Representante Comercial - trabalhistaeprevidenciaria.com.br

“O REPRESENTANTE COMERCIAL APÓS A EC/45”
Aloizio de Paula Silva, Pós-graduado em Direito e
Processo do Trabalho pela PUC/SP, com o título de
Especialista em Direito do Trabalho. Pós-graduado em
Processo Civil pela PUC/SP, com título de especialista em
Processo
Civil.
Assessor
Jurídico
do
Sindicato
dos
Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de
Itajubá e Região (SESSIR).
1- Introdução
O interesse pelo tema surgiu com a promulgação da Emenda Constitucional
n.45, de 08 de dezembro de 2004, que ampliou a competência da Justiça do trabalho,
especialmente no que tange o julgamento de todas as causas envolvendo o trabalhador,
quer seja empregado ou autônomo.
Esta alteração constitucional causou uma das maiores mudanças no direito do
trabalho após a sua regulamentação ocorrida em 1943, podendo-se dizer que o direito
processual do trabalho terá de ser reescrito.
A justiça do trabalho atraiu a competência para o julgamento de todas as ações
envolvendo relação de trabalho, estando inserido neste contexto o representante
comercial autônomo, que tem a sua atividade regulamentada pelas leis 4.886/65 e
8.420/92.
Esta monografia baseou-se em casos práticos, pelo exame da jurisprudência
pátria, expressão do entendimento de nossos tribunais acerca da questão, bem como em
doutrina de renomados juristas.
Faz uma análise histórica sobre a atividade de mercancia e a sua importância
para o desenvolvimento mundial, descrevendo o surgimento da profissão de
representante comercial e as primeiras normas protetivas, em nível internacional e
nacional.
Na seqüência analisa-se a legislação do representante comercial, apontando a
diferenciação entre outras figuras assemelhadas, como é o caso do vendedor pracista e o
agente/distribuidor.
Mostram-se as lides decorrentes da relação de trabalho, que hoje estão afetas a
Justiça do trabalho, devendo receber o mesmo manto protetor da relação de emprego,
com a aplicação dos princípios norteadores deste ramo especializado.
É importante este entendimento, para se saber qual a norma processual a ser
aplicada para solucionar as lides de relação de trabalho.
A escolha do tema foi um desafio, porque após a Emenda Constitucional de n.
45, pouca doutrina foi escrita para amparar o estudo das normas a serem aplicáveis aos
litígios incorporados pela justiça do Trabalho.
As idéias aqui postas não são definitivas, servindo apenas como motivação para
estudos mais aprofundados sobre o tema e reflexão a propósito das mudanças nas
relações de trabalho instituídas em virtude da Emenda Constitucional n.45.
2 – História e evolução legislativa do representante comercial
Para melhor compreensão de uma ciência faz se necessária uma análise
histórica; é pelo do estudo do passado que se pode entender o presente e visualizar as
perspectivas do futuro. No ramo do direito, faz se necessário também analisar o
momento sócio-político por ocasião da edição de uma norma jurídica.
Este capítulo traça um estudo da atividade de mercancia, que influenciou no
descobrimento de outros continentes; aborda a revolução industrial ocorrida na
Inglaterra e França, que marcou o início do capitalismo e a sua influência no Brasil,
fator contributivo para a abolição da escravatura e o início da industrialização brasileira.
Refere-se ao desenvolvimento do comércio, que é o meio de desaguamento da produção
industrial, e da regulamentação do trabalho assalariado, com as primeiras leis
trabalhistas e a sua consolidação em 1943. Demonstra a importância do representante
comercial e seus anseios para uma norma protetora, que veio com a edição da Lei 4.886
de 1965.
2.1 - A atividade de mercancia
O comércio é a atividade econômica que, por meio de operações de compra e
venda, transfere bens e serviços dos produtores para os consumidores ou outros
produtores. O comércio está ligado diretamente à evolução da sociedade; desde os
primórdios da civilização, tem-se notícia das atividades de mercancia.
O fechamento das rotas orientais do Mar Mediterrâneo pelos turcos otomanos
estimulou as grandes navegações durante os séculos XV e XVI. O grande
desenvolvimento das embarcações e de novas técnicas náuticas possibilitou a descoberta
de novas terras e o estabelecimento de novas rotas comerciais para a Ásia e costa
oriental da África. A Europa experimenta, neste período, rápida expansão comercial,
com novos bens vindos das Américas e abertura de novos parceiros comerciais, ficando
clara a importância das atividades de mercancia para o desenvolvimento técnico,
científico e cultural. Com o crescente comércio entre os continentes, surgem novas
formas de organizações comerciais.
No século XIX, a Europa vivencia nova expansão comercial, desta vez com o
advento da revolução industrial. O aumento da produção industrial implica numa rápida
expansão do comércio. A evolução do transporte terrestre, com a invenção da máquina a
vapor e a construção de linhas férreas, favoreceu as comunicações entre o interior e o
litoral, expandindo assim as fronteiras comerciais.
A revolução industrial representou o marco de transição de uma economia
agrícola tradicional para uma caracterizada por processos mecanizados de produção.
Começa a produção de bens em grande escala.
O período industrial igualmente inaugurara substancial ruptura nos padrões
sociais vigentes. A economia agrícola e artesanal cedera lugar ao desenvolvimento com
bases na industrialização.
A descoberta da linha de montagem, com produção seccionada, padronizada,
deu ensejo ao aparecimento de fábricas, grandes aglomerados de trabalhadores ligados
ao mesmo fim empresarial. São bem evidentes as conseqüências da industrialização no
meio social: ao redor das fábricas formaram-se as cidades, haja vista a necessidade de o
homem do campo aproximar-se de uma nova fonte de produção, desfigurando a
numerosa família tradicional em prol do núcleo familiar, composto por número
reduzido de pessoas; a riqueza e o poder deslocam-se para os proprietários das
máquinas.
Vislumbram-se, destarte, como resultado da exploração sistematizada e
organizada, duas classes de interesses conflitantes: a proletária e a capitalista.
Neste período, caracterizado pelo choque entre capital e trabalho, surgiram
normas que efetivamente passaram a regular as relações laborais. O aparecimento da
máquina teve como corolário a necessidade de intervenção do Estado na
regulamentação do trabalho.
Por outro lado, o processo de industrialização, com a produção em escala
acelerada de bens de consumo, intensificou o comércio, que necessitava escoar toda a
produção industrial.
No Brasil, todavia, o desenvolvimento do comércio fortemente ligado a
industrialização, demorou para acontecer; a vida social se articulava em torno das
fazendas, unidade básica da agricultura mercantil. Nela surge, em posição dominante, a
figura do senhor de terras, o latifundiário, comandando batalhões de escravos na
empreitada de acumular riquezas por meio da produção de gêneros tropicais para a
exportação.
O quadro acima descrito não sofreu mudanças nos três séculos seguintes ao do
descobrimento. Mesmo o processo de independência e de formação do Estado nacional
brasileiro – 1808 e 1822 – não implicou mudanças sociais importantes. A independência
não alterou dois dos principais fundamentos da sociedade brasileira colonial: o trabalho
escravo e a exploração de latifúndios (Vita, 1991).
A decadência do trabalho escravo no Brasil se deu principalmente pela pressão
externa. A implantação definitiva da sociedade capitalista na Europa ocidental resultou
da revolução Francesa (1789) e da revolução industrial, que se iniciou na Inglaterra nos
últimos vinte e cinco anos do século XVIII (id., ibid.).
À Inglaterra em processo de rápida industrialização no século XIX interessava a
existência de países fornecedores de matéria primas e alimentos em grande quantidade,
que, ao mesmo tempo, servissem de mercados consumidores para seus produtos
industrializados.
O governo de D.Pedro II e os latifundiários não resistiram à pressão inglesa, até
que em 1888 houve a abolição da escravidão no Brasil, através da Lei Áurea. Estudiosos
e historiadores costumam indicar esse período (meados do século XIX) como o início
do capitalismo no Brasil (id., ibid.)..
A expansão da cultura do café pelo interior de São Paulo, a partir de 1870,
significou a decadência do trabalho escravo, com a introdução do trabalho livre. Além
disso, outras atividades econômicas se desenvolviam, dinamizadas pela cafeicultura,
como o surgimento de várias estradas de ferro; as industrias de fabricação de máquinas
agrícolas e o crescimento do sistema bancário.
Na cidade do Rio de Janeiro, desenvolveu-se todo um setor encarregado da
intermediação dos negócios do café, isto é, de sua compra e exportação para os
mercados externos, além do financiamento da própria produção.
As riquezas acumuladas na cafeicultura tiveram um destino calcado no capital e
foi o motor do desenvolvimento industrial no Brasil. A industrialização brasileira surge,
e com ela as classes sociais de características capitalista: a classe operária e a burguesia
industrial.
Vita (1991) destaca que por volta de 1929/1930, a agricultura do café entrou em
decadência, sendo substituída pela cultura da cana de açúcar, laranja, algodão e as
pastagens. Surgiu o trabalho dos bóias-frias, no lugar dos colonos que trabalhavam nas
fazendas de Café, ou seja, surgiu o trabalho assalariado no meio rural.
O processo de industrialização brasileira a partir de 1930 começou a caminhar a
passos largos, apesar da afirmação de que o Brasil era um país essencialmente agrícola.
A formação de um mercado interno ofereceu o ponto de partida para a expansão
industrial, que tinham consumidores para os seus produtos manufaturados.
Ao lado de uma produção manufatureira de pequeno porte, voltada para o
abastecimento local de bens de consumo, implantou-se uma grande indústria com
tendência a concentrar-se em São Paulo. A presença do capital estrangeiro na indústria
brasileira, tornou-se bastante significativo após a primeira guerra mundial, com
instalação de subsidiárias de grandes empresas, como a Ford e a General Motors.
A formação e consolidação do direito do trabalho no Brasil, conta-se a partir da
abolição da escravatura em 1888, como destaca Godinho (2004, p 105):
A Lei Áurea, embora não tenha qualquer caráter justrabalhista, ela pode
ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da história
do direito do trabalho brasileiro. É que ela cumpre papel relevante na
reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico
especializado. De fato, constitui diploma que tanto eliminou da ordem
sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista
(a escravidão), como, em conseqüência, estimulou a incorporação pela
prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de
trabalho: a relação de emprego.
