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La comisión del delito de homicidio por
omisión en la legislación penal venezolana y
el principio de legalidad
Manuel Antonio Trinidade Gomes
Fiscal Auxiliar 4to. del Ministerio Público en el estado Aragua
Dirección de Delitos Comunes
Síntesis
El presente trabajo establece un criterio que permite, tanto a operadores
jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar una sencilla explicación
del fenómeno, problemático y polémico por cierto, referido a los delitos de
comisión por omisión relacionado con el tema del homicidio, debido a que
su regulación no aparece escrita en Código Penal Venezolano (2005) y dada
la evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
Resumen
La presenta obra estuvo enmarcada en un tipo de investigación documental
a un nivel descriptivo en el que se estudió la procedencia legal de la comisión
por omisión del delito de Homicidio en Venezuela, haciendo referencia a las
más adecuadas fuentes de información doctrinarias y legales, relacionadas con
el tema. La importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, permite que los
sujetos involucrados en su comisión sean juzgados acorde con los principios del
debido proceso, obteniendo la justa retribución y reparación del mal causado
al Estado y principalmente a la víctima del delito. Se concluye que, en la
legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los delitos
de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que exista
una norma en especial que los regule. No obstante, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la sociedad, se considera oportuno y
necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación legal
sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda sobre
su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los estrados
judiciales.
Descriptores: Homicidio, comisión por omisión, principio de legalidad.
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The Homicide Crime Commission by Omission in the
Venezuelan Criminal Legislation and Legality Principles
Abstract
The present work was enshrined in a kind of a documentary research in a
descriptive level in which it was studied the legal legitimacy in the homicide
crime commission in Venezuela. It is making reference to the most suitable
doctrinaire and legal sources connected to the subject. The importance
of clarifying the possibility of committing homicide crime through the
commission by omission permits the individuals involved in their commission
being judged according to the principles of the process and getting a just
retribution and reparation of the disservice caused to the state and, first of all
to the victim of the crime. It is concluded that in the Venezuelan Criminal
Legislation. It is possible to apply appropriate disciplinary measures by
crime Commission by Omission in the case of homicide without needing
the existence of a special regulation that controls it. However, to the effects
of respecting others doctrinaire criteria and allowing a better suitable justice
administration in favor of all society members. It is considered that is
appropriated and necessary to include a Legal regulation in The Penal Code
a future reform. A Legal regulation about means of commission by omission
that dispels any doubts on its unconstitutionality and permits the criminal
proceedings of these cases in the judicial law courts.
Descriptors: Homicide, Commission by omission, Legality Principles
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Introducción
La omisión impropia o también conocida comisión por omisión, constituye
una modalidad de ejecución de la conducta típica de reciente incorporación
en la legislación penal venezolana. No obstante, los estudios y debates sobre
su reconocimiento y aplicación ya había sido tratada por la doctrina nacional,
pero no existen antecedentes de su tratamiento por los tribunales.
Pues bien, mediante el presente estudio intentaré establecer un criterio que
permita, tanto a operadores jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar
una sencilla explicación del fenómeno, problemático y polémico por cierto,
referido a los delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión si se
prefiere, relacionado con el tema del homicidio, debido a que su regulación no
aparece escrita en Código Penal venezolano (2005).
Se habla de un tema polémico en virtud de que muchos autores consideran
que la aplicación de los delitos de omisión impropia, violenta el principio de
legalidad (nullum crimen sine lege), mientras que otros, expresan que todo
radica en un conflicto interpretativo de corte gramatical, en lo que al verbo
típico se refiere.
Por otro lado, sólo se hará mención de los casos de delitos de homicidio
a los fines de simplificar la visión y análisis del tema planteado, además de la
evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
En otras palabras, la muerte del hombre, en toda época y lugar, es el
atentado más grave que se puede cometer en contra de una persona. La
historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del Derecho Penal.
Por ello, el bien jurídico protegido de la vida humana, es un valor que se haya
proclamado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (2009) y establece que “el derecho a la vida es inviolable. Ninguna
ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla”. Este es
pues, el primero y más importante de los derechos individuales, considerado
como el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia
y perfeccionamiento de los restantes derechos reconocidos en el texto
constitucional.
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De allí, la importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, y permitir que
los sujetos involucrados en la comisión de este tipo de delitos sean juzgados
acorde con los principios del debido proceso, obteniendo la justa retribución y
reparación del mal causado al Estado y principalmente a la víctima del delito.
No obstante, para resolver esta situación, será necesario confrontar el
castigo del delito de homicidio por comisión o por omisión con el principio
de legalidad, a los efectos de determinar si su aplicación tiene o no cobertura
constitucional y legal.
La Omisión Impropia en la Doctrina Venezolana
En Venezuela, en principio y antes de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007, LOPNNA),
no existía ninguna obra dedicada específicamente al estudio de la omisión
impropia. No obstante, los manuales de derecho penal general y especial,
hacen referencia a ella como una forma de realización del hecho punible,
pero sin entrar a profundizar en los detalles que al respecto ha realizado la
doctrina de muchos otros países, como Alemania, España, Colombia, México
y Argentina, por solo mencionar algunos.
