derechos de incidencia colectiva

El debido proceso adjetivo y sustantivo
“La legitimidad activa para la protección de los derechos colectivos: estudio
comparativo y crítico del sistema juridico brasileño y argentino”
Autor
de Magalhães Franco Filho, Alberto
Graduado Brasil
1. Introducción
En el presente trabajo serán analizados los derechos colectivos e su tutela
procesal colectiva, especialmente cuanto la legitimidad activa ad causam de éstes, en
una perspectiva comparada y crítica de los ordenamientos jurídicos del Brasil y de la
Argentina.
2. Surgimiento y definición de los llamados derechos colectivos1 e su tutela
A pesar de ser contemporáneos, no es actual la preocupación de apuntar la
relevancia de los denominados derechos colectivos. La doctrina procura delimitar el
desarrolho de las diversa categorias de los derechos fundamentales, presentando para
tanto generaciones o dimensiones de derechos.
Paulo Bonavides comenta que la primera generación de los derechos
dominó el siglo XIX y es compuesta de los derechos de libertad, que corresponden a los
derechos civiles y políticos, de la primera fase del constitucionalismo. La segunda
generación, que dominó el siglo XX, se compone de derechos sociales, culturales,
colectivos y economicos, siendo inseridos en las constituciones de diversas formas de
los Estados sociales. Ya la tercera generación de derechos es fruto de la desigualdad
entre las naciones, pudiendo ser identificados como el derecho al desarrollo, el derecho
1
En este trabajo siempre que nos referimos a la expresión derechos colectivos estaremos delante de los
derechos colectivos lato sensu pues en el derecho brasileño, como veremos mas a delant, éste género de
derechos metaindividuales o supraindividuales fue subdividido en distintas definiciones en tres especies:
a) derechos difusos; b) derechos colectivos srticto sensu; c) individuales homogeneos por el Código de
Defesa del consumidor brasileño.
a la paz, el derecho al medio ambiente, el derecho de la comunicación. Presenta también
una cuarta generación de derechos influenciados por la Globalización política en la
esfera de la normatividade jurídica, que consiten en derecho a la democracia, derecho a
la infomación y el derecho al pluralismo.2
Maite Aguirrezabal Grünstein sobre los derechos de tercera generación,
sustenta que:
Los derechos que se identifican como pertenecientes a esta nueva generación
tienen en común dos notas: primero, no proceden de la tradición
individualista o socialista de la primera y segunda generación; y segundo, se
sitúan al principio de un proceso legislativo, lo que les permitirá ser
reconocidos en el futuro como derechos humanos. Su fundamento primero
radica en la solidaridad, valor que recibe su elaboración teórica moderna de la
mano de Durkheim. Puede ser entendida como un factor social, um principio
jurídico-político y un principio jurídico-constitucional. Como valor jurídico
sustentador de estos derechos, podemos definirla como “la conciencia
conjunta de derechos y obligaciones, que surgiría de la existencia de
necesidades comunes, de similitudes, que preceden a las diferencias sin
pretender su allanamiento”3
Para Norberto Bobbio los derechos de la generación de la tercera generación
o los “nuevos derechos” son marcados por la alteración de la sociedad, por cambios en
la comunidad internacional (sociedad de masa en creciente desarrollo tecnológico) que
hacen surgir nuevos problemas y preocupaciones mundiales como la preservación del
medio ambiente, protección de los consumidores etc. El autor también menciona la
existencia de los derechos de la cuarta generación que serian relativos a la ingeniería
genética.4
Si percebe que la primera generación representa un no-reacción del Estado,
la segunda una actuación positiva estatal, mientras que en la tercera y cuarta generación
pueden existir derechos tanto de la primera como de la segunda especie, pues los
derechos fundamentales so no se desarrollan excluyendo la especie anterior, sino
contando con ella (por esta razón algunos autores prefieren el termo “dimensión” a
“generación”).
2
BONAVIDES. 1999, p. 517-526.
GRÜNSTEIN. “Algunas precisiones en torno a nos intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”.
in Revista Chilena Derecho. vol. 33, n. 1, abril 2006, p. 69-91,
4
BOBBIO. 2004, p. 25-27.