Após a assinatura da Lei Áurea, surge várias leis que regulamentam as condições
sociais do trabalho, até que o Presidente Getulio Vargas unifique as diversas leis
esparsas na Consolidação das Leis do Trabalho(CLT), pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º
de maio de 1943, formando-se um verdadeiro Código do Trabalho.
Com o desenvolvimento industrial houve o fortalecimento do comércio interno,
caminho para o desaguamento da produção, firmando a forte ligação entre indústria e
comércio.
Por mais que o comércio sempre estivesse ligado ao desenvolvimento da
humanidade, estando presente desde a era primitiva, sua amplitude ocorreu após a
revolução industrial, com o capitalismo, através do qual a indústria exterioriza sua
produção.
Com o desenvolvimento do comércio, houve também o fortalecimento da classe
dos representantes comerciais, verdadeiros vetores da atividade comercial, que
ansiavam pela regulamentação da categoria, visto que os empregados assalariados já
gozavam de forte legislação trabalhista protetora.
Pode-se dizer que a evolução histórica do representante comercial autônomo,
como lembra Bulgarelli (1995) está ligada aos antigos vendedores viajantes, que, ao se
instalarem definitivamente em uma praça, acabaram por adquirir o status de
representante comercial.
2.2 - Evolução legislativa no âmbito internacional
Com o desenvolvimento industrial, aliado a melhoria das condições das estradas,
o sistema do comércio foi se aperfeiçoando, com o aparecimento de pessoas que
viajavam a mando das indústrias para venderem e distribuírem sua produção.
Logo no início foi observado pelos empregadores que seria melhor utilizar
agentes independentes externos, sem vínculo de emprego com a empresa. Disseminou-
se esta idéia, no meio comercial, constituindo uma numerosa classe de representantes
autônomos.
Assim, o contrato de representação comercial ou contrato de agência, surgiu no
meio jurídico, sem regulamentação legal e sem tipicidade. A jurisprudência francesa
construindo modernamente nova concepção, baseada no mandato de interesse comum, o
qual vinculava tanto os interesses permanentes do mandante como do mandatário,
firmou-se no sentido de conferir proteção ao representante comercial, quando da
revogação unilateral do contrato pelo representado (Requião, 2005).
Em diversos países, iniciaram-se movimentos de classe, reivindicando o
reconhecimento da profissão e a sua regulamentação. Por fim, na Itália, em 1942, foi
incluído no código civile a disciplina do contrato de agência. Na França, todavia, foi
mais complexa a luta dos representantes; em 1937, equivocadamente, incluíram a
regulamentação do representante comercial no código do trabalho, assemelhando aos
empregados viajantes pracistas (id., ibid).
Posteriormente às divergências das categorias, então igualadas no mesmo
código, criando a figura do representante mandatário, verificou-se que, na verdade, os
representantes comerciais foram erroneamente incluídos no código do trabalho francês.
Logo se percebe que na doutrina francesa existe diferenciação entre
representante comercial e agente do comércio, sendo certo que, este exerce atividade
autônoma, enquanto aquele é verdadeiro empregado. No Brasil, contudo, são utilizadas
ambas as expressões para denominar o representante autônomo.
Enquanto se discutia na Itália e França, a Alemanha sai na frente e, em 1897,
inclui, no Código do comércio, a regulamentação do representante comercial, defindo-o
em sua parte final, concluindo que é indenpendente quem pode organizar o essencial de
sua atividade e determinar seu tempo de trabalho (Saitovitch , 1999, P.29).
Atualmente, as legislações de muitos países regulam o contrato de agência e
representação, dentre elas, o código alemão de 1897; Lei francesa e austríaca, de 1921;
código civil italiano de 1942; a lei suíça de 1949; código comercial japonês de 1951 e
na Argentina a lei 14.546 de 1958 (Requião, 2005 ).
2.3 - Evolução legislativa no âmbito nacional
No início do século XX, começa forte regulamentação de normas no Brasil, quer
em proteção aos trabalhadores assalariados quer em prol da própria sociedade, tanto
que, em 1916 foi entregue a população brasileira o Código Civil. Este adotou as três
modalidades contratuais existentes no Direito romano. A primeira, locatio conductio
rei, atual locação de coisas; a segunda, locatio conductio operis, atual empreitada e a
terceira, locatio conductio operarum, em que um sujeito coloca a disposição de outrem,
durante certo tempo, seus próprios serviços, em troca de retribuição.
Lembramos também que a partir de 1850, quando foi editado o Código
Comercial, como não havia lei específica para o representante comercial autônomo,
utilizava-se da comissão mercantil para as questões do tema, reguladas nos artigos 165 a
190 do referido diploma legal.
Antes da regulamentação legal, a principal dificuldade que afligia os
representantes mercantis dizia respeito a denúncia repentina e imotivada do contrato por
parte do representado. Leve-se em conta que, para exercer a representação, o
representante investe em estrutura e tem gastos elevados com locomoção e diárias, e
nem sempre recebem ajuda de custo por parte das representadas.
As normas contidas no antigo CC/1916 não eram suficientes para amparar e
proteger o representante comercial, porque não se tratava de uma simples prestação de
serviço.
Saitovitch (1999) assevera que o desenvolvimento e a evolução da profissão de
representante comercial passa firmemente pela evolução das estradas, dos transportes e
dos meios de comunicação. Trata-se de uma profissão que complementa a produção
industrial, fazendo com que as riquezas produzidas possam circular e ser aproveitadas
ao mesmo tempo em todo o território nacional, de cidade grande a cidade pequena,
uniformizando e tornando viável a todos, indistintamente, o uso do progresso, dos
modismos e dos modernismos em geral.
Requião (2005, p.9), diz que:
(...)a exemplo do ocorrido na Itália e na França, em que a regulamentação
profissional da atividade se tornou a principal reivindicação de suas
entidades até ser regulamentada por lei, no Brasil os sindicatos de
Representantes Comerciais tardiamente levantaram essa bandeira. Era os
representantes comerciais párias de nossa organização econômica e social.
Abriam eles com árduo esforços as diferentes praças do País aos produtos
das empresas manufatureiras. Quando tinham asseguradas valiosa clientela
e vulgarizado o consumo da mercadoria representada, eram dispensados
sem-cerimônia, com enormes prejuízos, sem a mínima compensação ou
sequer reconhecimento das “casas representadas”.
Assim, surge a Lei 4.886 de 09 de dezembro de 1965, que embora não tenha
sido considerada uma boa lei para os representantes, pelo menos, assegurou para a
categoria de trabalhadores do comércio e indústria um ordenamento jurídico que lhes
amparavam, tutelando alguns direitos.
Depois de promulgada a lei 4.886/65, começou um movimento de classe para
revê-la, já que a mesma sofria de várias falhas técnicas e imperfeições. Após longo
período de estudos e debates os representantes comerciais conseguiram retificar alguns
erros, obtendo do congresso nacional a aprovação da lei 8.420/92, que corrigiu várias
distorções, além de disciplinar a indenização no caso de ruptura contratual abrupta por
parte da representada, equivalente a um doze avos do total de comissões auferidas
durante o período da representação (doravante, referido por 1/12).
3. Conceito de representante comercial
3.1 - Conceito
A representação comercial é derivada do instituto da representação nos negócios
jurídicos. A representação pode ser necessária ou voluntária. Ocorrendo a primeira
quando o representado não tem capacidade legal de praticar os atos jurídicos, como por
exemplo, o filho que é representado pelo Pai. A representação voluntária ou consensual
decorre da vontade das partes, para a prática de certo ato jurídico.
A representação comercial é um instituto criado pelo moderno direito comercial
brasileiro, e o seu conceito está estampado no artigo 1º da Lei 4.886/65, nos seguintes
termos:
Artigo 1º:
Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa
física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual,
por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de
negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmiti-los aos
representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos
negócios.
Parágrafo único – Quando a representação comercial incluir poderes
atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste,
os preceitos próprios da legislação comercial.
Na doutrina encontramos vários conceitos, dentre estes, o de Coelho (2003,
p.38), que diz:
(...) a representação comercial é o contrato pelo qual uma das partes
(representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e
venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte
(representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser
entendida como uma espécie do gênero mandato, mas, juridicamente
falando, este enfoque estaria equivocado. Isto porque a atividade
desenvolvida pelo representante comercial possui uma disciplina jurídica
própria, que não a considera como modalidade específica daquele contrato.
Trata-se, juridicamente considerada, de uma atividade autônoma. Ademais,
o representante comercial não tem poderes para concluir a negociação em
nome do representado. Cabe a este aprovar ou não os pedidos de compra
obtidos pelo representante. O mandatário, ao contrário, recebe poderes
para negociar em nome do mandante.
Observa-se do artigo 1º da Lei 4.886/65, que tanto pode exercer a representação
comercial autônoma a pessoa física quanto à pessoa jurídica, lembrando que a pessoa
física, segundo o artigo 1° do Código Civil de 2002, é aquela capaz de direitos e deveres
na ordem civil. Toda pessoa tem capacidade de direito, isto é, de adquirir direitos e de
contrair obrigações. Só tem capacidade de exercício, isto é, para praticar validamente
atos da vida civil, os maiores de 18 anos. Os menores relativamente incapazes podem
praticar atos, desde que assistidos ou representados.
O direito confere personalidade às pessoas naturais (ou pessoas físicas) e às
pessoas jurídicas (CC 40 a 69) todas elas podem ser sujeitas de direitos e obrigações.
Algumas figuras, entretanto, que não são pessoas e não podem ser sujeitos de direitos,
muitas vezes se encontram em posição jurídica que se assemelha a de pessoas,
autorizadas por lei a exercer a posição de parte no processo. Essas partes formais, de
que trata, por exemplo, o CPC, art. 12, (massa falida, espólio, herança jacente, herança
vacante, condomínio) também são representadas por quem a lei especificar.