En este sentido, fue en el año de 1998 cuando en Venezuela se reconoce,
legalmente, los delitos de comisión por omisión en la LOPNNA que dispone
en su artículo 219 que: “Quien esté en situación de garante de un niño o
adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado,
responde por el resultado producido correspondiente a un delito de comisión”.
No obstante, la novedosa regulación de los delitos de omisión impropia en
la LOPNNA, la responsabilidad penal que puede derivarse por este medio de
comisión, no se haya expresamente regulada en el Código Penal venezolano.
Ahora bien, dado que, en otros países, el silencio de la ley no fue obstáculo
para castigar este tipo de delitos (tal como sucedió en el caso de España),
cabe preguntarse si será necesaria una disposición similar en el Código Penal
que pueda aplicarse en los supuestos no contemplados en la LOPNNA, es
decir, cuando los sujetos pasivos no sean niños ni adolescentes, sino que, sean
personas adultas.
Cuando se pasa a estudiar el delito de homicidio intencional, y muchos años
antes de que existiera en Venezuela la LOPNNA, algunos autores venezolanos
al referirse a los medios de comisión, incluyen los casos de omisión impropia,
sin hacer distinciones de los sujetos pasivos. A tal efecto, se indica, brevemente,
cuáles han sido sus explicaciones.
Mendoza (1967:406) señala que la acción en el delito de homicidio
voluntario, puede ser por comisión o por omisión, lo primero cuando se causa
la muerte por acto positivo del sujeto activo, por ejemplo, con un disparo de
revolver; lo segundo, cuando se deja de ejecutar un acto material necesario a la
vida, no amamantar la madre a su hijo.
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Grisanti y Grisanti (2009:23), cuando establece los medios de perpetración
del homicidio intencional simple, en una de sus clasificaciones, habla de los
medios de acción (disparar un revolver) o de omisión (la persona que está
jurídicamente obligada a suministrar alimentos a una criatura de pocos meses,
no se los da y así determina la muerte del infante).
Así mismo, Arteaga (2006:149), al referirse a la comisión por omisión
expresa que “realizar algo o producir un resultado omitiendo la conducta
debida, constituye una acción en cuanto a la producción del resultado, aunque
éste se obtenga por una omisión”. Es decir, en la omisión hay una realidad
que puede ser valorada objetivamente por el ordenamiento jurídico como un
comportamiento, como conducta.
Otro autor venezolano que ha tratado el tema es Rodríguez (2007:220,221),
para quien los delitos de comisión por omisión, son aquellos que versan
sobre el incumplimiento de un deber propio de la persona que ha omitido,
permitiendo la producción del resultado, que estaba obligada a evitar. Luego
este mismo autor da a conocer la discusión en la dogmatica penal respecto
a la legalidad de estos delitos, y mantiene su criterio en que no infringen
el principio de legalidad, ya que, resulta insostenible afirmar que los tipos
penales deban leerse de una forma meramente causal y en el sentido de exigir
acciones en detrimento de la posibilidad, que puede verificarse en la realidad
del delito, en cualquier momento de que ellos sean realizados a través de
omisiones impropias dirigidas a producir el resultado o, lo que es lo mismo,
a no evitarlo.
Por su parte, Figueroa (2006:200), pareciera ser el primer autor en tratar,
de forma específica, el tema de los delitos de omisión impropia en la legislación
venezolana, y luego de hacer un acertado análisis de las distintas posturas en
pro y en contra de este polémico tema, establece que:
Las normas del Derecho Penal pueden transgredirse indiferentemente
mediante acción u omisión, por lo que se justifica plenamente el
castigo de ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de
regulación expresa de la comisión por omisión. Tanto la acción como la
omisión pueden deducirse del mismo texto legal, porque lo prohibido
en general son comportamientos que quebranten la norma como pauta
de conducta (…), no la mera causación de resultados.
Los Delitos de Comisión por Omisión
En principio, se debe tener claro que los delitos pueden cometerse tanto
en la forma de comisión como en la forma de omisión, los cuales son dos
categorías o especies del género de la conducta del sujeto activo.
En cuanto a la omisión, ella presenta diferencias entre sí, según se trata o no
de delitos de resultado. Y en base a ello, se divide en delitos de omisión propia,
y en delitos de omisión impropia. Existe la primera cuando, el autor no haga
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algo que debe hacer, es decir, se actualizan en la infracción de normas de tipo
preceptivo; y existirá la segunda cuando, el legislador prevea expresamente
la producción de un resultado con motivo de la conducta omisiva, se trata
entonces de la infracción de normas de carácter prohibitivo.
Sobre este aspecto, señala Gómez (1999:179) que el Código Penal aparecen
dos clases de delitos de omisión: la pura o propia y la impropia o de comisión
por omisión: “en los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al
sujeto a la realización de un determinado comportamiento, mientras que en
los delitos de comisión por omisión obliga al garante a evitar la producción de
un resultado típico” .
