199-2005 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

199-2005
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce
horas con dos minutos del día veintiuno de diciembre de dos mil cinco.
El presente proceso de hábeas corpus se inició a solicitud del licenciado Fabricio León
Altamirano Basil, a favor de los señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández
Rojas, procesados en el Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, el primero por los
delitos de Calumnia y Difamación; y el segundo también por dichos ilícitos y, además, por
el de Injuria.
Analizado el proceso y considerando:
I. El peticionario en su escrito expresó que con fecha seis de diciembre del presente año, los
Jueces del Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador dictaron detención provisional en
contra de los favorecidos para efecto de hacerlos comparecer a juicio; dicha restricción de
la libertad personal, a su juicio, deviene en ilegal y arbitraria; fundamentando tal
circunstancia en los siguientes aspectos:
Sostiene que la doctrina, ley y jurisprudencia reconocen que, para la imposición de la
medida cautelar, en las actuaciones deben establecerse suficientes elementos que
comprueben la existencia del hecho imputado, y en el caso subjúdice a los señores
Altamirano Madriz y Fernández Rojas se les imputan tres ilícitos penales calificados como
Calumnia, Difamación e Injuria, siendo necesario en casos como éstos determinar si los
inculpados se encuentran amparados por la libertad de expresión garantizada por la
Constitución; es decir, al examinar la tipicidad de la conducta debe de manera previa
analizarse los ámbitos del ejercicio de la libertad de expresión.
En consecuencia, afirma, la falta de examen preliminar de la eventual concurrencia en el
proceso de que los hechos a considerar no sean sino manifestaciones concretas del ejercicio
legítimo de libertades constitucionalmente amparables o a la carencia manifiesta de
fundamentos de dicho examen, han de ser consideradas de por si lesivas.
Asimismo, aduce, que la doctrina constitucional comparada de manera uniforme ha
sostenido que cuando se hace uso de la libertad de expresión, no constituyen delito las
opiniones vertidas sean falsas o inexactas, por cuanto la prueba de la veracidad no es
pertinente para aquellos que expresan sus ideas, pensamientos o juicios de valor,
precisamente porque los mismos no se encuentran sujetos a la exigencia de la veritas (sic).
A la vez, enfatizó que en estos casos debe ponderarse ese valor decisivo entre la libertad de
expresión y el derecho al honor que tienen las víctimas, ponderación que no se fija
mediante la primacía de un derecho sobre otro per se. También recalca que la libertad de
expresión tiene una dimensión de mayor alcance, por cuanto tal derecho en su contenido
rebasa los ámbitos individuales para constituir un derecho fundamental de mayor
dimensión.
Lo antes expuesto, agregó, devela la necesaria inexistencia de las infracciones penales
acusadas, pues someter a juicio a personas que ejercen un derecho fundamental implica una
violación a la garantía de ese ejercicio, y trae a cuenta que por Decreto Legislativo número
499 de fecha 28 de octubre de 2004, publicado en el Diario Oficial número 217, se reformó
bajo el epígrafe de Inexistencia de Delitos, el artículo 191 del Código Penal, siendo sin
mayor discusión aplicable a este caso conforme al principio de rango constitucional de la
retroactividad de la ley penal.
El solicitante, arguyó el ejercicio de la libertad de expresión es un derecho humano de
carácter universal que atañe a todas las personas, pues las principales Cortes de Derechos
Humanos del mundo aseguran que si la libertad de expresión es, después de la vida, el
derecho más importante para los hombres, ningún Estado debe aplicar el derecho penal a
los periodistas, ni a ningún ciudadano, aunque este equivocado en sus manifestaciones;
perspectiva que, asegura, El Salvador siguió, tomando en consideración la recomendación
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la reforma de despenalización
aprobada antes referida.
Por otra parte, argumentó que para emitir una declaratoria de rebeldía se han estipulado
causales taxativas como son: la incomparecencia ante la autoridad judicial "sin causa
justificada", y la fuga u ocultación. En ese sentido, la doctrina es unánime en considerar
que "…comprobadas las causales, el fiscal o Juez declarará la rebeldía por resolución
motivada…".
Sostiene que la rebeldía es una institución procesal que en sí misma constituye una medida
de aseguramiento ejercitada por parte de la autoridad judicial para garantizar la presencia
del imputado al juicio; para el uso y ejercicio de tal institución debe ser agotada la
posibilidad de que se justifique o no legítimamente la incomparecencia de la persona, pues
esto se encuentra vinculado directamente con la libertad ambulatoria y la presunción de
inocencia.
En ese orden de ideas, mínimamente el Tribunal correspondiente habría de garantizar al
imputado el ejercicio del derecho de justificar o no su incomparecencia, o la legitimidad de
la misma, analizando las condiciones de la situación suscitada y propiciando, obviamente,
la facultad de ejercer su derecho de defensa ante una probable e inminente toma de decisión
que puede llegar hasta la coerción de la libertad ambulatoria; ya que no basta una simple
incomparecencia para tener por acreditado el periculum in mora.
Así, asevera, los Jueces del Tribunal Quinto de Sentencia de este distrito, al proceder a la
declaratoria de rebeldía de los señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández
Rojas, mediante la providencia contenida en el acta de las nueve horas con treinta minutos
del día seis de diciembre del presente año, han incurrido en abierto y flagrante atentado a
las garantías de la libertad, presunción de inocencia, derecho de defensa, legalidad del
proceso y garantía a juicio previo en base a los artículos, 4, 5, 11, 12, 13 y 15 de la
Constitución y artículos 1, 2, 4, 6 del Código Procesal Penal, apartándose además de la
obligatoria observancia de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del mismo cuerpo legal.
Además, el peticionario señaló las siguientes circunstancias: 1) la carencia de
fundamentación de parte del Tribunal que solamente se limitó a REPETIR o ENUNCIAR
los mismos argumentos esgrimidos por parte de la supuesta víctima, siendo una obligación
de las autoridades judiciales fundamentar sus providencias, expresando con precisión los
motivos de hecho y de derecho en que basan las decisiones, siendo que además, "…la
simple transcripción de los requerimientos de las partes no sustituyen a la
fundamentación…"; 2) la falta de constatación de que la citación se efectuara de manera
personal, así como del análisis de las condiciones personales de los imputados, tales como
su buen nombre, sus arraigos, su incidencia en la realidad nacional, etc.; y finalmente 3)
una total ausencia de análisis respecto de si la comparecencia de los imputados era total y
absolutamente necesaria a los efectos de la audiencia de aportación de pruebas, y la
repercusión de su presencia en la misma, todo ello en especial atención al postulado de que
"…la simple incomparecencia no es suficiente para acreditar la existencia de periculum in
mora…".
Por lo antes expuesto, el solicitante requiere se ordene la cesación del procesamiento penal
de los favorecidos por constituir una violación a principios constitucionales y por otro lado,
se deje sin efecto la detención provisional decretada que deviene en ilegal y arbitraria.