A seguir, abordar-se-á com mais detalhes a nova competência da justiça do
Trabalho, traçada pela Emenda Constitucional 45 de 2004, (doravante, EC.45/2004),
mas, de toda a sorte, deixaremos claro que o representante comercial autônomo poderá
ter dirimido a controvérsia de seu contrato pela Justiça Cível ou pela Justiça do
Trabalho, dependendo de sua qualidade jurídica.
A EC.45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, passando esta a
julgar as lides decorrentes da relação de trabalho. Todavia, é pacífico que este ramo
especializado não julgará ações, mesmo decorrentes de prestação de serviços, entre
pessoas jurídicas.
De modo que, se o representante comercial tem constituído uma pessoa jurídica,
seja na forma de Limitada ou qualquer outra modalidade disciplinada em Lei, não
poderá acionar a representada na Justiça do Trabalho.
Abordaremos também em item apartado o princípio da primazia da realidade,
expondo que é freqüente as empresas representadas determinarem que o representante
constitua firma comercial a fim de prejudicá-lo futuramente na defesa de seus
interesses.
Como o presente trabalho tem o escopo de analisar a situação do representante
comercial frente às mudanças introduzidas pela EC.45/2004, será abordada com mais
detalhes a situação do representante pessoa física ou aquele que tem constituído Firma
individual, e trabalha pessoalmente.
Dizem que o representante comercial situa-se na zona cinzenta do direito do
trabalho, e um dos motivos é o fato de seu conceito assemelhar-se em muito com os
requisitos caracterizadores do vínculo empregatício.
A pedra de toque para estipular a diferença entre o representante comercial
autônomo com o empregado (vendedor) é a subordinação jurídica. Os demais elementos
podem ser encontrados numa modalidade contratual como na outra, a exemplo citamos
a não eventualidade, a remuneração (salário) e a pessoalidade.
Barros (2002, p.464) cita que:
(...)no campo da ciência jurídica, ao lado de casos típicos, em relação aos
quais não há duvida sobre o enquadramento, existem figuras intermediárias
que se situam nas chamadas “zonas grises”, cuja tipificação apresenta-se
difícil, ensejando certa complexidade. Esse fato ocorre, muitas vezes,
quando se torna necessário realizar o enquadramento do vendedor como
trabalhador subordinado regido pelo Direito do trabalho ou como
representante comercial autônomo, disciplinado pela Lei n. 4.886, de 1967.
Na doutrina e jurisprudência existem vários critérios práticos para diferenciar o
representante comercial do vendedor empregado, do mandatário e de outras
modalidades contratuais, dado a semelhança e peculiaridade dessa classe profissional
que despende a sua força de trabalho em prol da indústria e do comércio, realizando
relevante papel de distribuição de riquezas.
3.2 - Diferença entre representante e empregado
Subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação
ao empregador, aguardando ou executando suas ordens. É o reverso do poder de direção
do empregador.
Para Martins (2005, p.158), a subordinação pode ser dividida da seguinte forma:
a) econômica, pois o empregado dependeria economicamente do
empregador. Essa orientação não é, contudo, precisa, pois o filho
dependente economicamente do pai, porém, à primeira vista, não é
empregado desse último. O empregado rico não dependeria
economicamente do patrão; b) técnica: no sentido de que o empregado
dependeria tecnicamente do empregador. Verifica-se, entretanto, que os
altos empregados, os executivos, não dependem do empregador, mas este
depende tecnicamente daqueles; c) social, em que o empregado e sua
família dependeriam socialmente do empregador para sobreviver. Certos
empregados muitas vezes tem bom nível social e não dependem do
empregador para poder sobreviver, como ocorre com os empregados
médicos, engenheiros, advogados, contadores etc.; d) hierárquica:
significando a situação do trabalhador por se achar inserido no âmbito da
organização da empresa, recebendo ordens. Altos empregados, muitas
vezes, podem ter esta subordinação mitigada; e) jurídica: em razão da
situação do contrato de trabalho, em que o empregado está sujeito a
receber ordens, decorrentes do poder de direção do empregador, do seu
poder de comando, que é a tese mais aceita”.
Conforme dito, a subordinação jurídica é a pedra de toque, o fator determinante
numa relação jurídica para definir se existe o vínculo empregatício. No caso da
diferenciação entre o representante comercial e o vendedor empregado, esta reveste de
maior importância, visto que as funções de ambos são análogas.
Godinho (2004, p.334), diz que a diferenciação central entre o trabalhador
empregado e o autônomo é a subordinação, citando que:
Fundamentalmente, trabalho autônomo é aquele que se realiza sem
subordinação do trabalhador ao tomador dos serviços. Autonomia é
conceito antitético ao da subordinação. Enquanto esta traduz a
circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a
direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus
serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que
estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços
que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano
de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho.
No caso concreto fica difícil para o julgador a diferenciação entre o
representante comercial e o vendedor empregado, dizendo Barros (opus cit., p.464), que:
E, em se tratando de distinguir esses dois trabalhadores, nem
sempre é fácil a missão. Isso porque a Lei n. 4.886/65 (com as
alterações advindas da Lei n.8.420/92), que disciplina o
trabalho do representante comercial autônomo, dificulta ainda
mais esse enquadramento, quando estabelece, para o
representante comercial, além do serviço de natureza não
eventual (art. 1º), certos elementos, aqui os tribunais se
apegavam para caracterizar a subordinação jurídica, entre os
quais: a fixação e restrição de zona de trabalho, a proibição de
autorizar desconto, a obrigação de fornecer informações
detalhadas sobre o andamento do negócio e a observância às
instruções do representado (art. 27, 28 e 29). Assim, restam
como critérios favoráveis à subordinação, a obrigatoriedade de
comparecimento à empresa em determinado lapso do tempo, a
obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima
de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos
clientes e de organização própria, como também risco a cargo
do dador de trabalho.
Na jurisprudência1 e na doutrina encontramos vários caminhos para identificar a
diferença entre o representante comercial e o vendedor empregado, citamos como
1
“Representante comercial – Relação de emprego não caracterizada – Ausência de subordinação. A
subordinação jurídica é o elemento norteador da distinção entre o representante comercial autônomo e o
exemplo o critério apontado por Cardone (Apud. Barros,1998, p.32), em monografia
sobre o tema:
Elementos de certeza:
1- colocação à disposição da empresa da energia de trabalho
durante um certo lapso de tempo, diário, semanal ou mensal,
com o correspondente controle pela empresa.
2- Obrigação de comparecer pessoalmente à empresa, diária,
semanal ou mensalmente.
3- Obediência à métodos de venda da empresa.
4- Fixação de período para viagem pela empresa.
5- Recebimento de instruções sobre o aproveitamento da zona.
6- Obediência a regulamento da empresa.
123456-
1234-
Elementos de indício:
Recebimento de quantia fixa mensal.
Utilização de material da empresa, pastas, talões de pedidos,
lápis etc.
Uso de papel timbrado da empresa.
Obrigação de mínimo de produção.
Recebimento de ajuda de custo.
Obrigação de prestar pessoalmente os trabalhos.
Elementos excludentes:
Existência de escritório de vendedor e admissão de
auxiliares.
Substituição constante do vendedor por outra pessoa na
prestação do serviço.
Pagamento de Imposto sobre Serviços.
Registro no Conselho Regional dos Representantes
Comerciais.
empregado vendedor, exigindo uma cuidadosa análise dos fatos e provas produzidas no caso concreto,
uma vez que em ambas as hipóteses podem estar presentes os demais requisitos caracterizadores da
relação de emprego. Cumpre analisar o modo de concretização do trabalho pactuado, ou seja, o modus
faciendi da prestação do serviço. A avaliação da intensidade de ordens é que determinará qual o sujeito da
relação jurídica detém a direção da prestação de serviços, se o próprio profissional – configurando
trabalho autônomo – ou se o tomador de serviço – caracterizando relação de emprego”. (TRT – 3ª R – 6ª
T – RO nº 2128/2003 – Relª. Lucilde D’Ajuda L. de Almeida – DJMG 12.4.2003 – p. 14) (RDT nº 5 maio de 2003)
“Representante comercial autônomo – Relação de emprego. É muito sutil a diferença entre o
representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos, encontram-se
presentes os pressupostos da pessoalidade, não-eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação
jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples
cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras
da Lei nº 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.420/92, não caracteriza o estado de
sujeição ou dependência, de modo a configurar o vínculo empregatício”. (TRT – 3ª R – RO nº
15933/2002 – Rel. Sebastião G. de Oliveira – DJMG 8.2.2003 – p. 8) (RDT nº 3 – março de 2003)
5- Utilização do tempo segundo diretrizes fixadas pelo próprio
vendedor, sem qualquer ingerência da empresa contratante.
Para a autora os elementos de certeza devem ser encontrados simultaneamente
para se concluir pelo vínculo de emprego, enquanto os elementos de indício, basta a
existência de um para o julgador ficar sobre alerta e os elementos excludentes para
constatar pela relação de representação comercial.
Aquela velha máxima que estabelece que o ordinário se presume e o
extraordinário se comprova, veio expressamente enunciado no novo CC, declarando que
a relação de emprego se presume, podendo as partes, em casos especiais, submeterem a
outros regulamentos, e se assim não ocorrer, serão regidas pelas disposições do Capítulo
VII – Da prestação de serviço, do Título VI, do livro I, das Obrigações, do Código
Civil.
Nesse sentido é a regra do artigo 593 do CC:
A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, regerse-á pelas disposições deste capítulo.
Desta forma, deve o empregador ser criterioso na contratação de um trabalhador
autônomo, cercando de todos os meios legais de prova, especialmente a documental,
para emprestar validade ao ato jurídico, caso contrário, presumirá pela existência do
vínculo empregatício.
3.3 - Diferença entre representante e o contrato de agência e distribuição
O atual Código Civil, no artigo 710, defini o contrato de agência e distribuição:
Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não
eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de
promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização
de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa
negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao
agente para que este o represente na conclusão dos contratos.
Verifica-se que o legislador tratou de definir o agente e o distribuidor no mesmo
artigo, traçando como diferença entre ambos o fato de dispor da coisa em mãos, ou seja,
se a pessoa tem a coisa que comercializa consigo será distribuidor, caso contrário, será
agente. A lei unifica o direito de ambos, aplicando as normas especiais do representante
comercial, no que couber.
