Reforma Laboral y Pensional en Colombia 2002-2005: Análisis Jurídico

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
TRANSFORMACIÓN DE LA POLÍTICA SOCIAL COLOMBIANA;
ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA REFORMA
LABORAL Y PENSIONAL 2002 - 2005
Presentado para optar al titulo de
ABOGADO
Bogotá D.C. 2005
1
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
TRANSFORMACIÒN DE LA POLÌTICA SOCIAL COLOMBIANA;
ANÀLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA
REFORMA LABORAL Y PENSIONAL 2002 - 2005
AUTORES
Adriana García Gama
Julián Daniel López Murcia
Santiago José Pinilla Valdivieso
Diego Felipe Valdivieso Rueda
Laura Vejarano Revollo
Director de Tesis
Dr. CARLOS ALVAREZ PEREIRA
Director Departamento de Derecho Laboral
Pontificia Universidad Javeriana
Presentado para optar al titulo de
ABOGADO
Bogotá D.C. 2005
2
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.
3
TABLA DE CONTENIDO
1
PROTECCIÓN SOCIAL ................................................................................. 18
1.1
ANTECEDENTES........................................................................................... 18
1.2
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL................................................... 20
1.3
FINANCIACIÓN............................................................................................. 23
1.3.1
Fondo de Protección Social.............................................................................. 23
1.3.2
Fondo para Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE)........ 26
1.3.3
Fondo de Subsidio al Empleo y al Desempleo ................................................ 30
1.4
PROMOCIÓN AL EMPLEO .......................................................................... 31
1.4.1
Subsidio al Empleo .......................................................................................... 31
1.4.2
Programas de Microcrédito .............................................................................. 34
1.4.3
Régimen especial de aportes para la promoción de empleo ............................ 37
1.4.3.1
Exención de aportes parafiscales para población más vulnerable: .................. 37
1.4.3.2
Exención de aportes parafiscales para estudiantes:.......................................... 41
1.5
PROTECCIÓN AL DESEMPLEADO ............................................................ 42
1.5.1
Subsidio al desempleo manejado por directamente por el Ministerio de
Protección Social: ................................................................................................................ 42
1.5.2
Subsidios al desempleo manejados por las Cajas de Compensación Familiar 44
1.5.2.1
Desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar
46
4
1.5.2.2
Desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar
55
1.5.3
Programas de Capacitación para la Inserción Laboral..................................... 56
1.6
PROTECCIÓN FAMILIAR ............................................................................ 57
1.6.1
Subsidio Familiar ............................................................................................. 57
1.7
BENEFICIOS EN APORTES ......................................................................... 65
1.7.1
Beneficios en aportes para trabajadores independientes.................................. 65
1.7.2
Beneficio de no desafiliación ........................................................................... 65
2
CAJAS DE COMPENSACIÓN....................................................................... 71
2.1
FUNCIONES ................................................................................................... 71
2.1.1
Funciones de la Ley 21 de 1982....................................................................... 72
2.1.2
Funciones otorgadas en la década de los noventas .......................................... 72
2.1.3
Funciones de la ley 789 de 2002 ...................................................................... 73
2.1.4
Funciones creadas con la ley 920 de 2004 ....................................................... 76
2.2
REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO .................... 79
2.2.1
De las Cajas de Compensación ........................................................................ 79
2.2.2
De las secciones de ahorro y crédito:............................................................... 80
2.3
MECANISMOS DE CONTROL..................................................................... 86
2.3.1
Régimen de inspección y vigilancia................................................................. 86
2.3.1.1
Superintendencia de Subsidio Familiar............................................................ 94
2.3.1.2
Superintendencia Nacional de Salud............................................................... 96
2.3.1.3
Superintendencia Bancaria.............................................................................. 97
5
2.3.1.4
Superintendencia de Industria y Comercio ...................................................... 98
2.3.2
Régimen de transparencia ................................................................................ 98
3
FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD......................................................... 110
3.1
JORNADA DIURNA Y NOCTURNA ......................................................... 110
3.2
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO DOMINICAL.................................... 111
3.3
COMPENSACIÓN EN DINERO DE LAS VACACIONES ........................ 119
3.4
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN
JUSTA CAUSA ................................................................................................................. 125
3.5
INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO .............................................. 130
3.6
BASE DE APORTES PARAFISCALES ...................................................... 141
3.7
JORNADA LABORAL FLEXIBLE ............................................................. 142
3.8
CONTROL DE LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES ... 145
4
EL CONTRATO DE APRENDIZAJE .......................................................... 148
4.1
MARCO INTRODUCTORIO ....................................................................... 148
4.2
NATURALEZA JURÍDICA DEL NUEVO CONTRATO DE APRENDIZAJE
149
4.3
SUBORDINACIÓN ESPECIAL EN EL CONTRATO DE APRENDIZAJE.
151
4.4
LA EMPRESA PATROCINADORA............................................................ 152
4.5
DURACIÓN DEL NUEVO CONTRATO DE APRENDIZAJE. ................. 153
4.6
MODALIDADES DE CONTRATO DE APRENDIZAJE. .......................... 153
4.6.1
Contrato de aprendizaje para estudiantes universitarios. ............................... 154
6
4.6.1.1
Requisitos de vinculación. ............................................................................. 155
4.6.2
Contrato de aprendizaje con estudiantes técnicos y tecnólogos. ................... 155
4.6.3
Contrato de aprendizaje de estudiantes bachilleres........................................ 156
4.7
EMPRESAS OBLIGADAS A VINCULAR APRENDICES........................ 156
4.8
CUOTA DE APRENDICES .......................................................................... 157
4.9
MONETIZACIÓN DE CUOTA .................................................................... 159
4.10
LISTA DE OFICIOS MATERIA DE APRENDIZAJE. ............................... 159
4.11
LAS ENTIDADES DE FORMACIÓN ......................................................... 161
4.11.1
Requisitos legales para suministrar aprendices.............................................. 162
4.11.2
Entidades de formación que pueden suministrar aprendices ......................... 162
4.12
LOS DERECHOS DE LOS APRENDICES. ................................................ 163
4.12.1
Apoyo económico de sostenimiento. ............................................................. 163
4.12.2
Seguridad social. ............................................................................................ 163
4.13
REGLAMENTACIÓN DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE................. 164
4.13.1
Decreto 933 de 2003 ...................................................................................... 164
4.13.1.1
Formalidades que debe contener todo contrato de aprendizaje. .................... 164
4.13.1.2
Parámetros de cotización a salud y ARP en aprendices................................. 165
4.13.1.3
Posibilidad de contratar universitarios como aprendices. .............................. 166
4.13.1.4
Causales de terminación del contrato del contrato de aprendizaje. ............... 167
4.13.1.5
Fijación y monetización: parámetros y recomendaciones ............................. 168
4.13.2
Decreto 2585 de 2003 .................................................................................... 170
4.13.2.1
Definición de trabajador directo y permanente.............................................. 170
4.13.2.2
Parámetros funcionales para la fijación de cuota de aprendices .................... 171
7
4.13.2.3
Contratación de aprendices universitarios y técnicos en la fase práctica....... 171
4.13.2.4
Parámetros para la contratación de estudiantes de secundaria como aprendices.
172
4.13.3
Decreto 620 de 2005 ...................................................................................... 173
5
LA UNIDAD DE EMPRESA........................................................................ 174
5.1
MARCO INTRODUCTORIO ....................................................................... 175
5.2
DEFINICIÓN DE EMPRESA ....................................................................... 176
5.3
ELEMENTOS DE UNIDAD DE EMPRESA. .............................................. 177
5.3.1
Elemento Subjetivo. ....................................................................................... 177
5.3.1.1
El Grupo Empresarial como una figura del Derecho de Sociedades. ............ 178
5.3.1.2
La subordinación en los Grupos Empresariales. (Artículo260, C. de Co.).... 178
5.3.2
Elemento objetivo. ......................................................................................... 180
5.3.2.1
Interpretación gramatical del elemento objetivo de la Unidad de Empresa. . 181
5.3.2.2
Interpretación teleológica............................................................................... 182
5.3.2.2.1
Concepto doctrinal de la expresión “similar, conexa o complementaria” ..... 183
5.3.2.2.2
Posición Jurisprudencial ................................................................................ 185
5.4
INTERPRETACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DE LA UNIDAD DE
EMPRESA 191
6
RÉGIMEN PENSIONAL .............................................................................. 193
6.1
LEY 797 DE 2003.......................................................................................... 196
6.1.1
Campo de aplicación ...................................................................................... 196
6.1.2
Nuevas afiliaciones obligatorias y restricciones a la libre selección ............ 197
8
6.1.3
Modificación en los sujetos obligados a cotizar ............................................ 201
6.1.4
Modificación en los sujetos obligados a cotizar y sus condiciones ............... 209
6.1.5
Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y
público
210
6.1.6
Base de cotización de los trabajadores independientes.................................. 215
6.1.7
Modificaciones al monto de las cotizaciones................................................. 216
6.1.8
Fondo de Solidaridad Pensional..................................................................... 220
6.1.9
Modificación de requisitos para pensión de vejez ......................................... 222
6.1.10
Modificación al monto de la pensión de vejez............................................... 228
6.1.11
Modificación a los requisitos para obtener la pensión de invalidez .............. 229
6.1.12
Modificación de los requisitos para la pensión de sobrevivientes ................. 230
6.1.13
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ............................................... 232
6.1.14
Garantía de pensión mínima de vejez ............................................................ 237
6.1.15
Sistema de Registro Único ............................................................................. 238
6.1.16
Régimen pensional de los miembros del magisterio...................................... 239
6.1.17
Facultades extraordinarias del Presidente de la República para la reforma de
regímenes pensionales........................................................................................................ 240
6.1.18
Modificación al régimen de transición de la ley 100 de 1993 ....................... 241
6.1.19
Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente .................................. 244
6.1.20
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o
de fondos de naturaleza pública ......................................................................................... 247
6.1.21
Inversión y rentabilidad de las reservas de invalidez, vejez y muerte y
accidentes de trabajo y enfermedad profesional ................................................................ 249
9
6.1.22
Descuentos en cuotas moderadoras y copagos............................................... 251
6.1.23
Bonos pensionales a cargo de los Entes Territoriales .................................... 251
6.2
LEY 860 DE 2003.......................................................................................... 252
6.2.1
Requisitos para obtener la pensión de invalidez ............................................ 253
6.2.2
Régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de
Seguridad - DAS ................................................................................................................ 255
6.2.3
Amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados ........................... 257
6.2.4
Modificación al régimen de transición de la ley 100 de 1993 ....................... 258
7
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ...................................................................... 261
7.1
ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797 .................................................................. 263
7.2
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797 ....... 266
7.3
ARTÍCULO 4 DE LA LEY 860. ................................................................... 266
7.4
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 860 ......... 268
7.4.1
Vicios de forma .............................................................................................. 268
7.4.2
Vicios de fondo .............................................................................................. 269
7.4.2.1
La sentencia.................................................................................................... 269
7.4.2.2
La orientación de quienes salvaron el voto .................................................... 271
7.5
NUESTRA POSICIÓN EN RELACIÓN CON LAS “EXPECTATIVAS
LEGÍTIMAS” O EL “DERECHO A UN RÉGIMEN”. .................................................... 271
7.6
UN ANÁLISIS PARA EL FUTURO. .......................................................... 272
7.6.1
Otra perspectiva ............................................................................................. 272
7.6.1.1
La incertidumbre propia de la seguridad social. ............................................ 273
10
7.6.1.2
La certidumbre, objetivo fundamental en la seguridad social........................ 274
7.6.2
Conclusión ..................................................................................................... 276
7.6.3
Otra perspectiva, la “promesa social” ............................................................ 276
7.7
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN VIGENTE HASTA ANTES DE LA
APROBACIÓN, EN JUNIO DE 2005, DEL ACTO LEGISLATIVO MODIFICATORIO
DEL ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL......................................... 277
8
IMPLICACIONES DE LA REFORMA LABORAL Y PENSIONAL......... 281
8.1
INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 281
8.2
ANÁLISIS ECONÓMICO ............................................................................ 283
8.2.1
Ley 789 de 2002............................................................................................. 283
8.2.1.1
Antecedentes .................................................................................................. 283
8.2.1.2
Principales Medidas ....................................................................................... 283
8.2.1.3
Los efectos estimados sobre el empleo .......................................................... 285
8.2.1.4
Evaluación de resultados................................................................................ 286
8.2.1.4.1
El mercado laboral ......................................................................................... 286
8.2.2
Evaluación de las medidas independientemente consideradas. ..................... 296
8.2.2.1
Programas de apoyo al desempleado ............................................................. 297
8.2.2.2
Programas de apoyo al empleo. ..................................................................... 298
8.2.2.3
Contrato de aprendizaje ................................................................................. 306
8.2.2.4
Ampliación de la jornada ordinaria y disminución de los costos de despido 307
8.2.3
Ley 797 de 2003 y Ley 860 de 2003.............................................................. 310
8.3
IMPLICACIONES JURÍDICAS ................................................................... 314
11
8.3.1
Derogatoria ley 789 de 2002 .......................................................................... 314
8.4
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO SOBRE PENSIONES................. 316
9
CONCLUSIONES ......................................................................................... 322
9.1
SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL....................................................... 322
9.2
CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR ................................................ 326
9.3
FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD......................................................... 328
9.4
CONTRATO DE APRENDIZAJE. .............................................................. 331
9.5
LA UNIDAD DE EMPRESA....................................................................... 334
9.6
REGIMEN PENSIONAL Y REGIMEN DE TRANSICIÓN........................ 336
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 340
INDICE DE SENTENCIAS .............................................................................................. 344
INDICE NORMATIVO..................................................................................................... 347
12
TABLA DE CUADROS Y GRÁFICOS
Cuadro 1. Clasificación de las medidas contenidas en la ley 789 de 2002........................ 284
Cuadro 2. Impacto ocupacional estimado de la ley 789 de 2002 acumulado 2003-2006.. 285
Cuadro 3 .Tasa de crecimiento mensual del empleo, 2001 – 2005.................................... 287
Gráfico 1. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia. Promedios
móviles anuales. ......................................................................................................... 288
Gráfico 2. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
comercio y manufactura. ............................................................................................ 289
Gráfico 3. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
servicios y manufactura. ............................................................................................ 290
Gráfico 4. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
Construcción y manufactura. ..................................................................................... 290
Gráfico 5. Obreros y empleados particulares y cuentas propias. ....................................... 291
Gráfico 6. Porcentaje de trabajadores formales según varias definiciones. ....................... 292
Cuadro 4. Cambio en el perfil de los trabajadores formales, 2001- 2004.......................... 294
Gráfico 7. Subempleo por insuficiencia de horas. ............................................................. 295
Gráfico 8. Número de horas trabajadas a la semana. ......................................................... 295
Cuadro 5. Programas de apoyo al desempleado. 2003 y primer semestre 2004. ............... 297
13
Cuadro 6. Programas de apoyo al empleo. 2003 y primer semestre de 2004. ................... 299
Cuadro 7. ............................................................................................................................ 299
Cuadro 8. ............................................................................................................................ 302
Cuadro 9. Diferencias sectoriales y por tamaño de algunos indicadores de mercado laboral
.................................................................................................................................... 308
Gráfico 9. Pasivos pensionales desfinanciados como porcentaje del PIB ......................... 310
Gráfico 10. Subsidio promedio en las pensiones del Seguro Social .................................. 311
Gráfico 11. Comparación de la deuda pensional con la deuda externa de la Nación ........ 312
Gráfico 11. Distribución de los pensionados y la población por estrato............................ 312
14
INTRODUCCIÓN
En el período comprendido entre el año 2002 y 2005 se llevaron a cabo importantes
reformas en las regulaciones de i) la seguridad social, con la implementación del Sistema
de Protección Social, ii) de las relaciones laborales y iii) del modelo pensional, impulsadas
por la necesidad de generar empleo, de reactivar la economía y de desactivar la denominada
bomba pensional, sin duda, la mayor amenaza de las finanzas públicas.
Las reformas se llevaron a cabo a través de las leyes 789 de 2002, 797 y 860 de 2003 y de
un acto legislativo en tramite al momento de terminar nuestra investigación. El Gobierno
Nacional, el Congreso de la República y la Corte Constitucional a través del control de
constitucionalidad, delimitaron su contenido. El resultado, un cuerpo normativo y de
subreglas jurisprudenciales que sigue en el centro del debate, pues aún no ha obtenido los
resultados esperados, pero si ha tenido un efecto que permite pensar que van en la dirección
correcta.
Como es apenas natural, todos los procesos de reforma han estado acompañados de
tensiones entre las diferentes posturas políticas, económicas e ideológicas. Con vigor, los
economistas han entrado en debates antes vedados para los no abogados, y a los estudiosos
del derecho nos ha tocado esforzarnos más para mantenernos en una discusión que cada vez
se llena más de números y gráficas, que por momentos parecieran ocultar su trasfondo
político, ideológico y filosófico, ligado directamente con la concepción que se tenga del
Estado y de la sociedad.
Quien lea esta investigación, encontrará los antecedentes de las reformas, la normatividad
que fue derogada y la que se encuentra vigente, la reseña y el análisis de las sentencias de
la Corte Constitucional en las cuales fueron estudiadas las normas de las reformas, las
cifras de los estudios sobre sus resultados, y nuestros razonamientos y conclusiones sobre
15
todos los temas, altamente discutidos debido a la diversidad política e ideológica al interior
del grupo.
En cuanto al orden, presentamos nuestra investigación en nueve capítulos, a modo de
estudios particulares que empiezan a interactuar en el capítulo de conclusiones y que
obedecen a la misma metodología.
En el primer capítulo nos referimos a la implantación del Sistema de Protección Social en
reemplazo del sistema tradicional de seguridad social.
En el segundo capítulo, describimos y explicamos el papel de las cajas de compensación en
este nuevo sistema.
En el tercer capítulo, estudiamos los mecanismos de fomento a la empleabilidad, tal y
como los denomina la ley 789 de 2002.
El cuarto y el quinto capítulo lo destinamos al estudio de dos interesantes figuras del
derecho del trabajo: el contrato de aprendizaje y la unidad de empresa.
En el sexto capítulo abordamos los antecedentes del modelo pensional y explicamos el
nuevo régimen en la materia. En el séptimo capítulo, por su trascendencia jurídica y
política, decidimos hacer un estudio especial del régimen de transición, en el cual
exponemos nuevas formas para apreciar la situación.
En la parte final de nuestro estudio, en el capítulo octavo, retomamos los resultados
económicos, las cifras que fueron parte del contexto en el cual se desarrolló toda esta
transformación en la legislación colombiana. Y en el capítulo noveno, presentamos las
conclusiones, en las que recogemos nuestros diagnósticos sobre la situación y nos
arriesgamos a presentar propuestas propias para mejorar las condiciones de vida de los
colombianos.
16
En relación con los demás estudios y libros que hoy enriquecen el debate, la presente
investigación tiene el ingrediente particular, de que quienes la llevamos a cabo, si hacemos
parte de las nuevas generaciones que vivirán en carne propia todos sus efectos, que han
aceptado la globalización, más que como una tendencia, como una etapa de la historia, y
que como abogados y humanistas entendemos que cualquier política pública tiene en la
dignidad humana su principal objetivo y que hay aspectos que aún no son susceptibles de
apreciarse numéricamente.
Finalmente, queremos resaltar que esta investigación no hubiera sido posible, sin la libertad
y el apoyo irrestricto que siempre nos dio nuestro director de tesis, nuestro maestro, el
doctor Carlos Álvarez Pereira,
de quien aprendimos en las aulas no sólo conceptos
jurídicos, sino también a defender con valor e inteligencia nuestras posiciones, a apreciar la
diversidad en las posturas y a respetar y amar nuestra profesión de abogados.
17
1
1.1
PROTECCIÓN SOCIAL
ANTECEDENTES
La creación del Sistema de Protección Social fue promovida por la OIT y el Banco Mundial
con el propósito de ampliar los beneficios y la protección no sólo a los trabajadores, sino
también a la población más vulnerable en situaciones críticas, junto con políticas de
prevención del riesgo durante todo el ciclo de vida de las personas.
El Banco Mundial propuso dar un cambio en el concepto de Protección Social para que
fuera instaurado en los países en desarrollo. Lo importante era integrar a la escena mundial
el concepto de “Manejo del Riesgo Social”. Se definió Protección Social como las
“intervenciones públicas para (i) asistir a personas, hogares y comunidades a mejorar su manejo
1
del riesgo y (ii) proporcionar apoyo a quienes se encuentran en la extrema pobreza” . Esta
definición permite observar el cambio de concepto, pues se entiende la Protección Social
como una inversión para la recuperación en situaciones de crisis económica y social,
mediante la cual se busca solucionar de fondo el problema, conjuntamente con políticas de
prevención y desarrollo.
Pretende que los diferentes riesgos 2 sean asumidos por la sociedad y no sólo por el Estado,
para que sean soportados de manera equitativa por toda la población, de acuerdo a la
capacidad económica de cada persona, teniendo en cuenta que quienes necesitan
principalmente de ese soporte son las personas más pobres y por ende, las más vulnerables.
1
HOLZMANN, Robert y JORGENSEN, Steen. Manejo social del riesgo: un nuevo marco conceptual para la protección social y más
allá. Banco Mundial - Documento de trabajo No. 0006 sobre protección social. Febrero del 2000
2
Se clasifican dichos riesgos en dos categorías: unos riesgos naturales, como los terremotos, las enfermedades, entre otros, y unos riesgos
producidos por el hombre, tales como el desempleo, la guerra, etc.
18
En la distribución del riesgo se integran las áreas esenciales, que en el anterior sistema se
trataban de manera separada, tales como el mercado laboral, la previsión social y la
asistencia social, a saber, para dar un tratamiento integral a las mismas, de manera que las
políticas empleadas no generen un beneficio coyuntural, sino estructural.
Para lograr la efectividad de las políticas, la Protección Social no se erige bajo el apoyo
único del Estado, que si bien dirige el Sistema, no lo desarrolla solo, pues debe contar con
la participación activa de la población y de las diferentes organizaciones nacionales e
internacionales, porque éstos son quienes deben en últimas, soportar los riesgos y
prevenirlos con la implantación de políticas adicionales a las que prevé el Estado.
En resumen, la protección social busca ayudar a las personas más pobres de la sociedad,
pues se entiende que éstas son las más vulnerables, considerando dicha protección no como
un gasto sino como una inversión, de manera que al disminuir los riesgos, se mitiga la
vulnerabilidad, y con la implementación de planes complementarios se logra integrar a
dichas personas a la vida laboral.
En Colombia, se empezó a visualizar la crisis del sistema anterior de Seguridad Social por
la cantidad de riesgos a los que estaban sometidas las personas, sobre todo las más
vulnerables, que no podían ser solucionados con el sistema imperante. “En 1999, Colombia
experimentó su recesión más severa de los últimos 70 años, la que se vio exacerbada por el
insostenible crecimiento del gasto público que se inició a principios de los años noventa y por las
perturbaciones macroeconómicas externas de fines de los años noventa.” 3
En este escenario, se hizo evidente la necesidad de realizar cambios estructurales en el
sistema. En el documento Conpes 3144 de diciembre de 2001, se desarrolló el Sistema
Social de Riesgo – SSR, para fortalecer la creación de programas sociales del Estado, con
base en las políticas de manejo social del riesgo y la Red de Apoyo Social, que busca
promover la capacitación en el empleo, el trabajo y el desarrollo humano, mediante los
19
programas de Empleo en Acción, Familias en Acción y Jóvenes en Acción, financiados por
el Plan Colombia.
Después de esto, con el documento Conpes 3187 de julio de 2002, se desarrolló dicho
sistema, al otorgar a cada uno de los integrantes del mismo diferentes funciones, de manera
que se puedan fomentar dos tipos de programas: i) unos básicos, enfocados principalmente
a los riesgos de salud, nutrición y educación, y ii) otros programas complementarios,
encaminados a riesgos diversos, tales como el desempleo y la protección del empleo.
Este es el antecedente más claro del nuevo Sistema de Protección Social en nuestro país.
Así se generó un marco para la implementación de programas sociales, con el objetivo de
resolver la situación crítica de la población más pobre de Colombia.
Con base en las políticas dictadas por el Banco Mundial y los antecedentes mencionados, se
estructuró el Sistema de Protección Social con la expedición de la Ley 789 de 2002, y con
el Decreto 205 de 2003 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las
funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”.
1.2
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL
El Sistema de Protección está sustentado en el artículo 1o. de la Ley 789 de 2002:
ARTÍCULO 1o. Ley 789 de 2002 - SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL. El Sistema de
Protección Social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.
El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos
ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados.
En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en
condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos.
El sistema debe crear las condiciones para que los trabajadores puedan asumir las nuevas formas
de trabajo, organización y jornada laboral y simultáneamente se socialicen los riesgos que implican
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RAWLINGS, Laura B. Colombia: reforma de la red de protección social. En: En Breve No.18. Banco Mundial. Febrero 2003 (Versión
electrónica)
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los cambios económicos y sociales. Para esto, el sistema debe asegurar nuevas destrezas a sus
ciudadanos para que puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado
de trabajo bajo un panorama razonable de crecimiento económico.
El Sistema de Protección se erige como un punto de partida, como la base necesaria para
lograr la prevención, mitigación y el amparo de una gran cantidad de riesgos a los que está
sometida toda la población, con especial énfasis en aquellos que se encuentran más
expuestos.
El sistema conserva el carácter público, pero desconcentra esas responsabilidades de
manera que tanto los afectados como las demás personas de la población, deben
responsabilizarse por la efectividad del mismo. Es así, como la socialización del riesgo se
convierte en la base fundamental de este nuevo sistema, en cuyo desarrollo se integra
también el sector privado, principalmente a través de las Cajas de Compensación Familiar.
El legislador colombiano se basó en la propuesta del Banco Mundial en lo referente al
manejo social del riesgo. Esto se refleja en los tres principios fundamentales de la
exposición de motivos de la ley 789: i) la “cooperación entre la partes involucradas en una
empresa”, ii) “cada una de estas partes debe estar en la capacidad de crear espacios para
compartir y generar un piso de solidaridad” y iii) el derecho a competir “con el objetivo de
promocionar unidades productivas o empresas capaces de enfrentar cualquier reto económico”.
De estos tres principios, se puede desprender que lo importante no es sólo la protección
individual de las personas, sino crear un engranaje para proteger la empresa como motor
principal de la economía.
Se busca abrir un espacio que facilite “cualquier tipo de contratación” sin perder de vista los
derechos reconocidos constitucionalmente a los trabajadores. Para lograr esto, se evidencia
la necesidad de crear nuevas destrezas e instruir a la población en capacidad de trabajar,
consagrando un sistema integral, que abarque las diferentes etapas necesarias para afrontar
los diferentes riesgos.
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Hasta el momento, la implementación del Sistema de Protección Social, tal y como ha sido
concebido en los instrumentos legislativos, se ha ido aplicando y desarrollando de manera
satisfactoria, aunque los diferentes actores, algunos en mayor medida que otros, no han sido
conscientes de su papel y esperan que se llegue a ver resultados únicamente por la acción
del Estado.
Consideramos que la implementación de este tipo de políticas es necesaria para adaptarse al
proceso de globalización, que es ahora una realidad tanto económica como social y que
requiere un recurso humano más capacitado, eficiente y competitivo frente a la fuerza
laboral extranjera.
Igualmente creemos, que dicha implementación sólo será posible si cada una de las partes
involucradas en el desarrollo del mismo: trabajadores, empleadores, organizaciones
laborales, desempleados, organismos estatales, entre otras, son conscientes de su
responsabilidad y trabajan conjuntamente para lograr los objetivos trazados.
En la sentencia C-038 de 2004 4, la Corte entra a determinar, respecto del artículo 1º de la
ley, “(i) si esa norma, al definir el Sistema de Protección Social, desconoce el diseño
constitucional de la seguridad social”. Al respecto, estableció que no por el hecho de que
dicho artículo modifique aspectos puntuales de la Ley 100 de 1993, se estaría
transfigurando la consagración constitucional del régimen del Sistema de Seguridad Social,
puesto que el legislador goza una libertad de configuración, limitada por un control formal
y material, a la luz de la Carta Política.
Ahora bien, respecto a la socialización del riesgo, que como ya se indicó, se desprende de
la teoría del manejo social del riesgo formulada por el Banco Mundial, la misma
providencia estudió la constitucionalidad del mencionado enfoque en el nuevo sistema,
acusado por considerarse que “ese principio pretende que los trabajadores asuman los riesgos
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del sistema, lo cual deja abierta la posibilidad para que el empleador y el Estado determinen
cuáles son los riesgos que debe asumir el trabajador, lo cual lo perjudica, porque tiene que
eventualmente ceder sus garantías laborales para el beneficio de la economía nacional.”
En dicha sentencia, se dejó claro que la socialización es un desarrollo del principio de
solidaridad consagrado en la Constitución, y que no es inconstitucional perse, sino que
depende del desarrollo que posteriormente se haga de la figura, pues lo sería si impone a los
trabajadores una carga desproporcionada. Con este enfoque introducido por la Corte, se
entiende de una mejor manera que al socializar el riesgo, si bien se introducen nuevas
responsabilidades adicionales a los trabajadores, no se busca que los mismos cedan sus
garantías laborales o asuman cargas desproporcionadas en beneficio de los empleadores,
como lo entienden algunos sectores del ámbito laboral 5.
1.3
FINANCIACIÓN
Cada uno de los programas implementados con el Sistema de Protección Social, deben
tener recursos propios para desarrollarse, de esta forma la Ley 789 se ocupó de crear
diferentes Fondos, para sufragar los gastos de los programas desarrollados por la misma.
1.3.1 Fondo de Protección Social.
ARTÍCULO 1o. Ley 789 de 2002 - SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL.
(…) Creación del Fondo de Protección Social. Créase el Fondo de Protección Social, como una
cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, o a la entidad que haga sus veces, cuyo objeto será la financiación de programas sociales
que el Gobierno Nacional defina como prioritarios y aquellos programas y proyectos estructurados
para la obtención de la paz.
El Fondo de Protección Social tendrá las siguientes fuentes de financiación:
4
Sentencia C – 038/04 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
“Por otro, a través de la reforma laboral las obligaciones que le son propias al Estado de acuerdo con la noción de Estado Social y de
Derecho que le confiere la Constitución Política, se desmontan paulatinamente y el aseguramiento y la protección de derechos se le
traslada a los propios asalariados. Y finalmente, a través de una política de reducción de costos laborales se agrava la distribución del
ingreso, los trabajadores y trabajadoras disminuyen su consumo y su calidad de vida al tiempo que transfieren ingentes recursos hacia los
5
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1. Los aportes que se asignen del Presupuesto Nacional.
2. Los recursos que aporten las entidades territoriales para Planes, Programas y Proyectos de
protección social.
3. Las donaciones que reciba.
4. Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos.
5. Los rendimientos financieros de sus excedentes de liquidez y, en general, todos los demás
recursos que reciba a cualquier título.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento y la destinación de los
recursos del Fondo de Protección Social. La contratación con los recursos del Fondo deberá regirse
por las reglas que regulan la contratación en el derecho privado.
El artículo 1º, crea un instrumento fundamental para la implementación de las políticas y
programas del Sistema de Protección Social, denominado “Fondo de Protección Social- FPS”.
Durante su primer año, aunque el Fondo no recibió el dinero especificado, sí se creó como
una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social. Con estos recursos, se busca
fortalecer, implementar y desarrollar el Sistema creado con la ley, materializado en
programas sociales, encaminados a la obtención de la paz.
En cuanto a su constitucionalidad, fue discutida en la sentencia C-038 de 2004 6. El actor
consideraba que con el Fondo “se permite el desvío de los recursos de la seguridad social a fines
distintos y el traslado de recursos de las entidades territoriales a la Nación.”
Para la Corte el desvío de recursos propios de la Seguridad Social, es considerado
prácticamente imposible, puesto que en ningún momento, el Fondo de Protección Social se
compone de dineros provenientes de la Seguridad Social, como se advierte con la simple
lectura del artículo.
En cuanto a los recursos aportados por las Entidades Territoriales, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada, en el entendido que se tienen que determinar por ley los
montos y características de los recursos, pues son materia reservada al legislador.
propietarios capitalistas.” - ESCUELA NACIONAL SINDICAL – ENS. Política laboral y Estado comunitario. En: Revista Cultura y
Trabajo Edición Número 60 - Sección Editorial - Colombia (Versión electrónica)
6
Sentencia C – 038/04 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
24
En nuestra opinión, si bien la necesidad de una ley previa para la aplicación del artículo 1º
numeral 2º puede demorar un poco el recaudo de los recursos que van a conformar el
Fondo de Protección Social, no es éste el principal problema que presenta. La principal
traba que encuentra se deriva del mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional, que
declara inexequible la expresión “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios”, así
como el parágrafo del artículo 1º, haciendo necesario que para que los programas sociales
puedan ser financiados por el Fondo de Protección Social, deben corresponder al Plan de
Desarrollo o a una ley preexistente, y que el gasto se incorpore de manera previa al
presupuesto.
Consideramos que es una garantía excesiva de los recursos del Fondo, pues con un control
riguroso y una ley marco que determine los requisitos o condiciones de utilización, hubiera
sido suficiente para que el Gobierno determinara el proyecto que se habría de financiar, sin
perjuicio de que el gasto se incorpore al presupuesto como lo ordena la Carta Política, de
manera que los proyectos “prioritarios” que se pretenden financiar con el Fondo de
Protección Social no estarían sometidos a la demora característica del procedimiento de
creación de la ley, ni a los a los debates políticos que van envueltos con las discusiones en
el Congreso, puesto que pueden perder su eficacia práctica, al llegar en un momento
diferente al que se necesita, desconociendo el fundamento de su creación que fue la
inmediatez. Aún así, no creemos que esto sea óbice para que no se puedan desarrollar
programas sociales en busca de la implementación del Sistema de Protección Social.
El Decreto 933 de 2003, autoriza que del Fondo de Protección Social, se destinen recursos
para el desarrollo de los programas de capacitación para la reinserción laboral, manejados
por el SENA. Con base en la sentencia mencionada, dicha autorización sería
inconstitucional, pues no fue expedida con los requisitos mencionados.
25
1.3.2
Fondo para Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE)
ARTÍCULO 6o. RECURSOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL
DESEMPLEO. Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o
asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al
desempleado conforme los artículos 7o., 10 y 11 de la presente ley. El Gobierno determinará la
forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por
la Caja de Compensación Familiar
Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los programas de subsidio
de que trata la presente ley, un monto per cápita que será definido en enero de cada año por la
Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en
concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se realizarán en la
medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta agotar los recursos propios de cada
Caja. No obstante, para garantizar la solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de
desempleo y recursos disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la
Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos entre Cajas, de
acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados pendientes en unas Cajas, en
estricto orden de solicitud, y los recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para
el apoyo a los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con
el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley.
Son fuentes de recursos del fondo las siguientes:
a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje del 55% que en el año 2002 se aplicó a las personas
a cargo que sobrepasaban los 18 años de edad. Este porcentaje se descontará todos los años del
55% obligatorio para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del fondo;
b) El porcentaje no ejecutado que le corresponde del cuatro por ciento (4%) de los ingresos de las
Cajas al sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el período anual siguiente;
c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración de las Cajas de Compensación
Familiar, conforme la presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos
serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo del 8%;
d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las Cajas con cuocientes
inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los recaudos de las cajas con cuocientes entre el
80% y el 100% del cuociente nacional; y el 3% de los recaudos de las Cajas con cuocientes
superiores al 100% del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al
componente de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7 del artículo 16 de esta
Ley;
e) Los rendimientos financieros del Fondo.
PARÁGRAFO 1o. De estos recursos se destinará hasta el cinco por ciento (5%) para absorber los
costos de administración del fondo.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación que participen en una entidad de crédito vigilada
por la Superintendencia Bancaria como accionistas, conforme la presente ley, deberán destinar los
recursos previstos en este fondo para el microcrédito, como recursos de capital de dichas
instituciones para su operación.
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Dentro del nuevo enfoque del sistema se aumentó sustancialmente la importancia de las
Cajas de Compensación Familiar, sus funciones y responsabilidades. De esta forma cada
una de las Cajas, de acuerdo con la ley, administra de forma autónoma, individualmente o
asociada con otras, un Fondo para el apoyo al empleo y protección al desempleo.
Las Cajas apropian los recursos de este fondo, por cada beneficiario de los subsidios de la
ley, de acuerdo al monto determinado por la Superintendencia de Subsidio Familiar. La
cantidad de apropiaciones se determina con base en las solicitudes de subsidio de la
respectiva Caja. De acuerdo con el principio de solidaridad, la ley contempla un mecanismo
de traslado de recursos hacia las Cajas en donde hay mucha demanda pero bajo nivel de
ingresos. Con esto se garantiza que los subsidios lleguen a las poblaciones con menos
recursos, donde se necesitan en mayor cantidad.
La ejecución de los recursos, de acuerdo con el Decreto 827 de 2003, deberá ser autorizada
por el Consejo Directivo de la respectiva Caja, y están sometidos al régimen de derecho
privado.
Por su parte, el Decreto 2340 de 2003, reglamentó la forma de administrar el Fondo para el
Fomento al Empleo y Protección al Desempleo - FONEDE de la siguiente manera:
En cuanto a la administración por parte de las Cajas, partiendo de lo expresado en la misma
ley, consagra que puede ser administrado de cuatro formas diferentes:
i.
Directamente por la Caja de Compensación Familiar
ii.
Indirectamente, mediante la creación de personas jurídicas, bien sea en asociación
con otras Cajas o con terceros nacionales o extranjeros.
27
iii.
Manejando el programa de microcrédito a través de organizaciones no
gubernamentales, cuya actividad principal sea esa 7, por medio de un convenio o
alianza con la respectiva Caja de Compensación Familiar.
iv.
Apoyando al sector microempresarial, mediante la creación de canales de
comercialización que otorguen preferencias a los microempresarios del país.
v.
En el Decreto 827 de 2003, que reglamentó el Fondo, encontramos las siguientes
disposiciones:
vi.
En relación con la administración de los recursos, la Caja de Compensación
Familiar debe hacer una apropiación mensual, adoptando los ajustes que haga la
Superintendencia de Subsidio Familiar 8 ya que se deben contabilizar en una cuenta
especial para cada programa.
vii.
En cuanto a la naturaleza de los recursos del Fondo para el Fomento al Empleo y
Protección al Desempleo – FONEDE, éstos son inembargables, en consideración a
su destinación específica.
viii.
Se empleará un máximo del 5% de los recursos a gastos de administración, del total
del fondo.
ix.
Los gastos de administración de las Cajas deberán, de conformidad a la ley,
disminuirse de manera progresiva, y dicha reducción se tendrá que apropiar
igualmente de manera mensual, a partir de febrero de 2003.
7
Debe entenderse, según el mismo decreto, por actividad principal, que por lo menos el 51 % de las operaciones de crédito celebradas en
el año inmediatamente anterior correspondan a microcrédito o aquellas organizaciones no gubernamentales que celebren convenios con
las Cajas para realizar operaciones de microcrédito por un valor mínimo del 50% del patrimonio de la entidad.
8
Mediante la Resolución 0017 de 2005, proferida el 31 de enero, se define el monto per cápita por beneficiario, para el presente año.
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Una característica importante del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo - FONEDE, es el proceso de compensación con el que cuenta, pues de esta
manera se garantiza la efectividad de los programas que con él se subsidian, al reconducir
los recursos a donde más se necesiten.
El proceso se hace de la siguiente manera:
i.
A más tardar el 15 de enero o de julio, según corresponda, deben remitir a la
Superintendencia de Subsidio Familiar la información de las apropiaciones per
cápita que han realizado en el semestre, de acuerdo con las solicitudes presentadas e
informará las solicitudes presentadas pendientes, sobre las cuales no hay
apropiación.
ii.
Con dicha información, la Superintendencia, adelantará la compensación, en estricto
orden de presentación de la solicitud por parte del desempleado, de manera conjunta
para todas las Cajas de Compensación. Si se presentan en el mismo momento, se
tendrá prioridad a quien tenga un número mayor de hijos menores de 18 años. 9
iii.
Con posterioridad, la Superintendencia procede a expedir la Resolución de Giro y
Compensación. 10
iv.
Las Cajas deben proceder al giro de los recursos dentro de los tres días siguientes a
la comunicación de la resolución, plazo que puede ser prorrogado por tres
adicionales por parte de la Superintendencia, previa justificación.
La Ley 920 de 2004, adicionó el siguiente parágrafo:
9
Aunque el Decreto 827 de 2003 no consagra dentro del proceso de compensación la prioridad que se debe tener frente a los artistas,
deportistas y escritores, debe ser tenido en cuenta por mandato expreso de la ley.
10
La Resolución 0020 de 2005, del 31 de enero, ordenó el traslado de los recursos, correspondientes al cierre de la vigencia de 2004.
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“Una vez surtidos los traslados de recursos de los desempleados, sin discriminación con o sin
vinculación anterior a las cajas, los saldos no ejecutados durante la respectiva vigencia fiscal, de
todos los recursos del fondo para apoyar el empleo y la protección del desempleado, serán
destinados para el fondo obligatorio para el subsidio familiar de vivienda de interés social de las
cajas, FOVIS, de conformidad con la regulación sobre la materia”
Dicha modificación se hizo porque gran parte de los recursos destinados al microcrédito no
se han podido entregar, por la cantidad de requisitos que se exigen para el desembolso del
crédito. Lo que se busca, es la utilización efectiva de los recursos, de manera que si estos no
se están usando de la mejor manera en un programa, deben trasladarse a uno diferente en el
cual se puedan aprovechar, en este caso el Fondo de Vivienda de interés Social - FOVIS.
1.3.3
Fondo de Subsidio al Empleo y al Desempleo
ARTÍCULO 8o. SUBSIDIO AL DESEMPLEO.
(…) PARÁGRAFO. Para efectos del subsidio al empleo de que trata el artículo 2o. y del subsidio
al desempleo de que trata el artículo 8o. de la presente Ley, créase el Fondo de Subsidio al Empleo
y al Desempleo como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin
personería jurídica, cuyos recursos serán administrados mediante fiducia pública.
Este Fondo fue creado por la Ley 789 de 2002 para financiar el subsidio al empleo y el
subsidio al desempleo, ambos manejados directamente por el Ministerio de Protección
Social.