II.- En atención a lo establecido por la Ley de Procedimientos Constitucionales se nombró
Juez Ejecutor, quien en su informe relata que los favorecidos fueron declarados rebeldes y
se les decretó detención provisional por no haber comparecido a una audiencia cuyo objeto
era aportar prueba. Agregó, que la citación a la audiencia en comento no se hizo bajo los
parámetro legales, pues el notificador omitió manifestar que dejaría la esquela de citación
en poder de otra persona por no haber encontrado a los destinatarios del acto de
comunicación, y en dicha esquela no se advirtió acerca de las consecuencias que acarrearía
la inasistencia a la audiencia para la cual se les convocaba, circunstancia que tampoco fue
señalada por el notificador.
El Juez Ejecutor expresó en su informe que, a su criterio, no se verificaron los presupuestos
para la imposición de la detención provisional; puesto que, en relación al fumus boni iuris,
el artículo 191 del Código Penal (cuyo texto transcribió) excluía "la responsabilidad penal,
para las personas que en el ejercicio de la profesión del periodismo, en el ejercicio del
derecho de informar, expresen conceptos que en otras personas se estiman como ilícitos
penales calificados como injuria, calumnia o difamación" y la detención provisional sólo
podía aplicarse a una persona a la que se le atribuía un delito, pero de conformidad al
precepto normativo citado, los favorecidos no tienen calidad de imputados, debiendo
dictarse sobreseimiento por atipicidad de la conducta que originó el proceso.
La anterior circunstancia debido a que la reforma aludida entró en vigencia el primero de
diciembre del año dos mil cuatro y ésta favorece a los señores Altamirano Madriz y
Fernández Rojas, en virtud de la garantía penal sustantiva consistente en la retroactividad
de la norma penal cuando es favorable a las personas involucradas en los ilícitos penales.
Respecto al periculum in mora, afirmó que había transcurrido suficiente tiempo desde que
se inició el proceso penal en contra de los beneficiados sin que éstos se hubiesen dado a la
fuga; además, "era un hecho conocido que los favorecidos se encuentran participando en
todas las actividades relativas..." a determinada empresa periodística.
En opinión del informante, el Tribunal Quinto de Sentencia, antes de aplicar la detención
provisional, dado que el derecho de la libertad personal es "un bien de la más alta
jerarquía", debieron conceder audiencia a los afectados con la medida cautelar para que
explicaran o justificaran los motivos de su inasistencia; máxime, bajo el supuesto de que la
aportación de prueba -objeto de la audiencia-, cuando se trata de delitos de acción privada,
no es preceptiva.
Finalmente, el Juez Ejecutor estimó que en el caso subjúdice debía invocarse el principio de
proporcionalidad, en tanto que la medida precautoria dictada precisaba ser proporcional a la
conducta de los procesados, y -a su juicio- de acuerdo a la situación personal de éstos, la
detención provisional no era indispensable, ponderándola como excesivamente severa.
III. Tal y como se relacionó en el romano I de esta sentencia, el solicitante señaló
determinados aspectos que a su parecer vulneran el derecho de libertad física de los señores
Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas, los cuales se pueden resumir en los
siguientes puntos:
1º) Inexistencia de las imputaciones penales atribuidas a los favorecidos, pues en el caso
subjúdice se carece de un análisis previo de la tipicidad de la conducta delictiva pues no ha
sido examinada desde el prisma del ejercicio de la libertad de expresión, alegando además,
la ponderación de valores entre la libertad de expresión y el derecho al honor, finalizando
este argumento con la aplicación del principio de la retroactividad de la ley penal,
aludiendo a la reforma del artículo 191 del Código Penal, referido a la Inexistencia de
Delitos.
2°) Imposición de la declaratoria de rebeldía sin haberse constatado la citación a los
favorecidos de manera personal.
3°) Carencia de fundamentación de la providencia en que decreta la detención provisional,
ya que se omitió expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa tal decisión,
aunado al hecho de que en el periculum in mora no se valoraron las condiciones personales
de los procesados tales como su buen nombre, sus arraigos, su incidencia en la realidad
nacional, etc.
IV. Con la finalidad de determinar la situación jurídica de los favorecidos y los hechos
acontecidos en el proceso penal instruidos en su contra, esta Sala considera apropiado
relacionar los pasajes pertinentes del dicho proceso marcado con número 52-2004-3 en el
Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador.
Así se tiene:
a) Del folio 1 al 28, escrito de acusación particular presentado por los apoderados del señor
Roberto Bukele Simán, contra los señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández
Rojas, por los delitos de Calumnia, Difamación e Injurias en perjuicio de Roberto Bukele
Simán; en la demanda expresan que los hechos calumniosos, difamatorios e injuriosos.
b) Del folio 72 al 73, auto de las catorce horas con treinta minutos del día quince de marzo
de dos mil cuatro, emitido por los Jueces del Tribunal Quinto de Sentencia de San
Salvador, mediante el cual admiten el escrito de acusación, señalan fecha para la
celebración de la audiencia conciliatoria y en relación a la medida cautelar de detención
provisional expresaron "que dicha medida es de naturaleza cautelar y de carácter
excepcional, cuya finalidad entre otras es la de asegurar la comparecencia de la persona
procesada al juicio, ante la inminente amenaza de que ésta pueda evadir la justicia o
entorpecer la investigación, así como también por considerar que la conducta desvaliosa
que se le atribuye hubiese ocasionado alarma social, circunstancias todas las anteriores
que en el caso sometido a conocimiento por este Tribunal no se han establecido, ya que no
puede hablarse de una posible sustracción de los acusados al proceso por el hecho de que
éstos posean solvencia económica suficiente para poder salir del territorio de la República,
aunado a lo antedicho el hecho que para que ésta posibilidad fuera al menos considerada
por estos juzgadores, debería de existir conocimiento por parte de los acusados, que se ha
iniciado proceso penal en su contra, sin embargo en este proceso aún no se ha intimado a
los acusados, por lo que no cumpliéndose los requisitos que para decretar la detención
provisional se señalan en los artículos 292 y 293 del Código Procesal Penal, declárase sin
lugar la solicitud de detención provisional contra los señores Enrique Altamirano Madriz y
Lafitte Fernández Rojas".
c) De folios 667 al 668, auto de las quince horas del día siete de febrero de dos mil cinco,
por medio del cual los Jueces del Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador en relación
con el requerimiento del señor Bukele Simán, a efecto de señalar audiencia para revisar la
libertad en la que se encuentran el señor Lafitte Fernández,resolvieron no ha lugar lo
solicitado en virtud que a criterio de la referida autoridad judicial no existe evidencia
probatoria que arrojen indicios de obstaculización y peligro de fuga por parte del señor
Lafitte Fernández, o que se van a producir las finalidades que se persiguen con la detención
provisional tales como 1) evitar el peligro de fuga del imputado, asegurando así la no
frustración del proceso, 2) garantizar la presencia del imputado al juicio y el sometimiento
del mismo a la ejecución de la posible pena a imponer en caso de demostrarse en juicio su
culpabilidad, 3) evitar el peligro de obstaculización de un acto concreto de investigación,
asegurando así el éxito del juicio y previniendo la ocultación y/o desaparecimiento de
futuros medios de prueba; es decir, evitar la ausencia del material probatorio, 4) evitar la
reiteración delictiva basándose en el criterio de peligrosidad del imputado, asegurando de
tal forma el orden social y tranquilidad ciudadana, 5) satisfacer las demandas sociales de
seguridad; advirtiendo el Tribunal que cuando habían citado a dicho señor siempre había
comparecido.