O agente vincula-se a uma ou mais empresas como promotor de negócios em
favor delas, em determinadas praças. O agente, rigorosamente, não medeia, nem
intermedeia, nem comissiona, nem representa: promove conclusões de contrato. Não é
mediador, posto que seja possível que eleve até ai a sua função. Não é corretor porque
não declara a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador.
Donde a expressão agente ter, no contrato de agência, senso estrito.
Como exemplo, podemos citar os agentes de livreiros e editores, que se
encarregam de entrar em contato com os escritores, e encaminhar a empresa editorial a
obra com a sugestão para a publicação. Também é muito conhecido o agente que se
encarrega de indicar novos atletas de futebol ou de outros esportes para determinada
agremiação.
Venosa (2005, p.45) diferencia a representação autônoma com a agência, da
seguinte forma:
Portanto, tendo em vista a natureza diversa dos dois contratos,
ao menos em nosso sistema, não há razão para identificara
representação autônoma com a agência. Ambos os negócios
jurídicos devem ser tratados como contratos distintos. O
representante comercial é mais do que um agente, porque seus
poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em
favor do agenciado; não o conclui necessariamente. O
representante deve concluí-lo. Essa é a sua atribuição
precípua. Não é necessário que o agente seja qualificado como
comerciante. A agência pode ter natureza civil. O
representante por via da própria orientação legal, será sempre
comerciante. Por sua vez, o distribuidor não terá os poderes de
representação, situando-se em âmbito menor que o
representante comercial.
No entanto, deve sempre ser aplicada a lei do representante comercial quando o
sujeito realiza negócios em razão dessa profissão habitual, pouco importando, que
pratique ele negócios de agência ou representação. Tratando-se de profissão
regulamentada, estando o sujeito inscrito no CORE , aplica-se a lei 4.886/65, que lhe é
protetiva e cria, na verdade, um micro sistema jurídico.
Alguns doutrinadores, como é o caso de GOMES (2002), utilizam a expressão
“agentes” e “representante comercial” como sinônimos, conceituando e distinguindo
dos demais contratos em um só capitulo, não fazendo diferenciação entre as duas
espécies contratuais.
4 - Do contrato de representação
4.1 - Elementos essenciais
O artigo 27, da lei 4.886/65, com redação alterada pela lei 8.420/92, refere-se às
cláusulas que necessariamente devam constar da relação contratual. Diz o artigo que:
além dos elementos comuns e outros, a juízo dos
interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos
objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a
representação;
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da
exclusividade de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da
representação, dependente da efetiva realização dos
negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos
valores respectivos;
g) casos em que se justifique a restrição de zona concedida com
exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do
representado;
j) indenização devida ao representante, pela rescisão do
contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante
não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da
retribuição ao ferida durante o tempo em que exerceu a
representação.
O artigo 35 da lei acima mencionada, elenca os motivos para a rescisão
contratual por justa causa.
A representação pode ser convencionada de forma verbal2, de modo que o artigo
27 que disciplina os elementos obrigatórios dos contratos é criticável pela doutrina. Não
2
"O contrato de representação comercial prescinde de forma escrita (CC, arts. 129 e 1.079)" - (Ap. n.
96.012105-6, Primeira Câmara Civil do TJSC, Laguna, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 7.3.1998 - Juris
Plenum).
é a ausência dos requisitos apontados acima que tornará o contrato nulo. De qualquer
modo, devemos entender no pacto a presença de elementos essenciais, de ordem
pública, sem os quais seria inimaginável o negócio.
Dentre os direitos de ordem pública, podemos citar o direito à comissão e à
indenização de 1/12 como aqueles que não podem ser afastados pela vontade das partes.
4.2 - Do registro no core
Diz o artigo 2º da Lei 4.886/65, que é obrigatório o registro dos que exerçam a
representação comercial autônoma nos conselhos regionais criados pelo art. 6º desta lei.
Saitovitch (1999) diz que o representante comercial, ao exercer a atividade de
forma continua e profissional, não se inscrevendo no conselho de sua região, estará
incorrendo na prática do exercício ilegal da profissão, sujeito às penas cominadas no art.
47 da lei das contravenções penais.
O representante comercial para exercer a sua atividade e elaborar contrato com a
representada, deverá estar inscrito no CORE, para que o contrato se revista das
formalidades legais.
A falta dessa formalidade, associada a outros elementos, fortalece o
reconhecimento do liame empregatício.
No caso da representada firmar contrato com o representante comercial que não
esteja inscrito no CORE, presumirá que a relação existente é de emprego. Deste modo
quem deve ficar atento às formalidades contratuais é sempre a representada, porque de
uma forma ou de outra o prestador de serviço (representante comercial) terá sempre
direito em caso de rescisão contratual.
Barros (2002, P.465) cita que:
a jurisprudência, em geral, com apoio no principio da primazia da
realidade, não tem considerado o simples registro no conselho regional dos
representantes comerciais e o recolhimento de contribuições sociais na
condição de autônomo como excludentes da relação de emprego, tão pouco
a ausência deste registro como elemento de certeza da relação de emprego.
A formalidade do registro no CORE e o recolhimento da contribuição social
na condição de autônomo geram uma presunção de autonomia da relação
jurídica, podendo, entretanto, ser invalidada por prova em sentido
contrário. Já a falta desta formalidade associada a outros elementos,
fortalece o reconhecimento do liame empregatício.
Por estas razões, se a empresa firmar contrato com representante comercial que
não esteja legalmente registrado no CORE, estará assumindo o risco do negócio, porque
se julgado inválido o contrato de representação, a relação jurídica havida será
caracterizada como vinculo de emprego.
4.3 - O prazo do contrato
O prazo do contrato pode ser determinado ou indeterminado. Findo o prazo,
podem as partes optar pela cessação do contrato, sua recondução por prazo
indeterminado ou renovação. O parágrafo 2º do artigo 27 deixa claro que no contrato
por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, torna-se a prazo
indeterminado.
Acrescenta o parágrafo 3º do artigo acima citado, que considera por prazo
indeterminado todo o contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com
ou sem determinação de prazo. Assim, é importante que fique definido que na hipótese
de contrato a prazo certo, tendo sido este prorrogado, por qualquer período de tempo,
ainda que seja somente uma única vez. Não adianta fazer constar que se trata de
contrato novo ou a prazo definido. Não adianta fazer constar cláusulas contrarias à lei
no contrato de representação comercial.
O objetivo da lei é proteger o representante contra a cessação abrupta da relação
contratual. O artigo 34 regulamenta a denúncia vazia do contrato por qualquer uma das
partes, nos seguintes termos:
A denuncia por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de
representação, ajustada por tempo indeterminado e que haja vigorado por
mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no
contrato, à concessão de pré-aviso com antecedência mínima de trinta dias,
ou o pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões
auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
É importante observar que a duração do contrato, se o mesmo é por prazo
determinado ou indeterminado, gera efeitos somente sobre a obrigação da parte que
tomou a iniciativa em conceder o aviso prévio, não afetando o direito do representante
no recebimento da indenização de 1/12.
4.4 - Do direito e obrigações das partes
O direito e as obrigações de cada parte no contrato de representação comercial
estão disciplinados em vários artigos na lei 4.886/65, podemos citar como linhas gerais
que, é obrigação do representante comercial autônomo:
a) obter, com diligência, pedidos de compra e venda, em nome
do representado, ajudando-o a expandir o seu negócio e
promover os seus produtos (art. 28);
b) observar, se prevista, a cota de produtividade, ou seja, um
número mínimo de pedidos a cada mês;
c) seguir instruções fixada pela representada, não conceder
abatimentos, descontos e dilações de prazo sem o
consentimento desta (art. 29);
d) a obrigação de fornecer ao representado, informações
detalhadas sobre o andamento do negócio (art. 28);
e) observar as obrigações profissionais (art. 19);
f) respeitar a cláusula de exclusividade de representação, se
expressamente pactuada (art. 31, parágrafo único, e 41).
São obrigações do representado: a) pagar retribuição devida ao representante,
assim que o comprador efetuar o seu pagamento ou, antes, se não manifestar recusa por
escrito no prazo de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme a localização do seu domicílio
(mesma praça, mesmo Estado, Estado diverso ou exterior, respectivamente – arts. 32 e
33); b) respeitar a cláusula de exclusividade de zona, pela qual lhe é obstado vender
seus produtos em uma determinada área delimitada em contrato, senão através do
representante contratado para atuar naquela área. Caso o negócio se concretize sem a
observância dessa condição, o representante tem direito à comissão correspondente (art.
31). Aliás, a Lei 8.420/92 tornou obrigatória a identificação da zona, ao conferir nova
redação ao art. 27, d, da Lei 4.886/65, bem como estabeleceu que a exclusividade de
zona deve ser considerada implícita nos contratos omissos.
Prevê o artigo 43, com redação dada pela lei nº 8.420/92, que é expressamente
vedado as partes contratantes estipularem a cláusula del credere, que responsabiliza o
representante pela solvência dos negócios com terceiros decorrentes de suas atividades.
Por outro lado, não será devida a comissão se o comprador não pagar por ser insolvente,
bem como se o negócio for desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à
situação comercial do comprador, capaz de tornar duvidosa a liquidação (art. 33).
Sendo o contrato de representação comercial bilateral, o representado tem
direitos que correspondem às obrigações do representante, e vice versa, de modo que as
partes devem cumprir as cláusulas contratuais e também os direitos assegurados pela lei
nº 4.886/65.
4.5 - Do distrato e da indenização
Foi com o advento da lei nº 4.886/65 que a categoria dos representantes
comerciais passou a ter alguns direitos e garantias, no caso da denúncia repentina e
imotivada do contrato por parte da representada.
Considerando que o contrato de representação poderá ser firmado por prazo
determinado ou indeterminado, analisar-se-ão os efeitos e direitos assistidos ao
representante em determinados casos.
4.5.1. Contrato por prazo determinado
A primeira indagação que surge, é se existe um limite de tempo para o contrato
por prazo determinado. Na Lei 4.886/65, não encontramos nenhuma norma limitando.