Ahora bien, no puede afirmarse, a priori, que en los delitos de omisión
impropia se equiparan los conceptos de acción y de omisión, sino que en cada
caso, el tipo penal que se esté analizando brindará la posibilidad de establecer la
forma de comisión delictiva, esto es, en la descripción típica, el verbo que utilice,
dará la pauta para determinar si la conducta puede ser cometida solo mediante
acción, únicamente por medio de omisión o si resultan aplicables ambas.
En este sentido, al lado de los delitos de comisión por acción subsisten, con
mayor relevancia, los casos de delitos de omisión no regulados expresamente
por la ley, donde la doctrina considera que la mayoría de los delitos de comisión
en cuyo tipo se incluye un resultado de lesión o peligro, pueden ser realizados
también mediante la no evitación del resultado, siempre que haya un deber
jurídico de intervenir.
Así pues, para continuar correctamente el análisis, se debe significar
las características principales de los delitos de comisión por omisión, a fin
de posibilitar la cabal comprensión de la problemática en tratamiento. En
consecuencia, se habla del cumplimiento de tres requisitos, a saber:
a) Un elemento objetivo, que sería la omisión propiamente dicha, es decir,
un no hacer, o hacer algo distinto a lo que ordena la norma;
b) Un elemento subjetivo, que en este tipo de delitos estaría constituido
por la voluntad dolosa;
c) Un elemento normativo, que consiste en el deber de actuar, o lo que de
seguida se explicará como la Posición de Garante.
Como peculiaridades de esta figura de la comisión por omisión, Mir
Puig (2005:317) señala que la posición de garante integra necesariamente
“la situación típica” de los delitos de comisión por omisión no expresamente
tipificados. A “la ausencia de acción determinada” debe seguir en ellos la
producción de un resultado. Y a “la capacidad de acción” debe comprender la
capacidad de evitar dicho resultado.
En este sentido, explica Mir Puig (ob. cit.) que, la llamada posición de
garante se da cuando le corresponde al sujeto activo una específica función de
protección del bien jurídico afectado, o una función personal de control de una
fuente de peligro en ciertas condiciones. Y aparte de esta fórmula general aquí
planteada, se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica
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obligación legal o contractual de actuar y, b) Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente.
Así por ejemplo, tal deber legal lo tienen los padres para con sus hijos
menores de 18 años, quienes pueden intencionalmente por omisión (dejar de
alimentar a un hijo recién nacido) ocasionarle la muerte. Esto quiere decir,
en consecuencia, que la ley o el contrato determinan en cada caso quién es la
persona jurídicamente obligada a actuar para impedir la muerte de alguien.
Asimismo, esta posición de garante, como explica Muñoz (2004:39), también
puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a
personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc., cuando se encuentran
en situaciones de peligro para la vida o la integridad física, como puede ser el
caso del profesor de natación que el primer día de clase deja dolosamente que
se ahogue el niño que le ha sido confiado.
Y finalmente, también cabe el caso de la creación de una situación de
peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente, que constituye la llamada idea de la injerencia, la cual como bien
lo explica Buompadre (2003:102), significa que quien con su actuar genera
un peligro de lesión de un bien jurídico ajeno, tiene el deber de procurar que
ese peligro no se convierta en un daño. Quien con su hacer activo, aunque sea
sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene la
obligación de impedir la producción de ese resultado, como sería el caso de
quien hace fuego en el bosque para calentarse y por ello tendrá la obligación
de procurar que el fuego no degenere en el incendio del bosque.
La Conducta típica del Delito de Homicidio
El Homicidio consiste en matar a otro ya sea tanto en la modalidad de
la comisión como de la omisión. En este sentido, caben las más diversas
modalidades y medios de comisión, los cuales pueden ser directos como
disparar un revolver, o indirectos, azuzar a una animal furioso contra el
sujeto pasivo. Y tomando en cuenta que se está frente a un delito de resultado
material en el que el legislador solo prohíbe la producción de un resultado
sin determinar la clase de comportamiento típico, no importa el modo de
su ejecución, sino que, la acción alude necesariamente el mismo resultado
típico, que siempre será “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna
persona”, según lo establecido en el artículo 405 del Código Penal.
Por otro lado, como se dijo al inicio, la comisión por omisión es posible en
el delito de homicidio, siempre y cuando el sujeto activo tenga una posición
de garante respecto del sujeto pasivo, fundada en un deber legal o contractual,
o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión
precedente.
Sobre este aspecto, también ha sido claro Buompadre (2003:102) quien al
referirse al delito de homicidio en la legislación penal de Argentina, señala que
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la acción en este delito consiste en “matar a otro”, lo cual implica la destrucción
de una vida humana, y que además de la comisión, también puede cometerse
por omisión impropia. Por ello, dice este autor que:
La doctrina es uniforme en señalar que estamos frente a un delito de
resultado material o de lesión del bien jurídico vida humana. Se trata
de aquella clase de delitos que se denominan “tipos resultativos o tipos
prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento
típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecución,
se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de
qué modo debe arribarse a dicho resultado. En la gran mayoría de los
delitos con estas características, la acción alude también al resultado
típico, esto es, que cualquier forma que adopte la acción, siempre es
una forma típica: “el que matare”.