Hasta la fecha, ni el Fondo, ni el subsidio al desempleo han sido objeto de reglamentación y
por tanto no han sido aplicados. No sucede lo mismo con el subsidio directo al empleo, el
cual está reglamentado en su integridad, y al no poder contar con los recursos del Fondo, ha
sido financiado a través de otros recursos recolectados por el Ministerio, para desarrollarlo
en este momento, como un programa piloto mientras se reglamenta el Fondo, cuyo trámite
se esta desarrollando en el Ministerio de Hacienda.
30
1.4
PROMOCIÓN AL EMPLEO
Los programas creados por la Ley 789, consisten principalmente en una promoción del
empleo y una protección al desempleado, para de esta manera lograr tanto la disminución
de la vulnerabilidad, como el desarrollo y crecimiento social por los cuales propende la
teoría del manejo social del riesgo, implementada con el Sistema de Protección Social.
1.4.1
Subsidio al Empleo
ARTÍCULO 2o. SUBSIDIO AL EMPLEO PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA.
Como mecanismo de intervención en la economía para buscar el pleno empleo, créase el subsidio
temporal de empleo administrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como
mecanismo contra cíclico y de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las pequeñas y
medianas empresas, que generen puestos de trabajo a jefes cabeza de hogar desempleados. Este
beneficio sólo se otorgará a la empresa por los trabajadores adicionales que devenguen un salario
mínimo legal vigente, hasta el tope por empresa que defina el Gobierno Nacional.
El Gobierno Nacional, previo concepto del Conpes, definirá la aplicación de este programa
teniendo en cuenta los ciclos económicos, y señalará las regiones y los sectores a los cuales se
deberá otorgar este subsidio, así como los requisitos que deben cumplir las Pequeñas y Medianas
Empresas que estén pagando todos los aportes a seguridad social de sus trabajadores y los
trabajadores adicionales para acceder al programa, incluyendo el porcentaje de estos que la
empresa contrate amparados por el subsidio, los instrumentos de reintegro de los recursos cuando
no se cumplan los requisitos para acceder al subsidio, y la duración del mismo, teniendo en cuenta
en todo caso los recursos disponibles y los asignados en la Ley 715 de 2001 para estos efectos.
En ningún caso el otorgamiento de este subsidio generará responsabilidad a cargo del Estado frente
a los trabajadores por el pago oportuno de salarios, prestaciones sociales y aportes, los cuales en
todo caso son responsabilidad de los respectivos empleadores.
PARÁGRAFO. Tendrán prioridad en la asignación de los recursos las zonas rurales, en especial
aquellas que presentan problemas de desplazamiento y conflicto campesino.
Se trata de un desarrollo del artículo 334 de la Constitución, un importante mecanismo de
intervención en la economía administrado directamente por el Ministerio de Protección
Social, que busca servir de apoyo temporal para la pequeña y mediana empresa, para
fortalecer la oferta laboral, a través del alivio de sus cargas prestacionales.
31
Es claro que la principal condición para otorgar el subsidio está enfocada al estricto
cumplimiento de la ley laboral y de seguridad social, pues su principal fin es incentivar la
creación de empleo formal por oposición al empleo informal, que ha venido
incrementándose en nuestro país a raíz de la crisis de los últimos años.
Se enfoca también hacia la protección familiar, pues el subsidio se otorga por los
trabajadores cabeza de familia, logrando así una mayor protección y cobertura.
La forma de desarrollo del subsidio la define el Gobierno Nacional, previo concepto del
Conpes (Consejo Nacional de Política Económica y Social), de tal forma que se garantice
su eficacia como mecanismo contra cíclico y de fortalecimiento económico y social.
La Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006,
hacia un Estado comunitario”, estructura la idea de la necesidad de aplicación de programas
de apoyo directo al empleo, con base en lo que se había planteado en la Ley 789 de 2002.
Después, en el Documento Conpes 3290 de junio de 2004, “Seguimiento a la política de
empleo” –se precisaron las condiciones del Programa de Apoyo Directo al Empleo - PADE
-, siguiendo los requerimientos de la ley 789.
Como ya se dijo, hasta la fecha no se ha creado el Fondo de Subsidio al Empleo y al
Desempleo, el cual debía financiar el subsidio al empleo, razón por la cual el Ministerio de
la Protección Social, tuvo que conseguir recursos adicionales, los cuales fueron otorgados
por el Fondo de Inversión para la Paz, del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, los cuales son administrados mediante fiducia, la cual no es pública como
lo ordena expresamente la ley 789, puesto que la misma no se puede constituir hasta que no
ser reglamente el Fondo de Subsidio al Empleo y al Desempleo.
El Programa de Apoyo Directo al Empleo - PADE -, por las circunstancias especiales de
creación antes mencionadas, se implementó como un programa piloto, en desarrollo del
32
artículo 2º de la Ley 789 de 2002, administrado por el Ministerio de Protección Social y
auspiciado por el Gobierno Nacional.
Dicho programa entró en funcionamiento durante el segundo semestre del año 2004, en las
25 ciudades del país con mayor actividad económica y desempleo, pero los recursos sólo se
trasladaron efectivamente hasta el 24 de diciembre del mismo año, por lo que sólo hasta
principios del 2005, se empezaron a otorgar los subsidios.
El Programa de Apoyo Directo al Empleo - PADE – busca no sólo promover el empleo,
sino el empleo “formal”, mediante un subsidio entregado por un periodo máximo de seis
meses a las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas que contraten trabajadores
adicionales, con el cual podrá cubrir el 100 % de los aportes parafiscales de esos nuevos
trabajadores.
Las empresas beneficiarias del subsidio, deben cumplir los siguientes requisitos:
i.
Tener más de seis (6) meses de constituida.
ii.
Tener registro en la Cámara de Comercio o la entidad que cumpla esta función.
iii.
Haber cancelado oportunamente los aportes a pensiones, salud, riesgos
profesionales, ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar de la planta
contratada.
iv.
Estar localizada las ciudades donde opera el Programa o en sus municipios
circunvecinos.
v.
Desarrollar actividades no restringidas.
En concordancia con el Sistema de Protección Social, los trabajadores adicionales deben
pertenecer a los niveles I y II del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas
Sociales – SISBEN, toda vez que se considera que dichas personas son las más vulnerables
de la población y, a su vez, deben estar inscritos en el centro de Servicio Público de Empleo
del SENA. Dentro de ese marco, el empleador es libre de escoger el trabajador a contratar.
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Este programa piloto está sujeto al seguimiento y evaluación de impacto que del mismo
hará el Departamento Nacional de Planeación, y dependiendo de los resultados, se
determinará su permanencia y ampliación.
Así mismo, el Ministerio realiza un seguimiento a las empresas beneficiarias, y cuenta con
diferentes alianzas estratégicas, para lograr que efectivamente se creen nuevos empleos.
1.4.2
Programas de Microcrédito
ARTÍCULO 7o. PROGRAMAS DE MICROCRÉDITO. Con cargo al treinta y cinco (35%) de los
recursos que administren las Cajas del fondo de que trata el artículo anterior, conforme la
regulación prevista para el fondo para apoyo al empleo y protección al desempleado, estas
instituciones deberán realizar operaciones de crédito para la microempresa y la pequeña y mediana
empresa, con objeto de promover la creación de empleo adicional.
Las Cajas otorgarán un beneficio a una parte del crédito que será no reembolsable, el cual
equivaldrá al ciento por ciento (100%) de las cotizaciones parafiscales a salud, pensiones y riesgos
profesionales por un período de contratación equivalente a cuatro (4) meses, siempre que el
empleador demuestre que mantiene la relación laboral durante un período adicional igual al del
subsidio.
PARÁGRAFO 1o. Para ser beneficiario del crédito las empresas solicitantes deberán cumplir las
siguientes condiciones:
a) Que la empresa no tenga deudas pendientes frente a períodos anteriores por concepto de aportes
parafiscales a pensiones, salud, riesgos profesionales, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Servicio Nacional de Aprendizaje y Cajas de Compensación Familiar. Será condición para
mantener el beneficio otorgado el que el empleador atienda sus obligaciones en materia de aportes
parafiscales, conforme las disposiciones legales, sin perjuicio de los regímenes de excepción
previstos en la presente ley, y
b) Que los trabajadores adicionales sean jefes cabeza de hogar que hubieren estado vinculados a
las Cajas dentro del año inmediatamente anterior o quedar desempleado y que se trate de empresas
vinculadas a las Cajas. Los trabajadores adicionales no podrán devengar más de tres (3) salarios
mínimos legales vigentes;
c) No tener en forma simultánea el beneficio previsto para el subsidio al empleo de que trata el
artículo 2o. de la presente Ley.
34
Con estos programas se busca alivianar las cargas laborales de las MIPYMES, con el objeto
de promover la creación de empleo adicional, constituyéndose en un mecanismo que no
sólo ayuda al trabajador y al desempleado, sino que busca dar soluciones a las empresas
Esta ayuda, a diferencia del subsidio al empleo que es manejado por el Ministerio, lo
manejan directamente las Cajas de compensación, y se compone de dos partes: i) el crédito
propiamente dicho que entrega la entidad y ii) un beneficio no reembolsable, consistente en
el 100% de las cotizaciones parafiscales a salud, pensiones y riesgos profesionales, por un
periodo de cuatro meses.
La ley contempla expresamente unos requisitos para ser beneficiario del crédito, que
buscan garantizar el cumplimiento de las obligaciones prestacionales a cargo de los
empresarios. También es necesario que: i) los trabajadores adicionales sean jefe cabeza de
hogar, ii) no devenguen más de tres SMLMV y iii) hayan estado vinculados a las cajas de
compensación dentro del año inmediatamente anterior o sean desempleados. En cuanto a
los requisitos para las empresas beneficiarias, estas deben estar vinculadas a la Caja de
Compensación y no deben tener simultáneamente el subsidio al empleo, el cual se estudió
anteriormente; con esto se garantiza la desconcentración de los recursos para que más
empresas tengan acceso a los subsidios y beneficios.
Con estos créditos de las Cajas de Compensación, se puede lograr un crecimiento
económico y un desarrollo social considerable, pero también implica la necesidad de una
vigilancia muy rigurosa por parte de los entes de fiscalización gubernamental, para evitar
un mal manejo de los recursos.
El Decreto 2340 de 2003, consagra en su artículo 7º los principios que orientan el
microcrédito otorgados por las Cajas de Compensación Familiar, y consisten en:
i.
Focalización: Se deben dirigir los recursos a actividades que demuestren ser
potencialmente generadoras de empleo
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ii.
Sana competencia: deben otorgarse en las mismas condiciones a todos los usuarios
iii.
Transparencia: Se refiere a la calidad y disponibilidad de la información sobre el
riesgo y el desempeño financiero de las instituciones de crédito
iv.
Flexibilidad: Busca que se adecue la documentación a las necesidades específicas
de la población objetivo del crédito
v.
Cobertura: Lo que se quiere es que se generen condiciones para expandir el servicio
a nuevas ciudades.
Estos principios ayudan esencialmente a lograr el objetivo primordial de la institución,
fomentar el empleo en condiciones de igualdad.
Además, con cargo al 35% del Fondo para el Programa para las Micro, Pequeñas y
Medianas empresas, dentro del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo – FONEDE; se debe promover el empleo adicional y se puede otorgar bajo las
siguientes modalidades, según el artículo 3º del Decreto 2340 de 2003:
i.
Crédito directo con componente no reembolsable
ii.
Asociación con Bancos, cooperativas financieras, compañías de financiamiento
comercial y organizaciones no gubernamentales
iii.
Constitución de fondos de capital de riesgo e inversión en los mismos, para lo cual
es primordial tener en cuenta la trayectoria del fondo, su reglamento y su política de
inversiones, dando prioridad a los que dirijan su política de inversiones a Mipyme
con perspectivas de generar empleo, promover exportaciones e innovación
tecnológica.
iv.
Implementación de otros instrumentos para la promoción financiera.
Cuando las Cajas manejen directamente el programa, deben destinar un 80% de los
recursos para microcrédito y un 20%, a crédito para la pequeña y mediana empresa. Si las
solicitudes de crédito no llegan al 20%, el saldo se debe aplicar en la línea de microcrédito.
36
Como se dijo, el crédito se compone de una parte no reembolsable, equivalente al 100% de
las cotizaciones a salud, riesgos profesionales y pensiones, pero para poder ser beneficiaria,
la empresa debe suscribir un compromiso de creación de empleo adicional con la Caja de
Compensación Familiar.
Para garantizar el cumplimiento de dicho compromiso, antes de la cancelación definitiva de
la operación y devolución del pagaré, la Caja de Compensación Familiar deberá verificar
que el empleador haya vinculado a los trabajadores durante un periodo de cuatro meses, y
de comprobarse que la empresa beneficiaria no dio cumplimiento con dicha obligación,
deberá proceder al pago de la totalidad de los recursos desembolsados, por parte de la
empresa incumplida.
El régimen de inspección, vigilancia y control, está a cargo de la Superintendencia de
Subsidio Familiar con base en las reglamentaciones generales de la Superintendencia
Bancaria sobre el riesgo crediticio, registro, contabilización y establecimiento de
provisiones.
El gran problema que se ha tenido, aunque ya se han entregado varios microcréditos, es la
excesiva cantidad de requisitos que se exigen para acceder al mismo, lo cual dio lugar a la
adición del parágrafo 3º del artículo 6º de la ley, el cual se estudió dentro del tema del
Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo - FONEDE.
1.4.3
Régimen especial de aportes para la promoción de empleo
1.4.3.1
Exención de aportes parafiscales para población más vulnerable:
ARTÍCULO 13. RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES AL INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR, AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Y A LAS CAJAS
DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Estarán excluidos del pago de los correspondientes aportes al
Régimen del Subsidio Familiar Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, e Instituto Colombiano
37
de Bienestar Familiar, ICBF, los empleadores que vinculen trabajadores adicionales a los que
tenían en promedio en el año 2002, con las siguientes características o condiciones, siempre que
estos no devenguen más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes:
1. Personas que hayan sido vinculadas para prestar un servicio a las empresas desde los lugares
donde se encontraren privadas de la libertad o fueren vinculadas, mediante contrato de trabajo sin
solución de continuidad, después de haber recobrado su libertad
2. Personas con disminución de su capacidad laboral superior al veinticinco por ciento (25%)
debidamente calificada por la entidad competente.
3. Reinsertados de grupos al margen de la ley, debidamente certificados por la entidad competente.
4. Personas entre los 16 y los 25 años y trabajadores mayores de 50 años.
5. Jefes cabeza de hogar según la definición de que trata la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas que pretendan contratar conforme a la presente disposición
deberán acreditar las siguientes condiciones:
a) El valor de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación al momento y durante toda la
ejecución del contrato debe ser igual o superior a la suma aportada durante el período
inmediatamente anterior a la contratación, ajustada por el IPC certificado por el DANE.
Se entiende como período de contratación el promedio de los últimos doce (12) meses causados
anteriores a la contratación;
b) Que no tengan deudas pendientes frente a períodos anteriores por concepto de aportes
parafiscales a pensiones, salud, riesgos profesionales, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Servicio Nacional de Aprendizaje y Cajas de Compensación Familiar
PARÁGRAFO 2o. El valor de los aportes exentos no podrá representar más del diez por ciento
(10%) de los aportes que la empresa deba realizar en forma ordinaria con relación a cada uno de
los aportes parafiscales objeto de exención temporal. Empresas entre cinco y diez trabajadores
tendrán derecho a la exención de aportes por un trabajador adicional.
PARÁGRAFO 3o. El Gobierno podrá definir períodos de permanencia adicional de los
trabajadores beneficiarios de la exención, conforme la duración del beneficio a favor del
empleador. En los períodos adicionales, conforme las reglas que el Gobierno defina para su
aplicación, habrá lugar al pago pleno de aportes.
PARÁGRAFO 4o. La exención prevista en este artículo se aplicará siempre que la tasa de
desempleo certificada por el DANE sea superior al doce (12%) mientras persista la situación en la
respectiva región en la que opere el sistema de Cajas y máximo tendrá una vigencia de 4 años
contados a partir de la fecha en que entre a regir la presente ley.
PARÁGRAFO 5o. Para efecto de la presente ley se considera jefe cabeza de hogar desempleado la
persona que demuestre haber sido afiliada anteriormente (como cotizante y no como beneficiaria) a
una EPS o una Caja de Compensación, con personas a cargo y que en momento de recibir el
subsidio no sea afiliada como empleada ni a una EPS, ni a una Caja de Compensación, ni como
cotizante ni como beneficiario.
Esta condición deberá ser declarada bajo juramento por el jefe cabeza de hogar ante la empresa
que lo contrate y que solicite cualquiera de los subsidios de que trata la presente ley, en formulario
que al efecto deberá expedir el Gobierno.
PARÁGRAFO 6o. Para los propósitos de este artículo, se consideran trabajadores adicionales
aquellos que sobrepasen la suma de los contratados directamente y registrados de acuerdo con el
promedio del año 2002 en las Cajas de Compensación Familiar más los contratados indirectamente
o en misión, a través de empresas temporales, cooperativas, empresas de vigilancia o similares.
38
Para tal efecto, estas empresas intermediarias reportarán a las Cajas de Compensación el número
de trabajadores que tenían en misión para cada empleador en el año 2002.
Este beneficio se denomina “Exención de aportes parafiscales para población más
vulnerable”, dado que las empresas se benefician del mismo, sólo si contratan a un
grupo de la población determinado por la ley, cuya característica común es la
debilidad.
Se consagra una exención de aportes al régimen de subsidio familiar del SENA y
del ICBF para los empleadores que vinculen a determinados trabajadores
adicionales.
Hace parte de las políticas de promoción al empleo, puesto que aunque aquí no se
entrega el subsidio directamente al empleador, si no que se hace una exención de los
aportes, que conlleva a una disminución en las cargas laborales, con lo que se puede
dar lugar a la creación de empleo adicional.
Es importante tener en cuenta que para que opere la exención se debe cumplir con lo
dispuesto en la Ley 812 de 2003, que dice: "ARTICULO 50. CONDICIONES PARA
QUE OPEREN LAS EXENCIONES Y REDUCCIONES POR GENERACIÓN DE EMPLEO.
La exención o reducción de aportes parafiscales de que trata el artículo 13 de la Ley 789
de 2002 y los demás que otorgue la Nación, así como los programas de generación de
empleo con recursos públicos, orientados a la creación y promoción del empleo formal,
estarán condicionados a la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. A su vez, la exención o reducción de aportes parafiscales de que trata el
artículo 14 de la misma ley, estará condicionada a la afiliación de dichos trabajadores al
Plan de Beneficios que defina el Ministerio de la Protección Social."
Este beneficio fue reglamentado por el Decreto 2286 de 2003, del 12 de agosto, con
la finalidad de establecer el procedimiento de acreditación de las características o
39
condiciones para ser beneficiario de la exención, lo anterior atendiendo a la
especialidad de los trabajadores adicionales que dan lugar a la exención.
Los requisitos para tener derecho a la exención son los siguientes:
i.
Que la tasa de desempleo en el territorio en el que funcione la Caja de
Compensación Familiar, supere el 12%.
ii.
Que vinculen trabajadores adicionales a los que tenían en promedio en el
2002. De lo anterior se desprende que el beneficio únicamente procede para
empresas que al 2002, estuvieran funcionando.
iii.
Que los trabajadores no devenguen más de 3 SMLMV
iv.
Que se trate de trabajadores de las siguientes características:
a. Personas que se encuentren privadas de la libertad y presten desde el
sitio de reclusión un trabajo a la empresa.
b. Personas que sean vinculadas después de haber recobrado su libertad.
Esta condición, al igual que la anterior, se debe probar con la
certificación del establecimiento de reclusión.
c. Quien tenga una pérdida de la capacidad laboral, superior al 25%, lo
cual se prueba mediante dictamen por la ARP o la Junta de
Calificación de Invalidez.
d. Reinsertados, que deben estar certificados por el Ministerio de
Interior y de Justicia.
e. Personas entre 16 y 25 años y trabajadores mayores de 50 años, lo
cual se prueba con el documento de identificación.
f. Jefes Cabeza de Hogar, lo cual se acredita con una manifestación
dada bajo gravedad de juramento.
40
v.
Que la empresa acredite lo siguiente:
a. Que el valor de los aportes parafiscales es igual al del periodo
anterior, ajustado con el IPC
b. Que no tenga deudas pendientes con el Sistema de Seguridad Social
Integral
Una vez se confirman los anteriores requisitos, siempre y cuando el valor de lo
aportes exentos no represente mas del 10% de los aportes que la empresa debe
efectuar en forma ordinaria, los trabajadores contarán con los mismos beneficios y
prestaciones que otorga la Caja de Compensación Familiar, el SENA y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
La verificación de los requisitos y condiciones, deberá hacerla mensualmente la
Caja de Compensación Familiar, bajo la supervisión del Ministerio de Protección
Social, sin perjuicio de las funciones de la autoridad de vigilancia y control.
Como se puede observar, la cantidad de requisitos y supuestos de hecho necesarios
para poder ser cobijado con el beneficio, hace que su eficacia práctica sea
relativamente baja.
1.4.3.2
Exención de aportes parafiscales para estudiantes:
ARTÍCULO 14. RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES PARA ESTUDIANTES. Los estudiantes
menores de 25 años y mayores de 16 años con jornada de estudio diaria no inferior a cuatro (4)
horas, que a su vez trabajen en jornadas hasta de cuatro (4) horas diarias o jornadas flexibles de
veinticuatro (24) horas semanales, sin exceder la jornada diaria de seis (6) horas, se regirán por las
siguientes normas:
a) Estarán excluidos de los aportes al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, siempre
que no representen más del diez (10%) por ciento del valor de la nómina de la respectiva empresa;
b) Sus empleadores deberán efectuar los aportes para pensiones, salud y riesgos profesionales, en
las proporciones y porcentajes establecidos en las leyes que rigen el Sistema de Seguridad Social,
y su base de cotización será como mínimo un (1) salario mínimo mensual legal vigente, smmlv.
41
Esta exención se da únicamente para los estudiantes trabajadores entre 16 y 25 años
que cumplan con los requisitos establecidos por el artículo. No sobra decir, que los
menores de 16 y 25 años que no cumplan alguno de dichos requisitos, igualmente
podrían dar lugar a la exención de aportes, pero bajo los requisitos del artículo 13 de
la Ley 789 de 2002, puesto que se encuentran ubicados dentro del literal e) del
mencionado artículo.
1.5
PROTECCIÓN AL DESEMPLEADO
La elaboración de un sistema de protección al desempleado, se configura dentro del
Sistema de Protección Social, como una forma de apoyo, disminución de vulnerabilidad y
posteriormente, de reinserción a la vida laboral.
Este sistema de protección al desempleado esta compuesto por los siguientes programas:
1.5.1
Subsidio al desempleo manejado por directamente por el Ministerio de
Protección Social:
ARTÍCULO 8o. SUBSIDIO AL DESEMPLEO. Como mecanismo de intervención para eventos
críticos que presenten los ciclos económicos, créase el subsidio temporal al desempleo
administrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual se otorgará en las épocas que
señale el Gobierno Nacional, previo concepto del Conpes.
El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos de selección y el número de beneficiarios, monto
y duración del subsidio, y las condiciones que deben tenerse para acceder y conservar el derecho al
subsidio, teniendo en cuenta los recursos presupuestales disponibles, así como lo referente a los
convenios de cooperación o interadministrativos necesarios para la ejecución del programa.
PARÁGRAFO. Para efectos del subsidio al empleo de que trata el artículo 2o. y del subsidio al
desempleo de que trata el artículo 8o. de la presente Ley, créase el Fondo de Subsidio al Empleo y
al Desempleo como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin
personería jurídica, cuyos recursos serán administrados mediante fiducia pública.
42
Este subsidio se establece como un mecanismo de intervención del Estado en la economía,
como desarrollo de las funciones del Presidente de la República, reglamentado
directamente por el Gobierno.
La principal virtud de dicho subsidio es que es de carácter temporal, para efectos de
estabilizar la economía y evitar un decrecimiento de la misma durante los ciclos
económicos.
El otorgamiento del mismo, deberá depender de la situación económica y de un análisis no
sólo social sino también macroeconómico, de manera que no se generen mayores
desequilibrios. Es por esta razón que, en nuestra consideración, es necesario un estudio
previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES.
El funcionamiento de este programa depende directamente de la reglamentación que se
haga por parte del Gobierno Nacional, quien a la fecha no lo ha desarrollado.
Este programa debe financiarse con los recursos del Fondo de subsidio al empleo y al
desempleo, a diferencia de los subsidios otorgados por las Cajas de Compensación Familiar
que se sufragan con el Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al Desempleo FONEDE.
La institución, de ser reglamentada estrictamente, puede generar beneficios tanto sociales
como económicos en épocas de recesión, pero no consideramos que sea fundamental para
lograr la instauración del Sistema de Protección Social que se pretende desarrollar con estos
mecanismos, es más, podría ir en contravía del mismo, en el entendido que la solución que
se perseguiría con el subsidio manejado por el Ministerio tendría un alcance coyuntural y
superficial, que no lograría una solución de fondo al problema que busca contrarrestar.
43
1.5.2
Subsidios al desempleo manejados por las Cajas de Compensación Familiar
Este subsidio si bien tuvo un comienzo difícil por las presiones políticas a las que se vio
enfrentado por el momento de su creación, sí ha sido implementado y entregado, como se
verá más adelante, en diferentes lugares del país.
Los nuevos protagonistas del ámbito de la protección social, las Cajas de Compensación
Familiar, han adquirido con esta reforma grandes obligaciones y responsabilidades. En
nuestro sentir, la preparación con la que contaban antes de la ley las Cajas de
Compensación Familiar, es suficiente para que, acompañadas de una vigilancia estricta de
los entes de control, logren desempeñar de la mejor manera las mismas.
Antes de la ley 789 las Cajas de Compensación Familiar tenían como función principal el
manejo del Subsidio Familiar, que si bien no es una función fácil, si les daba la oportunidad
de desarrollarse en su calidad de entidades de derecho privado, como participantes activos
de la economía y especializarse en el desarrollo de servicios sociales como capacitación,
turismo, recreación, entre otros. Esta formación que obtuvieron con el desarrollo de dichas
actividades es la que les permite ser los entes adecuados para el manejo de los beneficios
que se pretenden otorgar en el régimen de protección al desempleado.
El subsidio que entregan las Cajas de Compensación Familiar tiene dos “regimenes”, por
así decirlo,
dependiendo de la vinculación anterior del trabajador a una Caja de
Compensación. Si la persona tuvo una vinculación anterior al sistema de Cajas de
Compensación Familiar, tiene mayores beneficios, frente al Jefe cabeza de hogar, que no
estuvo vinculado en el sistema.
Podría entrarse a estudiar, en un primer momento, si la diferenciación que hizo el
legislador, desde un punto de vista estrictamente doctrinal, es o no violatorio del derecho
constitucional de la igualdad. Es claro que para poder entrar a estudiar dicho tema, es
necesario que se trate de personas que se encuentren en la misma situación, que en el caso
44
examinado es la calidad de desempleado, sin importar la vinculación anterior a la Caja de
Compensación.
Se pregunta entonces por qué si dos personas están en la misma situación, no obtienen los
mismos beneficios por parte del Estado, puesto que las prestaciones que consagra el
régimen son sustancialmente diferentes.
La diferencia de prestaciones a que tiene derecho los sujetos que han estado vinculados a
las Cajas de compensación, frente a los que no han hecho aportes al régimen, se explica
desde la perspectiva de los recursos con los que se financian dichos beneficios.
La naturaleza de los aportes al sistema de Cajas de Compensación, se enmarca dentro de los
ingresos parafiscales, los cuales han sido abordados por la Corte Constitucional
determinando como principales características de los mismos, en primer lugar su
obligatoriedad, en segundo lugar su singularidad, que quiere decir que estos afectan
únicamente un determinado sector o grupo social, y por último su destinación específica al
mismo sector, es decir que dichos recursos sólo se utilizan en beneficio del sector que tiene
a su carga la obligación económica.
Es claro entonces, que si los subsidios económicos que se otorgan a los desempleados con
vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, salen de los recursos propios de
las Cajas, no podría decirse que el Estado les está dando una prerrogativa adicional frente a
los desempleados sin vinculación, puesto que el subsidio, si bien es dirigido y regulado por
el Estado, se financia con los recursos propios del sistema, que como vimos anteriormente,
sirven única y exclusivamente para destinarse en servicios y beneficios del grupo o sector
social que en un principio hizo el aporte. Es así como el subsidio para los trabajadores que
no estuviesen vinculados, no debe cancelarse con los recursos de las cajas, sino con los
recursos del Fondo de Fomento al Empleo y Protección al desempleo, claramente en
desarrollo del principio de solidaridad, consagrado en nuestra Carta Política.
45
Por lo anterior, no puede pensarse que existe un tratamiento desigual frente a unos y otros,
pues, si bien se encuentran en la misma situación de hecho, la solución proviene de
organismos diferentes, aunque todo el régimen se encuentre bajo la dirección del Estado y
la administración de las Cajas de Compensación Familiar.
Los beneficios que otorga el sistema, como veníamos diciendo, se pueden clasificar de la
siguiente manera:
1.5.2.1
Desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación
Familiar
ARTÍCULO 9o. SERVICIOS PARA DESEMPLEADOS CON VINCULACIÓN ANTERIOR A
LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Con cargo a los recursos propios de las Cajas,
los desempleados con vinculación anterior a estas entidades, tendrán derecho a los programas de
educación, capacitación, recreación y turismo social, en las mismas condiciones que tenía como
afiliado al momento de su retiro, durante 1 año a partir de su acreditación como desempleado y en
la última Caja en la que estuvo afiliado.
PARÁGRAFO 1o. Las personas a cargo o beneficiarios gozarán también de estos derechos por el
mismo tiempo.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores que hubieren acreditado veinticinco 25 o más años al Sistema
de Cajas de Compensación Familiar y se encuentren pensionados tendrán derecho a los programas
de capacitación, recreación y turismo social a las tarifas más bajas de cada Caja de Compensación.
PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores que perdieron su trabajo antes de la vigencia de la presente ley
podrán acceder a los programas del presente artículo siempre y cuando su desvinculación haya
sido dentro del último año.
ARTÍCULO 10. RÉGIMEN DE APOYO PARA DESEMPLEADOS CON VINCULACIÓN
ANTERIOR A LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Los Jefes cabeza de Hogar que
se encuentren en situación de desempleo luego de haber estado vinculados al sistema de Cajas de
Compensación Familiar no menos de 1 año dentro de los tres años anteriores a la solicitud de
apoyo, tendrán derecho con cargo a los recursos del fondo para el fomento del empleo y la
protección del desempleo de que trata el artículo 6o. de la presente ley a los siguientes beneficios,
por una sola vez y hasta que se agoten los recursos del fondo. La reglamentación establecerá los
plazos y condiciones a partir de los cuales se reconocerá este subsidio:
a) Un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividirá y
otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes
al sistema de salud, y/o bonos alimenticios y/o educación, según la elección que haga el
beneficiario. Para efectos de esta obligación las cajas destinarán un máximo del 30% de los
46
recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento del empleo y la
protección del desempleo,
b) Capacitación para el proceso de inserción laboral. Para efectos de esta obligación las Cajas
destinarán un máximo del veinticinco por ciento (25%) de los recursos que les corresponde
administrar con cargo al fondo para el fomento al empleo y protección al desempleo.
Los trabajadores cuyos empleadores hubieren aportado al sistema de Cajas de
Compensación Familiar, tienen un régimen diferente de aquellos que no hubieran
hecho parte del sistema.
En materia de prestaciones otorgadas a los trabajadores con vinculación anterior a
las Cajas de Compensación Familiar, pueden ser otorgadas las siguientes:
­
En primer lugar se establece la prestación de servicios, que consiste en que la
Caja de Compensación Familiar debe, con cargo a sus propios recursos,
continuar ofreciendo al desempleado los programas de educación, capacitación,
recreación y turismo social, en las mismas condiciones que tenía como afiliado.
Esta prestación se da durante un año, desde la acreditación como desempleado
en la Caja en la que estaba afiliado.
La Ley 789 de 2002 no sujetó la aplicación de este beneficio en servicios a la
reglamentación del mismo, como sí lo hizo con el régimen de apoyo. El artículo
15 del Decreto 2340 de 2003, por el cual se reglamenta la ley 789, consagra lo
siguiente:
“Para los efectos de los subsidios y beneficios de que trata la Ley 789 de 2002, los
solicitantes deberán diligenciar y presentar ante las Cajas de Compensación Familiar
un formulario que contendrá como mínimo la siguiente información:
(…)5. La manifestación expresa de:
5.1 Ser jefe cabeza de hogar desempleado. Así mismo, la de tener adicionalmente la
condición de artista, escritor o deportista a que se refiere el artículo 11 de la Ley 789
de 2002.
47
5.2 Carecer de capacidad de pago.
5.3 Carecer de un ingreso económico.
5.4 Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata.
5.5 Haber realizado conductas activas de búsqueda de empleo.
5.6 No ser beneficiario del régimen de subsidios a que se refiere el artículo 8° de la Ley
789 de 2002.
5.7 Indicar la elección del pago del subsidio a través de aportes al sistema de salud y/o
bonos alimenticios y/o educación.
5.8 La afiliación como cotizante anterior a una Caja de Compensación Familiar, para
los solicitantes con vinculación anterior a una Caja de Compensación Familiar, o
Empresa Promotora de Salud.”
Tal y como está redactado dicho artículo, se entiende que para poder ser
beneficiario de los servicios de la Caja de Compensación después de la
vinculación, ya que esta prestación se encuentra dentro del supuesto de la
norma, el trabajador tendría que cumplir con todos los requisitos mencionados
en el artículo para ser beneficiario.
La sentencia del Consejo de Estado, expresa con claridad que “La Constitución en
su artículo 189, numeral 11, atribuye al Presidente de la República la función de
“ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos,
resoluciones u órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Esta potestad, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sólo está
limitada por la necesidad y por la competencia. Por la primera, el Gobierno
únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan cabal desarrollo para su
cabal realización como norma de derecho; y, por la segunda, ha de tenerse presente
que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar la ley y, como lo
señala Kelsen, el poder reglamentario es el primer acto de ejecución de la ley. (…)
48
De este modo, todas las leyes son, en principio, materia reglamentable, en cuanto la
reglamentación tenga como finalidad o sea necesaria para la cumplida ejecución de
las mismas.”
11
De acuerdo con los límites mencionados de la potestad reglamentaria, dicha
interpretación no sería de recibo, puesto que, en primer lugar, la norma no
autoriza de manera directa al gobierno a reglamentar dicho beneficio, ni
tampoco está dentro de la potestad reglamentaria del Presidente de la República,
puesto que el cumplimiento de la norma no exige mayor desarrollo.
Es claro, entonces, que para ser beneficiario de la prestación estudiada, el único
requisito es ser desempleado, por lo que no podría haber ninguna limitación por
el tiempo de vinculación al sistema (puesto que en el caso del régimen de apoyo
si se exige que la persona haya estado vinculado al sistema por lo menos un año,
dentro de los tres años anteriores) ni por la capacidad de pago del desempleado.
El régimen de protección al desempleado busca disminuir la vulnerabilidad de
las personas de más escasos recursos, por lo que podría entenderse que al
extender este beneficio a los desempleados con capacidad de pago se estaría
contrariando el sistema, lo cual no es exacto, puesto que el sistema de Cajas de
Compensación Familiar, otorga los servicios y prestaciones a los trabajadores
dependiendo de los ingresos de los mismos 12, de manera que la tarifa de los
servicios para una persona de escasos recursos es mucho menor que para las
personas cuyo salario era superior antes de quedar desempleadas, quienes para
poder acceder a los servicios deben cancelar una suma mayor, puesto que los
servicios se continuarán prestando “en las mismas condiciones que tenía como
afiliado al momento de su retiro”.
11
Expediente 5011 de 1998 (noviembre 5) Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero Ponente: Juan Alberto
Polo Figueroa
49
Vale la pena aclarar que este beneficio no pugna con el régimen de apoyo, por lo
que los beneficiarios del mismo tendrían acceso no sólo a los programas de
capacitación especial de dicho régimen, sino que también podrían acceder a los
demás programas generales de educación, capacitación y demás servicios que
preste la Caja.
Puesto que el régimen sólo continúa con la prestación de servicios, no sería
factible continuar con la entrega de la cuota monetaria del subsidio familiar.
Además de la protección al desempleado, este beneficio se otorga
adicionalmente a los beneficiarios, quienes tendrán los mismos derechos por el
mismo periodo de tiempo. Esto ayuda de manera considerable, a disminuir los
traumatismos con la situación de desempleo dentro del núcleo familiar.
Un beneficio importante que trae la Ley 789 de 2002 es para los pensionados,
quienes tienen derecho a la prestación de los servicios mencionados por la Caja
de Compensación Familiar, a la tarifa más baja, siempre y cuando acrediten 25 o
más años en el sistema de Cajas de Compensación.
Por último, la Ley trae un régimen de transición, con el cual se busca ampliar el
beneficio a aquellos trabajadores que hubieren perdido su trabajo con
anterioridad a la misma, los cuales pueden ser beneficiarios de los servicios si
comprueban que la desvinculación se produjo dentro del último año.
­
La segunda prestación, denominada por la ley régimen de apoyo, contiene dos
beneficios, un subsidio redimible en aportes en salud, bonos alimenticios o
educación y capacitación para el proceso de reinserción laboral.
12
Ver al respecto el Decreto 827 de 2003, Capitulo II, Categorías tarifarias, artículos 5º a 9º.
50
El régimen de apoyo está concebido únicamente para jefes cabeza de hogar, que
hayan estado vinculados al sistema de Cajas de Compensación Familiar por un
periodo mínimo de un año, dentro de los tres años anteriores a la solicitud del
apoyo. Es claro que no debe ser un año ininterrumpido, sino que en total debe
haber estado un año en el sistema. El régimen de apoyo según la ley, quedó
sujeto a la reglamentación que del mismo hiciera el Gobierno. Dicha
reglamentación se expidió el 20 de agosto de 2003, por lo que el subsidio
empezó a funcionar hasta el mes de octubre del mismo año.
El subsidio que se entrega, por una sola vez, es equivalente a un salario y medio
mínimo legal mensual, el cual se divide en seis cuotas mensuales iguales, y a
elección del beneficiario, estas serán entregadas en aportes al sistema de salud,
bonos alimenticios o educación.
A diferencia del beneficio anterior de servicios, que era con cargo a los recursos
de las Cajas de Compensación, este subsidio se otorga con cargo a los recursos
del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo - FONEDE.
El Decreto 2340 de 2003, por el cual se reglamenta “la ley 789 de 2002 en lo
relacionada con la administración y gestión de los recursos para el crédito y se dictan
medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento del Empleo y
Protección al Desempleado”, contiene en su artículo 12, los requisitos para
acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo - FONEDE, los cuales son: i) Carecer de un ingreso económico, ii)
Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata, iii) Acreditar
conductas activas de búsqueda de empleo, iv) Estar inscrito como demandante
en el Sistema de Registro Laboral (El cual hasta la fecha no se ha creado), v)
Participar en los programas de inserción laboral de la misma Caja y vi) Ser Jefe
cabeza de hogar. Dichos requisitos se entienden cumplidos con una
manifestación expresa, extendida en el formulario de solicitud de acuerdo con el
51
artículo 15 mismo Decreto. La mencionada “manifestación”, a partir del 2 de
diciembre de 2003, con el Decreto 3450 de 2003, se entenderá prestada bajo la
gravedad del juramento.
El artículo 14 del Decreto 2340 de 2003, consagró que se entendería como Jefe
Cabeza de Hogar, la persona que acreditara dicha condición de conformidad con
el artículo 13, parágrafo 5º de la ley, el cual expresa lo siguiente:
“Para efecto de la presente ley se considera jefe cabeza de hogar desempleado la
persona que demuestre haber sido afiliada anteriormente (como cotizante y no como
beneficiaria) a una EPS o una Caja de Compensación, con personas a cargo y que en
momento de recibir el subsidio no sea afiliada como empleada ni a una EPS, ni a una
Caja de Compensación, ni como cotizante ni como beneficiario.
Esta condición deberá ser declarada bajo juramento por el jefe cabeza de hogar ante
la empresa que lo contrate y que solicite cualquiera de los subsidios de que trata la
presente ley, en formulario que al efecto deberá expedir el Gobierno.”
Por la existencia del periodo de protección laboral creado por el Decreto 806 de
1998, las personas no podían cumplir el requisito de no encontrarse afiliado a
una Entidad Promotora de Salud, ni como cotizante ni como beneficiario, dado
que durante el periodo mencionado, bien sea 30 días o tres meses dependiendo
del tiempo de afiliación al Sistema de Salud, se encontraban dentro de su
sistema de información. El 1º de marzo de 2004 se expidió el Decreto 586 de
2004, en el cual se modificó con su artículo 1º, el artículo 14 del Decreto 2340
de 2003, donde se estableció que quien estuviera dentro de dicho periodo de
protección, podría también ser beneficiario del subsidio al desempleo.
El formulario necesario para ser beneficiario del subsidio, se debe diligenciar y
presentar ante la Caja de Compensación Familiar. El modelo fue diseñado por la
52
Superintendencia de Subsidio Familiar 13, de acuerdo con lo establecido por el
artículo 15 del Decreto 2340 de 2003 y el Decreto 3450 de 2003. Este
formulario está concebido de manera temporal, hasta que se implemente el
Sistema Nacional de Registro Laboral, el cual, como dijimos con anterioridad,
no ha sido desarrollado.
Los beneficios del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo
- FONEDE, se terminan, de acuerdo con el Decreto 2340 de 2003 modificado
por el Decreto 586 de 2004, en los siguientes casos:
i.
Obtención del beneficiario de un nuevo empleo,
ii.
Reincorporación al trabajo,
iii.
Rechazo del beneficiario de una oferta de trabajo adecuada a su
formación académica, - Ser llamado al Servicio Militar Obligatorio,
iv.
Recepción de otra remuneración por trabajo y
v.
Muerte del trabajador.
El Decreto 2340 contenía dos causales adicionales de terminación: - Condena
penal que implique privación de la libertad y – Empleados que fueran objeto de
planes de retiro.
