa me convence de que la impugnación
planteada merece favorable acogida en esta instancia, no obstante remitir al examen de
cuestiones que por su naturaleza se encontrarían en principio excluidas de la misma, toda vez
que en el sub judice la a quo ha adoptado una hermenéutica que deviene irrazonable, extremo
que torna procedente la anulación del decisorio con sustento en la doctrina de la arbitrariedad,
asentada en nuestro derecho sobre el artículo 95 de la Constitución provincial.
Ello es así, en primer lugar, en cuanto la sentencia en análisis concluye que el acto
administrativo impugnado se halla suficientemente motivado.
En efecto: en el resolutorio en crisis se señala que “no puede sostenerse la ausencia de
motivación en el acto recurrido, pues de sus vistos y considerandos surgen el antecedente de
derecho y de hecho en los que se fundamenta la decisión”, añadiendo que la recurrente “no ha
probado en su caso que el acto impugnado le haya privado de conocer las circunstancias de
hecho y de derecho que le sirvieron de causa y que justificaron su dictado”.
Y bien: la confrontación de tales consideraciones con el texto del decreto nro. 11/04 (f. 13)
permite concluir que, si bien es cierto que en el mismo se expresan suficientemente los
antecedentes de derecho que justificaron su dictado -concreta y específicamente, el artículo 12
de la ley 9286-, no puede predicarse lo mismo respecto de los antecedentes de hecho, sobre los
que el acto se limita a declarar -en el considerando 4to.-, que “el agente Raúl Oscar Alurralde,
durante el tiempo que transcurriera desde su designación, no ha demostrado contar con las
condiciones de eficiencia, capacidad y diligencia que le son requeridas”.
Tal expresión, a la luz del precedente “Abramor” de esta Corte (A. y S. T. 115, págs.
334/343, del 5.4.1995) y de la doctrina allí citada, no se basta a sí misma, por no contener una
mención concreta de las circunstancias de hecho por las cuales se entendieron ausentes aquellas
“condiciones de eficiencia, capacidad y diligencia” en el actor; máxime en el caso, en que,
conforme surge de las constancias de la causa, Alurralde venía prestando tareas a las órdenes
del ente territorial demandado desde antes de su nombramiento en planta permanente,
concretamente, desde el año 2000, vale decir, contando con más de tres años de desempeño
efectivo de labores bajo la supervisión del Municipio.
Al no obrar las razones fácticas que llevaron a la Administración a juzgar inidóneo al
agente, o vulnerados algunos de los deberes y prohibiciones cuya observancia también contempla
el artículo 12 invocado, y por ende a adoptar la medida revocatoria, las menciones del fallo
atacado a la suficiencia de la expresión de la causa, en cuanto a que “sin excesiva dificultad
pueda deducirse el nexo existente entre las distintas argumentaciones de modo tal que la lectura
del acto permita comprender los antecedentes del caso, su encuadre jurídico y la respectiva
fundamentación de la tesitura en definitiva sustentada”, devienen dogmáticas y sin conexión
adecuada con la realidad del litigio sometido a decisión jurisdiccional.
No brindan, tampoco, sustento suficiente a la resolución adoptada por la a quo las
referencias al carácter discrecional que a su juicio presenta la potestad administrativa ejercida en
el caso de autos, y la consecuente exención del control jurisdiccional.
Al respecto, esta Corte ha resuelto que “la facultad de la Administración Pública de
revocación de los nombramientos no es discrecional” (v. “Fernández Lavieri”, A. y S. T. 48, pág.
52). Pero, aunque por vía de hipótesis se adhiriese a la posición sostenida por la Cámara, no
podría soslayarse que el ejercicio de potestades discrecionales impone una observancia aún más
estricta de la debida motivación (v. C.S.J.N., “Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional”,
fallo del 8.4.2008; v. también, de esta Corte, "San Martín", A. y S. T. 97, pág. 263).
A igual conclusión descalificatoria de la sentencia bajo análisis cabe arribar cuando se
analiza el término inicial del plazo de tres meses previsto por el artículo 12 de la ley 9286. En ese
aspecto, la Cámara identifica “servicio efectivo” con eficacia del acto administrativo de
nombramiento. En efecto, afirma que el plazo en cuestión “debe comenzar a computarse desde la
fecha en que el agente efectivamente ha ingresado a prestar el servicio para el cual ha sido
nombrado”, y toma como tal la de la puesta en conocimiento “del destinatario para que produzca
sus efectos, en el caso la efectiva incorporación del empleado a los cuadros de la administración”,
sin hacerse cargo de que, según surge de las constancias de la causa, la “efectiva incorporación
del empleado a los cuadros de la administración” se había producido en el sub examine con
anterioridad a la notificación.
No se hace debidamente cargo, tampoco, el pronunciamiento atacado, de que la eficacia
retroactiva de los actos administrativos ha sido admitida -aunque con excepcionalidad- por la
jurisprudencia de esta Corte, en presencia de circunstancias que prima facie concurren en el caso
de autos (cf. “Dentesano”, A. y S. T. 84, págs. 351/361, y “Francisca Robles”, T. 122, págs.
225/234); máxime en las circunstancias de éste, en que los efectos del acto de nombramiento en
planta permanente (dictado el 14.10.2003) se retrotrajeron al primer día de ese mismo mes, y en
que según surge de autos el agente -como se dijo- ya se encontraba prestando servicio como
sereno.
Lo expuesto resulta suficiente para disponer la anulación de la sentencia impugnada,
tornándose inoficioso expedirse sobre los restantes agravios deducidos ante esta sede.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta, Gastaldi y Netri
expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro Decano doctor Spuler y
votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión -en consecuencia ¿que resolución corresponde dictar?- el señor
Ministro Decano doctor Spuler dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada, con costas
a la vencida (artículo 12, ley 7055). Disponer la remisión de los autos al tribunal de origen a fin de
que por los subrogantes legales que corresponda juzgue nuevamente la causa.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gutiérrez, Erbetta, Gastaldi y Netri
dijeron que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Ministro Decano
doctor Spuler y así votaron.
En mérito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
RESOLVIO: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia
impugnada, con costas a la vencida. Disponer la remisión de los autos al tribunal de origen a fin
de que por los subrogantes legales que corresponda juzgue nuevamente la causa.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Ministro Decano y los señores Ministros por
ante mí, doy fe.
Fdo.: SPULER-ERBETTA-GASTALDI-GUTIÉRREZ-NETRI- Fernández Riestra (Secretaria)