d) A folios 1010, auto de las quince horas y veinte minutos del día veintidós de noviembre
de dos mil cinco; mediante el cual los Jueces del Tribunal Quinto de Sentencia de San
Salvador, señalan como fecha para la celebración de la audiencia de aportación de pruebas
el día seis de diciembre del año en curso.
e) A folios 1013, citación con fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, dirigida a los
señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas, para que comparezcan a la
celebración de la audiencia de aportación de pruebas señalada para el día seis de diciembre
de dos mil cinco; y se constata que se realizó el mismo día treinta de noviembre a las
catorce horas con cincuenta minutos en "Once Calle Oriente, número 271, San Salvador" –
Dirección que según folios 1039 vuelto parráfo penultimo constituye la sede del Editorial
de El Diario de Hoy- y fue recibida por la señora Vilma de Rivas, empleada.
f) A folios 1014, citación con fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, dirigida al señor
Roberto Bukele Simán, para que comparezca a la celebración de la audiencia de aportación
de pruebas señalada para el día seis de diciembre de dos mil cinco; y se constata que se
efectúo el mismo día a las quince horas con veinte minutos, recibida por la señora Azucena
Vela Mejía, empleada.
g) A folios 1019, acta de la audiencia especial de aportación de prueba, de las nueve horas
con treinta minutos del día seis de diciembre de dos mil cinco; en la cual los Jueces del
Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador señalan la incomparecencia de los acusados,
los señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas, así como de la defensa
técnica de los mismos; no obstante haber sido debidamente notificados de dicha diligencia
judicial y citados los primeros.
Por otra parte, consta en dicha acta que la parte acusadora solicitó que de conformidad al
artículo 91 del Código Procesal Penal se declararan rebeldes a los imputados y se les
decrete detención provisional en razón de no haberse presentado a la audiencia y no haber
justificado su incomparecencia, considerándolo una táctica dilatoria y una falta de respeto y
desacato, pues debieron justificar su incomparecencia.
Las referidas autoridades judiciales decretaron la rebeldía de los acusados Enrique
Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas, de conformidad a lo establecido en los
artículos 91 y 293 del Código Procesal Penal, consecuentemente se tiene por interrumpida
la prescripción de la acción con base a los artículos 34 y 38 Pr.Pn.; en virtud de la
declaratoria de rebeldía decretaron la detención provisional contra los imputados para
efectos de hacerlos comparecer a juicio, una vez que sean detenidos por la Policía deberá
hacerlos comparecer a dicho Tribunal; ordenando asimismo la restricción migratoria de los
incoados.
h) Del folio 1020 al 1021, auto de las doce horas del día seis de diciembre de dos mil cinco,
por medio del cual los Jueces del Tribunal de Sentencia de San Salvador decretaron la
rebeldía e impusieron la medida cautelar de detención provisional, motivando su resolución
en los siguientes términos:
"Ante la incomparecencia de los acusados, de conformidad a lo establecido en los Arts. 12
Cn. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 292 y 293 del C.Pr.Pn., la prisión preventiva de las
personas sometidas al Proceso Penal, no debe ser la regla general, sino la excepción, y
antes de pronunciar una medida cautelar que restrinja totalmente la libertad de una
persona, se deben tomar en consideración otras medidas menos gravosas o severas, que
aseguren la comparecencia del o los acusados al proceso y en su caso, a la ejecución del
fallo. Lo anterior se complementa con las finalidades que se persiguen con la medida
cautelar de detención provisional, los que a criterio de este Tribunal consisten en: 1)
Evitar el peligro de fuga del imputado, asegurando así: a) La no-frustración del proceso,
b)La presencia del imputado al juicio, y c) Sometimiento del mismo a la ejecución de la
posible pena a imponer en caso de demostrarse en juicio su culpabilidad. 2) Peligro de
obstaculización de un acto concreto de investigación, asegurando el éxito de la instrucción
y evitando la ocultación desaparecimiento de futuros medios de prueba, es decir, evita la
ausencia del material probatorio.
III. En ese orden de ideas se tiene que entre las finalidades de la Medida Cautelar de la
Detención Provisional, está la necesidad de asegurar la resulta del proceso, evitar la
frustración del mismo, impidiendo la fuga del reo, asegurar la eficacia del proceso y evitar
la ocultación de futuros medios de prueba, tomando como consideraciones para emitir esta
resolución en contra de los acusados ENRIQUE ALTAMIRANO MADRIZ y LAFITTE
FERNÁNDEZ ROJAS, se cumplen los requisitos de la detención provisional, como lo son
el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho o imputación, derivado del cuadro
fáctico de la acusación particular presentada en su contra y, el "periculum in mora" o
peligro de demora, derivado de la incomparecencia de los imputados a la cita que este
Tribunal les hizo.
IV. No obstante se trata de un delito de acción privada, no se logró la conciliación
intentada, así como no han comparecido los referidos procesados a la cita, sin justificación
alguna, ni han comparecido sus defensores a explicar las razones de tal incomparecencia,
por lo que resulta procedente declarar la Rebeldía de los Imputados ENRIQUE
ALTAMIRANO MADRIZ y LAFITTE FERNÁNDEZ ROJAS; decretar la Medida Cautelar
de la Detención Provisional en su contra, para el sólo efecto de hacerlos comparecer a este
Tribunal, consecuentemente ordenar el Libramiento de las correspondientes Órdenes de
Captura en su contra a la Policía Nacional Civil y restringir a dichos procesados la salida
del Territorio Nacional, debiendo girar los oficios correspondientes para tal efecto.