El artículo 17 del Decreto 2340 de 2003 crea un régimen de inhabilidad para ser
beneficiario del régimen de apoyo, según el cual no pueden acceder a las
prestaciones las siguientes categorías de trabajadores:
i.
Quienes ostenten la calidad de servidores públicos de elección
popular y los de periodo fijo,
ii.
Quienes cumplan los requisitos para cualquier tipo de pensión,
13
Dicho modelo único, fue desarrollado en la Resolución 259 de 2003, del 27 de agosto, que posteriormente fue modificada por la
Resolución 400 de 2003, del 26 de diciembre, de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
53
iii.
Quienes sean despedidos como consecuencia de conductas delictivas
o contravencionales,
iv.
Quien sea beneficiario del subsidio al desempleo manejado por el
Gobierno, que como vimos, no se ha implementado,
v.
Quien haya sido beneficiario del mismo subsidio con anterioridad,
pues el artículo 10 de la ley consagra que la prestación será entregada
por una sola vez.
El Decreto 586 de 2004, eliminó la inhabilidad para quienes se acojan a un plan
de retiro voluntario.
Mientras se desarrolla el Sistema Nacional de Registro Laboral, la información
se verifica mediante el cruce de la misma, dada por el solicitante con la de la
misma Caja de Compensación Familiar, con la de otras Cajas y la de los demás
integrantes del Sistema de Seguridad Social. Con base en dicha información, la
Caja tiene la obligación de crear una base de datos de desempleados registrados
en su propia Caja, para poder hacer un seguimiento y un control al sistema y
contribuir a determinar las empresas beneficiarias del microcrédito. Es preciso
mencionar que el artículo 12 de la ley, establece que mientras que sea necesario,
el SENA apropiará un 0.1 % del recaudo para fiscal, para implementar la
creación del Sistema Nacional de Registro Laboral.
En cuanto a la prestación de capacitación para la inserción laboral, debe
entenderse que esta es una prestación diferente a la contenida en el artículo 12
de la ley 789. Esta prestación es una obligación para la Caja de Compensación
Familiar y una carga para el beneficiario, puesto que es requisito para el
otorgamiento del subsidio la participación de las actividades de capacitación
específicas, para la inserción laboral. Los cursos se enfocan principalmente a
educación técnica en actividades productivas, de manera que los desempleados
puedan adquirir nuevas habilidades encaminadas a la consecución de trabajo.
54
1.5.2.2
Desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación
Familiar
ARTÍCULO 11. RÉGIMEN DE APOYO PARA DESEMPLEADOS SIN VINCULACIÓN
ANTERIOR A CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Con cargo al cinco por ciento (5%)
del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6 de la
presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo para jefes cabeza de
hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, que se concretará en un
subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se otorgará en seis cuotas
mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, o
bonos alimenticios o educación, según la elección que haga el beneficiario. Tendrán prioridad
frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas afiliados a las
correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina
por el Gobierno Nacional. Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de
pago, conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de organización y
funcionamiento de este beneficio.
El régimen especial para los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de
Compensación Familiar, se diferencia básicamente en que no tienen ninguna
prestación de servicios, ni tampoco una capacitación especial, diferente de la
consagrada en el artículo 12 de la ley 789.
Necesitan la comprobación de los mismos requisitos, salvo las semanas dentro del
Sistema.
Se hace con cargo a los recursos del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección
al Desempleo – FONEDE.
Con base en la fragilidad de las relaciones laborales de los artistas, deportistas y
escritores, la ley trae una protección especial para los mismos, con el mandato a las
Cajas de Compensación de priorizar la entrega de los subsidios a los Jefes Cabeza
de Hogar que sean presentadas por dichos desempleados.
55
Como sistema de otorgamiento, se entiende que la prioridad debe concederse con
base en la fecha de presentación de la solicitud, y si se hizo en la misma fecha, se
preferirá a quien tenga mayor número de hijos que no sobrepasen los 18 años.
Esta prioridad no está concebida en la ley para los empleados con vinculación
anterior a las Cajas de Compensación Familiar, pero consideramos que debe
aplicarse igualmente en dicho régimen, pues no habría una justificación razonable
para no dar dicha prioridad a quienes estuvieron vinculados con anterioridad a una
Caja de Compensación Familiar, además la reglamentación del Decreto 2340 de
2003 regula el tema de la prioridad para dichos desempleados, sin hacer distinción
alguna de régimen.
1.5.3
Programas de Capacitación para la Inserción Laboral
ARTÍCULO 12. CAPACITACIÓN PARA INSERCIÓN LABORAL. De las contribuciones
parafiscales destinadas al Servicio Nacional de Aprendizaje, se deberá destinar el veinticinco por
ciento (25%) de los recursos que recibe por concepto de los aportes de que trata el numeral 2 del
artículo 11 y el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 21 de 1982, para la capacitación de población
desempleada, en los términos y condiciones que se determinen por el Gobierno Nacional para la
administración de estos recursos, así como para los contenidos que tendrán estos programas. Para
efecto de construir y operar el sistema nacional de registro laboral de que trata el artículo 42 de la
presente ley, en los términos y condiciones que se fijen en el reglamento, el SENA apropiará un
cero punto uno por ciento (0.1%) del recaudo parafiscal mientras sea necesario.
La ley expresamente dejó sujeto este beneficio a la reglamentación que del mismo hiciera el
Gobierno Nacional, la cual se desarrolló en el Decreto 933 de 2003. Este programa fue
creado para la formación y capacitación de la población desempleada, sin distinción de
grupos vulnerables o poblaciones especiales, y se presta directamente por el Ministerio de
Protección Social y el SENA o a través de terceros.
Los recursos de esta prestación pertenecen al 25 % de los que recibe por concepto de
parafiscales el SENA, y adicionalmente, según el Decreto 933, también de los recursos
56
obtenidos a través de convenios de cooperación nacional e internacional, de los recursos
que al efecto destinen la Nación, los Departamentos o los Municipios y de los recursos que
se destinen para este propósito del Fondo de Protección Social.
El diseño y la ejecución están a cargo del Ministerio de la Protección Social y del Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA, conjuntamente, a diferencia del programa de
capacitación otorgado por las Cajas de Compensación a los desempleados con vinculación
anterior a las Cajas de Compensación Familiar. El Ministerio se encarga fundamentalmente
de establecer las políticas y directrices de los programas, y la regulación para el acceso a
los mismos. El SENA, de acuerdo con las directrices del Ministerio, se encarga de diseñar
los programas, establecer el acceso y determinar la prioridad para el otorgamiento del
beneficio a la población desempleada.
1.6
PROTECCIÓN FAMILIAR
1.6.1
Subsidio Familiar
ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO. Tienen derecho al
subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no
sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando
laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero
(a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.
Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efectos
del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación
Familiar a la que está afiliado el
empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las remuneraciones
fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el
trabajador no podrá recibir doble subsidio.
El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el período
de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o
contractuales; períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad,
accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
PARÁGRAFO 1o. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los
trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:
57
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros.
Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente
aprobado. <Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE>
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y
dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del
numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos
reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno
de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad
física disminuida que les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación
en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a
su cargo y conviven con él.
5. En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio
familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12
mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el fallecido.
6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará
pagando durante 12 meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite
haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso
inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de Compensación.
7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre,
cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, smlmv.
PARÁGRAFO 2o. Tendrán derecho a Subsidio Familiar en especie y servicios para todos los
demás servicios sociales los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase
los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos
subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1o. del presente artículo, incluyendo el
(la) cónyuge y el trabajador.
En el caso del parágrafo 1, los Consejos directivos de las Cajas de Compensación Familiar fijarán
las tarifas y montos subsidiadas que deberán ser inversamente proporcional al salario devengado.
El subsidio familiar se creó con la Ley 60 de 1946, pero se hizo efectivo con el Decreto 118
de 1957. Desde ahí, ha sufrido diferentes modificaciones, hasta llegar a la Ley 25 de 1981,
con la que crea la Superintendencia de Subsidio familiar y la Ley 21 de 1982, que
reorganiza el sistema de subsidio familiar 14. Dichas normas fueron subrogadas por la Ley
789 de 2002, en cuanto al subsidio en dinero.
14
Sobre el desarrollo del Subsidio Familiar en Colombia, puede verse Arenas Monsalve, Gerardo – El sistema de subsidio familiar en la
seguridad colombiana – Revista Universitas Nº 106 – Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas – Diciembre de
2003 – Bogotá
58
Busca primordialmente ayudar al trabajador con el cuidado de su familia, pero únicamente
dentro del núcleo familiar de ingresos bajos, vistos de manera conjunta con los de su
cónyuge, pues ya no se toman en cuenta únicamente los ingresos del trabajador
beneficiario. Esto colabora a una distribución adecuada del subsidio, puesto que lo que se
debe proteger es la familia entendida como unidad.
Este derecho no se interrumpe en vacaciones, licencias, incapacidades o permisos
remunerados, lo cual garantiza los servicios de manera continua para el grupo familiar,
consagrado igualmente en el régimen anterior. Por el desarrollo que tiene hoy en día el
sistema, es lógica la supresión de la acreditación del trabajador beneficiario de su
incapacidad, pues ya no sólo se encarga de las prestaciones económicas el Instituto Seguro
Social y como regla general, los empleadores no cubren directamente estos riesgos.
El tema de la prestación de servicios a más de un trabajador tiene el mismo régimen que el
sistema anterior.
Consideramos que uno de los logros más importantes al respecto de la Ley 789 de 2002 es
la claridad que trae al tema, pues aunque contiene muchos elementos de la ley anterior,
logra dar un mayor entendimiento de la institución.
En cuanto a las personas a cargo que dan derecho al trabajador beneficiario del subsidio, no
presentan cambios sustanciales, lo que si aporta es una forma clara de determinarlo,
evitando ciertas reglamentaciones exhaustivas del mismo.
Frente a los hermanos que no sobrepasan los 18 años, la ley 789 de 2002 hace un énfasis
especial en la dependencia económica, lo cual no estaba plenamente determinado en la
legislación anterior, basándose primordialmente en la razón de ser de la institución.
59
Se eliminan requisitos que amplían el campo de aplicación de la norma al prescindir de un
mínimo de horas de escolaridad, tanto para los hijos, legítimos, naturales, adoptivos e
hijastros, como para los hermanos menores de 18 años.
Al respecto la sentencia C-653 de 2003, estudia la constitucionalidad de la exigencia de
escolaridad y como primera medida, hace un estudio acerca de las facultades que tiene el
legislador en cuanto al tema del subsidio familiar y su configuración. Concluyó la
Corporación que el legislador si bien tiene ciertos limites, su facultad es amplia pues se
sustenta en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución, ya que el subsidio familiar hace
parte del género de la seguridad social.
Dentro de los argumentos esgrimidos por el demandante se encuentra la escasez de
recursos, falta de cupos y necesidades especiales de ciertos niños con enfermedades,
razones por las que no puede acreditarse la escolaridad. Al respecto la Corte aclara que eso
no es una razón para declarar la inconstitucionalidad, puesto que en primer lugar los
destinatarios del subsidio son los trabajadores que deben tener ingresos equivalentes, como
mínimo, a un SMLMV, y en segundo lugar los padres tienen la obligación constitucional de
dar educación a los hijos, lo cual se está salvaguardando con la disposición estudiada.
Establece así mismo que dentro de las obligaciones del Estado se encuentra la de
proporcionar establecimientos educativos públicos, en los cuales será gratuita la educación,
de manera que el Estado está colaborando al cumplimiento del precepto constitucional.
Consagra que, en el caso en que a las Cajas de Compensación Familiar se les acredite que
no se obtuvo el cupo escolar por causas imputables al Estado, siempre y cuando se
demuestre la diligencia de los padres en la consecución del mismo, podrían éstas valorar la
situación particular para otorgar el subsidio.
Respecto de las personas discapacitadas, aclara la Corte que las mismas se encuentran
cobijadas por el subsidio, en el parágrafo 4° del artículo estudiado, por lo que no puede
60
decirse que se estén excluyendo del mismo, al consagrar la obligación de acreditar la
escolaridad.
Para concluir dice la Corte que con dicho requisito se está garantizando que los niños
mayores de doce años no estén trabajando en lugar de desarrollar sus labores académicas y
declara exequible el artículo.
Se considera que el mayor aporte de la ley 789 es que diferencia entre el régimen del
subsidio en dinero, que es el visto anteriormente y los subsidios en servicios y en dinero. La
Ley 21 de 1982 igualaba el régimen de todos estos subsidios, por lo que todos debían
cumplir los requisitos para ser beneficiarios. Con las modificaciones, para ser beneficiario
del subsidio en dinero se necesita acreditar todo lo mencionado, pero para acceder a los
subsidios en especie o en servicios, únicamente debe probar que su remuneración fija o
variable no sobrepasa de cuatro SMLMV y ser una de las personas enumeradas en el
parágrafo 1º del artículo 3º de la ley 789.
ARTÍCULO 4o. CUOTA MONETARIA. A partir del 1o. de julio de 2003, el Subsidio Familiar en
dinero que las Cajas de Compensación Familiar deben pagar, a los trabajadores que la ley
considera beneficiarios, será cancelado, en función de cada una de las personas a cargo que dan
derecho a percibirlo, con una suma mensual, la cual se denominará, para los efectos de la presente
ley, Cuota Monetaria.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de la presente ley se entiende por personas a cargo aquellas que
dan derecho al trabajador beneficiario a recibir subsidio en dinero, siempre que se haya pagado
durante el respectivo ejercicio.
PARÁGRAFO 2o. Con el fin de garantizar el régimen de transparencia y propiciar las condiciones
apropiadas para el desarrollo de lo dispuesto en la presente ley en relación con el diseño y
estructuración de la Cuota Monetaria, en aquellas regiones, departamentos o ciudades en donde
existan Cuotas Monetarias Ordinarias diferenciales, a partir de la vigencia de esta ley y hasta el 30
de junio de 2003, queda prohibido darles curso a las nuevas solicitudes de desafiliación de
cualquier empleador de la Caja en que actualmente se encuentre afiliado, para afiliarse a otra Caja.
Si se llegare a dar, tal afiliación será nula, no surtirá efectos y deberá regresar el empleador a la
Caja donde se encontraba afiliado. Se excepcionan aquellas cajas cuya creación sea inferior a dos
años contados hacia atrás de la vigencia de la presente ley.
La Superintendencia del Subsidio Familiar velará por el cumplimiento de esta norma. La
Superintendencia de Subsidio Familiar declarará antes del 15 de enero de 2003 las Entidades
Territoriales, en donde quedará congelado por seis (6) meses el traslado de empresas entre Cajas
de Compensación, previa verificación de que existían diferencias en las cuotas monetarias
61
ordinarias que se aplicaban a 31 de diciembre del año 2002 en las Cajas de Compensación creadas
en la respectiva entidad territorial y regidas por la Ley 21 de 1982.
Durante del período de congelación las Cajas podrán, con sujeción a la lealtad, competencia y las
normas establecidas, mercadear y publicitar su portafolio de servicios.
PARÁGRAFO 3o. Para acortar las diferencias entre cuotas de Cajas localizadas en un mismo
departamento o ciudad, la Superintendencia tendrá facultades para limitar o disminuir la Cuota
Monetaria de las Cajas con cuotas más altas y los excedentes frente al porcentaje obligatorio del
cincuenta y cinco por ciento (55%) se destinarán a programas de inversión social de la misma caja.
ARTÍCULO 5o. CÁLCULO DE LA CUOTA MONETARIA. Se conceden precisas facultades
extraordinarias al Gobierno Nacional para que en un término máximo de seis (6) meses, contados a
partir de la fecha de vigencia de la presente ley, expida las normas frente a los términos y
condiciones a que debe sujetarse la Cuota Monetaria en el Sistema de Compensación Familiar, así
como su régimen de organización, funcionamiento y tiempo de implantación, con sujeción a
estudio técnico y a los siguientes principios:
SANA COMPETENCIA. La Cuota Monetaria debe buscar una sana competencia en el mercado,
con objeto de evitar un exceso en el otorgamiento de Subsidios en dinero, como instrumento
prioritario en el proceso de afiliación ajustando al sistema en un sano equilibrio entre servicios y
recursos otorgados directamente en dinero a los beneficiarios.
SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua colaboración y apoyo entre las diferentes Cajas de
Compensación Familiar, lo cual se concreta en la prohibición de establecer transferencias de
recursos por parte de las Cajas de Compensación con ingresos y/o cuocientes inferiores al
promedio a favor de las Cajas de Compensación con ingresos y/o cuocientes superiores al
promedio para pago de subsidio en dinero o cualquier otro concepto. Para realizar este principio, se
podrán establecer cuotas regionales, departamentales, mínimos, máximos o cualquier otro
mecanismo que se considere procedente con este principio.
EQUIDAD. Se concreta como mecanismo de redistribución y compensación regional o
departamental, que se desarrolla en la prohibición de obligar a Cajas ubicadas en regiones de
menor desarrollo socioeconómico a girar recursos por cualquier concepto a Cajas que se
encuentren operando en regiones con mayores índices de desarrollo socioeconómico, sin perjuicio
de establecer, respetando el anterior parámetro, transferencias financieras entre Cajas para lograr
Cuota Monetaria equitativa al interior de cada Departamento o Región, dentro de los principios
descritos en el presente artículo. Se concreta igualmente, en la necesidad de evaluar el total de los
ingresos disponibles de la Caja, cuando se examinen o determinen transferencias a otras Cajas.
Para efecto de la evaluación de las transferencias, se deberá examinar la capacidad de
apalancamiento de la Caja en sus propias fuentes de recursos para financiar la cuota monetaria,
conforme al monto de los subsidios que hubieren otorgado.
GRADUALIDAD. Los procesos de cambio o ajuste de la cuota monetaria deberán implantarse en
forma progresiva, evitando un deterioro relevante en las condiciones de los trabajadores tanto en
forma directa como indirecta con relación a los demás servicios que les corresponde prestar a las
Cajas.
INTEGRALIDAD. La cuota monetaria debe ser analizada en relación directa con las demás
modalidades del subsidio en servicios y especie.
SOLIDARIDAD DE LA CIUDAD CON EL CAMPO. Las cajas de compensación pagarán como
subsidio al trabajador del sector agropecuario un quince por ciento (15%) sobre lo que paguen al
62
trabajador urbano, para lo cual se podrán establecer mecanismos de gradualidad no superior a dos
(2) años.
PARÁGRAFO transitorio. Para efecto del ejercicio de las facultades extraordinarias, se deberá
emitir, dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente ley, concepto técnico por una comisión
accidental que será integrada por un (1) representante de Asocajas, un (1) representante de
Fedecajas, un (1) representante de las Cajas no agremiadas, dos (2) representantes por cada una de
las Comisiones VII de Senado y Cámara, el Superintendente del Subsidio Familiar o su delegado,
el Ministro de Trabajo o su delegado y un (1) representante de las Centrales obreras que será
designado por ellas mismas. Este concepto técnico será considerado por el Gobierno como
instrumento fundamental de apoyo en el ejercicio de sus facultades. La comisión establecida en la
presente ley velará por la plena realización de los principios mencionados en las fórmulas y
regulación que proyecten como apoyo al gobierno.
Un gran aporte que introdujo la ley, fue la unificación del monto del subsidio en dinero por
parte de las Cajas de Compensación Familiar, puesto que “Hasta antes de la ley 789, el
subsidio en dinero que pagaba cada caja de compensación era diferencial en función de su nivel de
recaudos”
15
La cuota monetaria, a partir del 1º de julio de 2003, se otorga es en función de las personas
a cargo mediante una suma mensual.
Trae un régimen de transparencia para la implementación del cambio en la cuota monetaria,
según el cual desde la promulgación de la ley hasta la entrada en vigencia de la nueva
cuota, en aquellos departamentos o ciudades donde exista una Cuota Diferencial, no podrán
darle curso a desafiliaciones de empleadores para pasarse a otras Cajas. De llegar a darse, la
nueva afiliación será nula y deberá regresar a la Caja anterior. Estas cajas se excluyen del
régimen de transición consagrado en el Decreto 1769 de 2003.
La ley, de manera expresa, le concede al Gobierno Nacional facultades extraordinarias, por
un término máximo de 6 meses, para expedir los términos y condiciones de la Cuota
Monetaria, con base en los principios y lineamientos expresados en la ley 789.
15
ARENAS MONSALVE, Gerardo. El sistema de subsidio familiar en la seguridad colombiana. En: Revista Vniversitas Nº 106.
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. Diciembre de 2003.
63
Mediante el Decreto 1769 de 2003, el Gobierno expidió dicha reglamentación.
La Superintendencia de Subsidio Familiar, deberá fijar por departamento, la cuota
monetaria tomando en primer lugar, los aportes empresariales al sistema, por departamento,
a esa suma debe descontarle las obligaciones de ley a cargo de las Cajas de Compensación
Familiar del Departamento y el saldo se divide entre el número promedio de personas a
cargo con derecho a recibir subsidio en dinero y por las cuales se pagó el subsidio en el
Departamento.
La aplicación de la nueva Cuota monetaria se hará para todos los nuevos afiliados o todos
los que se trasladen de Caja a partir del 1º de julio de 2003, y a quienes le aplique de
acuerdo con el régimen de transición, el cual se aplica, según el artículo 8º del Decreto
1769 de 2003 así:
“Período de transición. Las Cajas de Compensación Familiar que a 31 de diciembre del año 2002,
tuvieran un cuociente superior al ciento cinco por ciento (105%), deberán iniciar un proceso de
ajuste sobre el exceso de 105%, así:
a) Para el cierre del año 2003 una reducción del 10% sobre el exceso;
b) Para el cierre del año 2004 una reducción del 30% sobre el exceso;
c) Para el cierre del año 2005 una reducción del 50% sobre el exceso;
d) Para el cierre del año 2006 una reducción del 70% sobre el exceso;
e) Para el cierre del año 2007 una reducción del 90% sobre el exceso;
f) Para el cierre del año 2008 una reducción del 100% sobre el exceso.
Parágrafo. Las Cajas de Compensación Familiar que a la fecha de vigencia del presente decreto
tengan un cuociente particular inferior al ciento cinco por ciento (105%) del Cuociente
Departamental no podrán superar este límite.”
64
1.7
BENEFICIOS EN APORTES
1.7.1
Beneficios en aportes para trabajadores independientes
ARTÍCULO 15. RÉGIMEN DE CONTRIBUCIONES AL SISTEMA DE SALUD PARA
TRABAJADORES INDEPENDIENTES. Será facultad del Gobierno Nacional diseñar un régimen
de estímulos para los trabajadores independientes, con objeto de promover su afiliación al Sistema
de Seguridad Social en Salud, respetando el principio de equilibrio financiero entre los beneficios
concedidos y los recursos recaudados y las normas Constitucionales en materia de derechos
fundamentales, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre control a la evasión.
Este artículo es muy importante, ya que faculta al Gobierno para establecer un régimen de
estímulos para los trabajadores independientes, lo cual se ajusta a las nuevas formas de
contratación de servicios diferente a la forma contractual laboral que se están utilizando,
para que se promueva la afiliación a la Seguridad Social de estas personas, de manera que
no queden desprotegidas tal y como se ha venido dando en la actualidad, pues el régimen
contiene unas condiciones muy gravosas para esta parte de la población.
Este beneficio, no hace parte de la promoción del empleo y protección al desempleo, sino
que está directamente enfocado a ampliar la cobertura de la Salud.
1.7.2
Beneficio de no desafiliación
ARTÍCULO 43. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL. Estando vigente la relación laboral no
se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera
mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera
procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados
por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo
de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme
las disposiciones legales.
La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los
recargos y demás sanciones establecidos en la ley.
65
Se consagra un beneficio para los trabajadores, cuyos empleadores han procedido a la
retención de los aportes y no lo hubieran girado a la Entidad Promotora de Salud, puesto
que no se podrá desafiliar a los trabajadores ni a sus beneficiarios.
Se establece un periodo de seis meses de mora, durante el cual se da la protección, sin
perjuicio de la responsabilidad del empleador, quien deberá pagar las cotizaciones,
intereses y demás sanciones que consagra la ley. (Régimen penal).
Aunque este beneficio podría estar en contra de las Entidades Promotoras de Salud, pues
deben seguir prestando los servicios sin que medie el pago, debe entenderse la posición
débil de los trabajadores, por lo que necesitan una mayor protección.
Respecto de este beneficio, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-800 de
2003, frente a los siguientes cargos, incoados por el demandante: En primer lugar la
violación al principio de unidad de materia, considerando que la Ley 789 de 2002 fue
concebida para la generación de empleo y la protección al desempleado y el artículo
analizado se aparta de dicho núcleo, sin tener conexidad temática ni teleológica con el
mismo.
Como segundo punto, considera el actor que se viola el principio de igualdad consagrado
en el artículo 13 de la Constitución Nacional, pues está reconociendo la prestación del
servicio de salud a aquellas personas que no han pagado la UPC, desconociendo así mismo,
la sanción por la mora del empleador, que consiste en que el empleador debe asumir el
costo del servicio directamente. Con esto, considera el actor, se está premiando al
empleador incumplido que retiene los aportes de su trabajador.
En tercer lugar, alega que desconoce el trámite legislativo, puesto que los proyectos
relativos a tributos deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes.
66
Por último, considera que se está vulnerando el principio de eficiencia en la Seguridad
Social, pues impone cargas a las entidades Promotoras de Salud, sin determinar la forma de
financiamiento lo cual permite a la postre una crisis en el SGSSS.
La Corte Constitucional entra a estudiar como primera medida el sentido y alcance de dicho
artículo, a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Una primera aproximación busca determinar el contenido mismo de la norma y sus efectos,
con lo que concluye que la norma determina la obligación de la Entidad Promotora de
Salud con el afiliado que se encuentre dentro del supuesto fáctico, la limita y por último
establece la relación entre la Entidad Promotora de Salud y los afiliados, para concluir que
en ningún caso, la norma pretende eximir de responsabilidad a los empleadores
incumplidos, en quienes radica la responsabilidad del pago de las cotizaciones en mora, con
los recargos y demás sanciones establecidas por la ley.
Considera la Corte que es necesario para una interpretación a la luz de la Carta, que la
norma coincida tanto con los derechos constitucionales, como con los deberes de los
diferentes actores. Desde esta perspectiva debe entenderse, que por virtud del principio de
universalidad y de la estabilidad en el empleo, las Entidades Promotoras de Salud deben
determinar la situación o relación que tienen con un determinado empleado, ya que la
obligación de informar a la Entidad Promotora de Salud la situación de sus trabajadores
corresponde al empleador y no puede trasladarse a la Entidad Promotora de Salud, sin
perjuicio de las prerrogativas que les otorga la ley para superar la desinformación o
corroborar la que le ha sido allegada. Como consecuencia del incumplimiento de dicha
obligación debe derivarse una responsabilidad del empleador incumplido que no informó
adecuadamente a la Entidad Promotora de Salud, siendo aún mayor, cuando se trate de
actividades fraudulentas.
Una vez concluido el punto anterior, la Corte estudia la constitucionalidad de la norma,
desde el principio de continuidad del servicio público, desarrollado ampliamente por la
67
jurisprudencia. Dicho principio busca evitar que se deje de prestar el servicio a los usuarios,
pero en ningún momento busca dirimir el conflicto acerca del responsable económico del
tratamiento médico, pues la relación EPS – empleador y EPS – cotizante y beneficiario es
completamente diferente. Precisa que dicho principio puede ser objeto de limitaciones
razonables, relacionadas con la necesidad del servicio, por lo que en cada caso deben
estudiarse los motivos para la suspensión del servicio por parte de la Entidad Promotora de
Salud, para determinar si son aceptables desde la perspectiva constitucional. Concluye la
Corte que gracias a dicho principio y la distinción de la relación, se ha podido proteger los
derechos a la vida y a la integridad, puesto que la persona continúa recibiendo un servicio
médico específico.
En virtud del principio mencionado, también se obliga a la Entidad Promotora de Salud a
notificar a los afectados cuando ésta pretenda suspender el servicio para que ellos puedan
tomar las medidas necesarias, de manera que se garantiza así mismo el debido proceso.
En cuanto a la financiación y sostenibilidad del sistema, aclara la Corte que dichas
erogaciones deberán ser cubiertas, como lo ha reiterado, por el FOSYGA, dejando claro
que no sería de la cuenta de compensaciones porque la Entidad Promotora de Salud no ha
recibido ningún dinero, sino de la cuenta de solidaridad.
Dentro de las limitaciones a la obligación de garantizar la continuidad del servicio por parte
de la Entidad Promotora de Salud, se encuentra su carácter temporal. La Corte hace un
análisis de los casos en los que se debe continuar prestando el servicio, dejando claro que
en ningún caso se podrá interrumpir la prestación del servicio de salud si está en riesgo la
vida o la integridad de la persona, por lo que condiciona la exequibilidad de la norma
estudiada, con la cual se limita su aplicación, pues como se dijo anteriormente es de
carácter temporal.
Respecto del cargo de la violación de la unidad de materia, concluye la Corte después de un
estudio de la figura desde su perspectiva constitucional, que no hubo tal violación. El
68
demandante argumenta que si bien la norma guarda relación con algunos asuntos de la ley,
no está enfocada al objetivo último de la misma. Contrario a dicha postura, la Corte
Constitucional, con base en sentencias anteriores, expresa que únicamente prospera dicha
violación cuando no es posible determinar razonable y objetivamente conexidad, no
solamente teleológica como pretende el demandante, sino también causal, temática o
sistemática con la materia general o los fundamentos que dieron lugar al proyecto de ley.
En el caso concreto considera la Sala que el artículo no contraviene dicho principio, pues es
una medida tendiente a “garantizar el acceso en condiciones de oportunidad a los servicios
básicos de salud”, lo cual claramente hace parte la ampliación del Sistema de Protección
Social, definido por el artículo 1°.
En el estudio del argumento referente a la violación del principio de igualdad, recuerda la
Corte Constitucional en primer lugar, que dicho derecho es de carácter relacional, pues se
tratan igual las situaciones iguales y diferente las diferentes, y se debe estudiar cada caso
concreto para determinar si hay o no violación. En cuanto a la norma acusada, alega el
demandante, que se está violando dicho principio por cuanto la norma está tratando a los
empleadores cumplidos y a los incumplidos que se encuentran inmersos dentro de la
situación fáctica de la norma de igual manera, con lo que premia a los empleadores
incumplidos. Para la Corte, dicho artículo no desconoce el principio estudiado, pues la
misma no tiene por objeto, en ningún momento, regular a los empleadores, sino que busca
proteger a los trabajadores de la carga de tener que asumir los costos del servicio de salud,
por causas imputables únicamente a su empleador. Para sustentar su argumento, expresa
que la norma no empeora ni mejora la situación de los empleadores incumplidos, sino que
los remite expresamente al régimen legal existente para el caso.
El tercer argumento del demandante consiste en la violación al trámite legislativo para los
proyectos de ley referentes a tributos, a lo que la Corte responde, que si bien los aportes a
salud son contribuciones parafiscales, una especie de los tributos, no es necesario que el
trámite de la ley 789 hubiere sido iniciado en la Cámara, pues ese requisito sólo puede
exigirse a las normas que sean relativas a los mismos, ya sea por que creen, modifiquen,
69
regulen o suprimen, pero no puede exigirse cuando la ley haga una simple alusión al
tributo, como es el caso estudiado.
El último punto demandado se refiere a la eficiencia del Sistema de Salud, el cual la Corte
tampoco acoge, en primer lugar porque el principio de eficiencia está estructurado en
función de los usuarios no de las entidades Promotoras de Salud, de manera que la norma
está es desarrollando dicho principio no vulnerándolo. En segundo lugar considera que no
es cierto que el artículo estimule el no pago de los aportes por los empleadores, pues con
base en lo que había dicho anteriormente, no modifica de manera alguna el régimen
sancionatorio.
Procede la Corte a declarar inexequible la expresión “hasta por un periodo de seis meses desde
que se verifica la mora”, considerando que en la hipótesis de la norma, es decir, cuando el
empleador retiene los aportes y no los cancela, únicamente en ese caso, no puede dejarse de
prestar el servicio para lograr la protección efectiva del derecho a la salud, aclarando que no
deben recaer dichos costos en la Entidad Promotora de Salud, sino en cabeza del empleador
incumplido, al que las diferentes autoridades deben exigirle el cumplimiento de las
obligaciones, sin perjuicio de las sanciones que contempla la ley.
Esta postura fue reiterada sentencia C-1059 de 2003, respecto del cargo de la violación de
unidad de materia.
70
2
CAJAS DE COMPENSACIÓN
Las Cajas de Compensación Familiar a partir de la Ley 789 de 2002, adoptaron una serie de
reformas sustanciales para poder asumir la masiva cantidad de funciones que les fueron
atribuidas.
Las Cajas de Compensación Familiar existen en nuestro país desde 1954, y se han
posicionado como una herramienta fundamental en la protección y mejoramiento de la
calidad de vida de los trabajadores con menos ingresos económicos, para el desarrollo de la
política social.
En el único país que existe el régimen de Cajas de Compensación de la misma manera que
en Colombia es en Chile.
2.1
FUNCIONES
Si bien el artículo 16 de la ley 789 consagró nuevas funciones para las Cajas de
Compensación Familiar, el cambio fundamental se produjo con la Ley 920 de 2004,
mediante la cual se permite a las mismas desarrollar la actividad financiera.
Se pueden clasificar las funciones de las Cajas de Compensación Familiar, de la
siguiente manera:
71
2.1.1
Funciones de la Ley 21 de 1982
La ley 789 adiciona nuevas funciones y deja indemnes las que habían sido confiadas
desde la creación de las Caja de Compensación Familiar. La ley 21 de 1982 no fue
la creadora de las funciones mencionadas, pero sí las reorganizó.
Las funciones “tradicionales” por así decirlo, son principalmente tres:
i.
Se encargan del recaudo, distribución y pago de los aportes parafiscales a
sus diferentes destinatarios.
ii.
Administrar y organizar el subsidio familiar en especie o en servicios
iii.
Ejecutar actividades de seguridad social y programas de servicios.
Dentro de esas tres grandes categorías de programas sociales se encuentran
actividades de recreación y mercadeo social, salud, alimentación, capacitación,
educación, vivienda y ciertas actividades crediticias para la creación de industrias
familiares.
2.1.2
Funciones otorgadas en la década de los noventas 16
Con la Constitución Política de 1991, la Ley 100 de 1993, Ley 49 de 1990 y Ley 3
de 1991 se permitieron nuevas actividades a las Cajas de Compensación Familiar,
puesto que se habían convertido en un mecanismo importante de redistribución del
ingreso y venían tomando mucha fuerza por la buena gestión en sus actividades.
Estas nuevas funciones les dan la capacidad para crear empresas propias para el
desarrollo de las actividades de salud (Empresas Promotoras de Salud - EPS e
Instituciones Prestadoras de Servicios Salud - IPS) y de mercadeo y recreación
16
Tomadas de la presentación del Dr. Alvaro Covo realizada en Washington, D.C., Estados Unidos, marzo de 2005, denominada Sistema
de Cajas de Compensación Familiar, En www.asocajas.org.co
72
social. Desarrollan subsidios para viviendas de interés social, son partícipes del
Régimen Subsidiado en salud y de programas de Salud ocupacional. También les es
permitido invertir en Administradoras de Fondos de Pensiones – AFP.
2.1.3
Funciones de la ley 789 de 2002
ARTÍCULO 16. FUNCIONES DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN. El artículo 41 de la Ley
21 de 1982 se adiciona, con las siguientes funciones:
1. Ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social
directamente, o mediante alianzas estratégicas con otras Cajas de Compensación o a través de
entidades especializadas públicas o privadas, conforme las disposiciones que regulen la materia.
2. Invertir en los regímenes de salud, riesgos profesionales y pensiones, conforme las reglas y
términos del Estatuto Orgánico del Sector Financiero y demás disposiciones que regulen las
materias.
Las Cajas de Compensación que estén habilitadas para realizar aseguramiento y prestación de
servicios de salud y, en general para desarrollar actividades relacionadas con este campo conforme
las disposiciones legales vigentes, individual o conjuntamente, continuarán facultadas para el
efecto, en forma individual y/o conjunta, de manera opcional para la Caja.
Las Cajas de Compensación Familiar que no administren directamente los recursos del régimen
subsidiado de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 o a través de terceras entidades en
que participen como asociados, deberán girarlos, de conformidad con la reglamentación que para
tal efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las siguientes prioridades:
a) Para las Cajas que dentro del mismo departamento administren recursos del Régimen
Subsidiado en los términos de la Ley 100 de 1993;
b) Al Fondo de Solidaridad y Garantías.
Las Cajas de Compensación que realicen actividades de mercadeo social en forma directa, sin
perjuicio de los convenios de concesiones, continuarán facultadas para el efecto, siempre que se
encuentren desarrollando las correspondientes actividades a la fecha de vigencia de la presente ley,
salvo lo previsto en el numeral décimo de este mismo artículo.
3. Participar, asociarse e invertir en el sistema financiero a través de bancos, cooperativas
financieras, compañías de financiamiento comercial y organizaciones no gubernamentales cuya
actividad principal de la respectiva institución sea la operación de microcrédito, conforme las
normas del Estatuto Orgánico del Sector Financiero y demás normas especiales conforme la clase
de entidad.
Cuando se trate de compra de acciones del Estado, las Cajas de Compensación se entienden
incluidas dentro del sector solidario.
El Gobierno reglamentará los principios básicos que orientarán la actividad del microcrédito para
esta clase de establecimientos, sin perjuicio de las funciones de la Superintendencia Bancaria en la
materia.
Las Cajas cuando se trate de préstamos para la adquisición de vivienda podrán invertir, participar o
asociarse para la creación de sociedades diferentes de establecimiento de crédito, cuando quiera
73
que tales entidades adquieran el permiso de la Superintendencia Bancaria para la realización de
operaciones hipotecarias de mutuo.
Con el propósito de estimular el ahorro y desarrollar sus objetivos sociales, las Cajas de
Compensación Familiar podrán constituir y participar en asociaciones mutualistas de ahorro y
préstamo, instituciones financieras de naturaleza cooperativa, cooperativas financieras o
cooperativas de ahorro y crédito, con aportes voluntarios de los trabajadores afiliados y
concederles préstamos para los mismos fines.
4. Podrán asociarse, invertir o constituir personas jurídicas para la realización de cualquier
actividad, que desarrolle su objeto social, en las cuales también podrán vincularse los trabajadores
afiliados.
5. Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en
dinero; recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos,
bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales o programas de atención
integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación
y capacitación; atención de la tercera edad y programas de nutrición materno-infantil y, en general,
los programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo cual podrán
continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.
6. Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere
el numeral anterior, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas. En la destinación de
estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la Caja respectiva.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definirá de manera general los estándares de calidad
que deberá cumplir la infraestructura de los jardines sociales para la atención integral de niños o
niñas para que la entidad pueda ser habilitada.
Cuando se trate de jardines de propiedad de entes territoriales, la forma de contratación de cada
programa de estos Jardines será definida mediante convenio tripartito entre la respectiva Caja de
Compensación Familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el ejecutivo del ente
territorial.
7. Mantener, para el Fondo de Vivienda de Interés Social, hasta el 31 de diciembre de 2006, los
mismos porcentajes definidos para el año de 2002 por la Superintendencia de Subsidio Familiar,
con base en la ley 633 del año 2000 de acuerdo con el cálculo de cuociente establecido en la Ley
49 de 1990. Descontados los porcentajes uno por ciento (1%), dos por ciento (2%) y tres por ciento
(3%) previsto en el literal d) del artículo 6o. de la presente ley para el fomento del empleo.
8. Créase el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y jornada escolar complementaria. Como
recursos de este fondo las Cajas destinarán el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la
Ley 633 de 2000 y mantendrán para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en
dicha norma para Fovis.
9. Desarrollar una base de datos histórica en la cual lleve un registro de los trabajadores que han
sido beneficiarios de todos y cada uno de los programas que debe desarrollar la Caja en los
términos y condiciones que para el efecto determine la Superintendencia del Subsidio.
10. Desarrollar un sistema de información de los beneficiarios de las prestaciones dentro del
programa de desempleo de sus trabajadores beneficiarios y dentro del programa que se constituya
para la población no beneficiaria de las Cajas de Compensación, conforme la presente ley, en los
términos y condiciones que al efecto determine el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar.
74
11. Administrar directamente o a través de convenios o alianzas estratégicas el programa de
microcrédito para la pequeña y mediana empresa y la microempresa, con cargo a los recursos que
se prevén en la presente ley, en los términos y condiciones que se establezca en el reglamento para
la administración de estos recursos y conforme lo previsto en la presente ley y sin perjuicio de lo
establecido en el numeral 3 de este artículo. Dichas actividades estarán sujetas al régimen
impositivo general sobre el impuesto a la renta.
12. Realizar actividades de mercadeo, incluyendo la administración de farmacias. Las Cajas que
realicen actividades diferentes en materia de mercadeo social lo podrán realizar siempre que
acrediten para el efecto independencia contable, financiera y operativa, sin que puedan
comprometer con su operación la expansión o mantenimiento los recursos provenientes de los
aportes parafiscales o de cualquier otra unidad o negocio de la Caja de Compensación Familiar.
13. El Gobierno Nacional determinará los eventos en que las Cajas de Compensación Familiar
podrán constituir e invertir en fondos de capital de riesgo, así como cualquier otro instrumento
financiero para el emprendimiento de microcrédito, con recursos, de los previstos para efectos del
presente numeral.
Las Cajas podrán asociarse entre sí o con terceros para efectos de lo aquí previsto, así como
también vincular como accionistas a los trabajadores afiliados al sistema de compensación.
La ley 789 agrega nuevas funciones a las que venían desarrollando las Cajas de
Compensación, sobre todo en lo relacionado con la implementación del Sistema de
Protección Social y los subsidios creados como desarrollo del mismo.
En cuanto a la inversión, antes se limitaba considerablemente puesto que sólo
podían invertir en AFP, pero ahora debido a la cantidad de recursos que éstas
manejan, se les da la posibilidad de invertir en actividades adicionales tales como el
sistema financiero (en éste artículo se refiere a la inversión en el sistema financiero
por intermedio de los bancos y demás entidades financieras, diferente de la facultad
otorgada por la Ley 920 de 2004) y personas jurídicas que realicen cualquier
actividad, además de poder crear sociedades comerciales de cualquier tipo, siempre
y cuando las mismas desarrollen su objeto social.