3
En el Brasil el órgano superior del poder judiciario e guardián de la
Constitución Federal (Supremo Tribunal Federal – STF), reconoce expresamente la
existencia de tres generaciones de derechos.5
Los derechos de la tercera generación (incluso los de la cuarta generación,
dependiendo de la posición tomada) surgen en un momento en que la sociedad
experimenta profundas transformaciones, trayendo una nueva realidad social,
económica y jurídica. Es el comentario pertinente de Marcus Vinícius Rios Gonçalvez:
La realidad socioeconómica se modificó con rapidez, y el siglo XX asistió al
desarrollo incesante de las economías de masa. Los sistemas de producción
desarrollaran con repercución evidente en la oferta de bienes, para la
satisfacción de las necesidades humanas. Lo individualismo del siglo XIX
cedió lugar a la masificación en velocidad acelerada.6
En éste escenario, si pierden los intereses puramente individuales en lugar
de destaque, para dar lugar a los intereses metaindividuales o supraindividuales, cuyas
titulares no non mas personas consideradas individualmente, sino grupos de personas,
que por tanto son tutelas colectivamente.
La clásica distinción – herencia romana – entre interés público y privado no
atiende más los deseos de la sociedad moderna. Para tanto, tiñeron que ser creados
diversos institutos materiales y procesales, que comúnmente denominamos derecho
material y procesal colectivo. El objeto de la tutela colectiva (derecho procesal
colectivo) son los derechos colectivos (derecho material colectivo).
Hugo Nigro Mazzili, salienta que los derechos colectivos están:
situados en una posición intermedia entre el interese público y el interese
privado (...) los cuales son compartidos por grupos, clases o categorías de
personas. Son intereses que exceden o ámbito estrictamente individual, más
non llegan propiamente a constituir interés público.7
5
“ Mientras los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos) que comprenden las
libertades y clásicas negativas o formales – realzan el principio de igualdad, los derechos de la segunda
generación (derechos económicos sociales y culturales) – que se identifican con las libertades positivas
reales o concretas – acentúan o principio de igualdad, los de la tercera generación, que materializan
poderes de titularidad colectiva atribuidos generalmente a todas las formaciones sociales, consagran el
principio de solidariedad y constituyen un momento importante en el proceso de desarrollo, expansión y
reconocimiento de los derechos humanos, caracterizados como valores fundamentales indispensables, per
la nota de una esencial inexauribilidade” (STF – Pleno – MS n. 22.164/SP – Relator Ministro Celso
Melo, Diario da Justicia, Sección I, 17, noviembre 1995, p. 39.206).
6
GONÇALVES. 2007, p. 1
7
MAZILI. 2006, p. 48.
Establecer un concepto sobre los derechos colectivos es tarea extremamente
complexa, sin embargo Péricles Prade, afirma que “intereses colectivos ésos
perseguidos a través de lo proceso asociativo, co-natural al hombre (familia,
corporación profesional, empresa, sindicato)”.8 Sobre éste proceso asociativo Augusto
Mário Morelo, constata que “a menudo, en el Estado moderno, los pequeños grupos
sociales – familia, vencidario – han perdido su núcleo y reducido su importancia en
beneficio de las grandes asociaciones.”9
En Brasil, a pesar
de la Constitución Federal de 1988, haga mención
expresa de ésta categoría de derecho, identificando algunos de ellos10, elles fueran
sistematizados en Ley Federal n. 8.078/90 (Código de Defensa del Consumidor), donde
se adoptó la “concepción
tripartida legalmente establecida sobre los derechos
colectivos”, conforme Gregório Assagra de Almeida11, en el artículo 81, parágrafo
único, son presentados los conceptos de cada un de ellos:
Art. 81. (...)
Parágrafo único. A defensa colectiva será ejercida cuando se trata de:
I – interés o derechos difusos, así entendidos, para efectos éste código, los
transindividuais, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas
indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho;
II – interés o derechos colectivos, así entendidos, para efectos éste código,
os transindividuais, de naturaleza indivisible, de que sean titular categoría o
clase de personas ligadas entre sí u con la parte contraria por una relación
jurídica base;
III – interés o derechos individuales homogéneos, así entendidos os
decurrentes de origen común.