El problema del nexo causal
Ahora bien, tratándose el homicidio de un delito de resultado, cobra especial
relieve la explicación de la relación de causalidad. Es decir, las teorías sobre
el nexo causal, han sido creadas y explicadas, como un aporte doctrinario y
jurisprudencial, a los fines de poder vincular o relacionar la conducta humana
con el resultado típicamente antijurídico. Así, para el caso específico del delito
de homicidio, siempre será necesario conocer, ¿cuál es la causa del resultado
de la muerte de una persona? Y luego establecer si como causa de ese resultado
puede incluirse a las conductas omisivas.
El principio general señala que, la acción si puede ser considerada como
causa del resultado, mientras que, la omisión, desde el punto de vista natural
comprende la frase “la nada, nada puede causar”, por lo que, no puede ser
causa de ningún resultado.
En efecto, explica Jiménez de Asúa (1984:232) que, en sus inicios, la
opinión dominante consideraba imposible hablar de causalidad material en
los delitos omisivos, ya que, la condición causal de un resultado encierra
en sí la idea de “fuerza motriz”, que no existe en las omisiones. Pero luego
reconoce, una nueva concepción de las omisiones, en la que el eje del delito
es la “acción esperada”. La pregunta decisiva se formula así: ¿hubiera sido
impedido por la “acción esperada” el resultado que el derecho desaprueba?
Cuando esta pregunta se responde afirmativamente, la omisión es causal en
orden al resultado (p.233).
Desde otro punto de vista, el conflicto interpretativo que genera el tipo
omisivo impropio es que, el hecho del autor no provoca el resultado, sino que
el proceso causal corre paralelamente a la conducta omisiva del agente. Así, el
ejemplo clásico, siempre recurrido por muchos autores, de la madre que deja
de alimentar al niño para que muera, según explica Zaffaroni (2000), es una
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afirmación dudosa, incluso en los textos legales que contienen una clausula de
equivalencia, ya que, se reconoce que “dejar morir” tiene un contenido injusto
menor que “matar” (p.553).
En otras palabras, la madre que en lugar de amamantar a su hijo teje
calcetines, su conducta “causa” calcetines, pero no así la muerte de su hijo,
que sobreviene por un proceso causal independiente. Entonces, ¿cómo se
puede imputar el resultado al agente, si su conducta no causa el resultado
típicamente relevante?
En el tipo activo, no se generan dudas de que la acción es la causa del
resultado: si disparo a un órgano vital de una persona, seguramente provocaré
su muerte, existiendo un clarísimo nexo causal. Ahora bien, el análisis de la
comisión por omisión debe diferir, pues allí, no corresponde hablar de un
nexo causal, sino de un nexo de evitación, es decir, implica un relacionamiento
hipotético entre la conducta debida del agente y el resultado, no ya como su
causación, sino como su evitación.
Ahora bien, modernamente la dogmática jurídico-penal acepta que, la
verificación del nexo causal entre la acción y el resultado no es suficiente para
imputar ese resultado al autor de la acción. Sino que, se requiere examinar la
relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor.
En consecuencia, son necesarios criterios de tipo normativo para
fundamentar lo que, actualmente, se denomina como “imputación objetiva”,
cuyo máximo exponente es el autor Claus Roxin (1999). Conforme a esta
teoría, se puede brindar una solución a los inconvenientes interpretativos del
proceso causal, proporcionando respuestas al caso de las omisiones impropias.
De tal forma y a grandes rasgos, explica Roxin que existe imputación
objetiva solo si se dan los siguientes requisitos:
1. Que el hecho del agente genere un riesgo prohibido para el bien jurídico.
2. Que, por lógica, ese riesgo no se encuentre permitido, y en su caso, que
no se vulneren significativamente sus límites jurídicos.
3. Que ese riesgo no permitido se realice efectivamente en el resultado, es
decir, que lo genere.
Pues bien, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, y tomando el
célebre y conocido caso de la madre que no amamanta a su hijo, es claro que, su
inacción, entendida normativamente como falta de realización de la conducta
debida, claramente genera un riesgo relevante para el bien jurídico que tiene
el deber de preservar, siendo evidente que ese riesgo no está permitido (siendo
prohibido por contrario al régimen de la patria potestad), además que, ese
riesgo prohibido finaliza realizándose el resultado de la muerte.
En tal sentido, existe un indudable dominio del hecho, aún en el caso del
homicidio cometido por omisión, ello en virtud de que, el agente ostenta el
cómo de su realización, desde que claramente domina el proceso causal a su
arbitrio, existiendo previsibilidad del resultado de la muerte y conociendo
efectivamente que la generación del riesgo no permitido desembocará en el
mismo, lo que se traduce en la comisión del verbo típico de los homicidios
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intencionales contemplados en el artículo 405 y siguientes del Código Penal
venezolano.