POR TANTO: Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y con
fundamento en los Arts. 4, 6, 8, 34, 38 número 1), 91, 92, 93, 94, 150, 152, 285, 286, 292 y
293 número 1), todos del C. Pr. Pn., y Arts. 177,178 y 179 del C. Pn., este Tribunal
RESUELVE:
A) DECLÁRESE REBELDE, a los imputados 1) ENRIQUE ALTAMIRANO MADRIZ,
quien según la presente acusación es de setenta y tres años de edad, Ingeniero, este
domicilio, portador de su Documento Único de Identidad número cero uno nueve tres cero
ocho dos nueve-cinco; y, 2) LAFITTE FERANÁNDEZ ROJAS, de cuarenta y nueve años
de edad, Periodista, de nacionalidad Costarricense, con domicilio en esta ciudad, con
Documento Único de Identidad número cero tres seis siete siete siete cinco cinco sieteocho, ambos con dirección laboral en el (sic) las instalaciones del periódico El Diario de
Hoy, ubicado en Once Calle Oriente, número doscientos setenta y uno, de esta ciudad; por
atribuírsele al primero los delitos de CALUMNIA y DIFACIÓN, previstos y sancionado
(sic) en los Arts. 177 y 178 C.Pn., (sic) y al segundo, por sindicársele los delitos de
CALUMNIA, DIFAMACIÓN e INJURIA, previstos y sancionados en los Arts. 177, 178 y
179 del mismo cuerpo legal; todos en perjuicio del Honor y la Intimidad del señor
ROBERTO BUKELE SIMÁN.
B) DECRÉTESE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL, en
contra de los referidos imputados y para tal efecto líbrese a donde corresponda las
respectivas órdenes de captura en su contra, así mismo, se ordena la restricción de salida
del Territorio de la República, para lo cual gírese oficio al señor Director General de
Migración de esta ciudad, en donde se le informe de tal restricción en contra de los
acusados ENRIQUE ALTAMIRANO MADRIZ y LAFITTE FERNÁNDEZ ROJAS.
C) PREVIÉNESELE, a los Defensores Particulares, Licenciados Armando Antonio
Serrano y Mario Ricardo Calderón Castillo, para que dentro del término de tres días
establecido en el Art. 155 del C.Pr.Pn., (sic) contados a partir del día siguiente a la
notificación de la presente resolución, justifiquen la incomparecencia a la Audiencia
Especial de Aportación de Pruebas, señalada para las ocho horas con treinta minutos de
este día, previo a declarar el abandono de la defensa de conformidad a lo establecido en el
Art. 114 del C.Pr.Pn; (sic) lo anterior en caso de no hacerlo o no ser fundada su
justificación; y oportunamente gírese oficio al Departamento de Defensoría Penal de la
Procuraduría General de la República de esta ciudad, a efecto que le sea asignado un
defensor público, para que ejerza el derecho de defensa técnica de los referidos
procesados, en caso que los encartados no hagan los nombramientos del abogado de su
elección.. (sic).
D) INTERRÚMPESE, la prescripción establecida en el Art. 34 en relación con el Art. 38
número 1, ambos del C.Pr.Pn. (sic)".
V.- De los pasajes relacionados pertenecientes al proceso penal se verifica que contra los
procesados se ha decretado órdenes de captura las cuales no han sido materializadas.
Ante tal observación, debe anotarse que la jurisprudencia de este Tribunal acepta que el
habeas corpus puede adoptar diferentes modalidades, siendo una de éstas el preventivo, el
cual tiene por objeto proteger de manera integral y efectiva el derecho fundamental de
libertad física de una persona, cuando se presente una amenaza inminente e ilegítima contra
la libertad física, de forma que la privación de libertad no se ha concretado, pero sí existe
amenaza cierta de que ello ocurra.
Desde esa perspectiva, el habeas corpus preventivo amplía el marco de protección al
derecho de libertad física, pues para incoarlo no se exige que la persona se encuentre
efectivamente sufriendo una detención, sino, basta que sea objeto de amenazas inminentes
y contrarias a la Constitución, de las cuales se prevea indudablemente su privación de
libertad.
Así las cosas, para configurar una exhibición personal preventiva se requiere
necesariamente que la amenaza al derecho de libertad física sea real y no conjetural; es
decir, que la previsibilidad de la restricción no puede devenir de sospechas o presunciones,
sino de la existencia de una actuación concreta generadora del agravio inminente,
evidenciada a partir de una orden de restricción decretada por cualquier autoridad y que la
misma no se haya ejecutado aún pero sea próxima su realización.
En ese sentido, para invocar la tutela del hábeas corpus preventivo es requisito sine qua non
que la privación de libertad física se encuentre en proceso de ejecución, y que tal
circunstancia se vaticine certeramente a partir del contenido de un acto concreto de
autoridad, sobre el cual deberá recaer el análisis constitucional.
En el caso que nos ocupa, y como ya se anotó, efectivamente constan órdenes de captura
contra los favorecidos emitidos por la autoridad judicial, las cuales se encuentran en
proceso de ejecución, situación que permite configurar un habeas corpus de tipo preventivo.
VI.- Determinado lo que antecede es ahora menester analizar los alegatos esgrimidos por el
peticionario, concretados en el romano III:
1°) El primero referido a la presunta inexistencia de las imputaciones penales atribuidas a
los favorecidos, ya que en el caso subjúdice se carece de un análisis previo de la tipicidad
de la conducta delictiva pues no ha sido examinada desde el prisma del ejercicio de la
libertad de expresión, alegando además, la ponderación de valores entre la libertad de
expresión y el derecho al honor, finalizando este argumento con la aplicación del principio
de la retroactividad de la ley penal, en alusión a la reforma del artículo 191 del Código
Penal, referido a la Inexistencia de Delitos.
a) Ante tal argumento esta Sala considera pertinente realizar las siguientes acotaciones:
El articulo 6 inciso primero de la Constitución dispone: "Toda persona puede expresar y
difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione
la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará
sujeto a previo examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las
leyes, responderá por el delito que cometan.
Tal disposición en lo pertinente contiene el derecho de la libertad de expresión y difusión
del pensamiento, respecto a los cuales este Tribunal, en la Sentencia de fecha 14-II-1997
emitida en la Inconstitucionalidad 15-96, ha determinado que "no se limita a la
exteriorización de los propios argumentos, sino que –sobre todo en el mundo
contemporáneo– se extiende a lo que clásicamente se denomina libertad de prensa, y que
en puridad jurídica, desde un plano subjetivo, constituye el derecho de información. Esto
se evidencia aún de la estructura formal del art. 6 Cn., en el que, además de disponer el
derecho a la libertad de expresión –inciso primero–, se estipula protección a las empresas
informadoras –incisos 2º y 3º–, se prohíben tarifas discriminatorias –inciso 4º–, se
consagra el derecho de respuesta –inciso 5º–, y se autoriza la posibilidad de censura a los
espectáculos públicos –inciso 6º-".
La norma constitucional citada no sólo alude expresamente a la libertad de expresión y
pensamiento, sino a la vez establece límites a la misma, pues determina que no puede
subvertir el orden público, ni transgredir la moral, el honor y la vida privada de otra
persona.
A partir de esa limitación, que a su vez protege el derecho también fundamental del derecho
al honor y a la intimidad de toda persona, el legislador en el Código Penal ha determinado a
efecto de proteger como bienes jurídicos las citadas categorías constitucionales, los ilícitos
de calumnia, injuria y difamación.
Ahora bien, como se advirtió en la jurisprudencia anotada, este Tribunal ha manifestado
que el contenido de tal categoría se extiende a la "libertad de prensa", otorgando asimismo
protección a las empresas informadoras.