Apenas existe referência que o contrato por prazo determinado não poderá ser
prorrogado, sob pena de converter em prazo indeterminando. Assim, diz o parágrafo 2º
do artigo 27:
(...) o contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial,
tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado.
O parágrafo 3º complementa dizendo que se considera por prazo indeterminado
todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem
determinação de prazo.
No caso de contrato por prazo certo, se a representada resolver rescindir o
contrato antes do prazo previsto, será obrigada a pagar indenização ao representante, na
forma prevista no parágrafo 1º do artigo 27:
(...) na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à
importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data
da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo
contratual.
Caso o contrato por prazo determinado chegue a seu termo e as partes não
convencionem a sua prorrogação por prazo indeterminado, lembrando que a lei veda
expressamente a prorrogação do contrato por prazo determinado, mesmo assim, a
representada tem a obrigação de pagar a indenização correspondente à 1/12 sobre o
montante das comissões auferidas durante o pacto, conforme determina a letra “j” do
artigo 27.
4.5.2 - Contrato por prazo indeterminado
O artigo 27, letra “j”, protege o representante por meio de indenização exigível
no caso de rescisão sem justa causa, e o artigo 35 descreve as hipóteses de justa causa
que autorizam a rescisão do contrato sem indenização pela representada.
No entanto, o artigo 34 da lei regulamentadora especifica que a denúncia
injustificada do contrato por tempo indeterminado, que haja vigorado por mais de seis
meses, obriga o denunciante a conceder o pré-aviso, com antecedência mínima de 30
dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço das comissões auferidas pelo
representante, nos três meses anteriores à ruptura contratual. Essa indenização cumulase com a fixada na letra j, quando a parte prejudicada for o representante.
É cláusula obrigatória no contrato de representação comercial a letra “j” do
artigo 27, nos seguintes termos:
(...)a indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora dos
casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo que exerceu a
representação.
Constituem justo motivo para a rescisão contratual do representante comercial:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do
contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de
representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) força maior.
Diz ainda o artigo 37, que ocorrendo justo motivo para rescisão do contrato, a
representada poderá validamente reter as comissões do representante, para
ressarcimento de eventuais danos. O artigo 36, por outro lado, enumera os motivos
justos para a rescisão por parte do representante, sendo eles:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as
cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indiretamente, da exclusividade, se prevista no
contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o
exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não pagamento de sua retribuição na época devida;
e) força maior.
A lei é falha e não contempla todas as possibilidades de terminação do contrato,
como por exemplo, não estipula a indenização cabível no caso do representante romper
o contrato por sua iniciativa.
No caso de pedido de demissão por parte do representante, entendemos que o
mesmo é obrigado pré-avisar a representada com antecedência mínima de 30 dias, ou
indenizá-la na forma estipulada pelo artigo 34 da Lei 4.886/65. Todavia, sendo do
representante a iniciativa da ruptura contratual, faz jus à indenização capitulada na letra
“j” do artigo 27, equivalente a 1/12 do total da retribuição auferida durante todo o
período da representação.
A indenização de 1/12 guarda semelhança com o instituto do FGTS, sendo uma
garantia ao empregado, para poder se manter durante um determinado período,
propiciando condições financeiras para o sustento da família.
Como o pedido de demissão não está elencado no artigo 35, que é taxativo,
como sendo uma das causas determinantes para o não recebimento da indenização de
1/12, não podemos dar interpretação ampliativa.
O artigo 46, introduzido pela lei 8.420/92, diz que os valores a que se referem a
alínea “j” do artigo 27, o parágrafo 5º do art. 32 e o art. 34 dessa lei serão corrigidos
monetariamente com base na variação dos BTN´s ou por indexador que venha a
substituí-los e legislação ulterior aplicável à matéria.
Assim, para a realização do cálculo da indenização de 1/12 dever-se-á pegar os
valores de comissões recebidos mês a mês durante todo o período, atualizá-la
monetariamente, somá-la e dividi-la por 12, encontrando o valor atualizado da
indenização.
4.6 - Da cláusula del credere
O significado da cláusula del credere é encontrado no artigo 179 do código
comercial:
Art. 179 - A comissão del credere constitui o comissário garante solidário ao
comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por
conta deste, sem que possa ser ouvido com reclamação alguma.
Se o del credere não houver sido ajustado por escrito, e todavia o comitente
o tiver aceitado ou consentido, mas impugnar o quantitativo, será este
regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário, e na falta de estilo
por arbitradores.
A cláusula del credere é uma espécie de cláusula acessória ao contrato de
comissão mercantil. Tem natureza de cláusula de garantia ou espécie de seguro.
A referida é incompatível com o contrato de trabalho, em todas as suas espécies,
pois o trabalhador não pode ser solidário pelo inadimplemento do comprador, visto que
o risco do negócio é sempre do empregador.
O artigo 43 da Lei 4.886/65, com a alteração introduzida pela lei 8.420/92, diz
ser vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere.
A contar da vigência da Lei acima citada, o representado não mais pode exigir
do representante a garantia de solvabilidade do comprador, ainda que estabelecida essa
garantia contratualmente, porquanto é norma de caráter público e se sobrepõe à norma
contratual.
Cabe ao representado receber o pedido de venda e analisar a ficha cadastral do
comprador,
existindo
atualmente
vários
institutos
cadastradores
de
pessoas
inadimplentes, como o SPC e SERASA, não sendo lícito à transferência da
responsabilidade ao representante comercial, conforme entendimento jurisprudencial3.
4.7 - Da suspensão do contrato
O artigo 45 da lei 4.886/65, diz que não constitui motivo justo para rescisão do
contrato de representação comercial o impedimento temporário do representante que
estiver em gozo de benefício de auxílio-doença concedido pela Previdência Social.
Trata-se de causa de suspensão do contrato, igual tratamento recebido pelo
trabalhador com vínculo empregatício, com exceção, evidentemente, do pagamento dos
salários dos primeiros quinze dias de afastamento.
O
representante
comercial
autônomo,
tem
direito
ao
auxílio-doença
previdenciário, conforme determina os artigos 59 à 63 da lei 8.213/91. A diferença
existente entre o autônomo e o empregado é que, a previdência social, para os
primeiros, paga o benefício desde o dia do início do afastamento da atividade. Para o
empregado, os primeiros quinze dias são pagos pela empresa, sendo que somente a
partir do décimo sexto dia que o empregado passa a receber da previdência social.
Registramos também que o trabalhador autônomo não tem direito ao
recebimento de auxílio-acidente, sendo este benefício exclusivo do trabalhador
empregado.
3
" Representação comercial - cláusula del credere - inclusão - e xpressa vedação
legal - Artigo 43 da lei 8.420/92- Ree mbolso devido. De monstrado nos autos que
a e mpresa representa da descontava da remuneração do seu r epresentante
comercia l valores correspondentes aos títulos que não era m pa gos pe los cliente s,
te m-se co mo caracterizada a violação ao artigo 43 da Lei 8.420/92, segundo o
qual, não é lícita a inclusão da cláusula del credere." (TAMG - 1ª C. Cív., Rel.
Juíza Vanessa Verdolim Andrade, Ap. Cív. 287.828-4, j. 23.11.99).
No entanto, durante o período que o representante estiver afastado pela
Previdência social percebendo auxílio-doença, não fará jus a nenhum benefício da
representada, salvo se convencionada alguma indenização entre as partes.
4.8 - Da prescrição
Um ponto no qual poderá surgir muita controvérsia, principalmente quando a
lide for solucionada pela Justiça do trabalho, será a respeito da aplicabilidade ou não da
prescrição qüinqüenal, ou seja, se um contrato de representação durar seis anos ou mais,
se serão tomadas por base de cálculos todas as comissões ou somente as referentes ao
qüinqüídio legal.
Defendido a posição que deve aplicar os princípios próprios e protetivos do
direito do trabalho aos representantes comerciais, não é lógico pensar que a prescrição a
ser aplicável, para os referidos contratos, contrariem a norma Constitucional, que em
seu artigo 7º diz o seguinte:
Art. 7º ..............................
XXXIX – ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
A lei 4.886/65, em seu artigo 44, parágrafo único, fala que prescreve em cinco
anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e
os demais direitos que lhe são garantidos por esta Lei.
Pela Lei acima citada, poderia o representante comercial propor ação contra a
representada até cinco anos após a extinção do contrato e pleitear verbas de todo o
contrato, sem limite de tempo, ou seja, se a representação durasse vinte anos, poderia
reivindicar a diferença de comissões desde o início do pacto.
O artigo 44 da lei 4.886/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988, porque o artigo 7º é claro, ao dizer que prescreve em cinco anos os créditos
resultantes das relações de trabalho, e não relação de emprego.
Se a Constituição fala em relação de trabalho, é evidente que estão inclusos
todos os trabalhadores, quer sejam empregados ou autônomos.
Uma situação análoga, que está trazendo muita discussão nos Tribunais, é em
relação à prescrição do dano moral. Momento ocorreu em que o Tribunal Superior do
Trabalho, pela SBDI-1, entendeu dever ser aplicada a prescrição do direito civil4. Logo
em seguida, a alta corte reviu sua posição. A SBDI-2, em decisão de agosto de 2004,
entendeu pela aplicação da prescrição trabalhista em casos de indenização por danos
morais e materiais5, a segunda turma do TST também nesse sentido se manifestou6.
4
“Indenização por danos morais. Prescrição. Observada a natureza civil do pedido de reparação de danos
morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo o trâmite se deu na Justiça do
trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no
curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta especializada para
processar a lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. A circustância de
o fato gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e decorrer da
prática de ato calunioso e desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a
natureza do direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de um gravame na esfera da
honra e da imagem do indivíduo, transcedendo os limites da condição de trabalhador do ofendido. Dessa
forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 do código civil, em
observância ao art. 2028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídicotrabalhista, consagrado no art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos.
(TST, SBDI 1, E RR 08871/2002-900-0200-4, relator: Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 5.3.2004).