El numeral 5º del artículo 16 de la ley, reitera y enuncia varios programas que ya
habían sido otorgados a la Caja de Compensación Familiar, y se refiere a la
administración de las actividades del subsidio en dinero.
75
Se les permite a su vez la creación de jardines sociales de atención integral a niños y
niñas de 0 a 6 años, en las mismas condiciones que los particulares. Esto hace parte
del programa de Atención Integral a la Niñez y Jornada Escolar Complementaria,
con lo que se busca mejorar la calidad de vida de los hijos de los trabajadores más
vulnerables y aumentar su posibilidad de socialización, mediante programas de
recreación, educación y alimentación, otorgados dentro de los jardines infantiles.
Para el desarrollo de estos programas se crea el Fondo para la atención integral de la
niñez y jornada escolar complementaria.
En cuanto al otorgamiento de subsidios de vivienda de interés social, función que ya
venían ejerciendo las Caja de Compensación Familiar, ésta se mantiene, y se ha ido
fortaleciendo de manera considerable.
Otra función que ostentan las Cajas, es la desarrollar un sistema de información de
los beneficiarios de las prestaciones creadas con la ley 789, que se explicó con
anterioridad.
No sobra decir que dentro de las funciones otorgadas están: i) el manejo del subsidio
al desempleo, ii) microcrédito y iii) demás subsidios.
2.1.4
Funciones creadas con la ley 920 de 2004
[Texto adicionado por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004]
14. Autorización general. Las Cajas de Compensación Familiar podrán adelantar la actividad
financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados
en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Para efectos de la presente ley se entenderá como actividad financiera la
captación en moneda legal por parte de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las
Cajas de Compensación Familiar de recursos en depósitos a término, ahorro programado y ahorro
contractual de sus trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados para
colocarlos nuevamente y de forma exclusiva entre estos a través de créditos. En cuanto a las
76
empresas afiliadas la actividad financiera comprenderá solo la captación de recursos en cualquiera
de las modalidades antes mencionadas.
14.1 Prohibiciones: A las Cajas de Compensación Familiar y a las secciones especializadas de
ahorro y crédito les está prohibido:
1. Obligar a los afiliados, de cualquier manera, a realizar el ahorro en la respectiva caja.
2. Obligar a los afiliados, directa o indirectamente, al ahorro de la Cuota Monetaria del Subsidio
Familiar, la cual continuará siendo de libre utilización por parte de los mismos.
3. Delegar, subcontratar o entregar en administración con un tercero la operación de sus secciones
de ahorro y crédito, pero en desarrollo de los numerales 3 y 4 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002
las Cajas de Compensación Familiar que no tengan secciones especializadas de ahorro y crédito
podrán establecer convenios y acuerdos con las cajas que las tengan, a efecto de que las primeras
actúen como agencias descentralizadas de las segundas y a través de ellas adelantar la actividad
financiera con trabajadores y empleadores de la Caja de Convenio o acuerdo. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia.
4. Realizar inversiones de capital con los recursos captados.
5. La utilización de los recursos depositados en la sección especializada de ahorro y crédito para la
realización de operaciones con la misma Caja de Compensación Familiar u otras entidades
respecto de las cuales esta ejerza control directo o indirecto, con sus directores o administradores,
el Revisor Fiscal o funcionarios o empleados de la misma Caja cuyo salario sea superior a tres (3)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cónyuges o parientes de aquellos dentro del
segundo grado de consanguinidad o de afinidad, o único civil.
6. Realizar operaciones de seguros sobre bienes o personas, directa o indirectamente sin perjuicio
de la facultad de invertir en entidades del sector asegurador conforme a su régimen legal.
7. Condicionar la aprobación y desembolso del crédito de vivienda de interés social a la
adquisición en sus propios proyectos.
8. Constituir gravámenes o limitaciones al dominio de cualquier clase sobre los activos de la
sección especializada de ahorro y crédito, o destinarlos a operaciones distintas de las autorizadas a
dichas secciones, salvo que los gravámenes o limitaciones se constituyan para garantizar el pago
del precio de un bien adquirido para el desarrollo de sus negocios con cargo al patrimonio de la
sección, o tengan por objeto satisfacer los requisitos generales impuestos por una autoridad pública
en el desarrollo de una medida de apoyo a la sección especializada de ahorro y crédito o por las
entidades financieras de redescuento para realizar operaciones con tales secciones, ni tampoco
podrán transferir los activos de la sección en desarrollo de contratos de arrendamiento financiero,
en la modalidad de lease back.
9. La realización de las operaciones a que se refieren los literales c) y d) del artículo 10 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
14.2 Operaciones autorizadas a las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar
1. Captar ahorro programado, ahorro contractual o a través de depósitos a término.
2. Adquirir y negociar con sus excedentes de liquidez títulos representativos de obligaciones
emitidas por entidades de derecho público de cualqu ier orden y títulos ofrecidos mediante oferta
pública por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
3. Aplicar el sistema de libranza para el ahorro y/o pago de créditos, cuando los trabajadores
afiliados así lo acepten voluntaria y expresamente; mecanismos en el que deberán colaborar los
respectivos empleadores, sin que implique para estos últimos responsabilidad económica.
77
4. Otorgar créditos únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados
afiliados a la caja de compensación familiar, en los términos que determine el Gobierno Nacional.
El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión,
excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública.
5. En el caso de créditos para adquisición de vivienda otorgados por las Cajas de Compensación
Familiar y por las entidades a las que les es aplicable lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, el
patrimonio de familia constituido conforme a lo establecido por las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999
y 861 de 2003 será embargable únicamente por la entidad que financió la adquisición, construcción
o mejora de la vivienda, o de quien lo suceda en sus derechos.
6. En virtud del principio constitucional de la democratización del crédito, el 80% del valor total
de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlv). Igualmente, con el propósito de facilitar las
condiciones para la financiación de vivienda de interés social podrán trasladar sus cuentas de
ahorro programado de otros establecimientos financieros a la respectiva Caja, respetando los
beneficios y derechos adquiridos de esas cuentas para este fin.
7. Las demás que autorice el Gobierno Nacional
Como es bien sabido, la democratización del crédito que trata el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero no se había hecho realidad y las personas que no tenían
ingresos superiores a tres SMLMV no son objeto de la actividad financiera formal,
por lo que tenían que acudir a prestamistas usureros que realmente generaban un
mayor malestar social.
La gran mayoría de la población colombiana se encuentra dentro de ese rango de
ingresos, razón por la cual fue necesario desarrollar un mecanismo para suplir dicha
necesidad.
Es por esto que la Ley 920 de 2004 faculta a las Cajas de Compensación Familiar a
crear secciones especializadas de crédito, para adelantar dicha actividad financiera,
específicamente para el sector de la población que por sus bajos ingresos no puede
acceder a las instituciones financieras.
Es importante resaltar que la ley trae una autorización general para todas las Cajas
de Compensación (siempre y cuando sus secciones reúnan los requisitos que se
explican posteriormente) para adelantar la actividad financiera, entendida como la
78
captación de recursos de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y
desempleados afiliados, para colocarlos en forma de crédito, limitado únicamente a
las personas mencionadas.
Las operaciones autorizadas para las secciones especializadas de las Cajas de
Compensación Familiar están enumeradas en el numeral 14.2 del artículo 16 de la
ley 789, modificada por la ley 920.
También trae una serie de prohibiciones en cuanto al manejo de los recursos y la
imposición de trabas en la adquisición de los créditos, con lo cual se garantiza que
se va a lograr la democratización del crédito.
2.2
REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO
2.2.1
De las Cajas de Compensación
Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas privadas, sin ánimo de
lucro, organizadas como corporaciones y sometidas a la vigilancia del Estado.
El artículo 40 de la Ley 21 de 1982, consagra como requisitos mínimos para la
creación de una Caja de Compensación Familiar, tener un mínimo de 500
empleadores obligados a pagar el subsidio familiar por intermedio de ésta y que los
empleadores tengan a su cargo por lo menos 10.000 trabajadores beneficiarios del
subsidio. (Existe un régimen excepcional, de acuerdo con la ubicación geográfica de
la Caja, por virtud del cual, pueden crearse Cajas sin el número mencionado de
afiliados)
79
Una vez estudiados dichos requisitos y la conveniencia económica y social, la
Superintendencia de Subsidio Familiar procede a reconocer la personalidad jurídica
de la Caja.
Para el funcionamiento de la Caja de Compensación Familiar no se requiere ningún
tipo de capital mínimo o adecuado, razón por la cual operan mecanismos de
compensación entre Cajas como el del Fondo para el Fomento al Empleo y
Protección al Desempleo - FONEDE (estudiado con anterioridad) para cubrir las
prestaciones económicas que sean solicitadas a las diferentes Cajas y no puedan ser
cubiertas con el dinero recibido por la Caja en la que se hizo la solicitud. (Esto
podría presentarse en el evento en que una Caja tenga gran cantidad de empleados
con salarios muy bajos, donde el aporte que se da por cada trabajador no es
suficiente para cubrir las prestaciones a que tienen derecho)
2.2.2
De las secciones de ahorro y crédito:
Texto adicionado por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004.
[…]
De conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución Política, la autorización,
inspección y vigilancia de la sección especializada de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar la ejercerá la Superintendencia Bancaria.
Con el objeto de dar cumplimiento a las actividades de supervisión y control que de acuerdo con
esta ley deba ejercer, la Superintendencia Bancaria exigirá a las secciones especializadas de ahorro
y crédito de las Cajas de Compensación Familiar contribuciones, las cuales consistirán en tarifas
que se calcularán de acuerdo con los criterios técnicos que señale el Gobierno Nacional teniendo
en cuenta, entre otros, los parámetros que al efecto establece el artículo 337 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero.
PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia Bancaria deberá verificar permanentemente el carácter,
responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la dirección y administración de las
secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar a las cuales se
les autorice la constitución de dicha sección. De igual forma, deberá verificar la solvencia del
patrimonio autónomo de la sección especializada de ahorro y crédito de acuerdo con las reglas de
capital adecuado aplicables a los establecimientos de crédito así como también deberá verificar, al
momento de la constitución de cada sección, que el capital mínimo no sea inferior al exigido para
la creación de las cooperativas financieras.
80
Las Cajas de Compensación Familiar cuya capacidad de aporte de Capital sea inferior al
establecido para las cooperativas financieras, podrán solicitar a la Superintendencia Bancaria la
autorización para la creación de la sección especializada da ahorro y crédito. En ningún caso el
capital exigido podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) requerido para las cooperativas
financieras.
PARÁGRAFO 2o. Las operaciones de las secciones especializadas de ahorro y crédito cuya
creación se autoriza por la presente ley, así como sus activos, pasivos y patrimonio, deberán estar
totalmente separados y diferenciados de las operaciones, activos, pasivos y patrimonio de la
respectiva Caja de Compensación Familiar.
Para el efecto la sección especializada de ahorro y crédito tendrá la naturaleza de un patrimonio
autónomo cuyos activos, incluyendo aquellos que representen los aportes realizados al capital de la
misma, respaldarán exclusivamente las obligaciones contraídas con los depositantes y las demás
que se contraigan en desarrollo de las operaciones autorizadas, y no podrán ser perseguidos por
otros acreedores de la Caja de Compensación Familiar respectiva.
Los administradores de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar serán funcionarios de dedicación exclusiva designados por la respectiva
Caja de Compensación Familiar, para cuyo efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 22
de la Ley 222 de 1995 y cumplirán los requisitos exigidos a los representantes legales de las
entidades financieras, incluyendo su posesión ante la Superintendencia Bancaria.
[…]
14.3. Regulación de la actividad de las Cajas de Compensación Familiar con sección especializada
de ahorro y crédito. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas de la presente ley, así como a
los objetivos y criterios establecidos en el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, podrá ejercer las facultades de intervención previstas en el artículo 48 del mismo, con
el objeto de regular la actividad de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar.
14.4 Remisión a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En lo no previsto en la
presente ley o en las normas que la reglamentan o desarrollen, se aplicarán a las secciones
especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar las disposiciones
previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los establecimientos de crédito, en
cuanto resulten compatibles con la naturaleza especial de tales secciones y no se opongan a las
normas especiales de esta ley.
14.5 Fondos de liquidez. Las Cajas de Compensación Familiar con sección especializada de ahorro
y crédito deberán mantener permanentemente un monto equivalente a por lo menos el diez por
ciento (10%) del total de sus captaciones en las siguientes entidades:
1. Establecimientos de crédito y organismos cooperativos de carácter financiero vigilados por la
Superintendencia Bancaria. Para el efecto, los recursos se deberán mantener en cuentas de ahorro,
Certificados de Depósito a Término, Certificados de Ahorro a Término o bonos ordinarios,
emitidos por la entidad.
2. En fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, o en fondos de valores abiertos administrados por sociedades
comisionistas de bolsa o fondos de inversión abiertos administrados por sociedades
administradoras de inversión sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
Las inversiones que se realicen con los recursos del fondo de liquidez de las secciones
especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar deberán reunir
81
condiciones de seguridad y liquidez acordes con su finalidad, y cumplir con los requisitos que
determine el Gobierno Nacional.
El monto del fondo se establecerá tomando para el efecto, el saldo de la cuenta depósitos y
exigibilidades o la que haga sus veces, registrado en los estados financieros del mes objeto de
reporte, verificados por el revisor fiscal.
14.6 Toma de posesión de la sección de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.
Podrá disponerse la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la sección especializada
de ahorro y crédito de una Caja de Compensación Familiar cuando respecto de la misma se
configure cualquiera de las causales de toma de posesión previstas en los literales a), b), c), d), e),
f), h), j) y 1) del numeral 1 del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando a
juicio del Superintendente Bancario la medida sea necesaria, sin perjuicio de la posibilidad de que
este adopte cualquiera de las medidas contempladas en el artículo 113 del mismo estatuto. En
adición a las causales antes señaladas, la medida de toma de posesión también podrá imponerse
cuando el patrimonio de la sección especializada de ahorro y crédito se reduzca por debajo de l
cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo requerido para su creación, y cuando no cumpla los
requerimientos mínimos de capital adecuado exigibles a tales secciones.
Las normas previstas en los artículos 115; 116; 117, con excepción de los literales a) y d) del
numeral 1; 291, con excepción del numeral 2; 293; 294; 295; 297; 298; 299, numeral 1; 300,
numerales 1, 3 y 4; y 301, con excepción de los numerales 4 y 5, todos del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, serán aplicables en lo pertinente a la liquidación forzosa administrativa de las
secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.
La medida de toma de posesión tendrá por objeto la protección de los ahorros de los trabajadores,
jubilados o pensionados y de las empresas afiliadas depositantes, con el fin de que los ahorradores
puedan obtener el pago se sus acreencias.
Para efectos de la aplicación de dichas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la
liquidación de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación
Familiar, las referencias que en ellas se hacen a la entidad vigilada o intervenida se entenderán
predicadas de la sección especializada de ahorro y crédito objeto de liquidación. Asimismo, las
referencias que en dichas disposiciones se hacen al Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras se entenderán realizadas por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas.
La liquidación de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación
Familiar estará referida exclusivamente al patrimonio autónomo constituido con arreglo a lo
previsto en el parágrafo 2o del numeral 14 de este artículo.
14.7. Seguro de depósito. El Gobierno Nacional podrá determinar el mecanismo a través del cual
las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar asegurarán
los depósitos de sus afiliados. Para el efecto, el Gobierno Nacional podrá autorizar al Fondo de
Garantías de Entidades Cooperativas, Fogacoop, a otorgar dicho seguro, sin perjuicio de que se
cumplan los requisitos y términos que exija dicho Fondo para asegurar los depósitos.
14.8 Régimen sancionatorio. El régimen sancionatorio aplicable a las secciones especializadas de
las Cajas de Compensación Familiar, así como a sus directores, administradores, representantes
legales, revisores fiscales y empleados, será el mismo régimen aplicable a las entidades vigiladas
por la Superintendencia Bancaria.
82
Las secciones especializadas de que trata la Ley 920 de 2004, se constituyen como
un patrimonio autónomo, donde cada una de sus operaciones, activos, pasivos y
patrimonio deben estar totalmente diferenciados e individualizados de las de la
respectiva Caja de Compensación Familiar. Lo anterior garantiza que los acreedores
de la Caja no logren que sus pagos se hagan con cargo al ahorro de los depositantes
en la sección especializada, protegiendo así el ahorro del público.
Los administradores 17 de las secciones especializadas deben tener una dedicación
exclusiva a la misma y están sometidos en todo, al régimen establecido por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a los representantes legales de las
Entidades Financieras. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero recoge dicho
régimen en la parte tercera, capitulo VIII en donde se establece, entre otras cosas,
una serie de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades especiales para el
ejercicio del cargo, la obligación de posesionarse y prestar juramento con
anterioridad al ejercicio de las funciones, y ser autorizados por la Superintendencia
Bancaria.
Para la formación y el funcionamiento de las Entidades financieras en general,
régimen aplicable a las secciones especializadas, se necesitan varias etapas puesto
que no se fundamenta en un acto voluntario de las partes, sino en una autorización
que otorga el Estado. En primer lugar deben presentar una petición ante la
Superintendencia Bancaria, acompañada del proyecto de los estatutos, el capital, la
hoja de vida de los peticionarios y administradores y demás requisitos consagrados
en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Se procede con
posteridad a la publicación del aviso de intención para que cualquier persona pueda
intervenir en el proceso mediante oposiciones fundamentadas. Una vez otorgada la
autorización del Estado y se proceda a elevar a escritura pública el acuerdo, nace la
17
Ley 222 de 1995 ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los
miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
83
personalidad jurídica para el establecimiento y con el certificado de autorización se
otorga la capacidad jurídica.
Con la expedición de la Ley 920 de 2004 se necesita para la constitución de la
sección especializada de ahorro y crédito, a diferencia de los requisitos para las
Cajas de Compensación Familiar, acreditar “al momento de constitución” un capital
mínimo no inferior del exigido para las cooperativas financieras y la solvencia del
patrimonio autónomo. Si el capital es inferior, puede solicitarse la autorización a la
Superintendencia Bancaria, siempre y cuando no sea menor del 50% del exigido
para las cooperativas financieras. Durante el desarrollo de la actividad financiera,
debe también la Superintendencia Bancaria verificar permanentemente el carácter,
responsabilidad e idoneidad de los directores y administradores de las secciones y
la solvencia de acuerdo con las reglas de capital adecuado.
Hay aquí una excepción al régimen general de las Entidades Financieras, pues la ley
trae la posibilidad de crearlas con la mitad del capital mínimo.
Las normas sobre el capital se establecen para garantizar que las posibles pérdidas
sean asumidas por los accionistas y no por los ahorradores, es decir, con cargo al
patrimonio y no a los pasivos.
El capital mínimo se exige al momento de la creación de la entidad financiera,
mientras que el capital adecuado se determina a lo largo del funcionamiento de la
misma, mediante una relación que hoy en día se determina a través el método
“activos de riesgo/capital” 18 puesto que se entiende que entre mayor sea el riesgo de
los activos (el grado de exposición de los mismos), mayor debe ser la protección
patrimonial.
18
Dicho método tiene su origen en el Acuerdo de Basilea. Actualmente, mediante el decreto 1720 de 2001, se establece el nivel de
solvencia en el 9% del nivel de los activos, ponderados de acuerdo con la misma norma.
84
Según la ley 920, si bien hay una excepción frente al capital mínimo para la
creación de la sección especializada, ésta debe cumplir con el régimen general de
capital adecuado. Como vimos éste se determina de acuerdo con el riesgo de los
activos y las secciones especializadas pueden ejercer la actividad financiera “con sus
empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los
términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.” Con base en
lo anterior, las secciones de ahorro y crédito, deberán contar con un capital
adecuado alto, puesto que de acuerdo con la información dada por Asocajas, el 83%
de los trabajadores afiliados tienen ingresos mensuales inferiores a 3 SMLMV.
La ley trae una remisión expresa a las normas del Estatuto Orgánico Financiero, en
todo lo que no contemplen las normas especiales, en cuanto resulten compatibles
con su naturaleza.
Bajo el nombre de “Fondos de liquidez”, la ley trae la obligación de mantener el
10% del total de sus captaciones en inversiones “seguras”, por así decirlo,
determinadas específicamente.
Al estar sometidas al régimen general de las entidades financieras, deberán a su vez
observar las normas de reservas, provisiones 19 y las relativas al encaje bancario,
puesto que con los fondos de liquidez no se cubren los riesgos que se pretenden
soportar con estos mecanismos.
Con todo lo anterior, se limitan considerablemente los recursos que pueden ser
utilizados por las secciones para crédito, pero se hace en beneficio de los
ahorradores.
19
Circular 100 de 1995.
85
En cuanto a la obligación de diversificación del riesgo, se considera que aunque la
ley determina un grupo reducido con el cual pueden realizar actividades financieras,
las secciones especializadas deben cumplir con dicha obligación.
La ley trae la facultad, no la obligación, de asegurar los depósitos, mediante la
regulación que de ello haga el Gobierno Nacional, o mediante la autorización a
Fogacoop de otorgar dicho seguro.
2.3
MECANISMOS DE CONTROL
Teniendo en cuenta la cantidad de funciones que ostentan las Cajas de Compensación
Familiar en la actualidad, es necesaria la implementación de mecanismos idóneos para
evitar desequilibrios o traumatismos de orden social y económico.
2.3.1
Régimen de inspección y vigilancia
Las Cajas de Compensación Familiar, dada la variedad de actividades que
desarrollan, pueden estar sometidas a diversas entidades de control y vigilancia. Sin
embargo, encontramos los principios generales del régimen de inspección y
vigilancia en los siguientes términos:
ARTÍCULO 20. —Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda
expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de
celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden
de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva caja
o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o
autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los
porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes de
autorización general o particular que se expidan al efecto. El control, se ejercerá de manera
posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.
Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las
Cajas de Compensación Familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos
que administran las Entidades Promotoras de Salud la inspección, vigilancia y control. Las
86
entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la
seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán
obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías.
(Para efecto de las solicitudes de información que se deban tramitar por otros órganos de control
diferentes a las entidades de supervisión señaladas, tendrán los siguientes principios:
1. Coordinación interinstitucional. Conforme este principio, no se podrán modificar los reportes
que hayan sido definidos por las superintendencias del ramo, en relación a la información o
procedimientos que allí se contienen.
2. Economía. No se podrá solicitar en forma duplicada información que se reporta a las entidades
de control antes citadas. Para este efecto, los organismos de control que requieran información
remitida a las superintendencias mencionadas, deberán solicitarla a estas últimas. Cuando se
requieran controles permanentes o acciones particulares de inspección, vigilancia y control, deberá
acudirse a las Superintendencia de Subsidio y Salud, con el propósito de que se adelanten en forma
coordinada.
Los estados financieros, que se reporten conforme las reglas contables que se definan por la
Superintendencia Nacional de Salud y Superintendencia del Subsidio Familiar, deberán ser
aceptados para todos los efectos, por todas las entidades con funciones de consolidación contable.
Para efecto de las reglas contables y presentación de estados financieros que se deban expedir
frente a las entidades mencionadas, primarán criterios que se definan por las entidades de
supervisión mencionadas).
PAR. 1º—Las personas naturales que sean designadas por la Superintendencia de Subsidio y Salud
para los procesos de intervención, se entenderán vinculadas por el término en que dure su labor o
por el término en que dure la designación. Se entenderá, cuando medie contrato de trabajo, como
contrato a término fijo las vinculaciones antes mencionadas. Para los procesos de intervención se
podrá acudir al instrumento de gestión fiduciaria a través de las entidades facultadas al efecto. El
control se ejercerá por regla general de manera posterior, salvo en aquellas cajas en que la
Superintendencia de Subsidio Familiar mediante resolución motivada que así lo disponga.
PAR. 2º—Será facultad del Gobierno Nacional, definir los casos en que será procedente la
liquidación voluntaria de ramos de actividad de las cajas de compensación o Entidades Promotoras
de Salud.
PAR. 3º—La inspección, vigilancia y control de las operaciones de crédito previstas en el numeral
11 del artículo 16 de esta ley será ejercida por la Superintendencia de Subsidio Familiar dando
aplicación a las reglamentaciones que dicte, de manera general para los establecimientos de
crédito, la Superintendencia Bancaria para la administración del riesgo crediticio, especialmente en
los temas relacionados con el registro, contabilización y establecimiento de provisiones sobre
cartera de créditos.
El texto en cursiva fue estudiado en sentencia C-655 de 2003, puesto que en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se demandó el aparte final del
inciso 2° y los numerales 1° y 2° del inciso 3° del artículo 20 de la Ley 789 de 2002.
87
El accionante considera que los apartes demandados contenidos en el artículo 20 de
la Ley 789 de 2002, vulneran los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución
Política, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque la primera de las frases demandadas restringe la facultad
que tiene la Contraloría para imponer el pago de una contribución a las entidades
bajo su control, 20 con el fin de garantizar su autonomía presupuestal prevista en el
artículo 267 Superior. Como quiera que los recursos provenientes de las entidades
fiscalizadas constituyen su presupuesto, la exclusión a las Superintendencias de
Subsidio Familiar y de Salud, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades
Promotoras de Salud de cancelar la respectiva contribución, restringe la autonomía
de la Contraloría para la obtención de su financiación. Por otro lado, en relación con
el mismo cargo, el actor advierte que el primer aparte demandado genera inequidad
al interior de las entidades fiscalizadas por la Contraloría, como quiera que autoriza
a que sólo algunas de ellas contribuyan con el sostenimiento de la entidad.
En segundo lugar, el accionante señala que los numerales 1 y 2 de la norma
demandada vulneran el artículo 268 Superior, porque limitan la facultad de la
Contraloría para obtener la información que considere necesaria durante su labor de
fiscalización de las Cajas de Compensación y las Entidades Promotoras de Salud. A
juicio del demandante, las medidas allí previstas implican que la información que
pueda solicitar el ente de control sea únicamente la entregada por parte de las Cajas
de
Compensación
Familiar
y
Entidades
Promotoras
de
Salud
a
las
Superintendencias del ramo; y que, en caso de requerirse información adicional, se
20
Ley 106 de 1993, artículo 4o. “Autonomía Presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo,
administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.
Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrar una tarifa de control fiscal a los organismos
y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la
Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de
cada organismo o entidad vigilada.
La tarifa de control fiscal ser fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General
de la República.
El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la
Contraloría General de la República.”
88
debe solicitar ante las Superintendencias de subsidio y salud la información
requerida
en forma coordinada. Dado lo anterior, en virtud de la disposición
normativa demandada, la Contraloría se encuentra supeditada a los documentos,
informes y formatos que reposan en las Superintendencias de Subsidio Familiar y de
Salud. Como quiera que el control de legalidad que realizan las Superintendencias
es diferente al control fiscal desempeñado por la Contraloría, ésta debe poder
obtener la información que necesita para el cumplimiento de sus funciones
directamente de las entidades controladas, pues sólo de esta forma, su auditoria
puede considerarse autónoma e independiente.
Bajo los anteriores argumentos, la Corte Constitucional identifica los dos problemas
jurídicos que presenta el artículo objeto de demanda:
Primero, si el inciso 2° del artículo 20 la Ley 789, al eximir del pago de la tarifa de
control fiscal a las Cajas de Compensación Familiar y Empresas Promotoras de
Salud (Entidades Promotoras de Salud), viola la autonomía administrativa y
presupuestal de la Contraloría General de la República, reconocida expresamente en
el artículo 267 de la Constitución Política.
Segundo, si el inciso 3° del artículo 20 la Ley 789, al sujetar la función de control
fiscal que se ejerce sobre las Cajas de Compensación y las Entidades Promotoras de
Salud, a los criterios que previamente fijen las Superintendencias de Subsidio
Familiar y de Salud, desconoce la autonomía de los órganos de control, y en
particular, la autonomía fiscal de la Contraloría General de la República reconocida
en los artículos 121, 267 y 268 de la Carta Política.
Para su solución, la Corporación parte del estudio y definición previa de cinco
instituciones
extensamente
analizadas
y
definidas
por
la
jurisprudencia
constitucional, para luego determinar la exequibilidad de las normas demandadas:
89
i.
En primer lugar, acogiendo el criterio de la doctrina especialista en la materia, la
jurisprudencia de la Corporación 21 define la seguridad social como el “conjunto
de medidas institucionales dirigidas a proteger al individuo y a sus familias de las
consecuencias nocivas que generan los distintos riesgos sociales a que se encuentran
expuestos, y cuya ocurrencia puede afectar en forma significativa su capacidad y
oportunidad para proveer los recursos necesarios en orden a garantizar una
subsistencia digna” constituyéndose en un derecho irrenunciable de los habitantes
y como un servicio público obligatorio, cuya prestación debe llevarse a cabo por
entidades públicas o privadas bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, y que está llamado a desarrollarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación en los
términos que señale la ley.
Por todo lo anterior, a pesar de que la seguridad ha sido considerada como un
derecho de segunda generación y desarrollo progresivo, incluido dentro del
capítulo “de los derechos sociales, económicos y culturales”, su vinculación
estrecha con derechos fundamentales tales como el derecho a la vida y la
dignidad humana, ha llevado a la jurisprudencia 22 y a la doctrina a reconocer su
carácter de derecho fundamental por conexidad.
ii.
De acuerdo con el mandato constitucional que prohíbe destinar o utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social “para fines diferentes a
ella”, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido en forma
uniforme, reiterada e unívoca que los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social son rentas de naturaleza parafiscal.
iii.
Al igual que el punto anterior, el juez constitucional insiste en la posición
jurisprudencial en virtud de la cual en aplicación del artículo 48 de la Carta, se
21
Cfr.: sentencia T-471de 1992, sentencia T-116 de 1993 y sentencia SU-039 de 1998, entre otras.
Cfr.: sentencia T-426 de 1992, sentencia T-471de 1992, sentencia C-107 de 1992, sentencia T-116 de 1993, sentencia T-946 de 2001,
sentencia SU-039 de 1998 y sentencia SU-111 de 1997, entre muchas otras.
22
90
niega de forma tajante y absoluta la posibilidad de gravar los recursos
parafiscales de la seguridad social. Dicha prohibición es aplicable en su totalidad
para el caso de los recursos administrados por las Cajas de Compensación
Familiar.
iv.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el control
fiscal “es una función Pública” cuyo objetivo es vigilar la gestión fiscal de la
administración y de todos los particulares o entidades de ese orden que manejen
fondos o bienes de la Nación. Dicha vigilancia le ha sido asignada por la misma
norma a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales.
Tales facultades constan de un control financiero, de gestión y de resultados
basado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales, el cual debe llevarse a cabo en forma posterior y selectiva.
Teniendo en cuenta el contenido del artículo 267 de la Constitución y las reglas
fijadas en los distintos fallos a los que se ha hecho expresa referencia, en la
sentencia C-499 de 1998 la Corte precisó que la autonomía genérica requerida
para el ejercicio del control fiscal comprende, entonces, tres características que
siempre deben concurrir en las entidades que ejercen control fiscal: (i) la
autonomía administrativa; (ii) la autonomía presupuestal; y (iii) la autonomía
jurídica.
v.
Amparado en la autonomía presupuestal reconocida por la Carta a los órganos
de control fiscal, el legislador, en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, creó a su
favor y con cargo a todos los organismos y entidades fiscalizadas, un tributo que
denominó “tarifa de control fiscal”, éste, no constituye una tasa ni una
contribución por cuanto, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 338
de la Carta, la misma no se cobra a los organismos fiscalizados a título de
recuperación de los costos de los servicios que les prestan, ni a título de
participación en los beneficios que les proporcionen. La Corporación ha sido
91
entonces reiterativa al establecer que la “tarifa de control fiscal” es en un
tributo especial, originado en la facultad impositiva del Estado y expedido por el
Congreso con fundamento en la atribución otorgada por los artículos 150-12 y
338 de la Constitución Política.
Ahora bien, bajo las consideraciones descritas anteriormente, análisis jurídicos
realizados por la Corporación en reiteradas providencias,
la Corte declara la
constitucionalidad del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 789 de 2002
considerando como primera medida que no se vulneraba la Constitución al excluir
del pago de la tarifa a las Entidades Promotoras de Salud y a las Cajas, pues como
manejan recursos parafiscales no pueden destinarse a fines diferentes de sus
servicios, finalidades que “no sólo son jurídicamente legítimas sino que tienen gran
importancia, conforme a los valores constitucionales”. Esto no afecta la autonomía
presupuestal de los órganos de control fiscal, pues esa facultad consiste en “la
facultad reconocida a la Contraloría para manejar, administrar y disponer de los recursos
previamente apropiados en la ley anual de presupuesto, de contratación y de ordenación
del gasto; facultad ésta que nada tiene que ver y en nada se relaciona con la medida
adoptada en la norma. Una cosa es beneficiar a un sector de la seguridad social con la
exclusión del pago de la tarifa fiscal, y otra muy distinta que el organismo de control
mantenga la competencia para administrar directamente los recursos que le sean
asignados.”
Se aclara que el hecho de que se excluya expresamente del pago de la tarifa
mencionada, no las excluye del control de la Contraloría respecto de los recursos
parafiscales de naturaleza pública.
De otro lado, la Corte declara la inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo
20 de la Ley 789 de 2002 por considerar que los criterios de cooperación
interinstitucional y economía “desconocen abiertamente la autonomía administrativa y
jurídica que los artículos 267 y 268 de la Constitución Política le reconocen a la
Contraloría General de la República.”
92
La autonomía administrativa, expresa la Corte, es una garantía del órgano
fiscalizador para ejercer independientemente sus funciones, y el hecho de que la ley
subordine su actuación a las pautas dadas con anterioridad por las Superintendencias
restringe e impide el ejercicio de sus competencias constitucionalmente
consagradas. Así mismo va en contravía de la función exclusiva otorgada por el
artículo 268 de la Carta de “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los
responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de
evaluación financiera, operativo y de resultados”, pues son las superintendecias las
que estarían determinando criterios contables, exclusivos del Contralor General de
la República. También, considera la Corporación, que se vulnera la autonomía
porque condiciona su actuación a un control y revisión de autoridades que no son
competentes para ello.
El Magistrado Alvaro Tafur Galvis salva parcialmente el voto con relación al
ordinal primero de la parte resolutiva en cuanto en éste se declara exequible el
inciso segundo del artículo 20 de la ley 789 de 2002, dado que la disposición objeto
del estudio ha debido ser declarada inexequible puesto que la exoneración en ella
prevista afecta las posibilidades de un control eficiente y eficaz sobre los dineros
públicos que asegure, a favor de las propias entidades encargadas de la gestión
parafiscal y de las finalidades constitucionales, la satisfacción de las necesidades
sociales insatisfechas buscada por el Constituyente al autorizar la existencia de las
contribuciones parafiscales.
De otra parte, el fundamento constitucional a tener en cuenta para la exoneración de
las contribuciones a las contralorías debe buscarse no sólo en la destinación a la
seguridad social en cuanto a la condición de contribución parafiscal, pues aquél es
un elemento común no sólo a las contribuciones establecidas para seguridad social
en salud sino a todas aquellas que conforme a la ley tengan el carácter de renta
93
parafiscal pues todas ellas merecen la misma protección independientemente de su
objeto y ámbito de aplicación.
Así las cosas, todas las contribuciones parafiscales merecen un tratamiento igual en
el sentido en el que toda entidad que esté encargada del recaudo, administración y
ejecución de contribuciones que tengan el carácter de parafiscal no deberán estar
obligadas a cancelar el mencionado tributo especial a favor de las contralorías, en
virtud del derecho a la igualdad.
Por lo anterior, el argumento base de la sentencia, fue considerado insuficiente por
el Magistrado Tafur dado que otras disposiciones de la misma Constitución Política,
“buscan proteger la integridad de las rentas en función de su carácter parafiscal conforme
a la finalidad constitucional de las mismas, según lo ha señalado en múltiples ocasiones la
jurisprudencia de esta Corporación”.
2.3.1.1
Superintendencia de Subsidio Familiar
Se encarga de vigilar los recursos no sólo del subsidio familiar, sino de los demás
fondos creados para los subsidios al empleo y al desempleo, así como las
actividades de protección social. Sus funciones están reguladas en el Decreto 341 de
1998, por la cual se reglamenta la Ley 21 de 1982, en cuyos artículos 77 y 78
establece de forma genérica las facultades de inspección y vigilancia:
Artículo 77. Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar ejercer la inspección y
vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio
familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los
decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada.
Artículo 78.- El control administrativo, financiero y contable que ejerza el Superintendente del
Subsidio Familiar en desarrollo del literal n) del artículo 6o de la ley 25 de 1981, deberá efectuarse
con respeto de la autonomía que las entidades vigiladas tienen para establecer sus sistemas de
administración financiera y contable.
94
Parágrafo. La Superintendencia del Subsidio Familiar podrá solicitar la información
correspondiente en los modelos diseñados para tal efecto.
Dentro de las potestades que ejerce la Superintendecia del Subsidio Familiar se
encuentran las siguientes:
Realización de visitas para el cabal cumplimiento de sus funciones de inspección y
vigilancia, tales visitas son de carácter ordinario o especiales según el objeto de las
mismas.
Artículo 79. Las visitas que practique la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento
de su función de inspección y vigilancia serán ordinarias y especiales.
Serán visitas ordinarias aquellas que de manera regular efectúe la Superintendencia para verificar
el adecuado funcionamiento de las entidades vigiladas y la sujeción a sus planes y programas
dentro del marco legal establecido para tal fin.
Serán visitas especiales las realizadas para verificar aspectos específicos de los programas o de la
administración de las cajas.
Cuando de las visitas se determine que la vigilada ha incurrido en violación de
normas legales o estatutarias, podrá la Superintendencia correr pliego de cargos a
los presuntos responsables, llamarlos a descargos e imponer las sanciones
administrativas que considere pertinentes.
Artículo 90. Si del informe presentado se concluye que hay violación de normas legales o
estatutarias, el Jefe de la Sección de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez
(10) días siguientes correrá pliego de cargos a los presuntos responsables, quienes dispondrán de
un término de diez (10) días para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan
hacer valer.
Recibidos los descargos y practicadas las pruebas que se consideren conducentes, el Jefe de la
Sección de Visitaduría rendirá informe evaluativo al Superintendente del Subsidio Familiar, dentro
de los diez (10) días siguientes, quien dentro de los quince (15) días siguientes tomará las medidas
administrativas a que haya lugar, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2463 de 1981 y
15 de la ley 25 de 1981. Si no hubiere mérito para imponer sanciones, ordenará el archivo del
expediente.
95
Designación de agentes especiales para la administración directa de la entidad
intervenida.
Artículo 93.- La intervención a que se refiere el artículo 15 de la ley 25 de 1981, tiene por objeto la
adopción de las medidas administrativas que fueren necesarias para subsanar los hechos que hayan
dado lugar a aquélla. El Superintendente del Subsidio Familiar puede designar agentes especiales
para asistirlo en la tarea de administración directa de la entidad intervenida.
Además, cuando se requiera puede encargar temporalmente la dirección de la entidad intervenida a
un particular y emplear los expertos auxiliares y consejeros que considere necesarios, con cargo a
la caja intervenida.
Decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la entidad vigilada,
incluso su liquidación.
Artículo 95. Si ordenada la intervención de una caja conforme a los artículos anteriores, fuere
imposible superar las irregularidades presentadas, la Superintendencia del Subsidio Familiar podrá
decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la correspondiente entidad
vigilada. En este último evento, ordenará la consiguiente liquidación.
2.3.1.2
Superintendencia Nacional de Salud
Le corresponde la vigilancia respecto de las funciones que tengas las Cajas de
Compensación Familiar como Entidades Promotoras de Salud y Administradoras
del Régimen Subsidiado. Su régimen se encuentra íntegramente regulado en el
Decreto 1259 de 1994. En su artículo 4 numeral sexto establece:
ARTICULO 4o. SUJETOS DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL
Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de los
siguientes sujetos:
6. Las Cajas de Compensación Familiar, en cuanto estén autorizadas para la prestación de servicios
de salud y exclusivamente respecto de esta actividad, conforme las disposiciones sobre la materia,
respetando su régimen legal, sistema financiero y autonomía administrativa;
Adicionalmente, el artículo 5º del mismo decreto, establece las funciones y
atribuciones de la entidad.
96
Con respecto a las Cajas de Compensación Familiar las funciones más importantes
en materia de inspección y vigilancia son ejercidas por la Superintendencia del
Subsidio Familiar y la Superintendencia Nacional de Salud. Pero lo anterior no
obsta para que otras entidades ejerzan las mismas funciones con respecto a otras
actividades de aquellas, en virtud de la multiplicidad de facultades dado el papel
protagónico
y estelar que ostentan las Cajas de Compensación Familiar en
actualidad. Por lo anterior, encontramos que la Superintendencia Bancaria y la
Superintendencia de Industria y Comercio ejercen actividades de inspección y
vigilancia en los términos que a continuación se mencionan.
2.3.1.3
Superintendencia Bancaria
Respecto de las actividades que desarrolle la Caja de Compensación Familiar por
medio de las secciones especializadas de ahorro y crédito. Es así como la Ley 789
de 2002 prevé la posibilidad de la participación de las Cajas de Compensación
Familiar en actividades propias del sector financiero, especialmente en la actividad
del microcrédito.
ARTÍCULO 16.—Funciones de las cajas de compensación
3. Participar, asociarse e invertir en el sistema financiero a través de bancos, cooperativas
financieras, compañías de financiamiento comercial y organizaciones no gubernamentales cuya
actividad principal de la respectiva institución sea la operación de microcrédito, conforme las
normas del estatuto orgánico del sector financiero y demás normas especiales conforme la clase de
entidad.
Cuando se trate de compra de acciones del Estado, las cajas de compensación se entienden
incluidas dentro del sector solidario.
El gobierno reglamentará los principios básicos que orientarán la actividad del microcrédito para
esta clase de establecimientos, sin perjuicio de las funciones de la Superintendencia Bancaria en la
materia.
Las cajas cuando se trate de préstamos para la adquisición de vivienda podrán invertir, participar o
asociarse para la creación de sociedades diferentes de establecimiento de crédito, cuando quiera
97
que tales entidades adquieran el permiso de la Superintendencia Bancaria para la realización de
operaciones hipotecarias de mutuo.