Desde esa misma perspectiva, es decir tomando en consideración la libertad de prensa, el
legislador en el mismo Código Penal ha establecido cierta exclusión de punibilidad cuando
se han vertido juicios dentro del derecho de información.
Específicamente el artículo 191 vigente antes del decreto legislativo número 499 de fecha
veintiocho de octubre de dos mil cuatro, disponía lo siguiente: "No son punibles los juicios
desfavorables de la crítica política, literaria, artística, histórica, científica, religiosa o
profesional, ni los conceptos desfavorables expresados en cumplimiento de un deber legal
o en el ejercicio legítimo de un derecho de información, siempre que el modo de proceder o
la falta de reserva no demuestren un procedimiento calumnioso, injurioso o de ataque a la
intimidad o a la propia imagen de una persona".
Tal disposición constituía una consecuencia del mismo artículo 27 número 1 del Código
Penal, traduciéndose en que cuando cualquier persona ejercía el derecho de libertad de
expresión y difusión de pensamiento, sin contravenir el artículo 6 de la Constitución, y
como parte de un deber legal o en el ejercicio de un derecho de información, concurría en
ella una circunstancia eximente.
Asimismo, ese artículo 191 a la vez regulaba que todas las permisiones tenían un límite: El
propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una
persona. Sin embargo al establecer como elemento de la disposición el término "propósito",
ello reportaba una alta discrecionalidad para el Juez, en cuanto a determinar si
efectivamente se encontraba el sujeto acusado ante un ejercicio legítimo del derecho de
libertad de expresión y difusión de pensamiento, o si por el contrario había un "propósito"
calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona.
Observada tal cirucnstancia, debe anotarse que esta Sala ya ha teorizado sobre el principio
de legalidad específicamente en el derecho penal –en la sentencia proveída en
inconstitucionalidad 16-96 acumuladas de fecha 14-02-1997– en los siguientes términos:
"El principio de legalidad adquiere manifestaciones concretas en el Derecho Penal, ámbito
donde tiene enorme relevancia y desempeña un papel de primer orden como garantía de
los derechos fundamentales de la persona humana. Tales manifestaciones, señaladas por la
doctrina y aqui reseñadas en apretado resumen, consisten básicamente en las garantías
derivadas de tal principio: (a) la garantía criminal, como seguridad que nadie será
sancionado por hechos que no hayan sido previamente tipificados como hechos punibles
por la ley penal -garantía enunciada en nuestro ordenamiento en el art. 1 Pn.-; (b) la
garantía penal, como seguridad que a nadie se le impondrá otra pena que la prevista en la
ley penal para el respectivo delito -igualmente enunciada en el art. 1 Pn.-; (c) la garantía
jurisdiccional, es decir la seguridad que a nadie se le impondrá la pena prevista por la ley
para el hecho punible atribuido, sino como consecuencia de un proceso jurisdiccional que
tenga por objeto la comprobación de la existencia de tal delito, y la averiguación de quién
lo haya cometido, a fin de sancionar al culpable -enunciada en el art. 1 Pr. Pn.-; y (d) la
garantía ejecutiva, en el sentido que a nadie se le aplicará la pena en grado diverso o de
modo diferente a la regulación específica que para tal efecto se haya hecho previamente en
la ley, especialmente la ley penitenciaria -garantía enunciada en el art. 79 Pn.-. (…) en un
sentido amplio el tipo penal "abarca la totalidad de los presupuestos materiales de la
punibilidad", y, en este sentido, se concibe "como un tipo garantía que abarca todos los
elementos que condicionan la aplicación de la pena". A tal caracterización del tipo penal
hay que agregar que los alcances y límites del principio de legalidad en materia de
tipificación de conductas delictivas, está determinado por el nivel de generalidad ínsito a
la construcción en abstracto de los elementos que configuran la situación elevada a la
categoría de delito por el legislador; y no es posible exigir al legislador el nivel de
concreción propio de la realidad que valora el juez.
De lo anterior se concluye que, siendo el tipo penal una construcción lógica de la situación
hipotética conminada en abstracto con la imposición de una pena, la misma debe hacerse
con el mayor nivel de precisión y claridad que permitan los marcos o límites de tal
construcción, lo cual no puede llevar a exigir del legislador un nivel de precisión que sólo
puede ser hecho por el juzgador a la vista de la situación fáctica que le corresponda
decidir".
Asimismo en la citada sentencia se sostuvo: "Ya que la tipificación necesariamente debe
realizarse por medio de una ley, si esta reviste el carácter de ser "incompleta y variable" se
concluye que la misma no cumple el requisito de previsión precisa e inequívoca que se
exige para la tipificación, requisito que deriva del principio constitucional de legalidad. Y
es que, si el tipo penal abarca todos los elementos que condicionan la aplicación de la
pena, tal descripción debe identificar adecuadamente la conducta punible, en la medida
que sea necesaria para cumplir los requerimientos del principio de legalidad.
Es necesario reiterar lo expuesto en Considerando previo, en el sentido que la función del
legislador en la tipificación de la conducta delictiva conminada en abstracto con la
imposición de una pena, se limita a la construcción lógica en abstracto del tipo penal; por
supuesto que tal determinación en abstracto de los elementos típicos del delito, deben
llenar un nivel mínimo de concreción: el necesario para que el tipo penal cumpla su
función garantizadora, es decir, establecer los límites al ejercicio del ius puniendi y
prevenir actos de arbitrariedad y abuso del poder.
Lo anterior lleva a afirmar que es la adecuada realización de la seguridad jurídica -en el
sentido de saber con la necesaria precisión cuál es la diferencia entre lo lícito y lo ilícito-,
lo que permite enjuiciar una adecuada tipificación de determinada conducta antijurídica delitos, faltas o contravenciones-, y consecuentemente el efectivo cumplimiento por el
legislador del principio de legalidad".
Sobre esa base, cabe entonces establecer que en todo proceso penal es el Juez en el caso
específico quien valora los hechos para determinar si se está en presencia o no de un delito;
sin embargo, ese juicio de valoración debe ser una consecuencia no sólo de circunstancias
fácticas, sino de los elementos del tipo prescritos previamente por el legislador en la norma
penal, los cuales no deben dejar espacio a un análisis estrictamente subjetivo por parte del
juez, sino deben ser concretos, exactos en su formulación, a efecto de que, cómo lo dispone
la jurisprudencia, el ciudadano prevea cuando se podrá encontrar cometiendo o no un
ilícito.
En ese orden de ideas y retomando los dispuesto en el artículo 191 del Código Penal antes
del citado decreto 499, resulta que –como ya se dijo- efectivamente se establecía que no
eran punibles manifestaciones comprendidas dentro de un deber legal o en el ejercicio de
un derecho de información, sin embargo, del mismo se entendía que todo juicio con
"propósito" calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen si podía
ser punible.