Esta a conceptuación legal brasileña es criticada por Antonio Gidi con
vehemencia, que a considera “fruto de una teorización artificial y abstracta realizada por
el doctrina italiana cuando, en la década del setenta y ochenta, intentaba comprender un
fenómeno inédito de las demandas colectivas norte-americanas”12.
8
PRADE. 1987, p. 39.
MORELO. 1999, p. 75.
10
“Artigo 5º (...)
XXXII - El Estado promoverá, en la forma da ley, la defensa del consumidor;
XXXIII - todos tienen derecho a recibir dos órganos públicos informaciones de su interés particular o de
interés colectivo o general, que serán presentados en el plazo da ley, debajo pena de responsabilidad,
resguardadas aquellas cuyo sigilo sea imprescindible a la seguridad de la sociedad o del Estado.”
“Artigo 225. Todos tiene derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien del uso común do
pueblo y esencial para una sana cualidad de vida, imponiendo-se al Poder Público y la colectividad el
deber de defenderlo e preservarlo para las presentes y futuras generaciones.”
11
ALMEIDA. 2003, p. 365.
12
GIDI. 2008, p. 2001
9
En lo ordenamiento jurídico argentino non fueran conceptuados los
derechos colectivos, con todo fue inserido, a través de la reforma constitucional de
1994, en el texto de la Constitución Nacional Argentina el articulo 43 que trae la figura
del “amparo colectivo”, considerado por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes “el
instrumento más importante para la tutela de los interés colectivos en lo derecho
argentino”.13 Vejamos tal dispositivo:
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan
a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Éstos derechos son llamados por Antonio Gidi simplemente de “derechos de
grupo” que pueden ser llamados internacionalmente de: colectivos, difusos, individuales
homogéneos, sociales, de colectividad, de comunidad, de clase, de serie, de sector, de
categoría, dispersados, programados, legítimos, públicos, difundidos, profesionales,
fragmentarios, sin estructura, sin dueño (adespoti), anónimos, transpersonales,
supraindividuales,
metaindividuales,
superindividuales,
transindividuales,
pluri-
individuales, pluri-individuales, individuales, plurales, pluri-subjetivos, de incidencia
colectiva etc.14
Ya fijado su objeto, cabe establecer como se dará su protección (tutela).
13
14
MENDES. 2002, p. 169.
GIDI. 2008, p. 203.
Los pioneros en la defensa de estos intereses son los sistemas del common
law, en especial el de las class actions del sistema norteamericano, que a su vez se funda
en la equity y tiene antecedentes en el Bill of Peace del siglo XVII. Las Federal Rules of
Civil Procedure de 1938 que fijaron em la regla 23 las normas fundamentales rectoras
de las class actions e su alteración posterior con la reforma de 1966.
La tutela colectiva (direito processual coletivo) en el Brasil es hecha a través
del genero “Acciones Colectivas”15 (class actions) de las culaes son especies16: “Acción
Popular”, “Acción Civil Pública”, “Mandato de Seguridad Colectivo” etc.
Ada Pelegrini Grinover comenta que la legislación brasileña fue la primera
en introducir en las Americas éste tipo de tutela mediante la reforma de la ley de
“acción popular”. Luego, la introdujo en la ley de 1985 sobre “acción civil pública”, y
en 1990 la perfeccionó en el Código de Defensa del Consumidor, cuyas disposiciones
procesales son aplicables a la tutela de cualquier interés supraindividual.17
Na Argentina a tutela coletiva se manifesta por meio do “Amparo
Coletivo”.18 Daniel Alberto Sabsay, comenta que “se trata de una ampliación del
amparo individual19 o clásico. Esta extensión involucra a dos elementos de la relación
15
No obstante, haya quien afirme que existe una “tutela de derechos colectivos” relativa a la tutela de los
derechos difusos y colectivos, previstos en el artículo 81, parágrafo único, incisos I e II do Código de
Defensa do Consumidor Brasileño y una “tutela colectiva de derechos” relativa a los derechos
individuales homogéneos (previsto no artículo 81, parágrafo único, incisos III do Código de Defensa do
Consumidor Brasileiro, pero ambas especies do “proceso colectivo” (ZAVASCKI. 2007, p. 28-60). Con
este mismo razonamiento José Carlos Barbosa Moreira fracciona los derechos colectivos en “derechos
esencialmente colectivos” (difusos y colectivos stricto sensu) y derechos accidentalmente colectivos
(individuales homogéneos) (MOREIRA. “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”. in
Temas de Direito Processual, 3 série. 1984, p. 193).