Con el propósito de estimular el ahorro y desarrollar sus objetivos sociales, las Cajas de
Compensación Familiar podrán constituir y participar en asociaciones mutualistas de ahorro y
préstamo, instituciones financieras de naturaleza cooperativa, cooperativas financieras o
cooperativas de ahorro y crédito, con aportes voluntarios de los trabajadores afiliados y
concederles préstamos para los mismos fines.
Al existir entonces la posibilidad de que las Cajas de Compensación Familiar
presten servicios de microcrédito es decir, realicen una actividad financiera
consistente en manejar ahorro del público, en este caso concreto de los afiliados,
serán objeto de la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria según el
artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2.3.1.4
Superintendencia de Industria y Comercio
En materia de competencia y protección al consumidor, como responsable de velar
por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas, en virtud de los establecido en el Decreto 2153 de
1992.
Como se observa, es un control integral a la multiplicidad de funciones que han sido
otorgadas a las Cajas, de manera que se garantice el buen funcionamiento del
sistema.
2.3.2
Régimen de transparencia
ARTÍCULO 21. RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA. Las Cajas de Compensación Familiar se
abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de
sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de
las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley:
1. Políticas de discriminación o selección adversa en el proceso de adscripción de afiliados u
otorgamiento de beneficios, sobre la base de que todas las Cajas de Compensación Familiar deben
98
ser totalmente abiertas a los diferentes sectores empresariales. Basta con la solicitud y paz y salvo
para que proceda su afiliación.
2. Operaciones no representativas con entidades vinculadas, conforme las definiciones que al
efecto establezca el reglamento.
3. Acuerdos para distribuirse el mercado.
4. Remuneraciones o prebendas a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los
servicios propios de la Caja. Los funcionarios públicos que soliciten esta clase de beneficios para
si o para su entidad incurrirán en causal de mala conducta.
5. Devolución, reintegro o cualquier tipo de compensación de aportes a favor de una empresa con
servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas afiliadas o los convenios u
operaciones especiales que se realicen en condiciones de privilegio frente a alguna de las empresas
afiliadas, desconociéndose el principio de compensación y por ende el valor de la igualdad.
6. Incluir como objeto de promoción la prestación de servicios en relación con bienes de terceros
frente a los cuales, los afiliados, no deriven beneficio.
7. Cuando se trate de la administración de bienes públicos, las Cajas de Compensación Familiar se
abstendrán de presentarlos sin la debida referencia a su naturaleza, precisando que no son bienes
de la Caja.
8. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas en relación con servicios de la Caja a personal de
empresa s no afiliadas, excepción de las acciones que tengan como propósito presentar sus
instalaciones, programas o servicios.
9. Ofrecer servicios que no se encuentren efectivamente en su portafolio de operación frente a sus
afiliados, al no haber superado la etapa de planeación.
10. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieran tomado
la decisión de desafiliarse con sujeción a los procedimientos legales. Para efecto de la expedición
del paz y salvo se tendrá un plazo no superior a 60 días a partir de la solicitud.
11. Ejercer frente a los empleadores cualquier tipo de presión indebida con el objeto de obtener la
afiliación a la Caja o impedir su desafiliación.
12. Ejercer actuaciones que impliquen abuso de posición dominante, realización de prácticas
comerciales restrictivas o competencia desleal en el mercado de Cajas de Compensación Familiar.
13. Las conductas que sean calificadas como práctica no autorizada o insegura por la
Superintendencia de Subsidio Familiar.
14. Adelantar políticas de discriminación en la remuneración de sus redes de comercialización.
Para este efecto, se deben pagar comisiones o remuneraciones iguales, con independencia de que
se trate de empresas compensadas o descompensadas.
15. Incumplimiento de las apropiaciones legales obligatorias para los programas de salud, vivienda
de interés social, educación, jornada escolar complementaria, atención integral a la niñez y
protección al desempleado
16. Incumplimiento de la cuota monetaria del Subsidio en dinero, dentro de los plazos establecidos
para tal efecto.< /span>
17. Excederse del porcentaje autorizado para gastos de administración instalación y
funcionamiento durante dos ejercicios contables consecutivos, a partir de la vigencia de la presente
ley. Para tal efecto, se considerarán como gastos de administración, instalación y funciona-miento,
aquellos que se determinen conforme las disposiciones legales. En todo caso, debe tratarse de un
método uniforme de cálculo de gastos administrativos precisando la forma de distribución de
99
costos indirectos que se deben aplicar a los distintos servicios, proporcionalmente a los egresos que
cada uno de ellos represente sobre los egresos totales de la respectiva Caja.
18. Aplicar criterios de desafiliación en condiciones de desigualdad frente a los empleadores,
contrariando las disposiciones legales así como la violación de los reglamentos en cuanto al
término en que debe proceder la desafiliación de la empresa y la suspensión de servicios como
consecuencia de la mora en el pago de los aportes.
19. Condicionar la comercialización de productos en las áreas de mercadeo o empresas
subsidiarias, a la condición que el empleador deba afiliarse o mantenerse afiliado a la respectiva
Caja de Compensación.
PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Subsidio Familiar sancionará las prácticas de selección
adversa, así como los procesos de comercialización que no se enfoquen a afiliar a los diferentes
niveles empresariales por parte de las diferentes Cajas. El Gobierno Nacional a través del
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social podrá definir mecanismos de afiliación a través de los
cuales se pueda escoger Caja de Compensación por parte de empresas que no han sido objeto del
proceso de promoción, estando la respectiva Caja obligada a formalizar su afiliación Los
trabajadores con una mayoría superior al 70%, podrán estipular períodos hasta de cuatro (4) años
frente a la permanencia en una Caja de Compensación, período que se reducirá sólo cuando se
demuestre falla en los servicios acreditada plenamente por la entidad de supervisión.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación Familiar deberán construir un Código de buen
gobierno dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Este código de
buen gobierno deberá ser conocido por todos los empleados de la respectiva caja.
PARÁGRAFO 3o. Cuando se compruebe el traslado o retención de empleadores mediante
violación de alguna de las normas vigentes; además de la sanción personal al representante legal,
que será proporcional al monto de los aportes, la Superintendencia ordenará que la afiliación
regrese a la Caja de afiliación anterior con devolución de los aportes menos los subsidios pagados.
PARÁGRAFO 4o. Cuando una Caja deba desafiliar a una empresa o afiliado, por mora de dos (2)
meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle
oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual otorgará un término
de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado. Pasado el término,
procederá a su desafiliación, pero deberá volver a recibir la afiliación si se la solicitan, previa
cancelación de lo adeudado, más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación.
La liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, con recurso de apelación ante el
representante legal de la misma, será título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.
PARÁGRAFO 5o. Las Cajas de Compensación Familiar estarán sometidas a la inspección,
vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y
protección al consumidor. La vigilancia se adelantará conforme lo previsto en las Leyes 155 de
1959 y 256 de 1996 y el Decreto-ley 2153 de 1992 y demás normas que los reglamenten o
modifiquen.
PARÁGRAFO 6o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los directores y
subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar, no podrán ser elegidos a ninguna
corporación ni cargo de elección popular, hasta un año después de haber hecho dejación del cargo
en la respectiva caja.
ARTÍCULO 22. El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3o. de la Ley 31 de
1984, quedará así:
100
Artículo 52. Consejos Directivos. Los representantes de los trabajadores beneficiarios serán
escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con
Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos
los trabajadores beneficiarios no sindicalizados.
Modifícase el numeral 2 del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984, en el sentido de que podrán
pertenecer a los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, en representación de
los trabajadores y de los empleadores, todos los afiliados a ésta sin límite de salario.
La corporación Transparencia por Colombia, realizó un estudio 23 específico sobre la
transparencia en las Cajas de Compensación Familiar, identificando “cinco riesgos de
corrupción, de los cuales los tres primeros se encuentran relacionados con el tema del buen
gobierno corporativo:
1. La discrecionalidad de los órganos de gobierno corporativo de las cajas de compensación.
Este riesgo se hace evidente en los motivos de investigaciones administrativas e imposición de
sanciones adelantados por la Superintendencia de Subsidio Familiar (Supersubsidio); de 66
procesos administrativos adelantados, el 17% corresponde a acciones como la venta de
supermercados o la apertura de droguerías realizadas por las cajas de compensación sin la
autorización previa de la Supersubsidio.
2. La falta de transparencia en el manejo de la información por parte de las cajas de
compensación, lo que ha conducido a la imposición de sanciones por parte de la
Supersubsidio. Las sanciones están relacionadas con inconsistencias e impuntualidad en la
presentación de la información estadística, financiera y de gestión.
3. El incumplimiento de procesos de contratación estipulados en los manuales establecidos al
interior de las cajas. Dentro de las investigaciones adelantadas por el órgano de control
(Supersubsidio), la violación de los procedimientos establecidos en los manuales de
contratación aparece como una de las causales de sanción de mayor frecuencia.
4. La realización de prácticas de competencia desleal. Dentro de la información suministrada
por la Superintendencia de Subsidio Familiar se encontró que la competencia desleal es una de
23
CORPORACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA. Corresponsabilidad del sector empresarial y de la sociedad civil en la lucha
contra la corrupción. En: www.transparenciacolombia.org.co. Octubre de 2003.
101
las cuatro causales de sanción de mayor frecuencia entre las cajas.
5. Deficiencias en el control externo sobre las Cajas de Compensación Familiar. El diagnóstico
de Fedesarrollo señala las grandes dificultades para verificar si efectivamente los beneficios
de los subsidios monetarios están llegando a los hogares con mayores dificultades económicas.
Este riesgo se evidencia adicionalmente en la dificultad encontrada para acceder a
información completa en la Superintendencia de Subsidio Familiar.
Después de revisar la información recolectada y de haber detectado los riesgos de corrupción,
vale la pena señalar adicionalmente dos temas que merecen especial atención, sobre los cuales
resulta necesaria tanto la labor de seguimiento como la realización de estudios posteriores, y
que no fueron mencionados explícitamente en los estudios revisados a pesar de estar
relacionados con algunos riesgos de corrupción allí identificados. El primero se refiere al
proceso y criterios de escogencia de los miembros de los consejos directivos de las cajas de
compensación, especialmente porque este órgano de gobierno de las cajas supone la expresión
y la defensa de los intereses de sus afiliados; adicionalmente, debido a la concentración de
poder para la toma de decisiones determinantes como la elección de los altos directivos de las
cajas y, finalmente, debido a la inexistencia de otro tipo de mecanismos o instancias que
operen de manera efectiva en materia de representación.
El segundo tema está relacionado con la capacidad de influencia de las cajas en la definición
de leyes. En intervención ante el Congreso de la República , Luis Gonzalo Giraldo, presidente
de Asocajas, afirmó que las cajas han participado de manera activa en la discusión de 17
proyectos de ley “afortunadamente con éxito en su resultado para las cajas”. La inquietud que
surge al respecto no está relacionada con la participación activa de las cajas en la definición
de la legislación, sino con la coherencia entre los intereses de los trabajadores y los intereses
promovidos por los representantes de los administradores de las cajas de compensación.”
24
Una vez definido el marco de los problemas que se presentan más frecuentemente al
interior de las Cajas, podemos observar en que influye la expedición de la ley 789 para
la solución de los mismos.
24
Op. Cit
102
En primer lugar, dentro del régimen de transparencia consagra una serie de
prohibiciones expresas cuya realización acarrea sanciones personales a los directores o
administradores, así como sanciones para la institución misma.
La primera prohibición consagrada por la ley, se relaciona directamente con las nuevas
funciones otorgadas por la misma, pues se proscribe la discriminación o selección
adversa al momento, no sólo de inscripción sino también de otorgamiento de beneficios,
con lo que se garantiza realmente el acceso en igualdad de condiciones.
La segunda se encuentra definida en el Decreto 827 de 2003, pues se prohíbe la
realización de operaciones no representativas con entidades vinculadas, definidas por el
artículo 13 del Decreto de la siguiente manera: “ARTÍCULO 13. OPERACIONES NO
REPRESENTATIVAS. Para efectos de la aplicación del artículo 21, numeral 2 de la Ley 789 de
2002, se entiende como operación no representativa la celebración de un contrato o convenio
en condiciones de desventaja frente al mercado. Se entiende como entidad vinculada aquella
frente a la cual media relación de subordinación en los términos previstos para el efecto por el
artículo 261 del Código de Comercio.” Con esto se busca evitar que los grandes
conglomerados obtengan ventajas al contratar con entidades de las que ésta sea la
matriz.
Hay una serie de prohibiciones relacionadas con la competencia desleal y las prácticas
restrictivas de la competencia, que como vimos son unos de los grandes problemas
identificados en estas entidades. Se prohíben los acuerdos para distribuirse el mercado,
el abuso de posición dominante, y cualquier conducta que se enmarque dentro de esas
dos categorías.
Algo importante es la prohibición de cualquier tipo de trato diferencial o preferente con
los empleadores, incluyendo remuneraciones, devolución de aportes, entre otros. Lo
anterior busca que todas las Cajas de Compensación Familiar logren competir en un
103
ambiente de igualdad. En cuanto a la “devolución, reintegro o cualquier tipo de
compensación de aportes“, mencionada en el numeral 5º del artículo 21, el Decreto 827
de 2003 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 11. RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA. De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 21, numeral 5 de la Ley 789 de 2002, está
totalmente prohibida la devolución, reintegro o cualquier tipo de compensación de aportes en
favor de una empresa mediante servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas
afiliadas. Están igualmente prohibidos los convenios u operaciones especiales que se realicen
en condiciones especiales de privilegio frente a algunas de las empresas afiliadas. En
consecuencia, a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002, se deberá efectuar el desmonte
inmediato de tales operaciones, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar cuando con
las actuaciones mencionadas se hubiesen desconocido disposiciones anteriores.”
En cumplimiento del mandato contenido en el artículo trascrito, la Superintendencia de
Subsidio Familiar, mediante Circular Externa 0010 de 2003 (abril 15), dispuso que “Los
Directores Administrativos deben remitir a más tardar el treinta (30) de abril del año en curso,
un informe detallado en el que se especifique acerca de la existencia o no de dichos programas,
convenios o contratos y en caso afirmativo, deben comunicar a este Despacho las diligencias
adelantadas con ocasión del desmonte de tales convenios suscritos con los empleadores
afiliados para la prestación de uno o varios servicios de manera exclusiva para sus
trabajadores, así como de demás los programas u operaciones especiales de los que trata el
artículo 11 del Decreto 827 de 2003. Esta comunicación deberá ser suscrita por el Director
Administrativo y el Revisor Fiscal de la respectiva Caja de Compensación Familiar”. Esta
circular demuestra la efectividad de la Superintendencia de Subsidio Familiar para
lograr el cumplimiento de los nuevos cambios introducidos con la reforma.
En consideración a los recursos manejados por las Cajas de Compensación Familiar, de
los cuales hablamos anteriormente, la ley consagra mecanismos para garantizar la
adecuada utilización de los mismos.
Las demás prohibiciones se refieren al incumplimiento de sus obligaciones o al
desobedecimiento de las normas jurídicas que los rigen, con lo que se garantiza el
104
cumplimiento de sus funciones dentro del marco normativo específico, de manera que
se asegure la prestación de servicios sociales y no se conviertan en simples
“comerciantes”, dada la marcada responsabilidad social que tienen estas corporaciones.
Con este régimen se da la posibilidad de sancionar un mal manejo por parte de la
respectiva Caja de Compensación Familiar. Es cierto que por ser entidades privadas, no
se han visto tan contaminadas por el mal manejo de recursos o por las conveniencias
políticas, pero con las nuevas atribuciones es importante que se hagan controles más
serios y se impongan penas más drásticas, de manera que se eviten grandes perjuicios.
Trae el artículo 21 la obligación de construir un código de buen gobierno, el cual al la
fecha ya tienen todas las Cajas de Compensación Familiar. Éste da a conocer no sólo a
los afiliados sino al público en general, la organización interna de la Caja, sus
funciones, régimen de transparencia, responsabilidad social, forma de divulgación de
información, tratamiento de afiliados,
etc., y debe seguirse estrictamente por los
trabajadores de la misma, para lograr el efectivo cumplimiento de sus funciones, desde
los principios de igualdad, transparencia, responsabilidad y equidad. Éste es el principal
mecanismo para el desarrollo efectivo del régimen de transparencia.
El parágrafo 6º del artículo 21 consagraba que los directores y subdirectores de las
Cajas de Compensación Familiar, no podrían ser designados para ningún cargo de
elección popular hasta un año después de retirarse del respectivo cargo. En sentencia C015 de 2004 (expediente D-4694), la Corte Constitucional estudia la exequibilidad del
mismo, pues el actor considera que el artículo 21, parágrafo 6, al consagrar la
inhabilidad para los directores y subdirectores de Cajas de Compensación, de no poder
ejercer cargos de elección popular dentro del año siguiente al dejar su cargo en la Caja
de Compensación Familiar, va en contra, en primer lugar del derecho político de todo
ciudadano de ser elegido, en segundo lugar contraría la Constitución, pues ésta es la que
consagra taxativamente las causales de inhabilidad para el Presidente de la República y
para los Congresistas, y por último afirma que es discriminatoria e irrazonable, pues
105
sólo cobija a los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar y no
a los demás directivos del sector privado, y abarca indistintamente a todos los cargos de
elección pública, sin guardar relación específica con cada uno de ellos.
Entra la Corte a analizar los cargos, aclarando en primera medida, que la norma está
consagrando una inhabilidad, para diferenciarla de las incompatibilidades, siendo las
primeras para asegurar que la gestión de quien aspira al cargo público, se desarrolle
dentro criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, mientras que la
segunda busca proteger la moralidad y eficiencia administrativa, de manera que una
persona no acumule actividades o funciones administrativas.
Respecto de la restricción de los derechos políticos la Corte se remite a la sentencia C952 de 2001, donde expresa de manera inequívoca que las inhabilidades, para lograr su
objetivo de ayudar al desempeño de funciones públicas, dentro de los criterios de
moralidad, idoneidad y probidad, priman por encima de los derechos de quien aspire al
cargo. Por lo anterior, el cargo estudiado no prospera, y pasa la Corte a estudiar
separadamente, cada una de las inhabilidades.
En primer lugar, frente al régimen del Presidente de la República y de los Congresistas,
cita varias sentencias de la misma Corporación, en la cuales se deja claro que el
legislador puede entrar a complementar el régimen constitucional de inhabilidades,
siempre y cuando no contraríe las disposiciones constitucionales respectivas. No
obstante dicha regla general, lo cierto es que respecto del Presidente y Congresistas
existe una excepción, puesto que según lo dispuesto por la Corte en sentencia C-540 de
2001, no puede el legislador modificar los límites de inhabilidades fijados por el
Constituyente, puesto que la Constitución establece un sistema cerrado en cuanto a
inhabilidades e incompatibilidades, acompañado del principio de supremacía de la
Constitución y de la interpretación restrictiva de los límites a los derechos
fundamentales.
106
Con base en lo anterior, declara la Corte, atendiendo al concepto del Procurador, que
respecto de los Congresistas, el artículo 179 num. 3 consagra la misma inhabilidad,
aunque con una diferencia sustancial, el término, por lo que, como vimos anteriormente,
si bien el legislador puede complementar, no puede modificar los límites, razón por la
cual, declara la constitucionalidad parcial de la norma, disminuyendo el término de un
año, a seis meses, acorde con la Constitución.
Respecto del régimen del Presidente, expresa que como no hay una norma que exprese
una inhabilidad de tal tipo en la Constitución, no es posible considerarla como una
inhabilidad por las razones anteriormente expuestas, de manera que procede a declarar
su inexequibilidad.
Después, la Corte analiza la razonabilidad de la inhabilidad, considerando que por el
hecho de que se predique de varios cargos de elección popular, no puede decirse que la
misma es irrazonable, y al estudiar la norma acusada, llega a la conclusión que la
misma si guarda una relación razonable con los cargos que cubre, puesto que está
logrando su finalidad, en cada uno de ellos. Respecto de la igualdad, considera que el
legislador puede diferenciar el tratamiento, siempre y cuando esté basado en criterios
objetivos, lo cual se da en este caso, puesto que las Cajas de Compensación Familiar
manejan el subsidio familiar, que sirve de sustento a la inhabilidad. Por estas razones, la
Corte desestima el cargo expresado por el actor.
Estudia por último, la eficacia práctica y la conducencia del fin propugnado por la
inhabilidad, expresando que al no delimitar el ámbito de aplicación territorial de la
misma, la norma puede llegar a ser demasiado vaga, razón por la que condiciona su
constitucionalidad, en el entendido que la circunscripción en la que se deba realizar la
respectiva elección del cargo que pretenda el director o subdirector, sea dentro del
ámbito de actuación del mismo.
107
El artículo 22 de la ley trae dos importantes cambios: en primer lugar modifica el
numeral 2º del artículo 1º de la Ley 31 de 1984 el cual expresa: “2. Cinco (5) miembros
principales con sus respectivos suplentes en representación de los beneficiarios del subsidio
familiar.” Ahora pueden ser miembros del Consejo Directivo cualquier afiliado, sin
importar la cuantía de su salario, pues antes estaba restringido a los trabajadores con
salarios más bajos, beneficiarios del subsidio familiar. Este cambio es muy importante,
sobre todo con las nuevas funciones de las Cajas de Compensación Familiar, pues ya no
sólo se ocupa del mencionado subsidio. El segundo cambio se refiere a la selección de
los miembros del Consejo, pues se modifica el artículo 3º de la Ley 31 de 1984 que
decía: “ARTICULO 3o. El artículo 52 de la ley 21 de 1982, quedará así. Los representantes de
los trabajadores beneficiarios, serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que le
pasarán las centrales obreras con personería jurídica reconocida. Los representantes de los
trabajadores serán beneficiarios directos del subsidio familiar en la respectiva caja.” Ahora
se abre la posibilidad de que los trabajadores no sindicalizados hagan parte de los
consejos mencionados, mediante listas que envía la respectiva Caja.
El Decreto 827 de 2003, resume claramente el nuevo régimen para escoger los
miembros de los trabajadores en los Consejos directivos, expresando: “ARTÍCULO 17.
CONSEJOS DIRECTIVOS. Para la designación de representantes de los trabajadores, en los
Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, el Ministerio de la Protección
Social tendrá en cuenta tanto los listados suministrados por las Centrales Obreras con
personería jurídica reconocida, como los enviados directamente por las Cajas de
Compensación Familiar de sus beneficiarios y no beneficiarios.”
Con dichos cambios estructurales en las calidades de los representantes de los
trabajadores, se logran evitar las presiones políticas en el manejo de las Cajas. Mediante
Resolución 1931 de 2003 (Julio 18), del Ministerio de la Protección Social, se deroga el
procedimiento establecido en la Resolución 462 de 2003, del 2 de abril, para la elección
de los representantes de los trabajadores en los Consejos Directivos de las Cajas de
Compensación Familiar y se establece un nuevo procedimiento, ajustado a los cambios
mencionados.
108
Es necesario esperar los resultados de estas modificaciones para determinar si son
perjudiciales, puesto que limitan la participación de las personas de menores recursos
dentro de la organización de la Caja y a su vez eliminan el poder que podían, en
determinadas ocasiones, ejercer los trabajadores sindicalizados, o si por el contrario,
determinar que son cambios positivos que ayudan a restringir la influencia política y
sectorizada que se encontraba en las mismas.
109
3
FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD
Desde los años noventa, con la Ley 50 de 1990 se inició en Colombia un proceso de
flexibilización laboral, bajo dos premisas: i) empresas más eficientes generan más empleo
y, ii) para hacer más eficientes las empresas es necesario flexibilizar las normas laborales.
Bajo el anterior esquema, el proyecto titulado "Por el cual se dictan normas para promover
empleabilidad y desarrollar la protección social" busca impulsar el mercado laboral y
contribuir a recuperar la confianza tanto de los empleadores como de los trabajadores en la
economía colombiana.
Antes de la expedición de la Ley, urgía dinamizar la vida laboral en aspectos rígidos y
paquidérmicos, así, dentro de márgenes razonables, inspirados en el empleo digno, se buscó
aliviar a los empleadores del pago de excesivos y onerosos recargos. De esta manera, la ley
789 de 2002 estuvo orientada hacia el impulso de las industrias, mediante la reducción de
cargas laborales como mecanismo para generar mayor empleo.
3.1
JORNADA DIURNA Y NOCTURNA
ARTÍCULO 25 Ley 789 de 2002. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. El artículo 160 del
Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 160. Trabajo ordinario y nocturno:
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00
p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00
a.m.).
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTÍCULO 160. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO. 1. Trabajo diurno es el comprendido
entre las seis horas (6 a.m.) y las dieciocho (6 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las dieciocho horas (6 p.m) y las seis (6 a.m.)
110
El artículo 25 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 160 del Código Sustantivo del
Trabajo en los siguientes términos: la jornada diurna comprende el trabajo que se realiza
entre las 6 a.m. y 10 p.m., así mismo, la jornada nocturna abarca aquellas labores que se
desarrollen las 10 p.m. y las 6 a.m. Es decir, se extendió la jornada diurna en cuatro horas,
fracción de tiempo que pasó a ser remunerada sin recargos nocturnos.
Con esta disposición, se buscó habilitar dos turnos dentro de la jornada diurna. Antes de la
reforma, la jornada diurna sólo permitía un turno completo dentro de la misma, mientras
que la mitad del segundo turno del día debía remunerarse adicionando el recargo nocturno.
La principal discusión se presentó alrededor de la consideración como diurno del trabajo
realizado después de las 6 PM.
Desde el punto de vista constitucional, el debate se fundamenta en el Artículo 53 de la
Carta Política, que liga la remuneración del trabajo a la cantidad y calidad de mismo. Se
adujo que, las condiciones en las que se desarrolla el trabajo son diferentes según la hora en
la cual se desarrollen, de este modo no son éstas las mismas antes y después de las 6 PM.,
en consecuencia, basados en el artículo 53, no podrían remunerarse de la misma manera.
3.2
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO DOMINICAL
ARTÍCULO 26 Ley 789 de 2002. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. El artículo 179 del
Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, quedará así:
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento
(75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador,
si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo
20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
PARÁGRAFO 1o. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el
día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical
obligatorio institucionalizado.
111
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente
para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los
contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o. de abril del año 2003.
PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora
hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual
cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTICULO 179. REMUNERACION. 1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con
un recargo del ciento por ciento (%100) sobre el salario ordinario en proporción a las horas
laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado
la semana completa.
2. Si con domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tendrá derecho el trabajador, si
trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20
literal c) de esta ley.
El artículo 26 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 179 del Código Sustantivo del
Trabajo en cuatro aspectos fundamentales:
i.
La remuneración del trabajo dominical pasó de ser del 100% al 75% sobre el salario
ordinario en proporción a las horas laboradas.
ii.
Se suprimió del primer inciso del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo la
frase “sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber
laborado la semana completa”.
iii.
La inclusión del parágrafo primero en el que se establece en primer lugar, la
posibilidad que tienen el trabajador y el empleador de convenir el día de descanso
obligatorio entre el día sábado o domingo. Así mismo allí se incluye la aclaración
sobre la expresión “dominical” para que ésta sea entendida exclusiva y únicamente
como descanso obligatorio, y suspendió la aplicación de los artículos 25 y 26 de la
Ley a aquellos contratos celebrados antes de la vigencia de la misma hasta el 1 de
abril de 2003.
iv.
La inclusión del parágrafo segundo que diferenció entre trabajo dominical ocasional
y habitual, para definir el primero como aquél trabajo dominical que realiza el
112
trabajador hasta por dos domingos durante el mes calendario y el segundo como
aquel trabajo dominical que realice el trabajador durante tres o más domingos
durante el mes calendario.
La discusión sobre la que se ha centrado este artículo radica en que algunos 25 entendían que
la remuneración al trabajo dominical operaba de forma cuádruple, es decir, consideraban
que en los casos en que los trabajadores laboraran los días domingos en forma habitual,
tenían derecho al pago doble del día dominical trabajado en dinero en razón del recargo, en
segundo lugar tenían derechos al pago ordinario de nómina y, se hacían acreedores al pago
del descanso compensatorio. Dicha interpretación surgió de la frase del inciso primero del
antiguo artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo que disponía: “…sin perjuicio del
salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa […]”.
Nótese que tal frase generó en el entendimiento de algunos que el trabajo en día domingo
daba espacio a un “tratamiento económico autónomo del descanso, comprendiendo que dicho día
de descanso no podría verse perjudicado por el trabajo. No obstante, nunca observaron que por
principios lógicos de identidad, un trabajador no podía trabajar y descansar al mismo tiempo, por
ende, la norma al indicar un recargo, lo definía sobre el valor que se pagaba en la nómina, el cual,
por efectos del trabajo, dejaba de compensar el descanso para remunerar el trabajo y que el día de
descanso se compensaba en tiempo en la semana siguiente”.
26
Luego de la supresión de la
mencionada frase, parece que quedó insubsistente la discusión y la redacción del articulado
en la materia no da lugar a equívocos. Por lo tanto, resulta procedente afirmar que cuando
un trabajador labora ocasionalmente, tiene derecho a escoger entre el descanso
compensatorio o la retribución en dinero correspondiente al recargo del 75% sobre el valor
de un día de trabajo. Al contrario, el régimen para los trabajadores que laboran
habitualmente en los dominicales es el derecho al descanso compensatorio así como a la
retribución en dinero correspondiente al recargo antes descrito.
25
Como queda establecido en el trabajo de los profesores GODOY, Carlos Hernán y CUERVO DIAZ, Camilo. Los derechos del
trabajador por trabajo en días de descanso obligatorio a partir de la ley 789 de 2002.
26
GODOY, Carlos Hernán y CUERVO DIAZ, Camilo. Los derechos del trabajador por trabajo en días de descanso obligatorio a
partir de la ley 789 de 2002.
113
A través de la sentencia C-083 de 2004 la Corte Constitucional decidió la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 25 y 26 de la ley 789 de 2002. Según el
parecer del actor, el artículo 25 y el numeral primero y los parágrafos 1º y 2º del artículo 26
de la ley 789 de 2002 desconocen los artículos 25, 42 y 53 de la Carta y el Convenio 1º de
1919, puesto que la jornada laboral establecida en el ámbito del Derecho Internacional es
de ocho horas. Además, al reglamentar el trabajo dominical y festivo, la ley no mencionó
las labores suplementarias y nocturnas, entendiendo que están incorporadas dentro de la
regulación de la jornada; pero en días de descanso obligatorio no desaparecen las razones
superiores que imponen el recargo al trabajo suplementario y nocturno, por tanto este
último no puede desaparecer. Agrega el demandante que el parágrafo 2º del artículo 26 de
la ley 789 de 2002, desconoce la remuneración a que tiene derecho el trabajador cuando
habitualmente labora los domingos, haciendo que prime la cantidad de domingos laborados
sobre la habitualidad de los mismos, y convirtiendo en habitual lo excepcional, pues el día
domingo universalmente está consagrado al descanso y a la integración familiar. El actor
considera que estas modificaciones disminuyen garantías laborales y desconocen triunfos
históricos de los trabajadores, lo cual vulnera el derecho al trabajo.
De la lectura de la providencia puede concluirse que el problema fundamental planteado
por la demanda radica en sí las disposiciones acusadas atentan contra el derecho al trabajo y
los principios laborales fundamentales establecidos en la Constitución, en los Convenios de
la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y en nuestra
Constitución Política (artículos 1°, 25 y 53) .
Ahora bien, la Corte Constitucional parte de la base de que tales disposiciones implican un
retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos
favorables a los trabajadores, sin embargo, también a su parecer, tales disminuciones
pueden no ser constitucionalmente ilegítimas. Según esta sentencia, el legislador debe
114
observar unos límites claros al modificar las regulaciones laborales. De esta manera, el
Congreso cuenta con tres restricciones especiales que debe respetar cuando se lleven a
cabo reformas al régimen laboral:
i.
Derechos adquiridos: Que no se trate de derechos adquiridos, siendo éstos, aquellos
que no pueden ser desconocidos por la ley, puesto que se trata de situaciones
jurídicas concretas y consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior,
que han permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse
cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento
del derecho. El tribunal se pronuncio de la siguiente forma: “[…] conforme a lo
anterior, el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador
que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad,
pues la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y
cuando respete derechos adquiridos. Ahora bien, ninguna de las disposiciones acusadas
desconoce derechos adquiridos, pues ninguna de ellas se aplica a situaciones jurídicas
consolidadas. Así, los artículos 25 y 26, conforme lo señala el propio artículo 26, no
entraron a regir inmediatamente, pues su aplicación frente a los contratos celebrados antes
de la vigencia de la presente ley se aplazó hasta el 1. (sic) de abril del año 2003.”
ii.
Principios constitucionales contenidos en el artículo 53: Para la determinación de
tales principios constitucionales mínimos, resultan de obligatoria observancia los
tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. En esta
materia tienen especial importancia los convenios de la Organización Internacional
del Trabajo que hayan sido ratificados por Colombia, el PIDESC y el Protocolo de
San Salvador, de conformidad con lo ordenado por el artículo 93 de la Carta.
iii.
Deber de desarrollo progresivo: El trabajo es un derecho fundamental y social, un
principio y un valor del ordenamiento jurídico, por ende es un derecho de desarrollo
progresivo, con unos contenidos mínimos de aplicación inmediata y con especial
protección del Estado. Esto último significa que el Estado no sólo debe garantizar
115
los mínimos constitucionales sino también, desarrollar progresivamente la
protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho.
Así las cosas, los artículos 2 y 25 de la Carta establecen en cabeza del Estado la obligación
de proteger de forma especial el derecho al trabajo y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, de la misma manera lo
dispone el PIDESC y el Protocolo de San Salvador.
En conclusión, el desarrollo progresivo de los derechos sociales significa que los Estados
deben adoptar todas aquellas medidas, hasta el máximo de los recursos y posibilidades,
para lograr progresivamente la plena efectividad de todos los derechos económicos,
sociales y culturales.
El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la libertad del legislador en materia de derechos sociales se ve limitada. Toda
regresión frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente cuestionable
puesto que contradice el mandato de progresividad. Sin embargo, ello no es de manera
absoluta, debido a que los Estados pueden encontrarse en una coyuntura que imposibilite o
dificulte el mantenimiento de las regulaciones alcanzadas, por lo que la prohibición de las
regresiones debe ser entendida como una prohibición prima facie. En principio, una
regresión debe presumirse inconstitucional y por ello está sometido a un control judicial
más severo, pero puede ser justificable constitucionalmente.
Para que la regresión pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesaria esa modificación regresiva en el desarrollo
de un derecho social (principio de proporcionalidad).
En relación con la finalidad de las medidas adoptadas en los artículos 25 y 26 de la Ley 789
de 2002, ésta es la “empleabilidad”, que como lo anota la exposición de motivos, busca
crear políticas activas que faciliten las condiciones necesarias para la inserción laboral de
116
los desempleados. 27 Según la Corte Constitucional, la legitimidad de la reforma es evidente
y los motivos que fundamentan tales medidas tienen pleno sustento constitucional:”La
Corte concluye que la finalidad de las normas acusadas de promover el empleo y el crecimiento
económico es claramente constitucional. Además se trata de un propósito constitucional imperioso,
pues la Carta le impone al Estado la obligación de lograr el pleno empleo de los recursos
humanos, por lo que la promoción efectiva del empleo podría eventualmente justificar una
limitación de la protección del derecho al trabajo”.
No puede desconocerse que sobre la viabilidad, adecuación y necesidad de las medidas
existen varias posiciones que incluso pueden resultar encontradas, surge entonces para la
Corte el problema sobre la evaluación y necesidad de las medidas tendientes a fomentar el
empleo. Sobre ese punto la Corte se manifestó de la siguiente forma: “[…] es natural que el
juez constitucional sea deferente con la opción tomada en el debate democrático, y por ello en
principio debe aceptar los argumentos económicos propuestos en las estrategias para combatir el
desempleo adoptadas por el Congreso, salvo que éstos sean manifiestamente irrazonables. Sin
embargo, como se trata de medidas regresivas en la protección de un derecho social, la deferencia
del juez constitucional frente al Legislador se ve reducida y el control debe ser más estricto que
frente a una política económica cualquiera. De no ser así, la prohibición prima facie de retroceso
en la protección de los derechos laborales carecería de verdadera eficacia jurídica. Por ello la
Corte considera que en estos casos, a pesar de la deferencia hacia el debate democrático, es
necesario que el juez constitucional verifique (i) que las medidas no fueron tomadas
inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras
alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en
términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional
verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la
protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento
del empleo”.
Como ya se dijo, para la Corte Constitucional la adecuación y necesidad de las medidas se
encuentran plenamente justificadas, y es deferente con la tesis mayoritaria consignada en la
27
La exposición de motivos de la Ley 789 de 2002 estableció, de acuerdo a estudios adelantados, que con la reforma podrían crearse
160.000 empleos por año, para un total de 640.000 para el cuatrienio.
117
exposición de motivos, en donde se expresa que el problema del desempleo en Colombia
radica en la rigidez del mercado laboral que impide un ajuste flexible entre la oferta y
demanda de trabajo.
La ampliación de la jornada diurna de las 6 p.m. a las 10 p.m. (artículo 25) permite que
ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios,
puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se
estimula una mayor ocupación laboral.
La reducción de los recargos en festivos (artículo 26), cumple con la misma finalidad, pues
busca permitir una mayor flexibilidad a las empresas, sin que dicha flexibilidad se traduzca
en recargos salariales, con lo cual se considera que se fomenta el empleo en esos sectores.
Encuentra la Corte, que tales medidas son proporcionadas, respetan los límites impuestos
por la Constitución y en todo caso, el artículo 25 mantiene la protección en relación con el
trabajo nocturno, pues preserva los recargos nocturnos. La disposición amplía la jornada
ordinaria o diurna, pero lo hace respetando los mínimos constitucionales sobre lo que
significa el trabajo nocturno. Como la Carta no define el concepto de jornada nocturna,
resultan imprescindibles los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, cuyas
definiciones internacionales, coinciden con el artículo 25 de la Ley 789 de 2002. Lo que
significa, que si bien se amplió la noción de jornada diurna, disminuyendo los recargos, se
hizo dentro de los límites constitucionales. Lo mismo ocurre con las normas sobre recargo
por festivos (artículo 26) e indemnizaciones de los contratos a termino indefinido
(artículo28).
Por último entra la Corte a analizar el problema del efecto general inmediato de las normas
laborales y su relación con el principio de la progresividad, tema que no fue planteado por
el demandante. Según el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las normas laborales
se aplican a los contratos de trabajo en curso, y eso se justifica por el carácter de orden
118
público de las normas laborales. Sin embargo, esa disposición debe ser armonizada con el
principio de progresividad explicado anteriormente.
Cuando las nuevas normas son favorables a los trabajadores, su efecto general e inmediato
no presenta ningún problema desde el punto de vista constitucional, porque precisamente
desarrolla el principio de progresividad. Por el contrario, ese efecto general inmediato
genera conflictos, desde el punto de vista constitucional, si las normas disminuyen las
garantías de los contratos de trabajo en curso. Por lo anterior la Corte considera que el
mencionado artículo 26 no puede ser aplicado de forma inmediata so pena de desconocer el
principio de progresividad. Entonces, las nuevas disposiciones que reduzcan las garantías
laborales se pueden aplicar de forma general e inmediata, si y solo si aparece claro que el
fin constitucional que se persigue y que eventualmente podría justificar un retroceso en la
protección de los derechos sociales, hace necesario aplicar la medida a los contratos en
curso. Bajo este criterio, la Corte estima que la reducción de los recargos por jornadas
nocturnas o por festivos, o la flexibilización de la jornada de trabajo y de los días de
descanso, son medidas que buscan tener efectos inmediatos en la promoción del empleo,
pues pretenden una reducción de costos y una flexibilización de las jornadas de trabajo. “La
aplicación de esas medidas a los contratos acordados antes de la vigencia de la Ley 789 de 2003
tiene entonces lógica, pues permite inmediatamente a los empresarios reducir sus costos y
flexibilizar sus procesos económicos, lo cual incentiva la contratación de nuevas personas. Por ello
la Corte encuentra que la aplicación de esas medidas incluso para contratos establecidos con
anterioridad a la promulgación de la Ley 789 de 2003 es compatible con el mandato de
progresividad, por lo que no encuentra reparo a que el artículo 26 haya señalado que, a partir del
1 de abril de 2003, esas medidas serían aplicadas a los contratos celebrados antes de la entrada en
vigor de la mencionada ley”.
3.3
COMPENSACIÓN EN DINERO DE LAS VACACIONES
ARTÍCULO 27 Ley 789 de 2002 COMPENSACIÓN EN DINERO DE VACACIONES. Artículo
189 del Código Sustantivo del Trabajo. subrogado por el Decreto-ley 2351/65, artículo 14:
Numeral 2.
119
Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la
compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por
fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTICULO 189. COMPENSACION EN DINERO.
1. Es prohibido compensar las vacaciones en dinero, pero el Ministerio del Trabajo puede autorizar
que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones, en casos especiales de perjuicio para la
economía nacional o la industria.
2. cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la
compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicios y proporcionalmente por
fracción de año, siempre que ésta exceda de seis (6) meses.
3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se
tomará como base el último salario devengado por el trabajador.
Para comprender a cabalidad este artículo resulta de fundamental importancia, estudiar un
antecedente que determinó el fracaso de alguno de sus apartes. Antes de la expedición de la
Ley 789, mediante la acción pública de inconstitucionalidad fue demandado el numeral
segundo del antiguo artículo 189 del Código Sustantivo de Trabajo; no obstante el fallo que
decidió la demanda fue proferido con posterioridad a la expedición de la Ley 789: sentencia
C-897 de 2003 con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra. Para el demandante, la norma
acusada vulneraba el orden justo y el derecho a la igualdad que consagra la Constitución
Política, puesto que exige el cumplimiento de una fracción del año para que el trabajador
sea acreedor del derecho a compensar en dinero las vacaciones cuando no hubiere sido
posible el disfrute de las mismas debido a la terminación del contrato de trabajo.