De tal forma, ese "propósito" quedaba a valoración del juez, dándole amplia facultad
discrecional subjetiva para determinar si los juicios de expresión o difusión de pensamiento
quedaban comprendidos dentro de tal derecho o por si el contrario llevaban otro
"propósito".
Desde esa perspectiva, el artículo reportaba riesgo severo para el imputado de que en cada
caso concreto no hubiera una valoración objetiva, sino por el contrario arbitraria, quedando
el ciudadano en un lindero de incertidumbre sobre si sus manifestaciones podían estar
comprendidas o no dentro de su libertad de expresión o difusión de pensamiento.
Ahora bien, el cuestionado artículo 191 fue objeto de reforma por el ya citado Decreto
número 499 de fecha quince de noviembre de dos mil cuatro; reforma que según el
legislador y según se evidencia en los considerándos de la misma atendió a lo siguiente:
"I. Que por Decreto Legislativo No.1030, de fecha 26 de abril de 1997, publicado en el
Diario Oficial No. 105, Tomo 335, de fecha 10 de junio de 1997, se emitió el Código Penal.
II. Que en los capítulos I y II del Título VI, Libro Segundo del Código Penal, se encuentran
regulados los Delitos Relativos al Honor y la Intimidad.
III. Que el Derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, goza de protección
constitucional e internacional por medio de los Arts. 6 de nuestra Carta Magna y 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y tiene como contenido no sólo el
derecho y la libertad de expresar el pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas de toda índole, lo que conlleva
a la concepción de una dimensión individual y una dimensión social.
IV. Que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de
vista, e implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.
V. Que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el
ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática,
razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.
VI. Que por las razones expuestas es necesario reformar el Código Penal con el objetivo
de garantizar la libre expresión y difusión del pensamiento en beneficio de la colectividad,
sin restricción alguna, en sus dos dimensiones antes expresadas".
Por consiguiente, se advierte que esta reforma según los considerándos vertidos por el
mismo legislador, atendía a la finalidad de proteger la libertad fundamental de expresión y
difusión de pensamiento.
Tal reforma, configuró el artículo 191 de la siguiente forma:
"INEXISTENCIA DE DELITOS.
Art. 191.- No son punibles los juicios desfavorables de la crítica política, literaria,
artística, histórica, científica, religiosa o profesional, ni los conceptos desfavorables
expresados por cualquier medio por particulares en el ejercicio del derecho de la Libertad
de Expresión, siempre que en el modo de proceder no demuestren un propósito
calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona.
De igual manera, no son punibles los juicios desfavorables de la crítica política, literaria,
artística, histórica, científica, religiosa o profesional ni los conceptos desfavorables
expresados o difundidos por quienes ejerzan el periodismo mediante noticias, reportajes,
investigaciones periodísticas, artículos, opiniones, editoriales, caricaturas y notas
periodísticas en general, publicados en medios periodísticos escritos, radiales, televisivos e
informáticos, en cumplimiento del deber de informar, en virtud del derecho de información
o en ejercicio de su cargo o función.
En cualquiera de las situaciones reguladas en los dos incisos anteriores, no incurrirán en
ningún tipo de responsabilidad penal, los medios escritos, radiales, televisivos e
informáticos en que se publiquen los juicios o conceptos antes expresados, ni los
propietarios, directores, editores, gerentes del medio de comunicación social o encargados
del programa en su caso".
No obstante, la finalidad plasmada en las consideraciones de la reforma, resulta que del
contenido mismo del artículo, puede advertirse que la denominada frontera entre la libertad
de expresión y difusión del pensamiento y la posibilidad efectiva de procesamiento penal,
devenía nuevamente del denominado termino "propósito calumnioso, injurioso o de ataque
a la intimidad o a la propia imagen de una persona".
Tal situación, conlleva que la reforma ha mantenido esa inconsistencia en los elementos de
la norma, otorgándole demasiada facultad valorativa al juez, a efecto de determinar si se
está o no en ejercicio de una libertad fundamental.
En consecuencia, la reforma también atenta contra el principio de legalidad y seguridad
jurídica dispuestos en la Constitución, pues su formulación no reporta certeza de las causas
o impedimentos para procesar a una persona que presuntamente estaba ejerciendo su
libertad de expresión y difusión de pensamiento.
b) Trasladando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se tiene que el peticionario alega la
aplicación retroactiva de la reforma del artículo 191, por considerarla más favorable;
argumento que no puede estimarse, ya que como se ha dejado sentado dicha disposición
antes y después de su reforma atenta con el principio de legalidad y derecho a la seguridad
jurídica, por lo que no se puede invocar su "favorabilidad" y aplicación.
No obstante lo anterior, según consta en el expediente del proceso penal la admisión de la
acusación fue el quince de marzo de dos mil cuatro por los Jueces que conforman el
Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, fecha en la que se encontraba vigente el
artículo 191 previo a la reforma por decreto 499; es decir que aquél artículo era aplicable en
dicho momento.
Por tanto, a los favorecidos de este habeas corpus se les inició un proceso penal en atención
a una norma que, como se anotó, contravenía el principio de legalidad y seguridad jurídica,
pues reportaba una inexacta formulación que determinara cuándo o no, se encontrara en el
ejercicio de una libertad fundamental o por el contrario se delinquía.
Y es que el artículo 191 previo a la reforma no excluía expresamente a los medios de
comunicación, a los que se refería el inciso 2° y 3° agregado posteriormente a la
modificación de dicho artículo, pero el inciso 1° de esa reforma también relacionaba la
libertad de expresión. La misma disposición no reformada introdujo o dio lugar a la
valoración intersubjetiva del juez para calificar el modo de proceder o falta de reserva
demostrativa con "proposito" calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia
imagen de una persona, consecuentemente cabía la posibilidad de implicar en delitos de ese
tipo a los medios de difusión, en atención al artículo 6 de la Constitución.
Por su parte, la reforma del artículo 191 expresamente excluye de delitos en el ejercicio de
la citada libertad, a aquellos que emitan juicios desfavorables en publicaciones; pero en
ambos, como ha enfatizado este Tribunal, tanto en la disposición ya derogada y la ahora
vigente, se alude a la valoración personal del juez con el propósito calumnioso o en
cumplimento de su deber de informar. Por consiguiente la condición para cometer el delito,
quedaba y queda en la valoración y juicio discrecional del Juez, lo cual en definitiva no es
válido en materia penal, donde se trata de la garantía de la persona y de su certeza de
cometer o no delito, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica en franca
afectación del derecho fundamental de libertad.
Como ha quedado demostrado, a los beneficiados se les procesa con fundamento en una
norma cuyo contenido ha sido reconocido por esta Sala como inconstitucional, tornándose
así viciado el mismo proceso penal; así, dependiendo la privación del derecho de libertad
decretada de la necesidad de asegurar ese proceso contaminado, tal medida carece de objeto
con apego a la Constitución y por tanto debe ordenarse el cese inmediato de la misma.