16
Gregorio Assagra de Almeida afirma que lo proceso colectivo se divide en: a) “proceso colectivo
común” destinado a la tutela jurisdiccional de lo derecho subjetivo colectivo lato sensu, en Brasil, a través
de lo “Mandato de Injunção”, “Disidio Colectivo”, “Acción de Impugnação de Mandato Electivo”,
“Acción Directa de Intervención”, más allá de los ya mencionados en lo cuerpo del texto; b) “proceso
colectivo especial” destinado a la “tutela jurisdiccional exclusivamente de lo derecho objetivo”, por
medio de los instrumentos procesales del controle concentrado de constitucionalidad, de lo Estado
brasileño, pela Acción Directa de Inconstitucionalidad, Acción Directa de Inconstitucionalidad por
Omisión, Acción Declaratoria de Constitucionalidad e Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (sin la traducción perfecta para el español) y que ambos son “instrumentos de
fundamentales de protección e garantía material do Estado Democrático del Derecho” (Almeida. 2003, p.
137-141).
17
GRINOVER. “Hacia un sistema ibero americano de tutela de intereses transindividuales”. in La tutela
de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: hacia um código modelo para
iberoamérica. 2004.
18
MORELLO. 1999, p. 75-99.
19
El amparo argentino en Brasil recebe la denominación de “mandato de seguridad”.
susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los derechos afectados o
restringidos y los sujetos legitimados para su interposición”.20
Cuánto la evolución de las derechas colectivas en la Argentina, Ada
Pelegrini Grinover menciona que “primero la jurisprudencia y después el Projeto de
Código Civil y Comercial de la Nación, de 1993 siguieron el ejemplo brasileño, hasta
que la Constituición de 1994 contempló en el art. 43 los lhamados “derechos de
incidencia coletiva”, para cuya tutela prevé el “amparo”. Pero la doctrina preconiza la
introducción em el ordenamiento de uma “acción civil pública”, a semejanza del
modelo brasileño.21
Definir “acción colectiva” parece una tarea mas simple que derechos
colectivos, tanto que Luiz Manoel Gomes Junior afirma que “podrá determinada
demanda ser conceptuada como colectiva se tutelar derechos colectivos”.22
3 – Legitimidad activa ad causam para la tutela de los derechos colectivos
La legitimidad ad causam, pode ser definida como “la pertinencia sujetiva
de la acción, ésta es, la regularidad del poder de demandar de determinada persona
sobre determinado objeto”.23 Por tanto, se refiere a las partes da relación procesal, la
activa y la pasiva respectivamente. Iremos a ateneros a la legitimidad activa.
Es de rigor en el proceso civil común el principio que solamente el titular de
lo derecho puede pleitear el respectivo derecho,24 lo que a priori podrá tornar
impracticable la tutela colectiva, pero el derecho colectivo pertenece a un grupo de
personas. Con todo, como bien observa Ernani Fidelis dos Santos25 lo derecho de accíon
es abstracto en la relación procesal autónoma y independiente, se ningunos vinculación
con el derecho material deducido en lo proceso, por eso, que la persona puede non tener
el derecho y ser parte legitima para pleitea-lo. Además, como ocurre en lo art. 6º del
CPC Brasileño esta legitimación siempre trascurre de la ley.
20
SABSAY. “El ‘amparo colectivo’ consagrado por la reforma constitucional del 1994”. in Cuadernos de
análisis jurídico, n. 7, serie publicaciones especiales, abril de 1997.
21
GRINOVER. op. cit.
22
GOMES JUNIOR. 2005, 13
23
GRECO FILHO. 2007, p. 81.
24
Art. 6º del Código de Proceso Civil Brasileiro – “Ninguno podrá pleitear, en nombre su, derecho de lo
otro, salvo cuando autorizado por ley”.