El Principio de Legalidad
Partiendo del enunciado constitucional, que establece el numeral 6 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
conforme que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”,
son muchos los autores que consideran que los casos de omisión se encuentran
expresamente previstos en la Parte Especial del Código Penal, y que por ello,
pretender aplicar los casos de comisión por omisión en los delitos de acción,
significa hacer uso de una analogía desfavorable que violenta el principio de
legalidad antes citado.
En este sentido, se ha generado una larga discusión en la dogmática penal
respecto a la legalidad de los delitos de comisión por omisión, la cual, conforme
explica Silva Sánchez (citada en Rodríguez, ob.cit.), puede ser sintetizada en
tres corrientes:
1. Infringe el principio de legalidad, al no estar previstos expresamente
en las normas jurídico-penales, y que además la sanción de los mismos sería
una analogía contra reo, toda vez que, los tipos penales ordinarios (v.gr. el
homicidio), no están referidos a omisiones sino únicamente a acciones, a
conductas positivas que causan un determinado resultado solamente.
2. No son ilegales, pero que en todo caso, su sanción general conforme a los
tipos de la Parte Especial genera suspicacias, por lo que, resultaría preferible
crear una formula en la Parte General destinada a admitir la realización de los
tipos especiales a través de una omisión impropia.
3. No infringen el principio de legalidad ni constituyen analogía
contraria al reo, toda vez que de la interpretación correcta y conforme al
sentido común de los tipos de la Parte Especial se desprende que ellos pueden
ser cometidos no sólo mediante conductas positivas o comisión sino también
a través de omisiones impropias, sin que ello implique desvirtuar el contenido
de tales tipos penales (p.221).
Por sólo mencionar un autor, en argentina, Zaffaroni (ob.cit.) expresa que
“habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual
deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han
sido escritos” (p.552). Para este autor, las fuentes de la posición de garante son
igual de inadmisibles y a tal efecto explica que:
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber
de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento
de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un
injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un
tipo escrito (p.553).
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Así refiere Zaffaroni que, en la ley argentina no existe una formula general
de equivalencia que habilite la construcción analógica de los tipos no escritos
y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de
la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa,
no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de
construir analógicamente estos tipos judiciales (p.553).
En sentido contrario, en España los delitos de comisión por omisión
fueron admitidos antes de que se establecieran expresamente en el Código
Penal de 1995, y como ejemplo de ello, la Sentencia Nº 3958, del Tribunal
Supremo de España, en Sala Penal, del 08 de julio de 1991, ya se manifestaba
a favor de la comisión del delito de homicidio por la modalidad de la omisión,
sin necesidad incluso de hablar de la posición de garante, siendo más relevante
atenerse al dolo del sujeto activo, y explica que:
En el homicidio cabe la modalidad de realización del tipo penal
activa y omisiva, y también, por supuesto, cabe la de comisión por
omisión, sin problema alguno respecto al principio de legalidad
que no se ensancha en absoluto con esta interpretación. El Código
se refiere al que matare a otro y, en estos términos, la muerte dolosa
puede y debe ser imputada a cualquiera que ponga una condición
suficiente para producirla.
Lo importante es que se llegue, por una vía correcta, a la inferencia
del “animus necandi” que en este caso aparece especialmente probado,
como ya se dijo.
La doctrina científica se refiere, al tratar del delito llevado a cabo
mediante la modalidad de comisión por omisión, a que el sujeto
estuviera en condiciones de evitar el resultado y que ocupara la llamada
posición de garante, es decir, que hubiera en el sujeto activo una
obligación de actuar para evitar el resultado lesivo o, como en este
caso, letal.
Ni siquiera hay que acudir, para llegar al resultado penal, a esta figura
que, en este caso, se daba con exceso y que nadie podrá poner en tela
de juicio: es quien se hace pasar por médico y gana la confianza de la
enferma, mujer de 84 años, hasta el punto de autorizarle la extracción
de todos sus ahorros, quien actúa de la manera que queda relatada. Y
este actuar ni siquiera es de los que han de subsumirse en la modalidad
de comisión por omisión, sino que alcanza una expresión específica de
omisiva, porque se trata de un actuar entre activo y omisivo, según las
circunstancias, conjugando directamente el verbo del delito porque él
sabe que eliminando toda ingesta vitamínica y prescribiendo fármacos,
como los que han quedado reflejados anteriormente, el resultado de
muerte se produciría fatal e inmediatamente. Lo sabe y lo quiere y, de
esta manera, la calificación de homicidio no ofrece duda. (Subrayado
del autor)
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De acuerdo con la legalidad de los delitos de comisión por omisión,
Rodríguez (ob.cit.) señala que:
(…) la Constitución, al consagrar el principio de legalidad en el
numeral 6 del artículo 49, hace referencia a actos u omisiones, por
lo que entender que la comisión por omisión u omisión impropia no
puede ser enmarcada en dicho principio de legalidad como especie de
las omisiones, no es más que desvirtuar lo dicho por el constituyente
venezolano. Así, el ordenamiento jurídico venezolano, en su ley
suprema, ha entendido que no han de castigarse sólo las acciones
sino también las omisiones, y dentro de éstas cabe subsumir tanto las
propias como las impropias. (p.221).