2°) El segundo punto reclamado, está relacionado a la imposición de la declaratoria de
rebeldía sin haberse constatado la citación a los favorecidos de manera personal; ante ello,
es preciso anotar lo siguiente:
a) En la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil cuatro, emitida en habeas
corpus con número de referencia 69-2004, este Tribunal dispuso: "Los actos procesales de
comunicación, no son, desde una perspectiva constitucional, categorías jurídicas con
sustantividad propia, sino que las mismas constituyen manifestaciones del derecho de
audiencia, en cuanto que tales actos posibilitan la intervención de las partes en los
procesos jurisdiccionales y el ejercicio de sus derechos constitucionales reconocidos.
Precisamente por el objeto que persiguen estos actos procesales –eficaz comunicación
entre el Órgano Judicial y las partes-, es que su adecuada realización reviste especial
importancia. En virtud de ello, es que el incumplimiento de una formalidad esencial, cuya
observancia pueda incidir negativa y gravemente en las oportunidades de ejercer el
derecho de audiencia y otros derechos por parte del sujeto afectado, adquiere connotación
constitucional; en el sentido, que la realización de un acto procesal de comunicación en
coexistencia con condiciones que carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de
los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, deviene en violación de la
normativa constitucional.
Dicho lo anterior, es preciso saber que las citaciones son los actos de comunicación del
juez o tribunal por los que se pone en conocimiento de las partes u otros intervinientes en
el proceso una resolución judicial por la que se señala día y hora para la realización de un
determinado acto procesal al que se les convoca.
En el acto de la citación, lo que se persigue es que aquél al que se dirige tenga
conocimiento de la decisión del tribunal, es decir, que una persona comparezca, cumpla
con una determinada obligación, por lo que es preciso que tenga conocimiento real de que
debe comparecer y con qué finalidad".
Ahora bien, sobre la citación, el artículo 152 del Código Procesal Penal dispone: "Cuando
sea necesaria la presencia de una persona para algún acto procesal, ordenará su citación,
mediante carta certificada, telegrama con aviso de entrega, o por cualquier otro medio de
comunicación que garantice la autenticidad del mensaje.
En todo caso, se les hará saber el objeto de la citación y el procedimiento en que ésta se
dispuso, se les advertirá que si no obedecen la orden, serán conducidos por la seguridad
pública y pagarán las costas que causen, salvo justa causa.
El apercibimiento se cumplirá inmediatamente".
Toda citación en principio debe ser personal, ello a efecto de salvaguardar efectivamente el
derecho de defensa de la persona a quien se le requiere su apersonamiento en un acto
concreto; sin embargo, en caso de ser imposible realizar la citación de esa forma, pueden
acudirse a otras, a las cuales hace alusión también el Código Procesal Penal en su artículo
149, entre éstas, por medio del pariente interesado o sus empleados.
Sin embargo, en caso de no realizarse esa citación de forma personal deberá hacerse constar
mediante acta el porqué de tal circunstancia.
b) Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa resulta que al momento
de efectuarse la citación a los favorecidos, el notificador no estableció el porqué la
realizaba a través de una empleada, dejando en incertidumbre los motivos por los cuales no
pudo realizarse la citación de forma personal, lo cual reporta una vulneración al derecho de
audiencia de los favorecidos.
Así, la rebeldía decretada contra los beneficiados, según consta en el expediente del
proceso penal, tuvo como fundamento su incomparecencia a la audiencia, aún cuando se les
había citado; sin embargo esa citación no se realizó de forma personal, y –como se anotóse obvio determinar la causa de tal impedimento.
Esa circunstancia, reporta inconstitucionalidad a la rebeldía declarada, pues la citación no
se realizó en la forma debida.
3°) El tercero de los argumentos consiste en la falta de fundamentación de la detención
provisional, ante lo cual es preciso referirse de forma medular a los siguientes puntos: a) el
deber de motivación y b) la detención provisional y su fundamentación;
Así se tiene:
a) Este Tribunal, reiteradamente, ha manifestado que el deber de motivación se deriva de
los derechos a la seguridad jurídica y defensa, contenidos respectivamente en los artículos 2
y 12 de la Constitución.
Conforme los citados artículos, el juez en garantía al derecho de defensa y la seguridad
jurídica, se encuentra obligado a motivar sus decisiones, lo cual no constituye un mero
formalismo procesal, sino el instrumento que facilita a los justiciables los datos,
explicaciones, y conclusiones necesarios para que conozcan el por qué se resuelve en
determinado sentido; de forma que, puedan utilizar los medios de impugnación previstos en
la ley, si en caso se encuentran en discrepancia con la resolución dictada.
Desde esa perspectiva, en la sentencia emitida en el hábeas corpus con número de
referencia 98-2002 se expuso: "El conocimiento de las reflexiones que han conducido al
fallo, potencia el valor de la seguridad jurídica y posibilita lograr el convencimiento de las
partes respecto a la corrección y justicia de la decisión, permitiendo a su vez, garantizar el
posible control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que
procedan; por lo que el deber de motivación no se satisface con la mera invocación de
fundamentos jurídicos, sino que requiere de la exposición del camino o método seguido
para llegar al convencimiento de la necesidad de restringir los derechos de la persona
afectada. Sin embargo, la exigencia de motivación no llega a extremos tales de exigir una
exposición extensa y prolija de las razones que llevan al juzgador a resolver en tal o cual
sentido, ni tampoco requiere de la expresión completa del proceso lógico que el Juez
utilizó para llegar a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que
se consideró probado, dado que basta con exponer en forma breve, sencilla pero concisa,
los motivos de la decisión jurisdiccional, de tal manera que tanto la persona a quien se
dirige la resolución, como cualquier otro interesado en la misma, logre comprender y
enterarse de las razones que la informan" (subrayado suplido).
Así, conforme al deber en comento el juzgador explica las razones objetivas que
fundamentan su fallo, con lo que se evita, por un lado, la arbitrariedad judicial, y por otro,
la privación a la parte afectada del ejercicio efectivo de los recursos que otorga el
ordenamiento jurídico.
Por otra parte, sobre la fundamentación de los proveídos judiciales, esta Sala en su
jurisprudencia – vr. gr. sentencia de fecha 2-III-2004 emitida en habeas corpus con número
de referencia 152-2003- ya ha aceptado la "motivación por remisión", a través de la cual
una autoridad para cimentar su decisión puede invocar o remitirse a una resolución
proveída por otra autoridad judicial que anteriormente ha compartido dicha decisión y
efectivamente ha plasmado las razones por las cuales decidió adoptarla.
b) La detención provisional puede entenderse como aquella medida cautelar de coerción
personal, en virtud de la cual se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad
física, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la sustanciación de un
proceso penal; de forma que, tal medida cautelar conlleva la restricción de un derecho
esencial de la persona, motivo por el que únicamente puede ser decretada de forma
excepcional y motivada.
Ahora bien, la motivación de la detención provisional debe ir orientada a evidenciar que en
el proceso concurren los presupuestos procesales denominados como fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro de fuga.