25
SANTOS. 2007, p. 52.
Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr., afirman que “la busca de un
legitimado (pasivo o activo, persona física o jurídica, de carácter público o privado) que
represente los intereses del grupo en juicio de una forma adecuada es un de los aspectos
más polémicos en la tutela jurisdiccional colectiva”26, pero solamente de esta forma
garante-se que non sean cerceados los derechos de los miembros de la comunidad
dañada y efectiva-se su tutela.
3.1. La Legitimidad Activa en lo Derecho Brasileño
En el Brasil la doctrina es harta y divergente cuanto a este tema.
Es importante resaltar, inicialmente que, en el ordenamiento jurídico
brasileño la legitimidad activa de individuos (particulares) para las acciones colectivas
solamente ocurre en el caso de la especie “acción popular” onde cualquier y solamente
el individuo puede requerir la anulación del acto lesivo al patrimonio público (Ley
Federal n. 4.717 de 1965). En todas las demás especies la legitimación activa solamente
es conferida legitimidad a la personas jurídicas (públicas y privadas) y órganos del
Poder Público. Também é oportuno dizer que, como ja fuer arirmado anteriormente
(citación n. 11), existen autores del porte de Gregório Assagra de Almeida que
entienden hacer parte del proceso colectivo el llamado “proceso colectivo especial” que
comprende las acciones del controle abstracto o concentrado de constitucionalidad, si
adoptar tal posicionamiento los legitimados activos para estas acciones serian otros. En
esto tópico abordaremos los legitimados del “proceso colectivo común”, segundo la
nomenclatura adoptada por el citado autor.
Según las Leyes Federles n. 7.347 (Acción Civil Pública) e n. 8.078 (Código
de Defensa del Consumidor), que compone el llamado “microsistema” de la tutela
colectiva brasileño, son legitimados activamente para las acciones colectivas: a) el
Ministerio Público; b) las Defensores Públicos; c) las entidades de la administración
pública directa (Componentes de la federación brasileña: Unión, Estados-Miembros,
Municipios y el Distrito Federal); d) entidades de la administración pública indirecta
(autarquias, fundaciones públicas, empresa públicas, sociedad de economía mixta); e)
26
DIDIER JUNIOR; ZANETTI JUNIOR. 2008, p. 207.
asociaciones cumplidos los requisitos legales27; f) entidades e órganos de la
administración pública directa o indirecta, aunque sean personalidad jurídica,
especificamente destinados a la defensa dos intereses e derechos protegidos; g) otras
entidades por fuerza de ley28.
Como se ve, non se atribuye legitimidad a los miembros del grupo, titulares
de derecho dañado, pero se extendió bastante el rol de los legitimados.
Para justificar las legitimacciones en las acciones colectivas la doctrina se
divide en tres corrientes principales.
Las dos primeras corrientes se fundamentan en la idea clásica de la regla del
legitimación, relativa al autor sea o non el titular del derecho demandado, que hace
surgir las figuras de la legitimación ordinaria (titular del derecho) y legitimación
extraordinaria o substitución procesal.
La primera corriente encabezada por José Carlos Barbosa Moreira, entiende
que la legitimación activa de las acciones colectivas es “extraordinaria por substitución
procesal”, independiente de expresa autorización legal, pudiendo ser entendida a partir
da comprensión de todo sistema jurídico.29
En sentido contrario Kazuo Watanabe adopta la tésis de la legitimación
ordinaria de las entidades civiles para defensa de los derechos colectivos, ligados a los
fines asociativos, a través de una lectura amplia del ya citado artículo 6º do CPC
brasileño.30
La última corriente reúne elementos de las dos clasificaciones anteriores es
propuesta por Nelson Nery Jr. que, influenciado por el derecho alemán, denomina la
legitimación
de
“anómala
para
la
conduccíon
del
proceso”
(selbständige
Prozeβführungsbefugnis) cuando se tratan de intereses difusos y colectivos (artículo 81,
parágrafo único, incisos I e II do CDC) y legitimación extraordinaria o substitución
procesal, cuando se tratan de intereses individuales homogéneos (artículo 81, parágrafo
único, inciso III do CDC). Se registra que la legitimación “anómala para conducción del
27
Constitución a más de un ano y que incluyen entre en sus propósitos institucionales la defensa de los
intereses colectivos o, dispensada la autorización da su asamblea, en los termos del artículo 82 inciso IV
de la Ley n. 8.078 (Código de Defensa del Consumidor Brasileño).