Para la Corte Constitucional el problema jurídico que plantea la demanda, surge de aquel
período laborado por el trabajador a la terminación del contrato de trabajo que no alcanza la
fracción de tiempo por año que exige las norma acusada, siendo este 6 meses, para que
opere la compensación en forma proporcional. Para esa Corporación, “la medida usada por
el legislador … desconoce el orden justo que se proclama desde el Preámbulo de la Constitución de
1991, la especial protección al trabajo, así como la igualdad de oportunidades para los
trabajadores y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo (C.P art. 53), pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo
120
laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo
efectivamente trabajado. Lo justo, en el presente caso, desde el punto de vista constitucional, es que
al trabajador que se le termina su contrato de trabajo sin que hubiere disfrutado las vacaciones,
estas le sean compensadas en dinero por año cumplido de servicio y proporcionalmente por
fracción de año laborado. Por esa razón, la Corte considera que la expresión "siempre que esta
exceda de seis meses", carece de justificación constitucional”. (Subrayado fuera del texto).
Nótese, que además de la declaratoria de inexequibilidad del enunciado “siempre que esta
exceda de seis meses” la Corte estableció que la compensación en dinero de las vacaciones
es un derecho que se causa por el simple transcurso del tiempo. Tal pronunciamiento
determinó la “muerte anunciada” del numeral segundo del artículo 27 de la Ley 789
modificatorio del antiguo numeral segundo del artículo 189.
El mencionado artículo 27 de la Ley 789 fue estudiado en la sentencia C-019 de 2004 con
ponencia de Jaime Araujo Renteria. El texto de la disposición demandada parcialmente es
el siguiente: “Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de
vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y
proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.” Se fundamenta
el actor en que la norma contempla un trato desigual entre los trabajadores que laboran y
exceden tres meses y los que laboran menos de tres meses (artículos 13 y 25), además
atenta contra el artículo 2 que señala entre los fines esenciales del Estado “servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución” y por último desconoce el artículo 53, el cual señala
los principios básicos para el estatuto de los trabajadores “ […] igualdad de oportunidades
para los trabajadores”.
La Corte declara la inconstitucionalidad del término previsto en la ley para tener derecho de
forma proporcional a la compensación de las vacaciones en dinero, sustentado en que la
norma establece una limitación temporal notoriamente lesiva del derecho fundamental al
trabajo, del “orden justo” como fundamento de la organización estatal, en las condiciones
previstas tanto en el preámbulo de la Constitución, como en la jurisprudencia de la
121
Corporación y, establece un trato desigual entre los trabajadores que laboran y exceden de
tres meses y los que laboran menos de dicho período con lo que se desconoce lo establecido
en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.
En opinión de la Corte, “la especial protección al trabajo y el derecho a la remuneración
proporcional a la cantidad y calidad del servicio, exige que el derecho a las vacaciones se cause
por “el simple transcurso del tiempo laborado” y, en ese contexto, no resulta razonable ni
proporcional que se desconozca “un período de tiempo efectivamente trabajado”. Tal como lo
dejó claro en la sentencia C-897 de 2003.
A la sentencia salvo el voto el magistrado Rodrigo Escobar Gil con los siguientes
argumentos:
i.
La finalidad de las vacaciones no consiste - como lo afirma la sentencia, en reponer
las fuerzas perdidas del trabajador por “el simple transcurso del tiempo laborado”,
por el contrario subyace en la necesidad de permitir el descanso de los trabajadores,
cuando éstos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de
recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por
las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación
eficiente de los servicios, en aras de mantener o mejorar las condiciones de
competitividad y productividad de la empresa. Así lo reconoce además los
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
ii.
La Corte interpretó erráticamente el artículo 27 de la Ley 789 en el sentido de que
el pago de las vacaciones compensadas en dinero, se sujetaba al cumplimiento de
dos condiciones: (i) Sólo habría compensación cuando el empleado trabajara como
mínimo un año de servicios y; (ii) Una vez transcurrido dicho año, el trabajador sólo
podría compensar sus vacaciones, siempre que la prestación de servicios excediese
de tres (3) meses. Por lo que, al momento de decretar la inconstitucionalidad de la
expresión “siempre que este exceda de tres meses”, la Corte sustituye al legislador, y
122
en su lugar, impone directamente las siguientes reglas para acceder a la
compensación en dinero de las vacaciones, a saber: “el trabajador (...), bien merece el
reconocimiento y pago de (...) el derecho a vacaciones remuneradas o a su compensación
en dinero por año laborado y, proporcionalmente, por fracción de año (...)”. Esto
significa que, a partir del presente fallo, el pago de las vacaciones compensadas en
dinero, se sujeta a dos condiciones: (i) Sólo habrá compensación cuando el
trabajador labore como mínimo un año de servicios y; (ii) Una vez transcurrido
dicho año, el trabajador sólo podrá compensar sus vacaciones por fracción de año
trabajado.
iii.
Tanto en la Carta Fundamental como en los Tratados Internacionales sobre la
materia, es al legislador a quien le corresponde en ejercicio de su potestad de
configuración normativa, establecer las condiciones que se imponen para acceder al
mercado laboral y, así mismo, para garantizar el mínimo de derechos y garantías
reconocidas en favor de los trabajadores, sin perjuicio de que el ejercicio de dicha
potestad se encuentra sometida a las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad
que se derivan del Texto Fundamental.
El mismo año, se demandó nuevamente el artículo 27 de la Ley 789 de 2002 en relación
con la expresión: siempre que este exceda de tres meses. La Corte en sentencia C-283 de
2004 declaró la existencia de cosa juzgada constitucional en relación con la sentencia C019 de 2004, por lo que en la parte resolutiva dispuso estarse a lo resuelto en ésta última,
que había declarado inconstitucional dicha expresión.
En la sentencia C-035 de 2005 con ponencia de Rodrigo Escobar Gil se estudió nuevamente
la constitucionalidad parcial del artículo 27 en la parte en que establece el pago en dinero
de las vacaciones, por año cumplido de servicio.
En la providencia, además de reafirmar que el derecho a las vacaciones no puede ser objeto
de compensación en dinero, salvo los casos excepcionales que establece la ley y que son de
123
interpretación restrictiva, la Corte determinó que la protección del derecho al trabajo y a la
garantía del descanso anual remunerado, conforme a los artículos
25 y 53 de la
Constitución Política y los Convenios Internacionales del Trabajo, exige que en ningún
caso, puedan existir vacaciones proporcionales compensadas en dinero cuyo plazo exceda
de seis (6) meses de servicio, como período mínimo para acreditar su reconocimiento. Con
base en lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “por año cumplido de
servicio”.
Los argumentos del accionante se fundamentaron en que la expresión “por año cumplido de
servicio” contenida en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, vulnera los artículos 1, 13, 25,
53 y 243 de la Constitución Política. A juicio del demandante, la norma acusada al exigir
como mínimo un año de trabajo para tener derecho a la compensación proporcional de las
vacaciones, vulnera, principalmente, el derecho a la igualdad, pues dicha interpretación de
la norma pone a los trabajadores cuyo contrato laboral es a término indefinido en
desventaja frente a quienes su contrato de trabajo es a término fijo inferior a un año, pues a
pesar de que ambos prestan sus servicios sufriendo el mismo desgaste físico y mental que
justifica el reconocimiento de la compensación en dinero de las vacaciones, a los primeros
se les exige - como ya se dijo - haber prestado sus servicios como mínimo por espacio de
un año, mientras que a los segundos se les reconoce dicha proporcionalidad en todo
momento independientemente del tiempo trabajado.
La Corte fundamenta su análisis en sentencias ya analizadas en el presente trabajo de
grado, para concluir que “las vacaciones como acreencia laboral, es un derecho que se otorga a
los trabajadores con el propósito de reconocer el desgaste natural derivado de la prestación
continua e ininterrumpida de sus servicios por un lapso considerable de tiempo. Y que, en
principio, le corresponde a la autoridad competente de cada Estado, conforme lo ha señalado la
Organización Internacional del Trabajo, determinar el período mínimo de servicios que dan
derecho a su reconocimiento. Precisamente, en el caso colombiano, la autoridad llamada a
señalar las condiciones para acceder a las vacaciones, como derecho y garantía prevista en las
normas laborales, es el legislador.” (...) “Las vacaciones, no pueden ser compensadas en dinero,
124
pues su finalidad no es proporcionarle una remuneración económica al trabajador sino permitirle
mediante el descanso recuperar su fuerza y energía de trabajo”.
Para la Corporación es claro que legislador puede establecer un término mínimo para tener
derecho al pago de vacaciones compensadas proporcionales, sin exceder del plazo de seis
(6) meses; el cual se considera razonable en atención a la finalidad de dicha institución
jurídica y, además, proporcional a los hechos que le sirven de causa. “Tal y como se expuso
con anterioridad, si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los
beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u
obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación…
“Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso
para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la
finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho
fundamental al descanso- un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.”
3.4
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN
JUSTA CAUSA
ARTÍCULO 28 Ley 789 de 2002. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE
TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado
por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedará así:
"Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de
trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización
de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el
daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del
empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las
justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los
términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para
cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la
labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término in definido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales
legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un
(1) año.
125
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días
adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos
legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un
(1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días
adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los
años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la
tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990,
exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían
diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTÍCULO 64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo
pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.
2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte
del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de
las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los
términos que a continuación se señalan.
3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare
para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra
o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
4. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así:
a). Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no
mayor de un año;
b). Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le
pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal
a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por
fracción;
c). Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le
pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a),
por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; y
d). Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40)
días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno
de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados
126
por el ordinal 5o. del artículo 8o. del Decreto - ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de
salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al
trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el
valor correspondiente mientras la justicia decida.
6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las partes acuerdan restablecer
el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura
El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 28 de la Ley
789 de 2002 en los siguientes aspectos: i) los primeros tres incisos referentes a los
principios indemnizatorios generales en caso de terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa, y ii) al tratamiento de los contratos a término fijo, quedaron
redactados de la misma manera en la que se encontraban en el Código Sustantivo del
Trabajo y no presentan ningún cambio sustancial. No obstante, la terminación del contrato
de trabajo a término indefinido sin justa causa sufrió importantísimos cambios:
i.
Un tratamiento diferente según el salario, de esta forma, se estableció un trato para
los trabajadores que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y otro para los que devenguen igual o más de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
ii.
Trabajadores que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales: Para los trabajadores con un tiempo de servicio inferior o igual a un año
la indemnización será de 30 días de salario. Para los trabajadores con un tiempo de
servicio superior a un año la indemnización será de 30 días de salario por el primer
año y 20 días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero.
iii.
Trabajadores que devenguen igual o más de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes: Para aquellos trabajadores con un tiempo de servicios inferior o
igual a un año la indemnización será de 20 días de salario. Para los trabajadores con
un tiempo de servicio superior a un año la indemnización será de 20 días de salario
por el primer año y 15 días de salario por cada uno de los años subsiguientes al
primero.
127
iv.
A través del parágrafo transitorio del artículo 28 de la ley 789 de 2002 se dejó
vigente el régimen anterior únicamente para trabajadores que a la fecha de la
expedición de la Ley (27 de diciembre de 2002) llevaran diez (10) o mas años de
servicio. También dejó a salvo el parágrafo transitorio del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo para trabajadores que tuvieran diez (10) o mas años de
servicio para el primero de enero de 1991.
v.
Se derogó el numeral 5 del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo en virtud
del cual el trabajador que daba por terminado intempestivamente el contrato de
trabajo debía pagarle al empleador una indemnización de 30 días de salario, que
podía ser descontada de lo que se le adeudaba al trabajador por prestaciones
sociales.
vi.
Por último la reforma derogó la posibilidad de restablecer el contrato de trabajo en
las mismas condiciones que lo regían a la fecha de su ruptura sin lugar a las
indemnizaciones previstas, tal como lo consagraba el parágrafo transitorio del
artículo anterior.
Con respecto a la terminación unilateral del contrato de trabajo, identificamos tres aspectos
fundamentales. En primer lugar, la introducción de dos tablas indemnizatorias, la que aplica
a aquellos trabajadores que devengan más de diez salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y la aplicable a trabajadores que devengan menos de dicho monto. Es importante
mencionar que ha sido fuente de innumerables conflictos y discusiones por cuanto podría
pensarse que atenta contra el derecho a la igualdad. No obstante, desde otro punto de vista,
con el que estamos de acuerdo, este artículo quiso aproximar la legislación laboral a la
realidad económica del país con mayores indemnizaciones para aquellos trabajadores que
devengan un salario mas bajo. En nuestro entendido, se trata de una norma que aun cuando
en apariencia su constitucionalidad es discutible, busca por vía del establecimiento de
diferencias consolidar una igualdad material.
En segundo lugar, es importante mencionar que este artículo dejó vigente el régimen de
transición para aquellas personas que llevaran más de diez años de servicio a la expedición
128
de la Ley 50 de 1990 respecto de la acción de reintegro para aquellos trabajadores que
llevaran mas de diez años de servicio frente a un mismo empleador en los casos donde no
se consolidara una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. El mencionado
régimen está en vía de extinción puesto que en términos prácticos aplica para personas que
en la actualidad, deben estar entrando a la etapa pensional. Es decir, un trabajador que
llevara diez años de servicio ante un mismo empleador al 1 de enero de 1991, debía haber
empezado a prestar sus servicios aproximadamente en el año de 1980 es decir, 22 años
antes de la expedición de la Ley 789 de 2002. Lo anterior significa que deben ser casos
excepcionales en los cuales debe estar por consolidarse la justa causa de terminación de
todo contrato de trabajo referida al cumplimiento de los requisitos legales para la obtención
de la pensión de jubilación. Ahora bien, la Ley 789 de 2002 también estableció un régimen
de transición, respecto de la aplicación de las tablas indemnizatorias para aquellas personas
que llevaran más de diez años de servicio al 27 de diciembre de 2002. Aplicando el mismo
razonamiento utilizado anteriormente, es posible afirmar que este régimen de transición
tendrá una vida útil de 15 a 20 años.
En tercer lugar, la Ley 789 suprimió el numeral 5 del artículo 64 CST que establecía la
sanción al trabajador por no dar el preaviso de 30 días para dar por terminado el contrato de
trabajo sin justa causa, a pesar de la vigencia del artículo 47 numeral 2 que establece tal
obligación. Al suprimir la consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de dicha
obligación podría decirse en términos coloquiales que la ley “se quedó sin dientes”. La
anterior es sólo una opción, por ello orientados por aquél principio general en virtud del
cual hay que interpretar las normas en el sentido de que éstas produzcan efectos jurídicos,
consideramos que el legislador simplemente suprimió la tarifa a la sanción pero ello no
implica que el empleador persiguiendo normas básicas de la responsabilidad civil, no pueda
acudir ante las autoridades jurisdiccionales para obtener la reparación de un daño.
Obviamente pesa en su cabeza la carga de la prueba de los perjuicios ocasionados por
incumplimiento por parte del trabajador de la mencionada obligación legal.
129
3.5
INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO
ARTÍCULO 29 Ley 789 de 2002. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. El artículo 65
del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:
Artículo 65. Indemnización por falta de pago:
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar
al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo,
hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si
transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si se presentara la demanda, no ha
habido pronunciamiento, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa
máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la
iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de
salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda,0 o si el trabajador se niega a recibir, el
empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante
la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo
decide la controversia.
PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo
64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a
la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del
contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los
salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los
comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá
pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores
que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTICULO 65. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO.
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar
al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el
empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante
la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo
decide la controversia.
3. En la misma sanción incurre el patrono cuando no haga practicar al trabajador el examen médico
y no le expida el correspondiente certificado de salud de que trata el ordinal 7 del artículo 57.
130
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 29 de la Ley
789 de 2002, en los siguientes aspectos:
i.
La indemnización se deberá durante los primeros 24 meses subsiguientes a la
terminación del contrato de trabajo o hasta que se verifique el pago tratándose de un
período menor.
ii.
Introdujo la obligación en cabeza del empleador de pagar intereses moratorios si
pasados los 24 meses desde la terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado
su reclamación por la vía ordinaria, en vez de continuar con la sanción de un día de
salario por cada día de retraso.
iii.
Derogó la indemnización para los casos en los que el empleador no le haga practicar
examen médico al trabajador, o no le expida el certificado de salud de que habla el
artículo 57 ordinal 7 del CST.
Otra de las modificaciones al Código Sustantivo del Trabajo que demanda gran análisis es
el artículo 29 de la Ley 789. A nuestro modo de ver la indemnización por falta de pago es
un género que se compone de dos especies. La primera de ellas, aquella que se causa
cuando el trabajador demanda antes de los 24 meses subsiguientes a la terminación del
contrato de trabajo, caso en el cual aplica el antiguo régimen conocido como “salarios
caídos” en donde el empleador debe pagar un día de salario por cada día de retardo. La
segunda especie, es la que aplica cuando el trabajador no demanda al empleador dentro de
los 2 años siguientes a la terminación del contrato, caso en el cual la sanción al empleador
corresponde en “salarios caídos” hasta el mes 24, momento a partir de la cual tan solo se
causan intereses de mora sobre salarios y prestaciones debidas.
De otro lado, el artículo 29 derogó la indemnización por la falta del examen médico que
debe practicar el empleador al trabajador al momento de la terminación del contrato de
trabajo. Lo anterior tiene sentido, puesto que en el actual régimen de seguridad social, no es
el empleador el responsable de la prestación de los servicios de salud, ya que su obligación
131
se limita al pago oportuno de las cotizaciones, con lo cual traslada la responsabilidad a las
empresas prestadoras de los servicios de salud.
En cuanto al parágrafo 1 del artículo 29, el legislador innovó al establecer que en caso de
que el empleador decida despedir sin justa al trabajador debe demostrarle por escrito, el
pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales de los últimos tres
meses de salario, estableciendo como consecuencia jurídica del incumplimiento de dicha
obligación que la terminación del contrato no produce efectos. El término para el
cumplimiento de la obligación es de dos meses contados a partir de la fecha de la
terminación del contrato. Ese mismo término le concede la ley al empleador para ponerse al
día en las cotizaciones en caso de retraso.
La inclusión de este parágrafo es otro desarrollo del control sobre el cumplimiento de las
afiliaciones y cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, sin embargo, en
nuestra opinión, debería diferenciarse entre las sanciones que se generan por la no afiliación
al sistema de seguridad social, situación que genera sanciones administrativas, penales y las
propias del sistema de seguridad social, en la que se encuentra la responsabilidad absoluta
del empleador sobre los riesgos a los que está expuesto el trabajador, y otras medidas
inconexas, como dejar sin efecto la terminación del contrato de trabajo, lo cual implica que
opere el reintegro, que a su vez significa que el empleador debe pagar todos los salarios y
prestaciones, y el trabajador debe reintegrar la indemnización que le pagaron por la
terminación sin justa causa del contrato de trabajo. Consideramos que ley no puede obligar
al empleador a contratar a una persona, lo anterior atenta ostensiblemente contra el derecho
a la libertad manifestado en la libertad contractual y en el uso de la cláusula resolutoria que
va envuelta en todo contrato de trabajo tanto para el trabajador como para el empleador.
Por último resulta importante mencionar que el parágrafo segundo del mencionado artículo,
establece que el nuevo sistema de indemnización por falta de pago, aplicará para aquellas
personas que devengan más de un salario mínimo legal mensual vigente. Trato especial
132
acorde con la realidad del país, en pro de darle protección a aquella importante porción de
la población colombiana que devenga un salario mínimo.
La constitucionalidad de los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002 también fue estudiada
en la sentencia C-038 de 2004. Según el actor dichas disposiciones atentan contra los
artículos 1, 2, 13 y 58 de la Constitución Política puesto que en primer lugar, opera una
disminución de los derechos de los trabajadores que va en contra del Estado Social de
Derecho y de la especial protección del Estado a los trabajadores. Para el actor, la
disminución de las indemnizaciones opera como un incentivo para que los empleadores
despidan con un menor costo a sus empelados y así, convertir al trabajo en una mercancía,
en segundo lugar, porque el artículo 29 demandado, al desconocer el pago de la
indemnización moratoria y establecer el pago de un interés bancario corriente, facilita la
burla de las obligaciones por parte del empleador y por último, porque el parágrafo 2 del
artículo 29 excluye del derecho a recibir una indemnización justa a las personas que
devengan más de un salario mínimo.
En relación con el artículo 28, el cargo del actor se fundamenta en la afectación de derechos
adquiridos, puesto que en su opinión, reduce la indemnización por terminación unilateral
del contrato sin justa causa.
La Corte sustenta la constitucionalidad del artículo con la misma línea argumentativa
expuesta anteriormente para los artículos 25 y 26 de la Ley 789 de 2002.
Frente al artículo 29, resulta de fundamental importancia referirse en primer término, antes
que a la sentencia C-038 de 2004, a la sentencia C-781 de 2003 cuyo Magistrado Ponente
fue Clara Inés Vargas Hernández. En esta sentencia se estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso primero del numeral primero y, del parágrafo 2 el
texto “solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual
vigente.” por violar los artículos 13, 25 y 53 de la Carta.
133
Antes de iniciar el estudio de fondo, la Corte se pronuncia sobre la petición del Ministerio
Público de analizar el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en su totalidad, y no sólo los
apartes impugnados por el demandante. Sin embargo, la Corporación niega la solicitud de
integración de unidad normativa puesto que ésta sólo procede de manera excepcional en
ciertos eventos que no se dan en el presente caso.
Ahora bien, en la sentencia se identifican tres problemas de fondo que son:
i.
Si el parágrafo segundo de la citada disposición establece un trato discriminatorio
frente a los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual legal
vigente, vulnerando el derecho a la igualdad (artículo 13 Constitución Política).
ii.
Si el numeral primero de la norma acusada, al modificar el régimen de
indemnización por falta de pago de los salarios y prestaciones debidos a la
terminación del contrato de trabajo, desconoce los derechos adquiridos (artículo 65
Código Sustantivo del Trabajo) de los trabajadores, viola los principios mínimos
fundamentales materia laboral (artículo 53 Constitución Política) y permite que
éstos sean burlados por los empleadores morosos, desconociendo el artículo 25 de la
Carta, que consagra la especial protección al trabajo por parte del Estado.
iii.
Si la frase contenida en el numeral primero de la disposición impugnada, al disponer
“Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del
contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara
la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al
trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificados por la Superintendencia Bancaria”, somete al trabajador a la morosidad de
los despachos judiciales, disminuye su oportunidad de recuperar lo que en justicia
se le debe, y se convierte en estímulo a la negligencia del empleador, infringiendo
de esta manera los artículos 13 y 25 de la Constitución.
Primer problema jurídico. Para la Corte el cambio del artículo 29 sobre indemnización
moratoria radicó en que si el trabajador no ha presentado demanda por la vía judicial
134
ordinaria dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación de su vínculo
laboral, o si la misma no ha sido resuelta definitivamente por la autoridad judicial, ya no se
continúa haciendo exigible el pago de la indemnización moratoria –un día de salario por
cada día de retardo-, sino únicamente el pago de intereses moratorios. Este nuevo régimen
se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo, dejando incólume
la aplicación del antiguo régimen del artículo 65 del CST “para los demás”, es decir, para
aquellos que no devengan más del salario mínimo legal mensual vigente. En resumen, si se
trata de trabajadores que devenguen hasta un salario mínimo mensual vigente éstos tendrán
derecho, a partir del mes veinticinco (25) de mora, a un régimen indemnizatorio más
favorable previsto en el artículo 65 del CST.; mientras que, si el trabajador recibe como
retribución de sus servicios más de un salario mínimo mensual se encuentra bajo la
aplicación del nuevo régimen previsto en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Sobre la violación al artículo 13 la Corte sostuvo:“que el trato diferente establecido en el
parágrafo 2° de la Ley 789 de 2002, en favor de quienes perciben hasta un salario mínimo mensual
vigente, está fundado en una justificación objetiva y razonable, ya que tal medida tiene por
finalidad proteger a dichos trabajadores por tratarse de personas que, desde el punto de vista
económico, se encuentran en una situación de vulnerabilidad manifiesta que las coloca en
inferioridad de condiciones en relación con el resto de los trabajadores que reciben una asignación
salarial superior .… Así las cosas, lejos de atentar contra el derecho de igualdad la norma acusada
pretende hacerlo efectivo, pues al prolongar para los trabajadores que reciben hasta el salario
mínimo la vigencia del régimen de indemnización moratoria previsto en el artículo 65 del CST, el
legislador cumple con el mandato del artículo 13 de la Carta que le impone al Estado el deber de
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en
circunstancias de vulnerabilidad manifiesta”.
Segundo problema jurídico. Sobre el posible desconocimiento de derechos adquiridos, dice
la Corte que aquellos son situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo
una ley y que, en tal virtud, se incorporan al patrimonio de una persona, mientras que las
meras expectativas pueden ser desconocidas por leyes ulteriores pues no tienen esa
consolidación en el tiempo y por lo tanto no hacen parte del conjunto de derechos de un
135
individuo. Como consecuencia de lo anterior, en el caso objeto de estudio resulta claro que
aun cuando el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo disponga el efecto general e
inmediato de las normas laborales, la nueva disposición normativa del artículo 29 de la Ley
789 de 2002 pueda afectar derechos adquiridos de los empleados que antes de comenzar a
regir dicha norma habían concluido su relación laboral y, por tanto, se rigen por el
mecanismo indemnizatorio previsto originalmente en el artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo. No obstante, “[…] el que el inciso impugnado no haga expresamente esta
advertencia no significa que sea inconstitucional, pues se repite, dicha disposición laboral no tiene
carácter retroactivo. El actor se equivoca cuando afirma que el cambio legislativo operado con el
artículo 29 de la Ley 789 de 2002 desconoce los derechos adquiridos de los trabajadores en
relación con el régimen de indemnización por falta de pago consagrado en el artículo 65 del CST,
pues está claro que en ejercicio de su competencia constitucional el legislador, atendiendo a las
condiciones económicas y sociales del momento, puede introducir enmiendas a la legislación
laboral, sin más límites que los que le imponga la misma Constitución y los derechos
fundamentales de las personas. Así lo hizo al modificar mediante el precepto censurado
la indemnización por falta de pago, sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola
circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie
tiene derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones”.
Tercer problema jurídico. A juicio de la Corte la Ley consagra una exigencia
desproporcionada para el trabajador que disminuye sus derechos, debido a que éste se vería
afectado por una conducta extraña a su propia conducta: dilaciones de la administración de
justicia en la resolución de las controversias laborales. Al respecto la Sala entiende que el
trabajador mantiene intacto su derecho a la indemnización moratoria si dentro de los 24
meses siguientes a la terminación del contrato reclama por la vía ordinaria el pago de sus
acreencias, toda vez que con ello cumple con el propósito que llevó al Legislador a plantear
la reforma, es decir, evitar un reclamo judicial tardío con el fin de recibir una cuantiosa
suma de dinero.
“Ahora bien, esto no significa que el empleador sea entonces quien debe soportar la carga de la
mora judicial, porque aquel cumplirá con su obligación con el hecho de consignar ante el juez del
136
trabajo o ante la primera autoridad política del lugar la suma que confiese deber mientras la
justicia decide la controversia, como expresamente lo dispone el numeral 2º del artículo 29 de la
Ley 789 de 2002. Así las cosas, el empleador se libera de la indemnización moratoria efectuando el
depósito judicial correspondiente y con ello evita que termine afectado por la eventual lentitud del
sistema de administración de justicia. Las razones expuestas son, pues, suficientes para desestimar
los cargos por violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, salvo en el caso de la
expresión “o presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”, contenida en el
inciso 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que será declarada inexequible”.
Los razonamientos expuestos, fueron los argumentos que motivaron la decisión de la
sentencia C-781 de 2003 en el sentido de declarar la exequibilidad de los textos acusados,
salvo la frase del numeral primero “o si presentara la demanda, no ha habido
pronunciamiento judicial”, que fue declarada inexequible.
Siguiendo entonces el orden propuesto, entramos a analizar la sentencia C-038 de 2004,
que en gran parte de su texto remite a la sentencia C-781 de 2003, para declarar la
existencia de cosa juzgada constitucional sobre esta materia (constitucionalidad del artículo
29 de la Ley 789 de 2002) en algunos apartes, dado que en su parte resolutiva estableció
que las decisiones de exequibilidad fueran pronunciadas únicamente en relación a los
cargos analizados, lo que indica que la cosa juzgada en sentencia C-781 de 2003 es absoluta
en los siguientes términos:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789
de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”,
que se declara INEXEQUIBLE.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley
789 de 2003.”
Nótese que la referencia que la parte resolutiva hace a que el inciso primero y el parágrafo
del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 son declarados exequibles “en lo acusado”, y así no
137
pretende limitar el alcance de la cosa juzgada, que es absoluta, sino que simplemente
recuerda que el numeral primero y el parágrafo de ese artículo 29 fueron demandados
parcialmente en esa oportunidad. Así, del numeral primero sólo fue acusado el primer
párrafo, pero no el segundo, mientras que del parágrafo segundo se acusó la expresión “solo
se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente”.
Como se dijo, la Corte en el fundamento segundo de tal sentencia, se negó a realizar la
unidad normativa, por lo que la decisión de exequibilidad recayó únicamente sobre los
“segmentos normativos” acusados del numeral primero y del parágrafo primero del artículo
29 de la Ley 789 de 2002.
En conclusión, en relación con los apartes del ordinal primero y el parágrafo del artículo 29
de la Ley 789 de 2002 que fueron estudiados en la sentencia C-781 de 2003, existe cosa
juzgada absoluta, y la Corte en sentencia C- 083 de 2004 se estuvo a lo resuelto en esa
providencia, que estudiaremos a continuación.
Como quedó establecido, la sentencia C-781 de 2003 expresamente negó la posibilidad de
realizar la unidad normativa solicitada por la Procuraduría General de la Nación, quien
consideraba que la Corte debía haber examinado la totalidad del artículo 29 de la Ley 789
de 2002, y no únicamente los segmentos acusados en esa oportunidad. Sin embargo, la
Corte consideró que la argumentación desarrollada en la sentencia C-781 de 2003 es
suficiente para desestimar las acusaciones formuladas por la demanda de la sentencia C-083
de 2004, contra ese artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por lo que comienza por examinar la
constitucionalidad de esa disposición con base en las consideraciones de la C-781 de 2003.
Ahora bien, el actor considera que el parágrafo 2° de ese artículo es discriminatorio pues
establece un régimen de indemnización por falta de pago para los trabajadores que
devenguen hasta un salario mínimo mensual vigente, y otro distinto, menos favorable, para
aquellos que perciban más de esa remuneración. Ahora bien, ese cargo fue específicamente
estudiado y desechado por la sentencia C-781 de 2003, que concluyó que el “trato diferente
establecido en el parágrafo 2° de la Ley 789 de 2002, en favor de quienes perciben hasta un salario
138
mínimo mensual vigente, está fundado en una justificación objetiva y razonable, ya que tal medida
tiene por finalidad proteger a dichos trabajadores por tratarse de personas que, desde el punto de
vista económico, se encuentran en una situación de vulnerabilidad manifiesta que las coloca en
inferioridad de condiciones en relación con el resto de los trabajadores que reciben una asignación
salarial superior”. Esta conclusión, ampliamente sustentada por la sentencia C-781 de 2003,
fue entonces suficiente para declarar la constitucionalidad de los otros apartes del parágrafo
2 demandados en esta oportunidad, pues ese parágrafo simplemente regula esa diferencia
de trato. La Corte declarará entonces la constitucionalidad de aquellos apartes de ese
parágrafo que no fueron expresamente declarados exequibles por la ya mencionada
sentencia C-781 de 2003.
De otro lado, los cargos esenciales de la presente demanda contra los otros apartes de ese
artículo 29 consistieron en que esa disposición desconoce derechos adquiridos, en la
medida en que disminuye la protección de los trabajadores por falta de pago, al sustituir el
pago de la indemnización moratoria de “salarios caídos” por un simple pago de un interés
bancario corriente. De esa manera, además, según su parecer, ese artículo favorece la burla
de las obligaciones por parte del empleador. Ahora bien, la citada sentencia C-781 de 2003
no sólo analizó específicamente esos cargos sino que además
fue clara en que esas
acusaciones se dirigen contra el primer párrafo del ordinal primero de ese artículo, que es el
que regula específicamente ese cambio de régimen de indemnización por falta de pago.
Pero ese párrafo está amparado por la cosa juzgada absoluta, pues ya fue declarado
exequible por la sentencia C-781 de 2003. Por ende, no procedió un nuevo examen de ese
párrafo.
Del examen de los cargos del actor contra el artículo 29 la Corte concluye que sus
acusaciones estaban dirigidas exclusivamente contra el primer párrafo del numeral primero
y el segundo parágrafo, pero que no existen realmente cargos concretos de
constitucionalidad contra el resto del artículo. Así, el demandante no señala ninguna razón
de inconstitucionalidad del segundo párrafo del ordinal primero, que establece que los
intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de
139
salarios y prestaciones en dinero. Considera que tampoco hay acusaciones específicas
contra el numeral 2 ni contra el parágrafo 1, que regulan aspectos distintos a las
características y montos de la indemnización por falta de pago, razón por la cual se inhibió
de conocerlos.
Tiempo después, el 2 de marzo de 2002, la Corte Constitucional profiere sentencia C-175
de 2004 cuyo Magistrado Ponente fue Manuel José Cepeda donde se demandan
nuevamente los artículos 28 (incisos 5 a 12) y 29 (inciso primero del numeral primero
parcial y del parágrafo 2) de la Ley 789 de 2002. En este fallo se declara la cosa juzgada en
relación con los apartes demandados del artículo 28 debido a que mediante sentencia C038 de 2004 la Corporación declaró la constitucionalidad de los incisos 5 a 12 del artículo
28 de la Ley 797 de 2003, por los cargos allí estudiados. En aquella oportunidad, el actor
expresó que las normas acusadas disminuían sustancialmente el valor de la indemnización
por terminación unilateral del contrato sin justa causa, lo que atentaba contra la definición
del Estado colombiano como un Estado Social de Derecho y contra la obligación del Estado
de prestar una protección especial a los trabajadores. Además, manifestó que las normas
vulneraban el derecho de igualdad, por cuanto creaban, para efectos de la indemnización,
una diferencia de trato entre quienes ganaban más de diez salarios mínimos y quienes
percibían un salario inferior a esta suma. La demanda que dio origen al presente proceso
formuló también el cargo de que las normas acusadas del artículo 28 configuraban una
vulneración del principio de igualdad, en razón de las diferencias que establecían para el
pago de las indemnizaciones.
Lo anterior, quiere decir que los argumentos desarrollados en la sentencia C-038 de 2004
eran aplicables a esta nueva acusación y que, por lo tanto, en este caso operó la cosa
juzgada constitucional, por lo cual la Corte se estuvo a lo resuelto en la mencionada
providencia en relación con esta disposición.
De la misma manera declaró cosa juzgada en relación con los apartes demandados del
artículo 29 de la Ley 789 de 2002 debido a que mediante la sentencia C-781 de 2003 la
140
Corporación declaró la exequibilidad del inciso primero del numeral primero del artículo 29
de la Ley 797 de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido
pronunciamiento judicial”. Dicha sentencia declaró también la exequibilidad de la
expresión “sólo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo
mensual vigente”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 29.
La sentencia C-175 de 2004 declaró también que las decisiones de exequibilidad sobre las
normas juzgadas se restringían a lo acusado, lo cual podría conducir a la inferencia de que
esas declaraciones se limitaban a los cargos analizados en ese pronunciamiento. Sin
embargo, en la sentencia C-038 de 2004 se concluyó que la cosa juzgada declarada en la
sentencia C-781 de 2003 era absoluta, razón por la cual debe estarse a lo resuelto en
relación con los apartes del artículo 29 que habían sido analizados en ella.
Por su parte, en la sentencia C-038 de 2004, se declaró la constitucionalidad de los apartes
del segundo parágrafo sobre los cuales aún no se había pronunciado la Corte.
Por lo tanto, la Corte resuelve estarse a lo resuelto en: sentencia C-781 de 2003 y sentencia
C-038 de 2004 en relación con el inciso primero del numeral primero del artículo 29 de la
Ley 789 de 2002, y del parágrafo segundo del mismo artículo.
3.6
BASE DE APORTES PARAFISCALES
ARTÍCULO 49 Ley 789 de 2002. BASE PARA EL CÁLCULO DE LOS APORTES
PARAFISCALES. Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que
la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).
Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30" ha dado lugar a
numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3.
El artículo 49 de la Ley 789 de 2002 hace una interpretación del numeral 3 del artículo 132
del Código Sustantivo del Trabajo según el cual la base para los aportes parafiscales es del
70% del salario. De esta forma los aportes deben ser del 70% del 100% del salario integral.
Lo anterior se hizo con fines puramente prácticos debido a que la falta de claridad en la
141
redacción de la norma dio lugar a numerosos procesos y múltiples discusiones, que con la
anterior interpretación, quedaron resueltas. Nótese que la norma excluyó de su alcance los
aportes en materia de seguridad social y únicamente se pronunció para los aportes
parafiscales.
Se estableció que siempre se debe aportar a las obligaciones parafiscales sobre el 70% del
salario integral, independientemente de si corresponde exactamente al factor remuneratorio
que comprende todo salario integral. Lo anterior significa que el legislador estableció un
factor objetivo para el cumplimiento de las obligaciones parafiscales en los contratos de
trabajo que contemplan un salario integral. El 70% fue el porcentaje establecido puesto que
la Ley laboral dispone que el mínimo de factor prestacional para un salario integral debe ser
del 30%, pero es fundamental tener en cuenta que tales proporciones pueden cambiar
puesto que el 30% es tan solo un mínimo impuesto por el legislador.
Consideramos que dicho factor objetivo puede generar que las cotizaciones se hagan sobre
una base de ingresos que no constituyan salario en su totalidad, lo que significa desconocer
la realidad del contrato y aquella norma que establece que las cotizaciones para el
cumplimiento de las obligaciones parafiscales debe hacerse única y exclusivamente sobre
aquellos ingresos que verdaderamente constituyan salario. Por lo anterior, resultaría lógico
que el aporte debería hacerse sobre aquél porcentaje del salario integral que constituye
factor remuneratorio y no sobre un factor objetivo, que como repetimos, puede ser variado
por las partes de una relación contractual en virtud de la libertad que otorga la ley.
3.7
JORNADA LABORAL FLEXIBLE
ARTÍCULO 51 Ley 789 de 2002. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modifíquese el inciso
primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 20
de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un nuevo literal d).
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de
turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución
de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no
exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;
142
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48)
horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la
semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el
número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana
y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún
recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTICULO 161. DURACION. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990. El
nuevo texto es el siguiente:> La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8)
horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a). En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la
reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;
b). La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará a las siguientes reglas:
1. El menor entre doce y catorce años solo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro de horas
diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años solo podrá trabajar una jornada máximas de
seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.
3. La jornada del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá exceder de ocho (8) horas
diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana.
C). En las empresas, factorías o nuevas actividades que se establezcan a partir de la vigencia de esa
ley, el empleador y los trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de
turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar la empresa o secciones de la misma sin solución
de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no
exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana
En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo,
pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo,
respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso
remunerado.
PARAGRAFO. El empleador no podrá a un con el consentimiento del trabajador, contratarlo para
la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o
manejo.
El artículo 51 de la Ley 789 de 2002 estableció dos clases de jornadas flexibles: La primera
es aquella que establece la posibilidad de crear turnos de seis (6) horas diarias con un
máximo de treinta y seis (36) por semana sin ningún tipo de recargos, puesto que se paga la
jornada de cuarenta y ocho horas (48) a la semana. Por otro lado, establece la posibilidad de
dividir la jornada máxima de cuarenta y ocho (48) horas en jornadas diurnas de mínimo
cuatro (4) horas y máximo diez (10).
143
Nótese que la norma no establece ningún tipo de formalidad respecto del acuerdo, lo que
significa que las partes pueden acordar libremente el término, la forma del acuerdo, etc., y
que con ello buscan acomodarse a las
necesidades de las empresas y a la realidad
comercial de los negocios.
La constitucionalidad del presente artículo fue estudiada en la sentencia C-801 de 2003.
Consideró el actor que se vulneraron los artículos 157, 160 y 161 de la Carta, puesto que las
normas demandadas no fueron aprobadas en primer debate en las comisiones séptimas
constitucionales permanentes de Senado y Cámara de Representantes. Alega que la
inclusión de las mencionadas normas se hizo en segundo debate y en las comisiones
accidentales, cuestión que riñe con el principio de consecutividad, debido a que, por ser
artículos nuevos, debieron haber sido enviados nuevamente a las comisiones para surtir el
debate correspondiente.
Según la Corte el contenido del artículo 51 demandado está íntimamente relacionado con el
de la jornada laboral, incluido en el proyecto presentado por el proyecto así como en la
exposición de motivos, el cual fue discutido y aprobado durante todos debates: “[…]En
efecto, el asunto relativo a la jornada laboral flexible que hizo parte de la proposición aditiva
presentada en la Plenaria de la Cámara de Representantes no fue un tema nuevo ni ajeno a la
materia que se regulaba en el proyecto de ley, sino que está estrechamente vinculado al de la
jornada laboral, es decir, guarda estrecha unidad temática con el texto debatido y aprobado por
las comisiones y por las plenarias. La relación de conexidad entre ambos asuntos es inescindible,
por manera que no era necesario devolver el proyecto a las comisiones por cuanto existía una
estrecha relación con el tema considerado. La Plenaria no hizo otra cosa que hacer uso de la
facultad otorgada por la Constitución para incluir una adición que juzgó necesaria y que en
manera alguna desconocía el principio de identidad, pues se estaba ante un asunto que de manera
íntima se encontraba ligado al tema de la jornada laboral, debatido y aprobado en comisiones. No
hay duda que la unidad temática era estrecha con el tema del proyecto de ley, razón por la cual el
principio de consecutividad no se ve afectado en cuanto el tema sí obtuvo los cuatro debates
parlamentarios.”
144
Adicionalmente a la declaratoria de exequibilidad de la sentencia mencionada
anteriormente, la constitucionalidad de este artículo fue estudiada en la ya mencionada
sentencia C-038 de 2004. El actor alega que la norma desconoce el artículo 42 de la Carta
porque convierte en permanente lo que era excepcional, bajo el criterio de proteger los
intereses de las empresas por encima de los derechos del trabajador. Así mismo, considera
vulnerados los derechos a la unidad familiar y a la recreación, pues el trabajador debe tener
certeza de los horarios que puede dedicar a sus actividades personales.