El fumus boni iuris consiste en un juicio de imputación o sospecha fundada de participación
del procesado en el hecho punible atribuido, de manera que, en este presupuesto, el juez
analiza si la circunstancia por la que se instruye la controversia penal constituye un delito,
y, además, si existen razones de juicio para sostener y concluir de manera provisional que
el imputado es con probabilidad autor o participe del ilícito.
El periculum in mora está referido a la sospecha también fundada de peligro de fuga del
acusado, y la consiguiente obstaculización de la investigación, amenaza a la seguridad de la
colectividad y evasión a la acción de la justicia.
Así las cosas, como ha sido insistente en su jurisprudencia toda detención provisional debe
estar cimentada en los dos elementos apuntados, de forma que la autoridad jurisdiccional
efectivamente exprese las circunstancias por las cuales ha decidido imponer tal medida
cautelar.
Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, resulta que la detención
provisional impuesta a los señores Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas,
de acuerdo a la resolución de fecha seis de diciembre de dos mil cinco, denota una carente
motivación.
Lo anterior parte de que, el presupuesto del "fumus boni iuris" o apariencia de buen
derecho, la autoridad judicial lo hizo depender mecánicamente de los aspectos vertidos en
la acusación, la cual no constituye una resolución de autoridad en la cual anteriormente se
haya fundamentado la imposición de la medida cautelar cuestionada.
En efecto, al momento de referirse a la apariencia de buen derecho la autoridad adujo
únicamente que ésta se derivaba "del cuadro fáctico de la acusación particular presentada
en su contra"; de forma que no expuso el porqué a través de su valoración jurisdiccional los
hechos presentados permitían no sólo presumir que se estaba en presencia de un delito sino
que los imputados con probabilidad eran autores del mimo, y no invocó otra resolución de
autoridad en la cual sí se hubiera cimentado tal supuesto.
En consecuencia, advertidos los vicios constitucionales de los cuales adolece el proceso
penal, consistentes en la utilización para su fundamento de una norma contraria al principio
de legalidad y seguridad jurídica; la emisión del decreto de rebeldía aún cuando la
notificación se efectuó de manera indebida; y, la falta de motivación de la detención
provisional; es dable concluir que la medida cautelar, las ordenes de captura y el proceso
penal por devenir en inconstitucionales no pueden subsistir por constituir vulneración
directa al derecho fundamental de libertad personal de los favorecidos.
Por tanto, con fundamento en todo lo expuesto y en los artículos 2 y 12 de la Constitución,
esta Sala RESUELVE: a) Cesen las órdenes de captura giradas en contra de los señores
Enrique Altamirano Madriz y Lafitte Fernández Rojas, y decretadas por los Jueces del
Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador; b) Certifíquese esta resolución y remítase a
la autoridad jurisdiccional citada, junto con el expediente del proceso penal instruido; c)
Notifíquese y d) Archívese. ---A. G. CALDERON---J. ENRIQUE ACOSTA---M.
CLARÁ---E. DINORAH BONILLA DE AVELAR---PRONUNCIADO POR LOS
SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---S. RIVAS DE AVENDAÑO--RUBRICADAS.
VOTO ACLARATIVO PRONUNCIADO POR DRA. VICTORIA MARINA
VELÁSQUEZ DE AVILÉS
Si bien estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la presente decisión, no comparto
algunas de las razones que llevaron a mis compañeros magistrados a formular tal proveído.
I. Comparto criterio en cuento a la deficiencia que el artículo 191 del Código Penal revela
en sus estructura lógica, pues es necesario que la norma penal agote plenamente los
presupuesto del tipo penal, y evitar así las incidencias constitucionales, referidas al
principio de legalidad y seguridad jurídica, que podrían resultar al ser el juez penal quien
complete desde su percepción individual, la configuración y concurrencia total de los
presupuestos objetivos susceptibles de punibilidad.
Sin embargo, considero muy precipitado por parte de mis colegas atacar la
inconstitucionalidad del proceso penal mismo, pues es evidente que éste cumple con la
garantía jurisdiccional devenida del principio de legalidad, en tanto su instrucción agotadas
las fases correspondientes - culminará en una decisión judicial, sin duda, producto del
mismo proceso penal, en el que se habrá comprobado la existencia de un delito y la
averiguación de la responsabilidad del mismo. En ese sentido, no es jurídicamente viable
juzgar a priori la eventual subjetividad del juez, en tanto no haya externado aún sus
razonamientos jurídicos o sus procesos lógicos que inducen su decisión.
La resolución que hoy emite se anticipa con inaceptable prontitud a la valoración del
juzgador de los elementos que se recaben en el proceso, siendo precisamente a partir de este
momento procesal, donde debe evaluarse o determinarse la subjetividad o no para el
establecimiento del propósito delictivo de una información.
Vale decir que se ha señalado audiencia de aportación de prueba, y si ésta aún no se ha
aportado, no es posible declarar previamente que la adecuación de los elementos a aportarse
con la realidad jurídica y material estará viciada.
Lo anterior, apareja consecuencia muy delicadas: primero, se anulan los límites que la
disposición establece al ejercicio del derecho de libertad de expresión e información, y
como consecuencia, se retira del juzgador la facultad de determinar si el ejercicio de ese
derecho se ha ejercido legítimamente; y, en segundo, se sitúa en situación de mayor
vulnerabilidad el derecho fundamental al honor regulado en el Art. 2 de la Constitución,
mismo que ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Sala como un derecho
irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
II.- Lo expuesto me obliga a separarme del criterio externado por mis compañeros en este
punto concreto (Considerando VI. 1° ), pues considero que la forma apresurada y casi
irreflexiva con la que se ataca la legitimidad del proceso penal, pone en alto riesgo otras
categorías constitucionales que se afectarán a partir de esta jurisprudencia, principalmente
la seguridad jurídica y la posibilidad de tutelar efectivamente derechos conculcados por una
práctica que ahora se está absolutizando.
III.- respecto a la falta de motivación de la medida cautelar de detención provisional,
comparto las razones externadas en la resolución (Considerando VI 3° ), en tanto no se
suple suficientemente la obligación impuesta de motivar un proveído judicial. En el
entendido, por supuesto, de que las órdenes de captura dependen ya no de la declaración de
rebeldía, sino de la medida de detención impuesta.
IV.- Finalmente, quiero dejar plasmado que el presente voto aclarativo tiene como única
justificación el respeto por la seguridad jurídica, la jurisprudencia de esta Sala de lo
Constitucional y, sobre todo la preservación del Estado de Derecho en nuestro país al que
todos los juzgadores estamos obligados.
San Salvador, a los veintiún días del mes de diciembre del año dos mil cinco.
V. DE AVILES-------------------PROVEIDO POR EL SEÑOR MAGISTRADO QUE
LO SUSCRIBEN---------M. S. DE AVENDAÑO---------------RUBRICADAS.