28
Por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, por força do art. 1º, § 1º da Lei n. 4.215/63.
29
MOREIRA. “A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos
chamados ‘interesses difusos’”. in Temas de Direito Processual, 1 série. 1977, p. 111.
30
WATANABE. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir. in A tutela dos
Interesses Difusos. 1984, p. 90-93.
proceso” segundo el autor es considerada ordinaria (nos moldes da segunda corriente ya
mencionada).31
Parece que prevaleció en la majoría doctrinaria brasileña, al menos en
número de adeptos, la primera corriente que propone que la legitimación sea
extraordinaria por substitución procesal.
La doctrina, también menciona que en el Brasil la legitimación activa para
acciones colectivas es: a) disjuntiva, pués cualquier de los legitimados previstos en la
ley pueden proponer acciones colectivas independiente de la presencia de los demás; b)
concurrente, porque
todos los legitimados pueden proponer acciones colectivas
conjunta o separadamente, respectados los limites procesales de la cosa jugada,
litispendencia etc c) exclusiva, ya que solamente los legitimados previstos en el rol de la
legislación pueden proponer acciones colectivas.32
3.2. La legitimidad activa en al Derecho Argentino
En la Argentina a pesar da tutela de derechos colectivos ser reciente, ya
existe una sistematización jurídica sobre el tema, como menciona Augusto Mario
Morello:
Poco más de dos décadas han sido suficientes para receptar em el derecho
nacional el gran tema de los interesses difusos y articular um cuerpo de ideas,
conceptos, fundamentos y líneas de sostén que, definitivamente, le han hecho
ganar su propria identidad y reconhecer transcendencia jurídica. Es uno de
los temas de nuetros tiempo, com ramificaciones em los campos
constitucional, administrativo, penal, económico, internacional y desde luego
“el processual”33
Relativamente la legitimidad activa ad causam para tutela de derechos
colectivos, el artículo 43 de la Constitución argentina que dio origen a la figura procesal
del llamado “amparo colectivo”, atribuye legitimidad aticva a tres personas: a) el
“afectado”; b) el Defensor Público; c) las Asociaciones registradas que cumplen los
requisitos legales.
31
NERY JUNIOR. 2002, p. 1339.
ALMEIDA. 2003, p. 501.
33
MORELO. 1999, p. 59.
32
Daniel Alberto Sabsay, asevera que se suman a éstas legitimados
constitucionales otras personas expresamente referidas en la legislación argentina,
como: el Ministerio Público (ley 1893, art. 117, inc 6); el Ministério Pupilar (ley 1893,
art. 140); el Controlador General de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(Ordenanza no 40.839). También menciona algunas situaciones en que particulares non
afectados (titulares del derecho) pueden ingresar con el amparo colectivo, nen la
siguientes legislaciones: art. 144, inc. V del Código Civil; art. 3º del Código Penal; art.
90 del Código Eleitoral).
Pués bien, de la misma forma que en el Brasil es presentado por el
ordenamiento jurídico argentino un extenso número de legitimados activos para el
“amparo colectivo”, que debe ser visto como una tentativa de armar el máximo de
personas con la posibilidad de tutelar derechos colectivos.
Una diferencia importante se visualiza nen la legitimación del “afetado”,
que inicialmente se presenta como un avance en relación al derecho brasileño actual,
pués este non contempla la atribución de la legitimidad a particulares.
En segundo lugar trae un desafío, pués la norma constitucional non define lo
que seria el termo “afectado”. Daniel Alberto Sabsay destaca que éste termino es “por
demás enigmático y ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por una parte, una visión
restringida, estima por afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra
parte, la posición amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos
‘afectado’ y ‘derechos de incidencia colectiva en general’". 34
La
Constitución argentina al inovar la orden jurídica – de la forma
pretendida – tutelando los derechos colectivos, non pretende fijar se a los conceptos
restrictos, por el contrario, se prima por la maximización de la efectividad de la tutela
colectiva. Entonces nos parece que el vocablo “afectado” puede tanto decir respecto al
titular o titulares de lo derecho subjetivo, cuanto a la tercera persona que non seya
titular o un de los titulares que venga a sufrir consecuencias jurídicas de un acto o
omisión que posibilite la incidencia de lo “amparo colectivo”.