Para defender la constitucionalidad del artículo la Corte utiliza la misma línea de
argumentación expuesta anteriormente y adicionalmente sostiene que la flexibilización de
la jornada de trabajo se mantiene dentro de los límites constitucionales puesto que aunque
la Carta no define la jornada máxima de trabajo ni los períodos de descanso, los convenios
de la Organización Internacional del Trabajo recogen los estándares jurídicos mínimos en
esta materia. Así pues, el Convenio 30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y
oficinas, señala que las horas de trabajo “no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y
ocho por día” pero precisa que éstas “podrán ser distribuídas de suerte que el trabajo de cada día
no exceda de diez horas”. En ese sentido, la Corte concluye que el artículo 51 respeta esos
mínimos constitucionales pues mantiene los límites de las 8 horas diarias y 48 horas
semanales, reconoce la obligación del descanso semanal, y establece los correspondientes
recargos en trabajos por festivos y dominicales.
3.8 CONTROL DE LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES
ARTÍCULO 50 Ley 789 de 2002. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS
PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de
contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del
cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos
profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades
públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del
cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su
vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron
haber sido cotizadas.
145
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad
pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará
el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de
salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes
de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor
fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal
durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera
constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la
celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de
constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el
requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del
cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de
Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.
PARÁGRAFO 1o. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de que
dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un
renglón que discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos
profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de
Compensación.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. El nuevo texto
es el siguiente:> Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren,
como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al
Sistema de Seguridad Social Integral, <sic> parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e
ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas
sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación
efectuada por la entidad administradora.
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia
de este incumplimiento, <sic> por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula
excepcional de caducidad administrativa.
PARÁGRAFO. En los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se
incluirá una cláusula que incorpore esta obligación hacia futuro.
Este artículo no obstante la claridad de su redacción ha dado lugar a numerosos equívocos,
a que contratantes de carácter privado exijan este requisito a contratistas particulares para la
celebración, renovación o liquidación de contratos. Por lo anterior es fundamental reiterar
que es un requisito que aplica solamente para contratistas con relaciones con entidades de
carácter público. Para ello la entidad pública contratista deberán verificar y dejar constancia
a la liquidación del contrato que el contratante cumplió correctamente con las obligaciones
al Sistema de Seguridad Social, Cajas de Compensación Familiar y obligaciones
146
parafiscales durante toda la vigencia del contrato, y si llegaré a establecer algún tipo de
incumplimiento por parte del contratista podrá retener las sumas que le adeuda a éste hasta
tanto no se ponga al día con sus obligaciones.
Adicionalmente, resulta importante resaltar otros aspectos. Primero, que la ley obligó a la
Administración de Impuestos a incluir dentro de la declaración de renta un renglón que
separe los pagos al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales
y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación.
Segundo, la obligación en cabeza de las entidades públicas de incluir en los contratos que
celebre, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de
Seguridad Social Integral y parafiscales, y habilitan a tales establecimientos para imponer
multas en caso de incumplimiento e incluso hacer uso de la cláusula excepcional de
caducidad administrativa.
147
4 EL CONTRATO DE APRENDIZAJE
4.1 MARCO INTRODUCTORIO
El nuevo contrato de aprendizaje, constituye quizá uno de los cambios de mayor
trascendencia contenido en la Ley 789. Su importancia radica, no solo en la trascendencia
que sin duda tiene en el mercado laboral de nuestro país, sino por el cambio en la naturaleza
de contratación de un contrato de trabajo a un tipo de contratación laboral sustancialmente
diferente.
Lo primero que hay que decir es que el régimen que venia regulando la relación de
aprendizaje hasta el 27 de diciembre de 2002, constituía al contrato de aprendizaje en
especie de contrato de trabajo, por lo tanto, la relación de aprendizaje se regía por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo (cuerpo regulador del contrato de trabajo), junto
con un grupo de disposiciones especiales.
Hasta antes de la Ley 789 el contrato de aprendizaje era aquella relación de carácter laboral
por virtud del cual un empleado se obligaba a prestar servicios a un empleador a cambio de
que éste le ofreciere los medios de formación profesional por un tiempo determinado y el
correspondiente pago de un salario.
Ante las alarmantes cifras del desempleo de nuestro país, que golpeaban en un gran
porcentaje a la población joven en formación, el legislador quiso impulsar un cambio
normativo con el fin de crear un mecanismo motivador para la generación de empleo a la
población joven, pero que a su vez permitiera su formación escolar, técnica y profesional.
El cambio contemplado en la Ley 789 de 2002, en nuestro sentir, obedeció a la tendencia
lógica de comprender que existen alternativas distintas al contrato de trabajo, para que el
148
hombre pueda ofrecer su mano de obra. Es así como el ser humano puede vender su
capacidad de trabajo a través de un contrato de prestación de servicios, de un contrato
laboral, asociativamente a través de la conformación de una Cooperativa de Trabajo
Asociado y, a partir de la Ley 789, por medio de una relación de aprendizaje entre otras.
Finalmente, dentro de este marco introductorio queremos señalar que la norma insignia de
la nueva relación de aprendizaje, es decir el articulo 30 de la Ley 789, fue sometido por
parte de la Corte Constitucional al respectivo exámen de exequibilidad. En dicho estudio la
Corporación se limitó a destacar la justificación de los cambios adoptados, lo cual según el
Alto Tribunal, hace que las modificaciones a la relación de aprendizaje sean proporcionales
y por lo tanto acordes a la realidad económica y social del país. 28
4.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL NUEVO CONTRATO DE APRENDIZAJE
ARTÍCULO 30. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN DE
APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral,
mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad
autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir
formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le
implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios
del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a
dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso
constituye salario.
Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:
a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente
artículo;
b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;
c) La formación se recibe a título estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de
sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1)
salario mínimo mensual vigente.
El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento
(75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.
El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo
nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento
(100%) de un salario mínimo legal vigente.
149
En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no
podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre
la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por
el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y
pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que
defina el Gobierno Nacional.
El contrato de aprendizaje podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título
o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o
tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del
SENA.
El Contrato de aprendizaje podrá versar sobre estudiantes universitarios para los casos en que el
aprendiz cumpla con actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla
con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo
caso la actividad del aprendiz deberá guardar relación con su formación académica.
PARÁGRAFO. Para los departamentos de Amazonas, Guainía, Vichada, Vaupés, Chocó y
Guaviare, el Gobierno incluirá una partida adicional en el Presupuesto General de la Nación que
transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los contratos de aprendizaje que se estén ejecutando a la
promulgación de esta ley, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la celebración del
contrato.
A partir de la Ley 789 de 2002, cambió la naturaleza contractual y se estipuló que el
contrato de aprendizaje es una i) forma especial dentro del ii) derecho laboral, mediante la
cual una persona natural desarrolla iii) formación teórica práctica en una entidad
autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios iv) para
adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u
ocupación.
Tal como lo indica la norma, el ser una forma especial dentro del derecho laboral, lo
convierte en una categoría contractual única con características propias. Su naturaleza
jurídica se refiere a una categoría autónoma dentro del derecho laboral en virtud de la cual
una persona ofrece su mano de obra. Su naturaleza especial e independiente a la relación
28
sentencia C–038 de 2004 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
150
laboral por vía de contrato de trabajo, implica que tiene regulaciones propias y que no le
son aplicables las disposiciones especiales consagradas para el contrato de trabajo.
Como ya lo indicamos, el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, sin embargo,
sí regula una relación de trabajo caracterizada por el hecho de que un aprendiz ofrece su
capacidad de trabajo a cambio de capacitación en actividades propias que contribuyan a su
proceso de formación profesional.
De acuerdo a lo señalado podemos concluir, respecto a la naturaleza jurídica de la relación
de aprendizaje, que este es una especie autónoma, dentro del género de alternativas para
ofrecer la capacidad de trabajo de una persona, pero que se condiciona a sí misma a la
garantía de otorgar formación técnica o profesional al aprendiz en el marco de una práctica
vivencial.
i.
El contrato de aprendizaje es una de las especies de las relaciones laborales; y
ii.
Es autónomo del contrato de trabajo, en atención a que tiene características
especiales y se regula por un cuerpo normativo particular.
4.3 SUBORDINACIÓN ESPECIAL EN EL CONTRATO DE APRENDIZAJE.
De conformidad con Articulo 30 de la Ley 789, antes citado, “La subordinación está
referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje”
Anteriormente, al ser el contrato de aprendizaje un contrato de trabajo en el que existía un
empleador y un trabajador, lógicamente existía plena subordinación y el aprendiz debía
cumplir las órdenes del empleador como si él fuera un trabajador más de la empresa.
Teniendo en cuenta que el proceso de formación del aprendiz es elemento primordial del
contrato de aprendizaje, la normatividad de la ley 789 quiso dejar claro que la
151
subordinación que se predica de la relación de aprendizaje es radicalmente distinta a la
subordinación común de un contrato de trabajo.
Esta situación, apenas lógica, se comprende al identificar que el objetivo de la relación de
aprendizaje es permitirle a la población joven el acceso a la capacitación que ofrece el
trabajo práctico que brindan las empresas. Si entendemos con claridad el fin de la relación
de aprendizaje podremos comprender por que resulta lógico que la subordinación se limite
única y exclusivamente al proceso de formación. Todo lo anterior implica que:
i.
Existe subordinación, pero es sustancialmente distinta de la subordinación del
contrato de trabajo.
ii.
La subordinación está restringida al objeto de formación del aprendiz, por lo cual no
es válido emplearlo en labores distintas de aquellas que puedan cumplir con el
objeto del proceso de formación de cada aprendiz.
iii.
Las órdenes, en consecuencia, deben ser armónicas y limitarse al proceso de
formación.
iv.
Los poderes disciplinarios son limitados, en tanto no podría alegarse impericia o
inexperiencia, simplemente porque el error es parte fundamental del proceso de
formación; no obstante, en aspectos netamente relacionados con el comportamiento,
es evidente que un proceso disciplinario es necesario para lograr formación integral.
4.4 LA EMPRESA PATROCINADORA.
En el antiguo contrato de aprendizaje, quien hacia las veces de entidad patrocinadora era el
empleador quien como tal debía cumplir, a demás de las condiciones propias del contrato
de trabajo, una serie de obligaciones conducentes a cumplir el cometido de formador, es así
como la empresa debía:
i.
Facilitar todos los medios al aprendiz para que recibiera formación profesional
metódica y completa del arte u oficio materia del contrato;
152
ii.
Pagar al aprendiz el salario pactado según la escala establecida en el respectivo
contrato, tanto en los períodos de trabajo como en los de enseñanza; y
iii.
Cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en igualdad de
condiciones para llenar las vacantes que se presenten, relativas a la profesión u
oficio que hubiere aprendido.
La empresa, en el nuevo contrato de aprendizaje, cumple primordialmente con una función
social, consistente en permitir a un estudiante capacitarse y adquirir experiencia a través del
desempeño en las labores que en la organización se relacionen con el proceso de
aprendizaje, debiendo proveer los medios físicos y humanos que se requieran para tal fin.
Sin duda, la empresa patrocinadora cumple un papel fundamental dentro del nuevo
esquema de aprendizaje. De ella depende en gran medida la capacitación del aprendiz, para
que esta persona cuando tenga que enfrentarse con el complejo mercado laboral, tenga
conocimientos no solo teóricos, sino prácticos que le permitan acoplarse más fácilmente a
las exigencias de un trabajo normal, donde lo que principalmente se revisa es el
cumplimiento de metas.
4.5 DURACIÓN DEL NUEVO CONTRATO DE APRENDIZAJE.
De acuerdo a lo establecido para el régimen del antiguo contrato de aprendizaje, este podía
tener una duración máxima de hasta 3 años. Este término se redujo a un año en algunos
casos y a dos en otros de conformidad con lo señalado en el articulo 30 de la Ley 789.
4.6 MODALIDADES DE CONTRATO DE APRENDIZAJE.
ARTÍCULO
31.
MODALIDADES
ESPECIALES
DE
FORMACIÓN
TÉCNICA,
TECNOLÓGICA, PROFESIONAL Y TEÓRICO PRÁCTICA EMPRESARIAL. Además de lo
dispuesto en el artículo anterior, se consideran modalidades de contrato de aprendizaje las
siguientes:
a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan
directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las
153
Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que
establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos
teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la
relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas
con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al
número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación;
b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos últimos grados de
educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, de acuerdo con el artículo 5o. del Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de capacitación
semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formar para desempeños en los
cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas (por
ejem. Auxiliares de mecánica, auxiliares de cocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para
acceder a este nivel de capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son
mínimas. Este nivel de capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más
pobres de la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia.
PARÁGRAFO. En ningún caso los apoyos de sostenimiento mensual de que trata la presente ley
podrán ser regulados a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en
una negociación colectiva.
Del articulo citado, junto al articulo 30 de la Ley, podemos identificar tres modalidades de
contrato de aprendizaje.
i.
Estudiantes universitarios.
ii.
Estudiantes técnicos y tecnólogos.
iii.
Estudiantes bachilleres.
4.6.1
Contrato de aprendizaje para estudiantes universitarios.
Hemos identificado que existen dos (2) modalidades de aprendices universitarios:
i.
Estudiante en práctica: Es aquel estudiante universitario que dentro del currículo
de su carrera se encuentre estipulado una práctica como requisito académico. En
este evento las empresas podrán contratar a través del contrato de aprendizaje al
estudiante universitario. Para éste caso concreto no se requiere que el aprendiz,
154
paralelamente, realice actividades de tipo académico, por lo cual podrá dedicar
para su práctica hasta 40 horas a la semana (Acuerdo SENA 0015 de 2003).
Estudiante 24 horas: Es aquel estudiante universitario que por oposición al
ii.
anterior, junto a sus actividades académicas se vincula a través de una relación de
aprendizaje con una empresa con el fin de complementar su proceso de
formación. Es de aclarar que no se requiere que dicha práctica de aprendizaje se
encuentre como requisito académico, sin embargo, teniendo en cuenta que el
trabajo de 24 horas hace parte del proceso de formación, las actividades que el
estudiante realice en la empresa, deberán estar directamente relacionadas con los
estudios universitarios que éste se encuentre adelantando.
4.6.1.1
i.
Requisitos de vinculación.
Las empresas que realicen operaciones dentro del territorio nacional solo podrán
vincular un 25% de la cuota de aprendices con estudiantes universitarios que
desarrollen una práctica académica.
ii.
Solo podrán vincular universitarios las empresas que cuenten con más de cuatro (4)
aprendices (es decir que su nómina tenga más de 80 trabajadores).
iii.
Solo podrán vincular universitarios las empresas cuya plantilla de trabajadores no
sea inferior a la registrada a 31 de diciembre del año anterior.
4.6.2
Contrato de aprendizaje con estudiantes técnicos y tecnólogos.
155
La normatividad en aprendizaje señala que pueden desempañarse como aprendices todos
los estudiantes que desarrollen programas técnicos o tecnológicos en entidades públicas o
privadas.
Sólo se requiere que la práctica empresarial esté contemplada en el programa académico de
la respectiva entidad académica.
Se aplican los mismos criterios del SENA en el desarrollo de las prácticas.
4.6.3
Contrato de aprendizaje de estudiantes bachilleres.
La normatividad establece que podrán desempeñarse como aprendices, los estudiantes de
secundaria que cumplan las siguientes condiciones:
i.
Estudiantes de los dos (2) últimos años de bachillerato.
ii.
Los bachilleres deben provenir de instituciones de formación técnica o tecnóloga
(Bachiller Técnico).
iii.
Dentro de su currículo académico debe contemplarse algún tipo de práctica acorde
con las actividades que ejecutará el aprendiz en la empresa.
4.7 EMPRESAS OBLIGADAS A VINCULAR APRENDICES
ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las
empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de
actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no
inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones
que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica
que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional,
departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los
156
términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje,
salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes
universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias
de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un
aprendiz de formación del SENA.
De acuerdo al artículo citado, se encuentran obligadas a vincular aprendices:
i.
Todas las empresas, tanto públicas como privadas, que ocupen quince (15) o más
trabajadores permanentes deberán vincular aprendices.
ii.
Las empresa con diez (10) o más trabajadores y con menos de quince (15) podrán
voluntariamente vincular a un (1) aprendiz.
iii.
Las empresas dedicadas a la construcción no están obligadas a vincular aprendices,
sin embargo, deben aportar a un fondo especial para el fomento de la capacitación
en esta actividad
En nuestro concepto, los limites de personal mínimo dentro de la empresa, responde a un
simple parámetro legal que se aparta de la filosofía del contrato de aprendizaje. Lo anterior
en atención a que la Ley puede desconocer situaciones o realidades, como serian aquellos
eventos en los que una empresa con menos de 10 trabajadores quisiese emprender un
proceso de formación con un joven que se encuentra realizando estudios académicos.
Se considera que antes de poner limitantes de este tipo, se deberían simplemente dejar
claras las condiciones del contrato de aprendizaje y permitir que empresas, e incluso
personas naturales, pudiesen impartir formación práctica sin importar el número de
trabajadores que tengan a su cargo.
4.8 CUOTA DE APRENDICES
ARTÍCULO 33. CUOTAS DE APRENDICES EN LAS EMPRESAS. La determinación del
número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del
157
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un
aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no
exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un
aprendiz.
La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la
respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no
ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto
administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.
PARÁGRAFO. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por
el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la
proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de
aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.
Como aspectos operativos al respecto, queremos señalar que la cuota la determina el
SENA por resolución, la cual puede impugnarse por razones cuantitativas y cualitativas.
No obstante, para generar operatividad al contrato de aprendizaje, el Gobierno Nacional,
a través del Decreto 933 de 2003, determinó que las empresas debían “autodeterminarse”
su cuota a más tardar el 14 de junio de 2003, para tal efecto, debían notificar al SENA su
planta de trabajadores, así como su correlativa cuota en dicha fecha, debiendo, además,
haber vinculado o monetizado a los estudiantes que le correspondían para ese entonces.
Cuando un aprendiz termina su proceso de aprendizaje, bien sea porque la empresa
decida contratarlo laboralmente o porque sea desvinculado definitivamente, deberá ser
reemplazado por un nuevo aprendiz so pena de incurrir en incumplimiento de cuota.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos gremios han logrado que el SENA, a través de
distintos Acuerdos internos, suspenda la exigibilidad de la cuota hasta tanto se elaboren
programas de capacitación acordes con sus sectores. Este es el caso de las empresas de
servicios de seguridad, aseo y transporte que lograron suspender el cumplimiento de la
cuota hasta el mes de marzo de 2005 (Acuerdo SENA 0011 de 2003).
158
4.9 MONETIZACIÓN DE CUOTA
ARTÍCULO 34. MONETIZACIÓN DE LA CUOTA DE APRENDIZAJE. Los obligados a
cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto
cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de
trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo
legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de
aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria.
El fenómeno de la monetización está contemplado para que las empresas que no deseen o
no puedan contratar aprendices, cumplan su obligación social de aprendizaje mediante el
pago de una suma de dinero mensual que las subroga de vincular aprendices. Estos dineros
se dirigen a un Fondo público denominado Emprender contra el cual se financian proyectos
productivos de generación de empresa y por ende de empleo de otros aprendices.
En nuestro concepto, el carácter general de esta norma puede llegar al absurdo de aprobar la
falta de compromiso social de algunas empresas, puesto que es razón suficiente para no
contribuir en el proceso de formación de un joven, no sólo por el no poder, sino por el no
querer, lo cual, en la práctica, significa una forma de compensar económicamente la
responsabilidad social de toda empresa.
Por lo anterior, consideramos que la norma debería modificarse de manera que las empresas
que teniendo la capacidad de contratar aprendices, deseen evadir su responsabilidad social
mediante la monetización, les resulte mucho más oneroso, para que el simple no querer
contratar no sea razón suficiente para eximirse del cumplimiento de la obligación social.
4.10 LISTA DE OFICIOS MATERIA DE APRENDIZAJE.
159
En la medida en que la cuota de aprendizaje, y en general la obligación de formación, no
puede tomarse como obligación objetiva, esto es, limitada exclusivamente a determinar un
número de estudiantes en virtud del número de trabajadores, se estableció la necesidad de
que los trabajadores objeto de la fijación de la cuota, adicionalmente a ser trabajadores
directos de la empresa, se desempeñaran en cargos u ocupaciones susceptibles de un
proceso de formación académica metódica y completa, ya fuere ésta de carácter técnica o
profesional.
En es ese escenario, se determinó que el SENA expedirá una lista de oficios que cumplan
con las condiciones antedichas, a fin de excluir de la fijación de la cuota de aprendizaje
aquellos cargos que no puedan ofrecer un proceso de formación acorde con los objetivos de
la nueva normatividad de aprendizaje.
ARTÍCULO 36. LISTADO DE OFICIOS MATERIA DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE.
Podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u
ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se
encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica- profesional, tecnológica o
profesional universitaria titulada, de conformidad con los parámetros generales establecidos por las
Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que las sustituyan, modifiquen, adicionen, reglamenten
o regulen de manera específica estas materias.
El SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los
cuales ofrece programas de formación profesional integral, sin perjuicio de que puedan ser objeto
de este contrato de aprendizaje los oficios u ocupaciones que requiriendo de capacitación de
conformidad con el inciso primero de este artículo, no cuenten con programas y cursos de
formación impartidos por esta institución.
La etapa lectiva o de formación profesional integral de tales oficios podrá ser realizada en el
SENA, en instituciones educativas o especializadas reconocidas por el Estado, o directamente en la
empresa previa autorización del SENA, de conformidad con lo establecido por la presente
reglamentación.
A este respecto el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la Republica y del
Ministerio de la Protección Social, profirió: el Decreto 2585 de 2003 y el Decreto 620 de
2005, los cuales establecieron unos criterios para la determinación de oficios u ocupaciones
objeto del contrato de aprendizaje.
160
Con la primera norma, se estableció que solo podrían ser tenidos en cuenta para la fijación
de la cuota de aprendizaje, aquellos trabajadores que figuraran en una lista de oficios que
para tal efecto expediría el SENA de conformidad con la normatividad de educación.
El SENA, apremiado por el plazo que le concedió el decreto referido, se limitó a transcribir
la lista de oficios y ocupaciones que el Departamento Nacional de Estadística DANE dentro
de sus funciones lleva y actualiza, sin detenerse a analizar si dicha lista cumplía o no con
los parámetros de formación que había establecido la normatividad especial de aprendizaje.
En consecuencia, la lista de oficios inicialmente definida por el SENA alcanzó más de 4000
cargos y llegó al absurdo de incorporar cualquier tipo de actividad por informal que
resultase, como el caso de un payaso o un mago, incumpliendo de esta forma el objetivo de
solo contener oficios susceptibles de formación metódica y completa.
Por lo anterior, se expidió el señalado Decreto 620, el cual determinó una serie de
parámetros técnicos educativos a fin de que la lista de oficios pudiera depurarse en
beneficio de las empresas y de los propios aprendices. Hasta la fecha de publicación del
presente trabajo de tesis, la referida lista no ha sido publicada, sin embargo, se espera que
su depuración sea sustancial, razón por la cual es probable que la cuota de aprendices se
vea disminuida por la exclusión de cargos que en principio fueron tenidos en cuenta para
determinar cualitativamente la cuota de estudiantes.
4.11 LAS ENTIDADES DE FORMACIÓN
ARTÍCULO 37. ENTIDADES DE FORMACIÓN. La formación profesional y metódica de
aprendices podrá ser impartida por las siguientes entidades:
1. Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
2. Instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado. Se le dará prelación al SENA
en los programas acreditados que brinde la entidad.
3. Directamente por las empresas que cumplan con las condiciones de capacitación señaladas en el
artículo 41 de esta ley.
4. Las demás que sean objeto de reglamentación p or parte del Consejo Directivo del SENA.
161
PARÁGRAFO. Para los efectos legales, se entienden reconocidos por el SENA para la formación
profesional de aprendices, todos los cursos y programas de formación y capacitación dictados por
establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidos por el Estado, de
conformidad con las Leyes 30/92 y 115/94 y demás que las complementen, modifiquen o
adicionen.
Hasta la Ley 789 de 2002 el SENA era la entidad de formación por excelencia, sin
embargo, la norma redefinió la situación y bajo el concepto de entidades de formación
permitió que otras instituciones tuvieran función similar a la del SENA y podrán por lo
tanto suministrar aprendices de aquellos estudiantes a los que imparten formación.
Para ello determinó unos requisitos que deben cumplir las entidades de formación.
4.11.1 Requisitos legales para suministrar aprendices.
i.
Entidades que hayan sido aprobadas y reconocidas por el ICFES y/o por el
Ministerio de Educación se entienden legalmente autorizadas para suministrar
aprendices.
ii.
Programas académicos deben contemplar el desarrollo de prácticas de aprendizaje en
empresas patrocinadoras.
iii.
Las entidades de formación técnica superior que no sean aprobadas por el ICFES y/o
el Ministerio de Educación Nacional, deberán obtener un aval por parte del SENA,
de tal manera que se certifiquen sus programas con miras a poder suministrar
aprendices.
4.11.2 Entidades de formación que pueden suministrar aprendices
i.
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
162
ii.
Instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado. Se le dará prelación
al SENA en los programas acreditados que brinde la entidad. (Universidades,
Institutos Técnicos y Tecnológicos)
iii.
Los colegios de bachillerato técnico.
4.12 LOS DERECHOS DE LOS APRENDICES.
4.12.1 Apoyo económico de sostenimiento.
Los aprendices, tienen derecho a que se les reconozca un apoyo económico en dinero para
su sostenimiento.
El monto del apoyo depende de la fase del contrato en que se encuentren. Si la relación de
aprendizaje se desarrolla en la fase lectiva (solo estudian pero no van a la empresa) se les
paga el 50% de un salario mínimo legal mensual; sí están en la etapa práctica (asisten a la
empresa) se les paga el 75% del salario mínimo mensual.
Si se trata de estudiantes universitarios, en todos los eventos, la empresa debe pagar un (1)
salario mínimo legal mensual vigente.
4.12.2 Seguridad social.
Los trabajadores tienen derecho a que la empresa los afilie y pague los aportes a la
seguridad social en las siguientes condiciones:
i.
Etapa Lectiva y práctica: Afiliación en salud (Entidades Promotoras de Salud)
163
ii.
Etapa Práctica: Afiliación en Riesgos profesionales (ARP).
El valor debe ser asumido totalmente por la empresa patrocinadora y consideramos
necesario que el pago de los aporte se realice en planillas de autoliquidación de manera
independiente con respecto a los trabajadores de la empresa, toda vez que los aportes de los
trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, se pagan de manera compartida entre
el empleador y el trabajador.
4.13 REGLAMENTACIÓN DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE
4.13.1 Decreto 933 de 2003
4.13.1.1
Formalidades que debe contener todo contrato de aprendizaje.
Según el Artículo 2° del Decreto, las formalidades que el contrato de aprendizaje debe
contener son:
i.
Razón social de la empresa patrocinadora, número de identificación tributaria (NIT), nombre
de su representante legal y el número de su cédula de ciudadanía.
ii.
Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendiz
con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número
de su cédula de ciudadanía.
iii.
En este punto, a pesar de que los datos de identificación de la entidad de formación deben
aparecer en el formato de contrato, el representante de la entidad no tiene la obligación de
suscribir el contrato, toda vez que no es parte dentro de la relación.
164
iv.
Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del
aprendiz.
v.
Estudios, o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz.
vi.
Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del
contrato.
vii.
Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica.
viii.
Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase.
ix.
Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana.
x.
La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en
salud en la fase lectiva y práctica.
xi.
Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz.
xii.
Causales de terminación de la relación de aprendizaje.
xiii.
Fecha de suscripción del contrato.
xiv.
Firmas de las partes.
4.13.1.2
Parámetros de cotización a salud y ARP en aprendices.
165
Lo primero que hay que señalar, es que el Decreto 933 de 2003 contempla que la base
de cotización, tanto en salud como en riesgos profesionales es de un (1) salario mínimo
legal mensual vigente.
Por otra parte, tal como ya se indicó, tanto el pago del aporte (cotización) como la
afiliación misma, corren por cuenta de la empresa patrocinadora, de manera que los
trámites de afiliación, liquidación de aportes y pago de los mismos no son una
obligación del aprendiz, tal como ha sido entendido de manera equivocada por varias
entidades de salud e incluso por algunas Regionales del SENA.
En resumen, si bien se aplica el régimen de los trabajadores independientes, el trámite
administrativo de la afiliación y cotización debe ser desarrollado en su integridad por la
empresa, característico del régimen de trabajadores dependientes.
4.13.1.3
Posibilidad de contratar universitarios como aprendices.
El Decreto hizo una lista de los oficios y actividades académicas que se entienden,
pueden constituir una modalidad de contrato de aprendizaje con estudiantes
universitarios y una serie de actividades excluidas.
En un principio se había concebido que las pasantías (prácticas universitarias
curriculares), tal como lo indica la ley, podían manejarse a través del contrato de
aprendizaje, lo cual posteriormente modificó el Decreto 933 de 2003, mediante el
cambio las condiciones -en contra de lo que establece la propia ley- estipulando que las
“pasantías” no son fuente para constituir contratos de aprendizaje (Artículo 7° del
Decreto).
166
Finalmente, el Decreto referido concluyó que sólo se pueden celebrar contratos de
aprendizaje con universitarios en los siguientes eventos:
i.
Con universitarios que ejecuten practicas de 24 horas semanales (medio tiempo), en
jornada contraria a la de estudios, siempre y cuando el contrato no se desarrolle en
ejecución de un programa incluido en el currículo universitario del aprendiz, sin
perjuicio de que la actividad de aquél en la empresa, deba ser relacionada con los
objetivos formativos de la carrera que está cursando.
ii.
Las practicas universitarias, incluidas en los currículos, siempre y cuando estas no
constituyan “requisitos de grado”.
Consideramos que las limitaciones impuestas por el Decreto no corresponden a
realidades académicas ni a la ley misma, puesto que impiden que estudiantes que
requieren de la práctica como requisito indispensable para culminar sus estudios de
educación superior, puedan acudir a las experiencias prácticas que le puedan dar las
empresas colombianas a través del contrato de aprendizaje.
4.13.1.4
Causales de terminación del contrato del contrato de aprendizaje.
El Decreto, en un intento por corroborar la diferenciación entre los contratos de trabajo
y los de aprendizaje, establece que las relaciones con aprendices no poseen
subordinación, en contra de la ley, norma superior, que establece la existencia de una
subordinación de carácter especial.
En nuestro criterio lo que indica el Decreto es que los contratos de aprendizaje no
poseen subordinación en sentido laboral, sin que por ello pueda decirse que en lo
absoluto carecen de poder subordinante por la empresa patrocinadora que solo se limita
a garantizar el adecuado proceso de formación.
167
Por lo anterior, el manejo disciplinario de aprendices es confuso, en tanto que sólo es
predicable cuando el aprendiz no cumple con las obligaciones directamente
relacionadas con su proceso de formación o es negligente en la ejecución de las
mismas.
Sin embargo, se abrió el campo a la posibilidad de que por vía de las causales de
terminación del contrato, se establezcan pequeños mecanismos de control que permitan
la implantación de reglas y sanciones al aprendiz, consistentes estas últimas, en la
cancelación misma del contrato.
4.13.1.5
Fijación y monetización: parámetros y recomendaciones
El Decreto trajo una serie de parámetros que pretenden que los empresarios se vean
obligados necesariamente a fijar la cuota de aprendices, ya sea por iniciativa de la
empresa o por la forzosa fijación que haga el SENA en uso de las facultades que le
confirió la reforma laboral.
i.
Sin importar que con antelación a la reforma laboral (27 diciembre de 2002), a la
empresa se le haya fijado una cuota de aprendizaje, a todas las empresas les
corresponderá adaptar su cuota a los parámetros que estableció la reforma (Ley
789 de 2002).
ii.
Al SENA se le deberá informar, progresivamente con el proceso de vinculación o
monetización, las decisiones de la empresa y, a su vez, la entidad verificará la
correcta aplicación de los términos de la ley y se pronunciará al respecto dentro
de los dos (2) meses siguientes a la recepción de la información.
168
iii.
Un vez el SENA fije la cuota, y si para ese momento la empresa no ha decido
monetizarla, después de que se le notifique la resolución de la entidad, la
patrocinadora solo tendrá cinco (5) días para decidir si monetiza la cuota total o
parcialmente, si no comunica su decisión en ese plazo, deberá vincular a los
aprendices y solo podrá proceder a monetizar en la medida en que vayan
terminando los contratos que se vea obligada a celebrar.
iv.
Por el contrario, si la empresa ya ha monetizado y decide contratar aprendices
para no monetizar, deberá informar al SENA con un mes de antelación a la
vinculación de los aprendices su cambio de decisión.
v.
La empresa no podrá abstenerse de pagar la monetización o contratar aprendices
a espera de las resoluciones del SENA. La empresa siempre deberá estar
cumpliendo con su cuota, so pena de las sanciones del caso.
vi.
Cuando las condiciones de la empresa cambien de tal manera que afecten la
cuota, la empresa en los meses de junio y diciembre, deberá informar al SENA
tal circunstancia con el objeto de ajustar la cuota, so pena de ser sancionada por
la entidad.
vii.
La empresa patrocinadora podrá aumentar hasta en el doble su cuota legal de
aprendices, siempre y cuando no disminuya su planta de personal, en caso de
optar por esta prerrogativa, deberá informar su decisión al SENA.
viii.
Se reafirma la posibilidad de que las empresas con menos de quince (15)
trabajadores y más de diez (10), contraten un (1) aprendiz que en todos los casos
deberá ser estudiante del SENA.
169
ix.
En caso de que las empresas tengan varias sedes, la regional del SENA
competente para fijar la totalidad de la cuota de la empresa será la del domicilio
principal de la empresa. Sin embargo, la empresa deberá distribuir la
vinculación de aprendices, según su propio criterio, pero atendiendo a los fines
sociales de la reforma.
4.13.2
Decreto 2585 de 2003
En esta oportunidad, el Gobierno aclaró una serie de dudas que suscitó la implantación de
la nueva relación con aprendices, en especial aquellas que se presentaron con motivo de
la interpretación que el SENA le dio a los parámetros de fijación de la cuota de
aprendices.
4.13.2.1
Definición de trabajador directo y permanente
En principio se interpretó que para efectos de la determinación de la cuota de
aprendices, se debía descartar a todos aquellos trabajadores contratados a término
fijo, por temporadas y/o aquellos vinculados por medio tiempo, toda vez que las
normas solo cobijaban a los trabajadores permanentes.
El Decreto 2585 de 2003, en tal sentido indica qué se debe entender por trabajador,
para efectos de la cuota de aprendices, al establecer lo siguiente en su artículo 3°:
“Para efectos de la determinación de la cuota de aprendices, entiéndase por trabajador
toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica,
bajo
continuada
dependencia
o
subordinación
y
mediante
remuneración,
independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración,
jornada laboral o forma de pago del salario”
170
Por lo tanto, el único criterio que se puede utilizar para excluir trabajadores de la
base de fijación de cuota de aprendices, es el funcional, definido a continuación.
4.13.2.2
Parámetros funcionales para la fijación de cuota de aprendices
La norma indica que las empresas sólo deberán tener en cuenta a los trabajadores
calificados, que está a cargo del SENA, puesto que no define claramente en que
consisten los parámetros de calificación.
Por lo tanto, según el decreto, no todos los trabajadores de una empresa deben ser
considerados para determinar la base de fijación de la cuota de aprendices; en tal
sentido sólo serán base de fijación aquellos trabajadores cuyos cargos figuren en la
lista del SENA.
Es de destacar el hecho de que haya prevalecido el criterio funcional para
determinar la obligación de contratar aprendices.
4.13.2.3
Contratación de aprendices universitarios y técnicos en la fase práctica.
El Decreto determinó que es viable contratar aprendices universitarios o técnicos
para que desarrollen el contrato sólo en fase práctica.
Establece la norma, que es viable contratar aprendices, sólo para fase práctica, a los
estudiantes que dentro de su currículo académico contemplen la ejecución de
prácticas empresariales, con un límite de dos (2) años para los universitarios y un
(1) año para los estudiantes técnicos.
171
Por lo tanto, por un lado, se establece que las prácticas curriculares (aclarando la
confusión creada por el Decreto 933 de 2003) se pueden desarrollar por contrato de
aprendizaje y, por otro lado, que es viable contratar sin contemplar fase lectiva.
4.13.2.4
Parámetros para la contratación de estudiantes de secundaria como
aprendices.
La norma definió una serie de criterios que regulan la contratación de estudiantes de
secundaria, la cual se estableció en la reforma laboral, pero sobre la que no se
habían definido reglas claras.
Se establece entonces, que sólo podrán ser aprendices aquellos estudiantes de
secundaria cuyo pensúm académico contemple la formación profesional integral
metódica y completa en oficios u ocupaciones que requieran certificación
ocupacional o actitud profesional.
En el mismo sentido, se establece que en la etapa práctica de los bachilleres, la
dedicación del aprendiz en las empresas debe guardar relación con la formación
académica que reciben en los colegios.
Si bien es cierto que esta norma modificó las condiciones de contratación de
estudiantes de secundaria, también es cierto que los aprendices bachilleres que se
han contratado sin ninguno de esos criterios y que hasta la fecha de expedición del
Decreto se encontraren desarrollando sus contratos, eran totalmente válidos, toda
vez que la norma solo generó efectos hacia el futuro.
172
4.13.3 Decreto 620 de 2005
En este Decreto el Gobierno Nacional además de haber determinado los parámetros para
la definición de listado de oficios u ocupaciones, estableció que para fijar la cuota de
aprendices en empresas en las que sus trabajadores laboren menos de jornada ordinaria de
trabajo, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y
dividirlas por el número de horas correspondientes a la jornada máxima legal diaria.
Lo anterior indica que para determinar la cuota de aprendices se tendrá en cuenta la
jornada de trabajo y no el número de trabajadores como tal, es decir se contará un
trabajador por cada 48 horas de labor contratadas. Esta situación se traducirá, en una
importante reducción de la cuota de aprendices en las empresas que ocupan un gran
numero de trabajadores de jornada incompleta.
173
5 LA UNIDAD DE EMPRESA 29
Texto vigente del Código sustantivo del trabajo.
ARTICULO 194 DEFINICION DE EMPRESAS Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley
50 de 1990.
1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades
dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a
actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.
2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o
subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan
actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que
rijan en la principal al momento de declarase la unidad de empresa solamente se aplicarán en las
filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando
la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la
principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo.
3. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de producción, planta
o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de
las mismas, en función de fines tales como la descentralización industrial, las explotaciones, el
interés social o la rehabilitación de una región deprimida, sólo podrá declararse la unidad de
empresa entre aquellas y estas después de un plazo de gracia de diez (10) años de funcionamiento
de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable del
Ministerio de Desarrollo Económico.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa
investigación administrativa del caso, podrá declarar la unidad de empresa de que trata el presente
artículo, para lograr el cumplimiento de las leyes sociales. También podrá ser declarada
judicialmente.
Texto de la ley 789.
Artículo 48. Unidad de empresa. Se entenderá por empresa la unidad de producción de bienes o de
servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las Unidades de
producción o las personas jurídicas vinculadas económicamente a una misma persona natural o
jurídica conservarán su independencia para efectos laborales y prestacionales, sin que entre ellas se
desprenda una unidad de negocio o de empresa en ningún caso, así comercialmente conformen un
grupo empresarial.
29
El presente capitulo se apoyo en el trabajo de investigación sobre la unidad de Empresa, realizado por Godoy Cordoba Abogados
Ltda.., año 2004, dirigido por el Doctor Carlos Hernán Godoy Fajardo y asistido por Diego Felipe Valdivieso Rueda (coautor de la
presente tesis.)
174
5.1 MARCO INTRODUCTORIO
La Unidad de Empresa, como institución jurídica en materia de derecho laboral, nació
desde la
expedición misma
del Código Sustantivo del Trabajo en el año 1950,
posteriormente fue modificada con el Decreto 2351 de 1965 y adicionada con la Ley 50 de
1990, siendo esta la norma vigente hoy en día en materia de Unidad de Empresa.
La Unidad de Empresa, consagrada en el artículo 194 del C.S.T ha sido objeto, por parte
del legislador, de varios intentos normativos para eliminarla sin que hasta la fecha ninguno
haya sobrevivido a los estudios de constitucionalidad realizados por la Corte
Constitucional. Las dos manifestaciones mas recientes de dichos intentos normativos han
sido la Ley 550 de 1999 y la Ley 789 de 2002.
Tanto la Ley 550 y la
Ley 789
se fundamentaron en ofrecer a los conglomerados
empresariales, una garantía legal, para que no les fueran aplicables los efectos jurídicos de
la declaratoria de la unidad de empresa.
La norma del artículo 75 de la Ley 550, fue eliminada del ordenamiento jurídico, sin
embargo dicho artículo fue declarado inexequible puesto que la Corte Constitucional
consideró que la Unidad de Empresa ostenta el carácter de un derecho “preconstitucional”
que se funda en los principios de igualdad y equidad y por lo tanto no es posible su
eliminación.
Por su parte, el intento normativo de la Ley 789 termino en una declaratoria de
inconstitucionalidad por vicios de forma en la sentencia C-801 de 2003, ratificada en la
175
sentencia C-802 de 2003, puesto que la Corte Constitucional identificó la presencia de
vicios en el trámite de legislativo.
Hoy en día, la norma vigente en materia de Unidad de Empresa es el artículo 32 de la Ley
50 de 1990, sobre el cual sentaremos el presente estudio. A pesar que dicho análisis se
aparte del estudio concreto de la norma contenida en la Ley 789 de 2002, consideramos que
esta tesis constituye una buena oportunidad para realizar un intento académico, que pocos
han hecho, de explicar y entender el alcance jurídico de la Unidad de Empresa, tal como
esta vigente hoy en día en nuestro ordenamiento Jurídico.