De igual modo se expresa Figueroa (ob.cit.) al afirmar que, no existe
ningún obstáculo para sostener que toda prohibición abarca el hacer activo
y el omisivo indistintamente, por lo que se justifica plenamente el castigo de
ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de regulación expresa
de la comisión por omisión. Así, de la prohibición de matar se deduce que
no solo está proscrito dar muerte mediante acción sino también por omisión
(p.200).
Planteamiento de un Caso de Homicidio
Un caso que expone el profesor Rebollo (s.f.) de la Universidad Autónoma
Barcelona y que merece ser analizado detalladamente es el siguiente:
En el curso de una pelea entre Pedro y Manuel, sobre el muelle de
un puerto: Pedro, en evidente estado de embriaguez alcohólica perdió
el equilibrio al recibir un golpe en la cara, cayendo al agua con una
momentánea pérdida de conocimiento. Era invierno y la temperatura
del agua no superaba los cuatro grados. Manuel hubiese podido, sin
gran esfuerzo, sacar personalmente del agua a Pedro, puesto que el
cuerpo flotaba justo pegado al muelle. Pese a esto, decidió irse. Pedro
recuperó momentáneamente la consciencia al marchar su agresor, pero
no pudo salir del agua a causa de su estado etílico y la temperatura del
agua, falleciendo por hipotermia.
Luego de planteado el caso, el profesor Rebollo plantea las siguientes
interrogantes:
1. ¿El caso nos plantea un supuesto de omisión propia del deber de socorro,
o de comisión por omisión? Razone su respuesta.
2. ¿Cree que existe dolo de homicidio en la conducta de Pedro? En caso
afirmativo, ¿De qué clase?.
En el presente caso, es evidente que no se puede subsumir la conducta de
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Manuel en un delito de omisión de socorro, descrito en el único aparte del
artículo 438 del Código Penal, en concurso con el delito de lesiones según sea
el caso, ni mucho menos hablar del homicidio preterintencional.
Por el contrario, en atención a los anteriores criterios doctrinarios, se
considera que se está en presencia de un delito de homicidio intencional
simple con dolo eventual de comisión por omisión.
El dolo eventual está claro en virtud de la actitud asumida por Manuel,
quien debió representarse el resultado de la muerte de Pedro al verlo caer en
el agua, en ese estado etílico y dada las condiciones climáticas del lugar; y
aún a pesar de tal representación, le fue indiferente ese resultado, y actuando
con desprecio al bien jurídico de la vida de Pedro abandona el lugar. En otras
palabras, Manuel no tiene simplemente la intención de abandonar a su suerte
a Pedro, sino que, ante la circunstancia de su caída en el agua, Manuel se
representa su posible muerte y procede aceptarla anticipadamente en el caso
de que se produzca.
Por supuesto que, en este caso no existe un dolo directo de querer matar,
pero sí el dolo eventual, el cual se materializa, no por una acción de Manuel
sino, por la omisión de prestar la ayuda para sacar a Pedro del agua. En
consecuencia, existe la comisión del delito de homicidio intencional por
omisión, ya que, al inicio Manuel sólo tenía intención de lesionar a Pedro,
pero cuando le da el golpe que lo hace caer al agua, crea una situación de
peligrosidad para la víctima que lo convierte en posición de garante para evitar
el resultado dañoso que podría producirse, y al no evitar este resultado, sino
que, le es indiferente, se convierte en autor, en comisión por omisión, del
fallecimiento posterior de Pedro.
Siguiendo el planteamiento de Mir Puig (ob.cit.), sobre las peculiaridades
de la figura de la comisión por omisión, al ser aplicadas al caso acá analizado
quedarían expresadas así:
a) A la situación típica, debe añadirse la posición de garante del sujeto
activo. En efecto, Manuel asume una posición de garante debido
a su conducta previa de golpear a Pedro, que crea una situación de
peligro para el bien jurídico de su vida, cuando éste cae al agua y pierde
momentáneamente el conocimiento.
b) A la ausencia de una acción determinada, se añade la aparición de
un resultado. En el caso planteado, es claro que ante la ausencia de
ayuda de parte de Manuel, sobreviene la muerte de Pedro.
c) A la capacidad de realizar la acción debida, debe comprender la
capacidad de evitar la aparición del resultado. Así se establece que
Manuel estaba en la capacidad de sacar, sin gran esfuerzo, a Pedro del
agua, ya que, su cuerpo flotaba justo pegado al muelle.
Ahora bien, el caso, muy ejemplificado por la doctrina nacional y extranjera,
de la madre que deja de amamantar a su hijo, hoy en día, puede ser resuelto
con la disposición del artículo 219 de la LOPNNA. Pero puede darse un caso
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de consecuencias jurídicas muy parecidas que necesitaría ser resuelto por el
Código Penal, si se imagina que es una hija adulta que intencionalmente deja
de alimentar y suministrar los medicamentos a su padre (quien es un anciano
incapaz de proveerse a sí mismo) para ocasionarle la muerte.