4. Breve análisis de lo instituto de la “representación adecuada”
34
SABSAY. “El ‘amparo colectivo’ consagrado por la reforma constitucional del 1994”. in Cuadernos de
análisis jurídico, n. 7, serie publicaciones especiales, abril de 1997.
Segundo Antonio Gidi una acción solamente puede ser conducida en fuerma
colectiva se presentes todos los requisitos (prerequisites) previstos en la Rule 23 norteamericana: a) el numero debe ser tan numeroso que el litisconsórcio de todos los
miembros sea impracticable; b) debe haber cuestiones de derecho o de facto comunes a
los miembros del grupo; c) los pedidos o defensas del representante del grupo deben ser
típicos de los miembros del grupo; d) los interés del grupo debem ser adecuadamente
representados.35
El requisito de la “representación adecuada”36 (adequancy of representation
ou vigorous proseccution test), previsto en la Rule 23 (a) establece que una class action
solamente es aceita cuando el representante, en lo caso el legitimado activo ad causam,
posa ejercer de forma adecuada la protección de los intereses del grupo, asegurando que
se leve para el proceso la visón y los reales intereses del grupo. Trata-se de requisito
esencial para que el respecto al debido proceso legal (due processo of law) en relación a
los miembros ausentes y por lo tanto indispensable para que elles posan estar vinculados
a la cosa jugada.37
Por este requisito se trasfere al órgano jurisdiccional competente para juicio
de la causa colectiva el poder/deber de avaliar antes, durante e después el proceso
colectivo, se el legitimado tiene condiciones de patrocinar adecuadamente los intereses
del grupo en juicio, sea elle un legitimado de cualquier especie, titular o non del derecho
tutelado. Es un importante medio de controle judicial, pués pode el juez, negar inicio,
excluir y até non reconocer los efectos de la cosa jugada a un legitimado inadecuado, se
ella non representa bien los intereses del grupo.
Esta herramienta de la garantía del debido proceso legal en la tutela
colectiva, non se encuentra implementada en lo ordenamiento jurídico brasileño ni en lo
argentino, pero está inserida en lo Anteproyecto del Código Modelo de Procesos
Colectivos para Ibero-America en su segunda y última versión:
Art. 2º. Requisitos de la demanda colectiva - Son requisitos de la demanda
colectiva:
I -la adecuada representatividad del legitimado;
(…)
35
GIDI. 2007, p. 67.
GIDI, Antonio, A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. RePro, n. 128,
2002, p. 61-70.
37
GIDI. 2007, p. 99.
36
Parte 2°: En el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá
analizar datos como:
a – la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado;
b – sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o
derechos de los miembros del grupo, categoría o clase;
c – su conducta en otros procesos colectivos;
d – la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o
clase y el objeto de la demanda;
e – el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o
de la persona física respecto del grupo, categoría o clase.
5. Conclusión
Por eso fue expuesto, podemos concluir que los interesés colectivos (o
cualquiera que sea la nomenclatura usada) ocupan actualmente el lugar de destaque
entre los derechos y garantías básicas de los ciudadanos. Solamente si éstas derechos
fueren implementados, si efectivará el amelado Estado Democrático del Derecho, cuya
finalidad es proporcionar justicia social. Entre los institutos de la tutela colectiva la
legitimidad aticva es un de los temas más interesantes y desafiadores de la actualidad,
ya que es indisociable de la noción de lo resultado (protección de los derechos
colectivos), de lo patrocinador de éste resultado (legitimado activo colectivo) y de la
adecuación de lo patrocinador (representación adecuada).
Esperamos que el estudio de la legitimidad activa entre los Estados
brasileño y argentino sirvan de parámetro el análisis de los errores y de los aciertos de
cada uno de los países.
6. Bibliografía
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