5
“ Ação rescisória. Dano moral. Acidente do trabalho. Prescrição. Tratando-se de pedido de indenização
por danos morais e materiais feitos perante a Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que a lesão
decorreu da relação de trabalho, não há como se entender aplicável ao caso o prazo prescricional de 20
anos previsto no código civil, porquanto o ordenamento jurídico trabalhista possui previsão específica
para a prescrição, cujo prazo, que é unificado, é de dois anos do dano decorrente do acidente de trabalho,
conforme estabelece o artigo 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal e o artigo 11 da CLT. Desse
modo, correto o acórdão recorrido ao julgar improcedente o pedido de corte rescisório fulcrado no inciso
V do artigo 485 do CPC, em face da não ocorrência de ofensa á literalidade do artigo 177 do Código
Civil.(TST, SBDI II, RO AR n, 794/2002-000-03-00, relator: Min: Emmanuel Pereira, DJ 22.10.2004).”
A matéria ainda é nova na Justiça do trabalho, não existindo muita
jurisprudência a respeito da prescrição a ser aplicável ao representante comercial.
Todavia, entende-se que a prescrição qüinqüenal não serve para limitar o cálculo
da indenização de 1/12, estipulada no artigo 27, letra “j” da Lei 4.886/65, porque esta
indenização guarda uma similitude com o instituto do FGTS, que segundo as Súmulas
do TST, tem prescrição trintenária.
A indenização de 1/12, como o FGTS, visa indenizar o trabalhador pelo período
do contrato de trabalho, servindo para este manter seus gastos vitais até nova colocação
no mercado de trabalho, sendo um seguro no caso de rescisão abrupta do contrato.
É indiscutível que a indenização de 1/12 sobre o montante das comissões
recebidas durante o contrato de representação é um direito social, não podendo ser
atingida pela prescrição qüinqüenal, sob pena de se fazer injustiça e criar tratamento
desigual entre o trabalhador autônomo e o assalariado, no que tange a indenização pelo
tempo de serviço.
6
“agravo de instrumento. Indenização por dano moral. Competência da Justiça do Trabalho. A justiça do
trabalho é competente para julgar lide por meio da qual se busca indenização decorrente da relação de
emprego, conforme artigo 114 da CF. Conseqüentemente, aplica-se ao caso em tela a prescrição do art.
7.º, XXIX, da CF. Agravo de Instrumento não provido. (TST- AIRR 5167-2002-900-03-00-4, Relator:
Min José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ de 4.3.2005)”.
5 - Competência para julgamento da lide após a EC.45/2004
Deve-se ter em mente que a jurisdição é una, e apenas a competência está
segmentada de acordo com critérios relacionados com a matéria do litígio ou com as
pessoas envolvidas. Assim, a organização judicial deve ser estabelecida de maneira tal
que evite procedimentos desnecessários e melhor realize a sua função. Esta deve ser a
preocupação maior quando da divisão da competência.
O legislador constituinte, ao determinar a competência dos diversos ramos
integrantes do Poder Judiciário, levou em consideração a matéria em controvérsia, a
qualificação pessoal dos jurisdicionados ou ambos os critérios reunidos. No que tange à
Justiça do Trabalho, a fixação da competência não fazia menção à matéria, apenas às
pessoas cujos interesses encontram-se em conflito.
A Justiça do Trabalho foi criada e integrada ao Poder Judiciário como uma
justiça especializada para dirimir controvérsias entre empregado e empregador, que
tinha a sua competência fixada pelo artigo 114 da CF/88, nos seguintes termos:
Compete a Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta dos
Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei,
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como litígios
que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive
coletivas.
Houve uma brusca mudança no panorama jurídico trabalhista com a edição da
Emenda Constitucional número 45, em 08 de dezembro de 2004, que alargou, sem
sombras de dúvidas, a competência material da Justiça do Trabalho, passando esta a
julgar todas as ações decorrentes da relação de trabalho e não mais somente as ações
originadas da relação de emprego.
A EC.45/2004, publicada em 31 de dezembro de 2004, desmembrou e alterou a
redação do artigo 114 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I-
IIIIIIVVVIVII-
VIII-
IX-
as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta
da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
as ações que envolvam exercício do direito de greve;
as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
os mandados de segurança, hábeas corpus e hábeas data, quando
o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição
trabalhista, ressalvado o disposto no artigo 102, I, o;
as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho;
as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de
trabalho;
a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo
195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças
que proferir;
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma
da lei.
O artigo 114 da CF/1988, com a atualização dada pela EC.45/2004, alude aos
conflitos de interesses emanantes da relação de trabalho. Faz-se oportuno lembrar que a
relação de trabalho é o gênero do qual a relação de emprego constitui espécie. Em
termos concretos, isso significa que o referido ramo do poder judiciário poderá julgar,
não apenas as lides entre empregados e empregadores, mas toda a controvérsia
originada da relação de trabalho.
Deste modo, poderão figurar no pólo passivo da relação jurídica processual, na
esfera da justiça do trabalho, trabalhadores autônomos em geral, como: contadores,
consultores, engenheiros, advogados, jardineiros, pintores, mestre de obras, corretores,
manicuras, representantes comerciais etc.
Nestas situações, como é evidente, não poderá o Juiz do trabalho aplicar a CLT,
mas a norma civil reguladora da relação jurídica material, segundo a particularidade de
cada caso.
Isso leva a conclusão de que o juiz terá que analisar o contrato de prestação de
serviços (CC, art. 1216), de empreitada (CC, art. 1237), de mandato (CC, art. 1288),
dentre outros.
Antes da alteração da competência da justiça do trabalho, tínhamos a seguinte
situação prática: o representante comercial ingressava com reclamação trabalhista
pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego, na sentença, após esgota toda a
fase instrutória, concluía o magistrado que não existiam os requisitos caracterizadores
da relação empregatícia. Por exemplo, estava configurado que a relação existente entre
os litigantes era uma representação comercial. Assim, a lide era julgada improcedente e
o trabalhador começava outra “via-crúcis” na justiça comum para receber o seu direito
de indenização pelo rompimento contratual.
Agora, entretanto, o representante comercial, sendo pessoa física, poderá ir à justiça
do trabalho, seja para formular pretensões nessa qualidade ou buscar o reconhecimento
jurisdicional da relação de emprego com a parte contrária. A propósito, poderá
formular, na mesma ação, pedidos sucessivos. Inicialmente pode pedir o
reconhecimento do vínculo de emprego, com as respectivas verbas decorrentes, e se,
não provado a relação empregatícia pede a indenização com base a Lei 4.886/65, que
garante a indenização de 1/12 sobre as comissões percebidas além do aviso prévio, caso
o contrato seja rescindido por culpa da representada.
Dalazem (2003, p.161), ministro do TST, também comunga deste entendimento:
Parece muito razoável e consentâneo com a rapidez, exigida na solução do
litígio, que se concentre a competência apenas num único segmento do
poder judiciário, quer para a demanda na qualidade de autônomo, quer
para a demanda na qualidade de empregado, até porque, insisto,
freqüentemente há dúvidas fundada quanto a natureza da relação jurídica
que vincula os litigantes.
Assim, doravante, em casos que tais, bastará que o reclamante formule um
pedido principal, com suporte no vínculo empregatício, e um pedido
sucessivo, com suporte em outro contrato de atividade, para que a justiça
do trabalho, de todo o modo, equacione o litígio.
Esta mudança constitucional contribuiu muito para a agilização processual, pela
entrega mais célere da prestação jurisdicional ao cidadão, quer conferindo-lhe os
direitos trabalhistas inerentes de uma relação de emprego ou uma indenização com base
na lei do represente comercial. De uma forma ou outra, seu litígio terá sido
equacionado.
Todavia, se o autor não formular o pedido sucessivo em sua peça de ingresso,
apenas o reconhecimento do vínculo de emprego com o réu, o juiz rejeitando este
pedido, não poderá ingressar no exame da relação jurídica civil havida entre as partes
para impor ao réu a condenação ao pagamento de determinadas verbas, que não foram
formulados na inicial, sob pena de estar incorrendo no julgamento extra petita.
Concluindo, a partir da EC,45/2004, para o juiz do trabalho a distinção entre a
locatio operis faciendi e a locatio operarum, terá pertinência, quanto ao direito material
a ser aplicado, não como antes, para definir, no caso concreto, a sua competência
material. Em outras palavras, em se tratando de relação de trabalho não subordinado, a
solução do conflito se dará por aplicação de normas de direito civil, quiçá comercial e,
quando se tratar de relação de emprego, pela aplicação das normas de direito do
trabalho. Em qualquer caso, a competência será sempre da Justiça do Trabalho.
6 - Dos princípios aplicáveis
Não tem como ficarmos indiferente à mudança constitucional, especialmente
quanto ao tema ora em estudo. As lides de representante comercial jamais serão
julgadas da mesma forma, como ocorria na Justiça Cível. Cada ramo do direito tem seus
princípios, especialmente quando falamos da igualdade das partes, que aos olhos do
direito civil o representante era igual ao representado, mas, a Justiça do trabalho trata os
desiguais de forma desigual, de modo que, possuem mecanismo para minimizar a
diferença entre capital e trabalho, conhecido como princípio protetor.
Os princípios gerais são fontes subsidiárias de direito, disciplinado no artigo 4.º
da Lei de Introdução do Código Civil, que é uma lei de aplicação geral :
Art. 4.º - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Sussekind (2000, p.147), define que princípios são enunciados genéricos,
explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar
tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao
aplicar as normas ou sanar omissões.
Existem os princípios gerais de direito que se aplicam a todo o ramo do direito
como também os princípios específicos ou próprios de cada ramo jurídico.
Como normas gerais de um sistema de proteção do gênero trabalho, os
princípios trabalhistas aplicam-se a todas relações laborais em que o obreiro se revele
inferiorizado; quer em virtude de sua dependência econômica quer pela sua condição
social.
Numa relação contratual onde é evidente a desigualdade entre as partes,
justifica-se, como regra geral, o manto protetor estatal sobre os hipossuficientes, quer na
relação subordinada, quer na relação parassubordinada.
Verifica-se que o Trabalho constitui valor fundamental da República, de acordo
com o artigo 1º da Constituição Federal de 1988.