En este último caso, ya no se hablará de un dolo eventual, sino de un
dolo directo homicida cuya modalidad de comisión no está representada
por la acción sino por una omisión. Entonces cabe preguntar, ¿cómo ante
tal intención, algunos autores no están de acuerdo en aplicar el delito de
homicidio calificado previsto en el numeral 3, letra a, del artículo 406 del
Código Penal?
De tal forma y como se expuso al principio, la cuestión se relaciona con
un conflicto de interpretación gramatical del verbo típico, ya que, cuando
el artículo 405 ejusdem, dice “el que intencionalmente haya dado muerte a
alguna persona”, es claro que, se puede “dar muerte” tanto por acción como
por omisión. Y, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, tanto la
conducta prohibida (apuñalar) como la acción distinta a la debida (omisión
de dar alimentos), provocan un estado de peligro no permitido para el bien
jurídico de la vida humana, siendo que dicho riesgo típicamente relevante
desemboca en el resultado típico.
En definitiva, la cuestión vinculada a la presunta integración analógica
en las omisiones impropias “no escritas” se resuelve en la fase de la conducta,
dado que, es en ella donde el agente tiene la idea criminal, toma la decisión y
selecciona los medios para cometer el delito que en este caso es un medio de
omisión.
En conclusión, es lógico que, cuando se quiere incorporar la comisión
por omisión en los casos de homicidio intencional, se debe examinar
detalladamente si se cumplen con todos los elementos o requisitos de este tipo
penal en concreto. Y teniendo claro el resultado de la muerte del sujeto pasivo,
otro elemento que siempre debe estar presente (antes de analizar la conducta
omisiva) es el dolo de matar, es decir, la intención de causar la muerte por
parte del sujeto activo con su actuar omisivo.
Para culminar este punto, un caso parecido al explicado al inicio, fue
resuelto por el Tribunal Supremo de España, en sentencia No.4106, del 12 de
julio de 1991 (años antes de la reforma de 1995) de la misma forma:
Es obvio, pues, que el ánimus necandi debe apreciarse cual hizo la
Sentencia de instancia. La causa de la muerte fue la descomunal paliza que
le propinaron los procesados, y que según los peritos médicos, fue la causa
principal, porque aunque aisladamente consideradas las heridas no fueran
mortales, el politraumatísmo global sí que era apto para producirla. Y las
circunstancias concurrentes, frio, embriaguez y desnudez coadyuvaron a
dicha muerte, pero no fueron causa determinante de la misma. Es por
ello que con la multiplicidad de golpes que le propinaron con los puños e
infiriéndole patadas, el propósito de muerte resulta evidente, al menos
con dolo eventual. (…)
[138] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Por último, en todo caso, una vez que los propios procesados habían
creado la situación tan gravosa para la víctima, se convirtieron en
posición de garantes para obviar el resultado dañoso que pudiera
producirse, y al no evitar aquél, son autores en comisión por omisión
del fallecimiento posterior de la persona a la que previamente habían
inferido múltiples golpes, que normalmente debieron producir su
muerte, a lo que coadyuvaron las circunstancias ambientales, sin que
los procesados hicieran nada por intentar reducir los riesgos que
debían haber previsto. (Subrayado del autor)
Conclusiones
Cuando el Código Penal se refiere a las normas generales en su Libro
Primero, son muchos los aspectos teóricos del derecho penal que se estudian
para regular la correcta aplicación de los delitos y que, expresamente, no se
hayan consagrados en la ley penal. Así por ejemplo, cuando muchas veces se
ha discutido la culpa consciente y su cercanía con el dolo eventual, acaso deja
de aplicarse una consecuencia jurídica por homicidio intencional u homicidio
culposo, porque no existe una norma expresa en la constitución o ley penal
que hable sobre ello.
En estos casos, es evidente que el más respetado apoyo doctrinario
y jurisprudencial ha sido la base fundamental para la aplicación de los
conceptos de dolo y culpa, en la estructura del tipo penal de homicidio, sin
que ello implique una violación del principio de legalidad antes expuesto.
Igual consecuencia, se debe tener presente en la aplicación de los argumentos
doctrinarios para que se logre la configuración del delito de homicidio a través
de un medio omisivo de comisión.
En este sentido, de acuerdo el tipo penal de resultado que implica el delito
de homicidio, su transgresión puede efectuarse indiferentemente mediante
una acción u omisión, por lo que, este autor considera, en respeto de las demás
opiniones contrarias, que se justifica plenamente el castigo de este delito por
un medio de comisión omisivo, sin necesidad de esperar que se produzca una
regulación expresa en el Código Penal venezolano.
En palabras de Figueroa (ob.cit.), cuyo criterio se comparte, de cualquier
tipo penal de resultado puede deducirse la prohibición de cualquier conducta
(activa u omisiva) con tendencia a la producción del resultado. Así, de la
prohibición de matar se deduce que no solo está proscrito dar muerte mediante
acción sino también por omisión (p.201).
Por otra parte, muchos autores hablan de que existe una aplicación de
analogía por parte del juez para poder encuadrar la conducta omisiva del
agente como causa del resultado de la muerte. Siendo este un criterio que no se
encuentra bien sustentado, ya que, el juez al resolver un caso sobre un delito de
homicidio, para nada aplicaría la analogía, sino que, por el contrario, aplicaría
sus conocimientos de la teoría del delito para poder encuadrar, perfectamente,
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [139]
la conducta omisiva del agente en los tipos penales de prohibición referidos a
las distintas categorías de homicidio.
Por ello, que el Juez, en un caso concreto, tenga que estudiar o analizar las
fuentes de la posición de garante en otras leyes o por la vía del contrato, no
significa que, se está creando un nuevo delito basado en leyes de carácter civil,
sino que (como puede suceder en la aplicación de cualquier otro delito), el
juez efectúa dicho análisis para poder encuadrar la conducta del agente en el
tipo penal expresamente consagrado en el Código Penal venezolano referido
al delito de homicidio.
Así por ejemplo, para aplicar un delito de apropiación indebida (artículo
466 del Código Penal), en muchas ocasiones, se debe analizar la figura del
depósito o de cualquier otro contrato, cuyas regulaciones están incluidas en
las disposiciones del Código Civil, y no por ello se prohíbe su aplicación por
considerar que se hace uso de la analogía en la creación de un nuevo delito.
Por otro lado, algunos autores, como Zaffaroni (ob.cit.), planteaban la idea
de que los casos de comisión por omisión tienen una menor gravedad, y que
por ello, no podrían equipararse a los casos de pura acción. Es decir, para ellos,
no es lo mismo matar a que dejar que se muera una persona. Estas ideas parten
de un análisis parcial y sesgado, ya que, cuando se plantea la tesis de aplicar
las conductas omisivas en la producción del resultado de la muerte de una
persona, en estos casos, deben comprobarse plenamente la intención de matar
del sujeto activo. Por lo que, no se trata de dejar morir, sino que, al igual que
la acción, se trata de matar intencionalmente a una persona dejando de hacer
una conducta a la que estaba jurídicamente obligado.
Sobre este aspecto, Figueroa (ob.cit.), opina que podría apreciarse más
grave el hacer omisivo, ya que el resultado se imputa a personas que eran
garantes del bien jurídico, es decir, a sujetos sobre los cuales el ordenamiento
jurídico había depositado su confianza, esperando que impidieran que se
produjera el resultado (p.201).
Asimismo, Figueroa plantea la necesidad político criminal de castigar
penalmente estas conductas, ya que, “desde la perspectiva del ciudadano común
es indiferente que sus derechos sean quebrantados de una u otra manera, ya
que igualmente el bien jurídico ha sido lesionado” (p.201). En efecto, si se
parte de la aceptación de que la muerte puede ser causada intencionalmente
mediante una conducta omisiva, las víctimas del homicidio, que serán los
familiares más cercanos al occiso, no van a examinar el comportamiento del
sujeto activo para permitir que pueda surgir la impunidad del delito por
violación del principio de legalidad. Para ellas, lo importante es que se produjo
una muerte que ha quebrantado sus derechos.
En este sentido, no es acorde a los principios fundamentales de un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la CRBV), que en
Venezuela se reconozca la posibilidad de cometer un delito de homicidio por
omisión, pero que, ante tales resultados de muerte dolosa, se premie al culpable
con un delito de menor entidad (omisión de socorro) por considerar que no existe
una norma legal expresa que permita la aplicación de la comisión por omisión.
[140] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Muy por el contrario, se reitera el criterio del autor, en el sentido de que,
en la legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los
delitos de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que
exista una norma en especial que los regule. Pero, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la Sociedad, se considera oportuno
y necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación
legal sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda
sobre su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los
estrados judiciales.
En apoyo a lo enunciado, se culmina este estudio con las muy acertadas
palabras de Figueroa (ob.cit.) quien, al referirse a la posibilidad de que se
consagre legalmente los delitos de comisión por omisión en el Código Penal
venezolano, ha expresado que:
Aunque acción y omisión sean lo mismo desde el punto de vista
normativo, con una previsión legal se despeja cualquier duda respecto
a la prohibición de analogía. Además, se establece formalmente una
reacción penal contra estos hechos, que tienen la misma gravedad que
una acción cometida en las mismas circunstancias. En realidad, la
ausencia de regulación es un factor que genera impunidad, ya que
la omisión impropia se castiga únicamente cuando lo decide el juez,
según su saber y entender, lo cual normalmente realiza sólo en casos
muy graves y excepcionales, y a veces ni siquiera, tal como ha ocurrido
en Venezuela.
Además, una regulación expresa de la comisión por omisión
favorece la actividad judicial, ya que ciertas pautas respecto a la
comisión por omisión, sirven de guía para una mejor administración
de justicia en la materia, impidiendo por lo menos formalmente que el
juez pueda excederse en la incriminación de estos hechos, sobre todo
en aquellos países que no gozamos de una amplia cultura jurídica.
(p.204, subrayado del autor).
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [141]
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