A Constituição sempre utilizava a palavra trabalhador, e não empregado, por
esta razão, os princípios gerais do direito do trabalho deve ser aplicado ao representante
comercial, visto ser o mesmo um trabalhador.
O bem protegido, portanto, é o trabalho na sua expressão mais larga, sob todas
as formas de relação contratual, tanto é assim, que a organização sindical pode ser de
empregados, desempregados, aposentados e autônomos.
Esta mudança constitucional que alargou a competência da Justiça do Trabalho,
passando a julgar todas as relações de trabalho, na verdade, representou um avanço e
grande conquista para os trabalhadores que tinham sua relação contratual decidida pela
Justiça Comum, aplicando a frieza das normas de Direito Civil, com os princípios
próprios daquele ramo jurídico.
Devem-se
aplicar
aos
trabalhadores
autônomos,
especificamente
ao
representante comercial, os princípios de Direito do Trabalho, que passaram para a
competência da Justiça do Trabalho, como regra, quando o trabalhador for a parte frágil
da relação.
Para Godinho (2004, p.196), os mais importantes princípios especiais
justrabalhistas indicados pela Doutrina são:
a) princípio da proteção (conhecido também como princípio tutelar ou
tuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo e denominações
congêneres);
b) princípio da norma mais favorável;
c) principio da imperatividade das normas trabalhistas;
d) principio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda
como principio da irrenuciabilidade dos direitos trabalhistas);
e) principio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica);
f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido
simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda
certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade
contratual objetiva);
g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integralidade
salarial, tendo ainda como correlato o princípio da irredutibilidade
salarial);
h) princípio da primazia da realidade sobre a forma;
i) princípio da continuidade da relação de emprego.
A seguir serão demonstrados os princípios gerais de direito do trabalho que são
aplicáveis aos empregados autônomos, especialmente aos representantes comerciais.
6.1 - Princípio da proteção
O princípio da proteção, sob o aspecto físico, consiste na proteção à saúde do
trabalhador, impondo normas de limitação da jornada diária e semanal, descanso entre
as jornadas de trabalho, garantia de folga semanal, de férias e outras diversas normas
protecionistas
encontradas
no
bojo
da
Constituição
Federal
e
normas
infraconstitucional.
Sob o aspecto social e econômico, está traduzido na garantia de previdência
social, seguro desemprego, proteção à maternidade, melhores condições de trabalho e
habitação, educação, melhores salários dentre outros.
Não é privilégio do direito do trabalho a proteção ao hipossuficiente, porque o
Código de Defesa do Consumidor é extremamente protecionista como também as
normas de proteção ao deficiente, ao idoso e ao menor.
O princípio de proteção tem sua base legal nos artigos 6.º e 7.º da Constituição
Federal como também em toda a CLT, que usa expressamente a palavra “proteção”,
como se vê do Título II – Das normas Gerais de tutela do trabalho; Título III, Das
normas Especiais de tutela do Trabalho; Capítulo III – da proteção do trabalho da
mulher; Capítulo IV- da proteção do trabalho do menor.
Em relação ao representante comercial, que é o hipossuficiente na relação
contratual, deve ser aplicado o princípio da proteção, porque existe respaldo legal na
Constituição Federal, que autoriza a proteção do trabalhador de um modo geral, não
limitando a proteção apenas aos empregados subordinados.
Conforme dito, a EC.45/2004 foi tão importante para os representantes
comerciais, como a Lei que regulou a profissão (Lei 4.886/65 e Lei 8.420/92), porque o
Justiça Trabalhista está melhor aparelhada para dirimir a controvérsia, como também
poderão aplicar os princípios gerais de proteção ao trabalhador, que já se aplicam no
dia-a-dia.
6.2 - Princípio da norma mais favorável
Significa que havendo pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de
trabalho, opta-se pela mais favorável ao empregado.
O critério normativo e hierárquico vigorante no direito do trabalho opera da
seguinte maneira: a pirâmide normativa constrói-se de modo variável, elegendo a seu
vértice dominante a norma mais favorável ao hipossuficiente. Assim aplicar-se-á ao
caso concreto a norma mais favorável ao empregado.
O critério de hierarquia aplicável no direito do trabalho é flexível e variável. Por
essa razão a ciência do direito construiu teorias hábeis a compreender o critério
hierárquico. Duas teorias se destacam nesse intento sob o nome de acumulação e de
conglobamento. Ambas buscam informar critérios de determinação da norma mais
favorável, a partir de processos lógicos de avaliação e seleção entre as normas jurídicas
postas em análise.
A teoria da acumulação propõe como procedimento de seleção, análise e
classificação das normas cotejadas, o fracionamento dos conteúdos dos textos
normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se
destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. A luz dessa teoria acumula-se,
portanto, preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em
equiparação.
A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção,
análise e classificação das normas cotejadas sumamente diversa da anterior. Por essa
segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto
normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático;
respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também
globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação
do conjunto normativo mais favorável.
Na prática a teoria do conglobamento é certamente a mais adequada e a mais
utilizada pelos operadores do Direito.
Tem-se como ato de largo significado da política de inclusão social a
EC.45/2004, ao entregar à Justiça do Trabalho a responsabilidade de processar e julgar
as ações oriundas de todas as relações de trabalho.
Significa que, na interpretação do direito do trabalhador, ter-se-á em vista o
alongamento dos benefícios da norma e nunca o seu encolhimento.
Este princípio em discussão pode ser aplicado no caso concreto para o
trabalhador autônomo, que presta serviço pessoalmente para o empregador.
Os autônomos também podem constituir sindicato e este convencionar normas
coletivas, que integram a vida profissional dos trabalhadores não empregados.
Outrossim, os sindicatos elaboram tabelas de preços dos serviços, a exemplo dos
sindicatos dos trabalhadores da construção civil, que fixa preço por metro quadrado de
construção, de reboco, de pintura, etc.
O princípio da norma mais favorável deve ser aplicado para o representante
comercial, quando existente norma coletiva que lhe garanta direitos superiores aos
estipulados na Lei 4.886/65 e 8.420/92.
6.3 - Princípio da imperatividade das normas trabalhistas
Para este princípio prevalece a restrição das partes em estipularem cláusulas
contratuais contrárias as normas imperativas estipuladas pelo Estado, havendo uma
restrição da autonomia da vontade no contrato trabalhista.
Da mesma forma ocorre com o representante comercial, quando a Lei 4.886/65
com as modificações introduzidas pela Lei 8.420/92. Estipula cláusulas obrigatórias
imperativas no contrato de representação comercial. Como exemplo, citamos o artigo 27
da Lei supra mencionada, que diz ser obrigatório a indicação da zona em que será
exercida a representação; a retribuição e época de pagamento; o exercício exclusivo ou
não da representação; a indenização devida ao representante no caso de rescisão
contratual.
Este princípio é importante e aplicável ao representante comercial, que conta
com mínimas normas imperativas, que devem ser respeitadas pelas partes contratantes.
6.4 - Princípio da irrenunciabilidade
Em síntese, consiste em que o trabalhador não pode renunciar aos direitos a ele
conferidos pela legislação do trabalho, isto é a regra.
A renúncia é o ato unilateral da abdicação de um direito por parte de seu titular.
O direito privado comum, de regra, admite a renúncia tácita ou expressa. No direito do
trabalho, de regra, a renúncia é ilícita. E nos casos admissíveis tem de ser expressa e
inconfundível.
A regra é que o trabalhador não pode renunciar nem transigir os direitos
decorrentes de normas imperativas de ordem pública, como o registro do contrato de
trabalho na CTPS entre outros.
Conclui-se que o trabalhador não tem total liberdade para emitir a sua vontade,
porque acima dele está toda a sociedade, que tem interesse em ver efetivado o direito
tutelar.
Em relação ao trabalhador não empregado, como o caso do representante
comercial, aplica-se com mais razão este princípio, dado que seus direitos já são
limitados, restringindo-se ao preço do serviço, forma de pagamento, qualidade do
serviço, condições de trabalho e outras pequenas obrigações constantes da lei 4.886/65.
6.5 - Princípio da condição mais benéfica
Consiste em assegurar ao trabalhador a condição mais benéfica objetivamente
reconhecida. Assim, o trabalhador não pode ser rebaixado da função e as condições
melhores adicionadas ao seu contrato, em regra, não podem ser suprimidas.
O fundamento deste princípio suporta-se em dois pontos: a modificação das
regras trabalhistas não pode ser prejudicial ao trabalhador; o rebaixamento fere direito
adquirido, constitucionalmente protegido.
Portanto, é plenamente compatível com o trabalho não subordinado, como o do
representante comercial, que não pode ter alterado a sua zona de trabalho no decorrer do
contrato de prestação de serviço, desde que isso resulte prejuízo ao seu rendimento.
Como também não é autorizada a diminuição da percentagem de comissões, a
estipulação de preço dos produtos de forma aviltante, a fim de prejudicar as vendas e as
demais normas que fazem parte do contrato de representação.
Ou seja, o representante depende economicamente do representado, é este que
estipula as regras do jogo, no entanto, deve sempre ter em mira o princípio da condição
mais benéfica para equilibrar a relação contratual.
6.6 - Princípio da primazia da realidade
Consiste no dever de, no caso de discrepância entre o que ocorre na prática e o
que emerge dos documentos, dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede ao
terreno dos fatos.
O contrato de trabalho é consensual, porém o seu conteúdo vai tomando formas
diferentes. Revela-se, não pelo pacto, mas pela conduta das partes. Por isso, o contrato é
o que de fato está existindo, não obstante a forma que documentalmente se lhe atribua.
Godinho (id., 209) diz que:
O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em
poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma
situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido
unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da
essência do ato (ilustrativamente, documento escrito para quitação ou
instrumento escrito para contrato temporário), o interprete e aplicador do
direito deve investigar e aferir a substância da regra protetiva trabalhista
foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não
seguida estritamente a conduta especifica pela legislação.
O fundamento mais aceito é o de que o princípio da realidade atende à racional
interpretação da vontade das partes. É plenamente compatível com o trabalho não
subordinado, como o avulso, o pequeno arrendatário, meeiro, parceiro, empreiteiro,
cooperado, pessoa jurídica unipessoal que presta serviço, representante comercial, e
outros.
6.7 - Princípio da continuidade da relação de emprego
É desejo do empregado à continuidade do vínculo de emprego até outra
oportunidade melhor ou a aposentadoria. Consiste este princípio em alimentar a
presunção juris tantum da continuidade do emprego. Presume-se, p.ex., que o
empregado não pediu demissão e nem abandonou o emprego. Fundamenta-se no fato do
trabalhador necessitar do emprego para a sua sobrevivência.
Este princípio é importante para os representantes comerciais, porque não são
raros os casos em que a representada, para negar o pagamento do aviso prévio e da
indenização correspondente a 1/12, alegam em sua defesa que a iniciativa do
rompimento contratual partiu do representante. No entanto, deve a representada cercar
de todos os meios de prova no caso do rompimento contratual, elaborando o termo de
distrato ou fazer uma notificação via cartório ou outro meio hábil, chamando o
representante para o acerto final do contrato firmado.
Cabe à representada o ônus da prova do rompimento contratual, observando o
princípio da continuidade da relação de emprego; como dito, o trabalhador necessita do
trabalho, não sendo crível que o mesmo queira, sem motivos, romper a relação jurídica
que lhe garante a subsistência.
7 - Das normas processuais aplicáveis
Feita a análise sobre a aplicação dos princípios de direito do trabalho para os
trabalhadores autônomos, especialmente no que concerne aos representantes comerciais,
tratar-se-á do procedimento a ser observado nas novas ações de competência da Justiça
do Trabalho em decorrência da mudança constitucional introduzida pela EC.45/ 2004.
O Tribunal Superior do Trabalho, logo no início, editou a Instrução normativa
27, dispondo sobre as normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em
decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC/45, nos
seguintes termos:
Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito
ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do
Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa,
estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Hábeas
Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de
Consignação em Pagamento.
Art. 2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação
das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos
prazos e às competências.
Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é
sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver
condenação em pecúnia.
Art.3º Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis
do Trabalho.
§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da
decisão.
§ 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e
comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789-A, 790 e
790-A da CLT).
§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o
princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas.
Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das
Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789-B e 790 da CLT.
Parágrafo único. Os entes públicos mencionados no art. 790-A da CLT são
isentos do pagamento de emolumentos.(acrescentado pela Resolução n°
133/2005)
Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários
advocatícios são devidos pela mera sucumbência.
Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na
pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.
Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito
prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de
emprego.
Art. 7º Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação. (Tribunal
Superior Do Trabalho, Instrução Normativa 27 - Resolução n° 126/2005 DJ 22-02-2005)
A CLT foi construída para buscar o equilíbrio nas relações jurídicas entre os
desiguais, empregador e empregado. Buscou-se proteger o hipossuficiente, criando
mecanismos para a reparação de uma lesão a seu direito, motivo que foi facultado às
partes no processo do trabalho litigarem, sem a presença de advogado, exercendo o
conhecido jus postulandi.
Criou-se a norma que permitiu o arquivamento da demanda, caso o empregado
não comparecesse a primeira audiência e aplicação da revelia para a ausência
injustificada do reclamado/empregador.
Se o empregado for vencido na demanda, não precisa realizar o depósito
recursal, ao passo que o empregador somente poderá ter a ação reexaminada pelo
Tribunal com o pagamento das custas processuais e a realização do depósito recursal. O
Juiz pode promover a execução ex officio, além de tantas outras facilidades criadas em
favor do hipossuficiente.
No processo civil, a regra é muito diferente, aplica-se o princípio da igualdade
das partes com muita intensidade, com fundamento na própria Constituição Federal.
Vários doutrinadores têm defendido que o Juiz do Trabalho deve aplicar o
Código de Processo Civil nas lides incorporadas a Justiça do Trabalho por fruto da
EC/45, deixando a Consolidação das Leis do Trabalho apenas para as relações de
emprego.
Martins (2006, p.85) , diz o seguinte:
A meu ver, a legislação processual aplicável às demais relações de trabalho
é o CPC ou a legislação especial. Não é a CLT, pois não há lei
determinando a aplicação dessa consolidação a tais relações de trabalho e
não se trata de relação entre empregado e empregador.
Deve-se entender de modo diverso. Se a EC.45/2004 alterou a competência da
Justiça do Trabalho, passando esta a julgar as ações de relação de trabalho, é obvio, que
se quis criar uma diferenciação no quadro jurídico existente.
A EC/45 é muito profunda, não se trata apenas de mudança da estrutura do Poder
Judiciário, tirando ações da competência da Justiça Comum e transferindo para
competência da Justiça do Trabalho. Quis o legislador criar uma isonomia de tratamento
entre o empregado e o trabalhador autônomo, transferindo, conseqüentemente, o
julgamento da causa da Justiça Comum para a Justiça do Trabalho, com o fito de
aplicar-lhes a normas de proteção e princípios próprios do direito do trabalho.
Prevalece por ora, até que seja editada lei regulamentando a matéria, as regras
processuais vigentes na CLT, para todas as ações incorporadas à Justiça do Trabalho,
com a aplicação da instrução normativa 27 do TST, no sentido das custas serem pagas
somente ao final ou quando da interposição de recurso; da obrigatoriedade do depósito
recursal para o empregador; da isenção de custas e dos honorários periciais para o
hipossuficiente; da aplicação dos prazos e sistema recursal próprio da justiça laboral.
A referida instrução normativa, no artigo 5.º, criou norma não prevista no
processo laboral, ou seja, estipulou a condenação da parte vencedora nos honorários
advocatícios pela mera sucumbência, quando a ação não for decorrente da relação de
emprego.
Resulta que, se o representante comercial pleitear a indenização na Justiça do
trabalho, poderá requerer a condenação da representada também nos honorários
advocatícios, na forma prevista no código de processo civil. Também é verdade que, se
vencido e não estiver sob o pálio da justiça gratuita, será condenada nos honorários
advocatícios a favor da representada.
O TST acabou por legislar em matéria processual, o que não é permitido,
sendo atribuição do Poder Legislativo, quiçá do Executivo através de suas conhecidas
medidas provisórias.
A Instrução normativa foi bem quando determinou a aplicação das regras
processuais habitualmente aplicadas para as novas causas incorporadas a Justiça do
trabalho, por ser a regra mais compatível e estar em consonância com o espírito do
legislador em estender o manto protetor da justiça laboral para os trabalhadores
autônomos, que, na maioria das vezes, compõem o mercado informal. Peca, porém, ao
importar do cível o sistema de sucumbência para os honorários advocatícios.
Lembramos que no Juizado Especial civil, onde na maioria das vezes os
representantes comerciais e trabalhadores autônomos tinham resolvidos suas lides, não
existe a condenação da parte vencida nos honorários advocatícios pela mera
sucumbência, salvo se a parte interpuser recurso da decisão.
Pelo texto da instrução normativa, que veio ao encontro com a intenção do
legislador ao trazer para a Justiça do trabalho todas as causas envolvendo relação de
trabalho. O seu artigo 5.º ficou na contra-mão, configurando empecilho para os
trabalhadores na defesa de seus direitos, pois, nem sempre conseguem demonstrar a
verdade real e acabam por sucumbir em suas pretensões.
8 – Considerações Finais
A alteração constitucional introduzida pela EC.45/2004 mostra a sensibilidade
do legislador em proteger o trabalhador autônomo, face aos altos índices de desemprego
e ao aumento do trabalho informal. Ao trazer para a Justiça do trabalho as demandas
decorrentes das mais diferentes relações de trabalho, não está alterando apenas o lugar e
o juiz perante o qual apresentará a sua reclamação. Altera, sim, a forma de enfrentar o
problema da desproteção social em muitos casos.
Para a classe dos representantes comerciais autônomos, que já gozam de uma
norma de direito material, a EC.45/2004 também reveste de muita importância, porque
o direito do trabalho possui princípios e normas processuais adequadas para minimizar a
desigualdade entre capital e trabalho.
Trazer as lides dos trabalhadores autônomos para a Justiça do Trabalho, e
aplicar as mesmas regras frias do processo civil, como o princípio norteador daquele
ramo jurídico, que é o da igualdade das partes, seria considerarmos a EC.45/2004 como
uma simples mudança funcional do poder judiciário.
A referida emenda constitucional é o ponto de partida para igualarmos, em termos
de proteção, os trabalhadores com vínculo de emprego e os trabalhadores autônomos.
Devemos curvar ao entendimento do TST, aplicando por ora, até que seja
completamente regulamentada a matéria, sua instrução normativa de número 27, que
fixa as regras processuais a serem aplicáveis para as relações que não sejam de
emprego. Não faria o menor sentido transferir para a Justiça do Trabalho as novas ações
e aplicar-lhes as mesmas regras processuais a que estavam submetidas, pois isso
representaria o fim da especialização da JT, que reside exatamente em seu sistema
processual.
O processo trabalhista obteve sucesso prático, que serviu de modelo para o
processo Cível. Bem como para a elaboração do Código de defesa do consumidor. Seria
um retrocesso abandonar as regras do processo do trabalho e voltar a aplicar as normas
do CPC. Isso implicaria, entre outros malefícios, o fim do jus postulandi, o de
gratuidade de custas e despesas processuais e outros.
Se comungarmos com o entendimento de alguns doutrinadores, no sentido de
aplicar as normas do CPC ao processo do trabalho, quando a relação jurídica não for de
emprego. Estaremos ignorando o princípio da EC.45/2004, negando a proteção ao
trabalhador hipossuficiente autônomo.
A aplicação direta das regras processuais civis às novas ações atribuídas à
competência da JT destruiria uma das mais belas construções jurídicas das últimas
décadas, o processo do trabalho com os seus princípios inerentes, como o
protecionismo, a despersonalização do empregador e a simplicidade de procedimento.
O processo do trabalho desenvolve-se a partir de um pressuposto básico próprio, o
da desigualdade da partes, para alcançar um objetivo próprio e específico: a melhoria da
condição de vida do trabalhador.
As novas ações atraídas pela ampliação da competência da JT deverão seguir o
processo do Título X da CLT, com aplicação supletiva do direito processual civil,
havendo omissão e compatibilidade.
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