Sin duda, la sola aproximación a entender el tema, constituye una gran herramienta, no solo
académica sino también práctica, para afrontar con claridad el fenómeno de la Unidad de
Empresa, con el cual conviven los conglomerados empresariales hoy en día
5.2 DEFINICIÓN DE EMPRESA
En primer lugar, consideramos que antes de entrar a analizar cada uno de los elementos de
la unidad de empresa, debemos definir con claridad que se debe entender por la expresión
empresa. Para ello haremos mención a la normatividad en materia comercial, la cual se ha
encargado en definir tanto el concepto de empresa, como el concepto de establecimiento
comercial.
Artículo 25.C.Co “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bines, o para la
prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de
comercio”
Artículo 515 C.Co. “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes
organizados por el empresario, para realizar los fines de su empresa. Una misma persona podrá
tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento podrá pertenecer a
barias personas y destinarse al desarrollo de varias actividades comerciales.”
176
5.3 ELEMENTOS DE UNIDAD DE EMPRESA.
Del texto vigente del artículo 194 del Código sustantivo del Trabajo, se pueden identificar
la existencia de dos elementos determinantes para la configuración de la Unidad de
Empresa. Uno referente a la dependencia económica y el otro que corresponde a la
realización de actividades similares, conexas o complementarias. Dicho elementos la
doctrina los ha clasificado en:
i.
Elemento Subjetivo: Predominio económico (Subordinación económica).
ii.
Elemento Objetivo: Que las sociedades se dediquen a actividades empresariales
similares, conexas, y/o complementarias.
A continuación, analizaremos cada uno de los elementos de la Unidad de Empresa.
5.3.1
Elemento Subjetivo.
El elemento subjetivo, que hace referencia al predomino económico,
configura una
situación de control entre la empresa subordinante y las subordinadas. Este se explica
visiblemente desde la figura de los Grupos Empresariales del derecho Societario. Lo
anterior en atención a que es en el derecho Comercial, donde encontramos con mayor
detalle la definición de las situaciones de control económico que serían aplicables al
predominio económico
referido en la definición de Unidad de Empresa del Código
Sustantivo del Trabajo.
La importancia de contextualizar la Unida de Empresa bajo la figura de los Grupos
Empresariales, radica en la necesidad de entender, la figura de la Unidad de Empresa que
contempla el código sustantivo del trabajo, bajo el contexto de las nuevas realidades
177
económicas y empresariales de nuestro país que se reflejan en el reconocimiento de los
grupos empresariales contemplado en la Ley 222 de 1995.
5.3.1.1
El Grupo Empresarial como una figura del Derecho de Sociedades.
La figura del Grupo Empresarial, creada en nuestro ordenamiento jurídico con la
Ley 222 de 1995, fue respuesta a una necesidad latente de crear una normatividad
clara y transparente respecto a los fenómenos de subordinación empresarial que se
venían presentando en el país con mas auge después de 1990, pues no existía en
Colombia, una legislación expresa que se refiriera con precisión al fenómeno de los
conglomerados empresariales.
“ ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del
vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades
de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o
controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del
desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o
Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre
los supuestos que lo originan”
5.3.1.2
La subordinación en los Grupos Empresariales. (Artículo260, C. de Co.)
La subordinación es la situación de control de una sociedad frente a otra, control
que en nuestro concepto es predicable del fenómeno de subordinación expresado en
la normatividad laboral para el fenómeno de la Unidad de Empresa.
178
En tal sentido el Artículo 261 del Código de Comercio, identifica de manera expresa
las siguientes hipótesis de control o subordinación, de los cuales dos tienen relación
con la participación en el capital de las sociedades subordinadas.
i.
Control por capital (Artículo 261, num. 1, C. Comercio).
Se entiende que una sociedad tendrá control y podrá subordinar a otra sí
directa o indirectamente es dueña de más del cincuenta por ciento (50%) del
capital de la otra.
ii.
Control por poder decisorio (Artículo 261, num. 2, C. Comercio).
Se entiende que una sociedad tendrá control y podrá subordinar a otra en
atención a que directa o indirectamente tiene control por quórum decisorio
en los organismos directivos de la otra.
iii.
Control por negocios (Artículo 261, num. 3, C. Comercio).
Se entiende que una sociedad tendrá control y podrá subordinar a otra sí
directa o indirectamente puede determinar el rumbo de las unidades de
negocio de otra organización, en virtud de un negocio que genera influencia
dominante en los organismos de administración de la otra.
Como se puede observar, la normatividad comercial ha dado avances importante en
cuanto a la definición de subordinación, siendo el alcance mas significativos el
hecho de que con respecto al elemento subordinación, ya no es valido interpretar
que solo se presenta cuando la sociedad controlante posea mas del 50% del capital
de las sociedades subordinadas. Las nueva regulaciones de la subordinación dentro
del derecho societario ( Ley 222 de 1995 en cuanto reformó los artículos 260 y 261
del Código de Comercio)
permiten afirmar que la declaración de la unidad de
empresa se puede dar, respecto del elemento subjetivo, cuando existe un control en
cualquiera de las siguientes posibilidades:
179
En forma directa: existe subordinación cuando la empresa controlante
ejerce predominio económico de manera directa respecto a las empresas
subordinadas. Es decir cuando la empresa controlante posee más del 50%
del capital de la empresa subordinada.
En forma Indirecta: La subordinación se presenta cuando la empresa
controlante tiene el predomino económico de otra empresa, pero no en
forma directa sino por razón de un puente que se genera con otra empresa
en donde la empresa subordinante si tiene control directo.
De conformidad a lo mencionado, el control o subordinación económica, se puede
dar no solamente cuando se posee directamente mas del 50% del capital de otra
sociedad, sino también cuando dicho control se tiene por intermedio o en conjunto
con otra u otras sociedades subordinadas de la sociedad controlante.
5.3.2
Elemento objetivo.
El elemento objetivo de la unidad de empresa, está determinado por el hecho que las
actividades que realizan las empresas, tanto subordinada como subordinante, sean similares
conexas o complementarias.
Una vez identificado el elemento objetivo, la pregunta que surge es ¿Qué son actividades
similares conexas o complementarias? Es de resalar que al respecto no existe definición
legal que nos de claridad sobre el tema.
Sin duda, el elemento objetivo de la unidad de empresa es el que crea mas duda debido a la
poca claridad existente respecto a que quiso decir el legislador con las expresiones
mencionadas. Por lo anterior, en este punto del estudio, centraremos nuestro análisis en
180
tratar de lograr una definición sobre cada uno de los eventos en los que se configura el
elemento objetivo de la Unidad de Empresa.
Ante la falta de definición legal sobre el tema, trataremos de dar una interpretación
doctrinal sobre las expresiones similares conexas y complementarias.
Como punto de partida para el presente análisis, siempre que se quiere hacer un ejercicio de
interpretación, es necesario acudir al sentido literal de las palabras, por ello, nuestro primer
punto de análisis, se centrará en tratar de lograr una interpretación gramatical al las
expresiones en estudio.
5.3.2.1
Interpretación gramatical del elemento objetivo de la Unidad de
Empresa.
Articulo 27 del Código Civil: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Articulo 28 del Código Civil: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará estas su significado legal.
Los siguientes son los términos objeto de interpretación gramatical.
i.
SIMILAR: Similar: (De símil). Adj. Que tiene semejanza o analogía con algo.
SÍMIL: (Del latin similis). Adj. P. us. Semejante (que se parece a alguien o
algo.) 2. m. Comparación, semejanza entre dos cosas. 3. Ret. Figura que consiste
en comparar expresamente una cosa con otra, para dar idea viva y eficaz de una
de ellas.
181
ii.
CONEXA: (Del latin Connexus, partículo Pas- de connectere, unir). Adj.. Dicho
de una cosa: Que está enlazada o relacionada con otra.
iii.
COMPLEMENTARIA: (De complemento). Adj. Que sirve para completar o
perfeccionar algo. COMPLEMENTO: (Del lat. Complementum). Cosa, cualidad
o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta. 2. Integridad,
perfección, plenitud a que llega algo.
En nuestro sentir, la sola interpretación gramatical se queda corta para lograr un
entendimiento integral sobre el elemento objetivo de la Unidad de Empresa, lo
anterior no solo por que el significado mismo de las palabras no aporte elemento
contundentes para obtener una interpretación lógica práctica y jurídica de cada una
de las expresiones, sino por que sin duda a la hora de interpretar una figura legal de
tanta trascendencia jurídica y económica es necesario acudir a elementos prácticos
que permitan dar un sentido útil a la norma. Por ello, consideramos necesario acudir
al criterio de interpretación teleológica, como elemento auxiliar de interpretación.
5.3.2.2
Interpretación teleológica.
Articulo 27 Inciso 2º: Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la
historio fidedigna de su establecimiento.
Con el fin de identificar el sentido de la norma, en primer lugar nos centraremos en
detectar el sentido que el legislador le quiso dar a la norma del artículo 194 del
Código Sustantivo del Trabajo. Para ello, acudiremos al tratadista Guillermo
Gonzáles Charry, quien al referirse al tema de la Unidad de Empresa, estableció que
el legislador lo que quiso fue crear una herramienta de protección jurídica que
hiciera frente a las arbitrariedades que se presentan en la vida empresarial al crear
182
ficciones económicas con el fin de evadir el cumplimiento de de algunas
obligaciones, mediante la formación de tantas filiales como negocios se gestionen
dentro del plan general de la organización empresarial unitaria. 30
La herramienta consiste, en permitirle a la administración restaurar una verdad
económica y rechazar, para todos los efectos del Código, aquella situación artificial
e imponer el acatamiento pleno de las leyes sociales. 31
Como se puede observar, el legislador lo que quiso con la norma, fue hacer
prevalecer una verdad jurídica y económica, que es la existencia de una sola
empresa, por encima de la apariencia de la distinción empresarial.
5.3.2.2.1 Concepto doctrinal de la expresión “similar, conexa o complementaria”
Una vez ya analizado el contexto bajo el cual el legislador desarrolló el artículo 194
del C.S.T, analizaremos de manera detallada la interpretación que la doctrina de ha
dado a cada una de las expresiones que componen el elemento objetivo de la Unidad
de Empresa.
La principal fuente doctrinaria, utilizada en este punto concreto del trabajo, es la
obra “Derecho Societario” del profesor Francisco Reyes Villamizar.
Para tales efectos haremos mención expresa al enfoque de la similitud, conexidad y
complementariedad
dentro de la estructura de Matrices, Subordinadas y de los
Grupos Empresariales que trae el Código de Comercio.
i.
30
31
“Conexas o complementarias”
GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo, Derecho Individual del Trabajo, 7ª edición, Editorial Dike, Bogota 1991. Pag 204 y siguientes.
Ibídem
183
Partiendo del significado gramatical de las expresiones “Conexas” y
“Complementarias”
bajo
el
contexto
de
la
actividad
empresarial
contemporánea, la cual busca lograr la mayor optimización de la
productividad, encontraríamos que de conformidad al estudio realizado por
profesor Reyes, dichas expresiones encajarían en lo que él llama, dentro de
la estructura de grupos empresariales, como la integración vertical.
La integración vertical se presenta cuando una sociedad ejerce control sobre
otras, que se dedican a distintas fases de una cadena de producción o de
distribución, dentro de la actividad económica que la sociedad controlante
realiza. 32
De manera concreta, el fenómeno de la integración vertical se presenta,
cuando una sociedad crea o adquiere el control de otras sociedades con el fin
que se integre bajo una misma propiedad todas las fases de la cadena
productiva de un bien o servicio, logrando con ello la reducción de los gastos
y costos, que significarían para la empresa dominante que dicha sector de la
cadena productiva estuviere en manos de otros.
Un ejemplo típico de integración vertical, que menciona en su obra el profesor
Reyes, es el del suministro. La integración vertical se configura cuando una
sociedad tiene el control sobre otra que le suministre las materias primas,
insumos o servicios requeridos para la producción del producto final. Esta
situación hace que la sociedad controlante reduzca significativamente la
dependencia que dicha sociedad pueda tener de terceros,[…]“De esta manera
se reducen costos de intermediación e implica, en la práctica, la posibilidad de que
el empresario se autoabastezca y logre mejorar sus productividad y eficiencia.”
32
33
33
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Tomo I, Primera edición. Ed Temis S.A, Bogota,. Pag 527 y siguientes.
Ibídem
184
ii.
Similares
En cuanto a la expresión “similares” teniendo en cuenta la interpretación
gramatical realizada, de acuerdo a lo expuesto por el profesor Reyes, las
empresas que realizan actividades similares, las podemos identificar bajo el
concepto de integración horizontal.
La integración horizontal tiene como propósito, no que una sociedad tenga el
control sobre otras que
realicen actividades complementarias sobre su
proceso productivo (como sucede en la integración vertical), sino el de
hacerse al control de compañías que explotan una misma actividad
económica. 34
El fin especifico que se busca con este tipo de integración, es que la sociedad
controlante consolide su presencia en el mercado y adquiera una posición
fuerte frente a los competidores. Para ello, bajo el modelo de integración
horizontal, el empresario “procura la unión estrecha con otras que tengan por
objeto actividades económicas iguales o semejantes a las que este realiza”.
35
5.3.2.2.2 Posición Jurisprudencial
De la unidad de la empresa, como noción jurídica, se han ocupado tanto el Consejo
de Estado como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Lo
anterior en atención a la posibilidad que existe de lograr la declaratoria de dicha
situación jurìdica, bien por acto administrativo del Ministerio de la Protección
Social o por decisión judicial de los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria.
De esta manera, queda claro que quienes tienen la última palabra, son
respectivamente, cuando la declaración se hace vía administrativa a través del
34
Ibídem
185
Ministerio, el Consejo de Estado, y por su lado cuando la declaratoria se hace vía
jurisdicción ordinaria, la tiene la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
i.
Corte Suprema de Justicia.
Como criterio generalizado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, encontramos que para la existencia de la Unidad de
Empresa se requiere la ocurrencia de unos presupuestos fácticos. Al respecto ha
establecido la alta Corte que:
“Para establecer que exista una sola empresa, es suficiente demostrar la unidad de
explotación económica. Cuando son varias las unidades de explotación económica, es
necesario demostrar que pertenecen a una sola persona natural o jurídica, que esas
unidades corresponden a actividades similares, conexas o complementarias, que tienen
trabajadores a su servicio. Cuando se trata de varias personas jurídicas, ordena la
misma norma que la principal predomine económicamente sobre las filiales o
subsidiarias, y que todas las unidades cumplan actividades similares, conexas o
complementarias”
36
El aparte jurisprudencial citado, menciona de manera general la necesidad de
existencia de un elemento subjetivo y de otro objetivo
para que se de la
declaratoria de Unidad de Empresa. Sin embargo, al igual que en otras
jurisprudencias existe
una deficiencia en el análisis
que se hace sobre los
alcances de las expresiones similares, conexas
y complementarias,
pertenecientes al elemento objetivo de la Unidad de Empresa.
La jurisprudencia que ha estudiado el fenómeno de la Unidad de Empresa y que
hemos analizado cuidadosamente, tiene como constante el hecho de centrar su
análisis en la existencia del elemento subjetivo de la Unidad de Empresa.
35
36
Ibídem
sentencia del 27 de junio de 1973,
186
Algunas
ejemplos
claros
los
podemos
constatar
en
diferentes
pronunciamientos, en los que aunque no ha entrado a discutir a fondo el tema de
la unidad de empresa, si ha dado pautas relacionados con la importancia del
predominio económico. (Caso Prefabricados Cali S.A y Premolda Ltda., Caso
Elastolquímica Ltda., Atlas limitada y Distribuidora Ltda., Banco de
Comercio). 37
Analizando de manera mas detallada el hecho de por qué los diferentes
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia adolecen de profundidad
jurídica sobre el elementos objetivo de la Unidad de Empresa, nos hemos
encontrado, que en la mayoría de los casos, las empresas involucradas en la
posible declaratoria de Unidad de Empresa, realizan actividades que se
encuadrarían dentro del concepto de actividades similares. Lo que queremos
indicar, es que la falta de análisis sobre el elemento objetivo y más
concretamente sobre la expresión “conexas o complementarias” se da, por que
en los distintos casos, el elemento objetivo que se presenta es el que resulta obvio
de analizar, es decir la similitud de las actividades que realizan las empresas
involucradas en la posible declaración de Unidad Empresa.
Es claro que no se ha realizado un estudio importante sobre la configuración
del núcleo objetivo, en las modalidades de conexidad y complementariedad,
conclusión a la que hemos llegado una vez analizadas las diferentes providencias
citadas, en las que pudimos observar que para los jueces de la República, ante la
existencia del elemento subjetivo, determinar qué actividad es similar en muchos
casos resulto un ejercicio sencillo, que ha impedido que se realise un análisis
37
Referencia de las sentencias:
* Fecha: 1998-11-03 Magistrado: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Tipo documento: PROVIDENCIAS (Sala Laboral) ( caso
prefabricado)*Fecha: 2000-04-03 Magistrado: FERNANDO VASQUEZ BOTERO Tipo documento: PROVIDENCIAS (Sala Laboral) (caso
elastolquimica)
*Fecha 21-4-96 Magistrado: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Tipo de documento: PROVIDENCIA (Sala Laboral) (caso Banco de
Comercio)
187
sobre
las posibles relaciones de
conexidad y/o complementariedad que se
pudieran presentar entre las empresas involucradas en el estudio.
Por su parte, como ya lo indicamos, sí se le ha dado relevancia al elemento
subjetivo de la Unidad de Empresa. Es decir, que en los distintos casos de
estudio, una vez probada la existencia del factor subjetivo, se ha realizado un
análisis superficial de la similitud de las actividades realizadas por las empresas
involucradas.
ii.
Consejo de Estado
Al respecto, hemos encontrado, que el alto tribunal ha realizado importantes
aportes en el estudio de los elementos necesarios para la configuración de la
Unidad de Empresa. A continuación nos permitimos transcribir apartes del
pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado en julio de 1996. 38
“La institución de unidad de empresa para todos los efectos laborales se caracteriza,
por la integración de dos núcleos que podemos denominar un subjetivo compuesto a su
vez de tres ingredientes y, el otro, objetivo. Aquel se refiere a los titulares como persona
ya natural o jurídica, patrono o empresario indistintamente, que ostenta la pertenencia
dentro de la connotación de propiedad y apropiación de los bienes utilizados en el
proceso productivo, así como de sus resultados.”
“En la unidad de empresa en la especie de pertenencia a una sola persona natural,
conceptualmente su parte de la pluralidad y diversidad de las unidades económicas
similares, conexas o complementarias para arribar así a la declaración de unidad
empresarial frente a los efectos laborales únicamente”
38
Consejo De Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección B, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela
Góngora, Radicación número 2747, Bogotá, D.C. julio 25 de 1996
188
“El segundo elemento común y nuclear de la unidad de empresa, está vinculado con la
materialidad de las unidades económicas de consumo con el plan o esquema material
del proceso económico, o bien por la interrelación de las distintas unidades de la
explotación económica similar; conexa o complementaria, de acuerdo con los fines de
la empresa o actividad económica específica.”
Uno de los aportes más importantes realizados por el Consejo de Estado, es el
establecer que el
fenómeno de la unidad de Empresa deba entenderse en
correlación con la legislación mercantil, al respecto manifestó:
“Empero en presencia de las “personas jurídicas” la otra modalidad del fenómeno, el
contexto es diferente pues debe interpretarse con las voces del derecho privado (civil,
comercial e integralmente) a falta de una propia y excluyente definición en el campo
laboral, que impone la terminología del derecho mercantil referente a las sociedades
subordinadas o vinculadas”
39
Razón por la cual, para el Consejo de Estado los términos de empleador y de
empresa
mencionados en la legislación laboral no se pueden entender
aisladamente sino que deben entenderse bajo el definición de empresa contenida
en el Código de Comercio 40
Artículo 25 C.Co.- “ Se entenderá
por empresa toda actividad económica
organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia
de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de
uno o más establecimientos de comercio”
Artículo 515 C.Co: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de
bienes organizados por el empresario, para realizar los fines de su empresa. Una misma
persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo
39
40
Ibidem.
Ibidem.
189
establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al
desarrollo de varias actividades comerciales”
Bajo esta óptica podemos resumir, los aportes doctrinarios del Consejo de Estado
que se han reiterado desde la Providencia del 15 de marzo de 1988. exp. 1655,
Consejero Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna, y que no ha tenido
variaciones sustánciales, en el entendido de que para la declaratoria de la
Unidad de Empresa se requiere la existencia de varias empresas subordinadas a
una principal que predomina económicamente sobre las demás (factor
Subjetivo), y que las actividades de todas sean similares, conexas o
complementarias (factor objetivo) 41
A pesar que el Consejo de Estado, no realiza un análisis conceptual
del
significado de las expresión “actividades similares conexas o complementarias”,
sin duda si
ha dado una aproximación importante al tema. No desde su
perspectiva conceptual como lo hubiéramos deseado, pero si desde una óptica
contextual. Lo que queremos indicar es que a pesar de no haberse realizado una
definición de cada uno de los componentes del elemento objetivo de la Unidad
de Empresa., si se definió el contexto bajo el cual se debe entender que una
actividad sea similar, conexa o complementaria.
El contexto al que hacemos mención es que para el Consejo de Estado,
determinar si una actividad es conexa, similar o complementaria, requiere
observar si las distintas actividades se realizan en desarrollo de un esquema
material del proceso económico. Es decir, que en últimas se trata de actividades
económicas de una misma cadena productiva que llevan al desarrollo de un
sector específico de la economía. Éste análisis se debe realizar de acuerdo a los
fines de cada una de las empresa o de cada una de las actividades económicas
especificas. Se trata de mirar el fin dentro de la cadena productiva o dentro del
41
Consejo De Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, Radicación 5933 y 5834, Bogotá, D.C. marzo 8 de 1994.
190
propósito de desarrollo de una actividad económica propia de cada organización
empresarial y respecto de esto se mira si realizan la misma actividad, una conexa
o una que complementa dicha cadena productiva.
Lo anterior, se debe analizar dentro de la actual concepción de empresa, la cual
nos indica que para el desarrollo de determinado sector de la economía,
las
organizaciones, que conforman los Grupos Empresariales, buscan unas ventajas
económicas que se obtienen de una colaboración mutua, con el fin lograr una
complementariedad de los procesos económicos o de lograr unos propósitos
empresariales.
5.4 INTERPRETACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DE LA UNIDAD DE
EMPRESA
Teniendo en cuenta todo el desarrollo académico que se realizó en el presente capitulo
podemos
concluir que el alcance de
las expresiones “Similares, conexas o
complementarias” se debe interpretar bajo los siguientes parámetros:
Lo de quiso el legislador con la institución de la Unidad de Empresa, fué correr el velo de
la simulación (en el que incurren muchos empresarios para ahorrarse algunos costos
laborales) y responsabilizar de todos los derechos laborales de los trabajadores, a aquella
persona natural o jurídica que se beneficia de las actividades desarrolladas dentro de una
misma cadena de producción o de explotación de una actividad económica en común, que
dentro de una ambiente de colaboración mutua,
las diferentes compañías realizan con el
fin de beneficiar a una misma persona.
De conformidad al sentido que el legislador quiso dar al elemento objetivo de la unidad de
empresa, así como al sentido gramatical y teleológico de cada unas de las expresiones, a
continuación nos permitimos realizar la definición concreta de cada uno de los
componentes del elemento objetivo de la Unidad de Empresa.
191
i.
Actividades similares:
Para efectos de la unidad de empresa, son similares todas
aquellas actividades que desarrollan las distintas empresas, que benefician a una
misma persona y que al compararlas entre si, son parecidas y buscan atacar el
mismo nicho de mercado.
ii.
Actividades conexas: Para efectos laborales, podemos concluir que ésta expresión
nos indica que son conexas todas aquellas actividades que benefician a una misma
persona y que dentro de un esquema material del proceso económico, son
entrelazadas o relacionadas, es decir que tienen una relación de necesidad.
iii.
Actividades complementarias: Son actividades que beneficien a una misma persona
y que entre si integran o perfeccionan un proceso productivo, de comercialización,
o en general para la explotación de un sector económico determinado.
Finalmente consideramos importante resaltar, la importancia que el legislador le quiso dar
a esta figura como mecanismo para desarrollar el principio de la primacía de la realidad,
puesto que lo que se quiere, antes de atacar la libertad de empresa es corre el velo de la
simulación en aquellas compañías que en apariencia son independientes pero que en la
realidad funciona como un conjunto de colaboración mutua que desarrollan actividades
propias dentro de una misma cadena productiva o desarrollo de un sector económico
especifico y que se complementan con el fin de desarrolla unos verdaderos propósitos
empresariales propios de una sola empresa.
192
6 RÉGIMEN PENSIONAL
La historia de la crisis del sistema pensional colombiano se remonta casi cuatro décadas
atrás y obedeció a los siguientes factores en su diseño y ejecución : i) el Estado nunca llevó
a cabo los aportes al Seguro Social de acuerdo con el Decreto 3041 de 1966, de haberlo
hecho, le hubieran generado a esa entidad el doble de las reservas durante el siglo XX 42; ii)
las cajas de previsión que tenían las entidades públicas, otorgaron sin mayores previsiones
numerosos beneficios pensionales a los trabajadores 43 y iii) el sistema se caracterizó por
bajas cotizaciones, jubilaciones prematuras, pocos requisitos en cuanto al tiempo de
cotización y unas pensiones altas 44 que tienen como efecto que buena parte de las actuales
pensiones correspondan a subsidios provenientes del presupuesto y no a recursos
financiados con aportes.
Ante este panorama, la Ley 100 de 1993 fue un primer intento de solucionar la crisis 45. Se
trató de una reforma “paralela” - en la terminología de la CEPAL- en la cual se mantuvo el
sistema público pero con algunas reformas, se terminó su monopolio, y se creó un régimen
de capitalización que le hiciera competencia 46 . Dando lugar a un sistema en el cual
competía el sistema público con el privado, atípico en el panorama internacional 47.
42
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 235 y 238.
43
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 135.
44
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 225.
45
Ibidem, página 238.
46
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito) Marzo de 2005.
47
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
193
Para algunos como Montenegro y Rivas, la Ley representó un avance en la solución de la
crisis 48; pero para otros, como Eduardo Sarmiento “La ley 100 pasará a la historia como uno
de los grandes errores inducidos por la moda y por el desconocimiento de la realidad colombiana.
49
El expediente dejó los pensionados en el Seguro Social y los afiliados a los fondos de pensiones” .
Uno de los aspectos centrales del tema pensional, tiene su origen en que la decisión política
de 1993, consistió en que dichos cambios sólo afectaran a los hombres menores de 40 años
y a las mujeres menores de 35, y a aquellos que al ser promulgada la ley 100 no llevarán 15
años o más cotizando al sistema. Para el grupo restante, se creó un régimen de transición 50,
de acuerdo con el cual, se les aplicarían las condiciones anteriores a la ley 100. Y mantuvo
los regímenes especiales del magisterio, las fuerzas militares y ECOPETROL.
Pero el cambio no solucionó el problema. Por el contrario, este año el Gobierno tendrá que
destinar el 30% de lo que espera recaudar en tributos para el pago de las pensiones del
Seguro Social, las cajas de previsión y demás sistemas públicos 51.
Aunque es preciso reconocer que la crisis del sistema no solo obedece a sus fallas, sino
también a factores como: i)la caída del PIB, ii) el incremento del desempleo, iii) del
subempleo y iv) la informalidad laboral 52, lo cierto es, que dichas fallas siguen vigentes y
eso le ha impedido al Estado cumplir con lo dispuesto en la Constitución de 1991, en la
cual “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
En cuanto a la forma de apreciar la crisis del sistema pensional, existen dos perspectivas,
distintas pero íntimamente relacionadas, una desde la seguridad social en sí misma y otra
desde las finanzas públicas.
48
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 243.
49
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 149. Tomado de “El Espectador” del 11 de julio de 2004, página 2b.
50
El régimen de transición se estudia con mayor profundidad en otro capítulo de esta tesis.
51
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 235 y 238.
52
Hernando Torres Corredor las refiere como “restricciones económicas del sistema”, en su artículo inédito “Pensiones: una agenda a
mitad de camino, impacto de la reforma”. Marzo de 2005.
194
Desde el punto de vista de la seguridad social, el sistema pensional no esta llegando a todos
los colombianos y a los que menos llega es a los más pobres. La cobertura del sistema
pensional es la más baja del Sistema de Protección Social53: i) sólo el 25% de las personas
que podrían recibir pensión la recibe efectivamente 54 y ii) el régimen no esta llegando a los
trabajadores informales, que constituyen el 60% de la población económicamente activa 55.
Como lo sostuvo Juan Luis Londoño “…en Colombia tenemos antiseguridad social, en la que
los pobres subsidian a los ricos: subsidio del 75% más pobre al 25% más rico, por un valor
equivalente al déficit pensional en favor de los ricos, o sea dos veces el valor del PIB; subsidio a
los cuatro millones de ricos que se trasladaron a los Fondos con un bono por el valor teórico de
56
sus reservas, cuando en realidad habían cotizado menos de la mitad de ese valor…” .
Desde el punto de vista de las finanzas públicas, a pesar de tan pobre cobertura, el impacto
de la crisis es de tal magnitud, que en este momento el pasivo pensional, con el faltante
financiero de continuar con las normas actuales, teniendo en cuenta su efecto hacia el
futuro, equivale a 188% del PIB 57 . Dicho de otro modo, no se puede descartar que de
continuar la actual situación, la Nación llegue a una cesación de pagos 58.
Pero no debemos perder la óptica, estamos de acuerdo con Gerardo Arenas, en que
“consideramos vital reflexionar acerca de que la situación del sistema pensional, pese a su
indiscutible basamento técnico-económico, no puede reducirse a su racionalidad financiera, sino
53
Cárdenas Rivera, Miguel : “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 241.
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 225.
55
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 241.
56
Ibidem, página 139. (Postura de Juan Luis Londoño en relación con el proyecto que el gobierno de Andrés Pastrana dejó aprobado en
primer debate).
57
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 257
58
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 136.
54
195
que implica siempre y en toda sociedad una decisión política y una concepción de equidad
59
social” .
En síntesis, el sistema pensional colombiano i) no tiene suficientes recursos para
sostenerse, ii) tiene una bajísima cobertura y iii) desde distintas ópticas es visto como
inequitativo. Es decir, aún tiene los mismos problemas centrales que motivaron la
expedición de la Ley 100 de 1993.
A continuación, observaremos las normas que fueron modificadas a través de la Ley 797 de
2003 y de la Ley 860 de 2003, expedidas con el objeto de superar estos problemas, las
sentencias de la Corte Constitucional sobre su constitucionalidad, y algunos datos y
opiniones complementarias.
Se trata de disposiciones que buscaron principalmente: i) disminuir los derechos, ii)
anticipar el final del régimen de transición, iii) fortalecer el control a la evasión y iv)
modificar los regímenes exceptuados 60 , aunque también sentaron las bases para v)
fortalecer el fondo de solidaridad e vi) impusieron un aporte para el fondo de garantía de
pensión mínima.
6.1 LEY 797 DE 2003
6.1.1 Campo de aplicación
•ARTÍCULO 11.— Campo de aplicación.
El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley,
se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los
derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido
59
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
60
Ibidem.
196
los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus
órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos
adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de
trabajo.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de
arbitramento dirima las diferencias entre las partes.
ARTICULO 1°. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 11. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones consagrado en la
presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando,
adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y
establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones
colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos
para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez,
sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los ordenes del
régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de
arbitramento dirima las diferencias entre las partes.
El cambio en el texto del artículo, de la alusión al Instituto de los Seguros Sociales a una
redacción que se refiere al régimen de Prima Media, refleja la evolución en la
reglamentación de éste último, que en un principio tenía importantes remisiones a las
disposiciones vigentes en ese momento para los seguros de invalidez, vejez y muerte a
cargo del Instituto de Seguros Sociales.
6.1.2
Nuevas afiliaciones obligatorias y restricciones a la libre selección
•ARTÍCULO 13.—Características del sistema general de pensiones. El sistema general de
pensiones tendrá las siguientes características:
a) La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes;
b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y
voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al
momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que
desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso
1º del artículo 271 de la presente ley;
c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones
de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley;
197
d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley;
e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una
sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el
Gobierno Nacional;
f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se
tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio;
g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se
tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos;
h) En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la
presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los
términos de la presente ley;
i) Existirá un fondo de solidaridad pensional destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio
a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen
acceso a los sistemas de seguridad social, tales como campesinos, indígenas, trabajadores
independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias;
j) Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez, y
Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones
estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
ARTICULO 2°. Se modifican los literales a, e, i, del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y se
adiciona dicho artículo con los literales I, m, n, o, y p , todos los cuales quedarán así:
Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.
a)
La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.
e)
Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el Régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una
sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
i)
El fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio
a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen
acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados,
artistas,
deportistas,
madres
comunitarias
y discapacitados. Créase una subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad pensional, destinado a la protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y
regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso tres
(3) años inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.
l)
En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o
abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos
a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del
reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no
198
correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo
previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones
colectivas de trabajo.
m)
Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho
sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.
n) El Estado es responsable de la dirección, coordinación y control del Sistema General de
Pensiones y garante de los recursos pensiónales aportados por los afiliados, en los términos de esta
ley y controlará su destinación exclusiva, custodia y administración. La Nación podrá, a partir de
la vigencia de la presente ley, asumir gradualmente el pago de las prestaciones y mesadas
pensiónales de los pensionados que adquirieron su derecho con anterioridad al 04 de julio de 1991,
en los nuevos departamentos creados en virtud del artículo 309 de la Constitución Nacional.
o)
El sistema general de pensiones propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los
niveles.
Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto,
tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen
al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable
a las administradoras y se determinaran en la forma prevista en la presente ley.
Mediante la sentencia C-375 de 2004 la Corte Constitucional declaró exequible, por los
cargos analizados en dicha sentencia, el literal p, en el entendido de que dicho literal no
ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de
la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar
el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación.
El actor de la demanda interpretó el literal p) en el sentido de que éste impide a las personas
de menores ingresos acceder a la pensión, porque si al cumplir la edad de pensión no han
alcanzado el monto mínimo de cotización, tan sólo tendrán derecho a reclamar una
indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el régimen al cual estén afiliados,
vulnerando así el derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a la seguridad social.
Al estudiar el cargo, la Corte recordó que el literal p) en nada modificó los enunciados
normativos contenidos en los artículos 37 y 66 de la ley 100 de 1993 y tan sólo los reunió.
Concluyó que el enunciado normativo del literal p), al contrario de lo que dice el actor,
establece la potestad, más no la obligación, en cabeza del trabajador, de retirarse y solicitar
199
la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar
cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder al la pensión mensual vitalicia de
jubilación. Para la Corte es claro que con base en el literal p) no se esta autorizando
desvincular de sus trabajos a los empleados que si bien han alcanzado la edad legal de
pensión no han alcanzado a generar la pensión mínima o no han cotizado las semanas
necesarias, y en esos términos declaró su exequibilidad.
Posteriormente mediante la sentencia C-1024 de 2004, la Corte declaró exequible el aparte
previsto en el literal e), exclusivamente por el cargo analizado en dicha sentencia y “bajo el
entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida,
pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia
C-789 de 2002.”
El demandante consideraba que con la restricción al trabajador del derecho de trasladarse
de régimen pensional cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez, se vulneran los artículos 13 y 53 de la Constitución Política,
que le permiten optar libremente por el régimen pensional que más le convenga.
Argumenta que la libertad de traslado de régimen debe operar por igual para todos los
afiliados al sistema, sin que sea posible discriminarlos en razón del tiempo que les resta
para cumplir con los requisitos de adquisición de su derecho pensional.
Para la Corte, la medida prevista en la norma acusada, resulta razonable y proporcional, a
partir de la existencia de un objetivo adecuado, necesario y constitucionalmente válido. En
efecto, “el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la
descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia,
que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones,
puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. El período de carencia o de
200
permanencia obligatoria previsto en la disposición acusada, conduce a la obtención de un
beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los
principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad
del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro
de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.”
6.1.3
Modificación en los sujetos obligados a cotizar
ARTÍCULO 15 de la Ley 100 de 1993.— Afiliados.
Serán afiliados al sistema general de pensiones:
1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo
las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a
través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
2. En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y
los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y
que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos
por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
PAR.—Las personas a que se refiere el numeral segundo del presente artículo podrán afiliarse al
régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación
que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.
ARTÍCULO 3°.
El Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:
Artículo 15. AFILIADOS.
Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así
mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población
que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de
subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades
presupuéstales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley
100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos,
los servidores públicos que ingresen a ECOPETROL, a partir de la vigencia de la presente ley.
201
Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta Ley, los Servidores públicos en cargos de
carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán
permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen
en por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente
afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.
Parágrafo 1: En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:
a)
El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar
correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que
aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos
en esta ley.
b)
Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes;
c)
El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el
pago directo de los mismos;
d)
Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni
exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen;
e)
Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique
por si solo la existencia de una relación laboral;
f)
Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades
tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha
información no podrá utilizarse para otros fines.
2. En forma voluntaria:
Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliarios en el exterior,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no encuentren expresamente excluidos por
la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén
cubiertos algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
Parágrafo. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por
intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal
efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.
De esta disposición se destacan los siguientes aspectos:
i.
Buscando una mayor cobertura del sistema de pensiones, se establece en
relación con los trabajadores independientes, ya no la posibilidad de afiliarse
al sistema, sino una verdadera obligación.
ii.
El principio de la libre selección de régimen, consagrado en la Ley 100 de
1993, se ve matizado con dos nuevas condiciones en pro de la estabilidad y
sostenibilidad del sistema pensional:
202
-
Se amplia el plazo que limita el cambio entre regímenes a cinco años.
-
Se limita el traslado de régimen en el tiempo, al no permitirlo durante los
últimos diez años que le falten al afiliado para cumplir la edad exigida en
el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez.
iii.
Se dispone que toda pensión debe fundarse en tiempos servidos o cotizados,
asegurando así la financiación de la misma y eliminado privilegios
injustificados.
iv.
Se contempla un avance en la protección de las personas en estado de
indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, que será
cubierto con la nueva subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
pensional.
v.
Buscando más equidad, igualdad y solidaridad en el sistema pensional, las
personas que ingresen a Ecopetrol serán afiliados obligatorios, como todos los
demás trabajadores, al sistema general de pensiones.
Esta disposición, con la cual estamos de acuerdo a la luz del artículo 13 de la
Constitución Política, es perfectamente concordante con la nueva naturaleza de
ECOPETROL, fruto del Decreto 1760 de 2003, que es la de sociedad pública por
acciones, que entrará a competir de igual a igual con las demás empresas extranjeras
para la exploración y explotación de petróleos.
No obstante lo anterior, no deja de generar una interesante discusión, si se le mira
como una restricción a la negociación colectiva protegida en los convenios de la OIT
87 y 98. Recordemos, que a nivel internacional se ha reconocido un importante valor
a las convenciones colectivas, aún frente a normas de rango legal como la presente.
Aunque en Colombia, en este momento, la determinación de limitar la negociación
203
colectiva en materia de pensiones, se está tramitando como una reforma
constitucional, sin darle efectos retroactivos 61.
En cuanto a la jurisprudencia constitucional, el inciso primero y el parágrafo del
artículo, fueron estudiados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de
2003. En dicha sentencia, los actores alegaban la violación de los artículos 2, 25, 48 y
53 de la Constitución, por cuanto: i) a vínculos laborales diferentes se les impone la
misma obligación- la afiliación al sistema pensional-, ii) en su sentir se producía un
enriquecimiento sin causa del sistema pensional en cuanto obliga a los trabajadores
independientes a pagar por algo que “en muchos casos nunca se obtendrá”, iii) dicha
obligación no busca ampliar la cobertura de la seguridad social en condiciones de
igualdad sino aliviar las deficiencias de financiación de un sector - el de los
trabajadores dependientes- en detrimento de otro - el de los trabajadores
independientes y iv) finalmente las disposiciones acusadas utilizan indebidamente
los fundamentos del artículo 53, pues se extralimitan al definir como obligatorios
asuntos que a su juicio no son aplicables a los trabajadores independientes, los que se
rigen en su relaciones laborales por ordenamientos diferentes al estatuto laboral.
En relación con la afiliación obligatoria al sistema pensional para los trabajadores
independientes, en la precitada sentencia, la Corte Constitucional la declaró exequible
con base en los siguientes argumentos:
i) la afiliación obligatoria al sistema pensional
desarrolla el principio de
universalidad del artículo 48 de la Carta,
ii) frente a dicha obligatoriedad, no se puede oponer el libre albedrío porque la
seguridad social además de un servicio público de carácter obligatorio es un derecho
irrenunciable;
61
Ver: Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
204
iii) de otro lado, esta de por medio la aplicación del principio de solidaridad, el cual
implica que todos estamos llamados a contribuir en los términos legales a la
sostenibilidad del sistema de seguridad social, de la misma forma que a recibir sus
beneficios en función de los aportes, sin perjuicio claro, de las contribuciones legales
para el cumplimiento del deber de solidaridad con los más desfavorecidos;
iv) el artículo 25 de la Carta es aplicable tanto a trabajadores dependientes como a los
independientes, lo contrario sería una discriminación violatoria de las garantías
constitucionales en materia de protección del trabajo,
como de los principios
mínimos fundamentales del artículo 53 de la Constitución;
En relación con el cargo según el cual, la disposición generaba un “enriquecimiento sin
causa” del sistema pensional, por obligar a los trabajadores independientes a pagar
por algo que “en muchos casos nunca se obtendrá”, es claro que refleja uno de los
factores que disminuye los incentivos para contribuir a la seguridad social, pero que
le es propio y casi que inmodificable: “entre las prestaciones entregadas y recibidas pasa
62
mucho tiempo, y no puede establecerse una relación inmediata entre ellas” .
En relación con dicho cargo, la Corte señaló:
i) los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son recursos parafiscales y
su destinación es el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; en el
mismo sentido, el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó
modificado por el artículo 2 de Ley 797 de 2003 establece que los recursos del
Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no
pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.
62
Meinhard, Miegel: “La organización de la seguridad social en sociedades avanzadas”. Ed. Universidad de los Andes. Bogotá 2004,
página 10.
205
ii) Según el régimen al que se encuentre afiliado, existe derecho a una devolución de
saldos o a una indemnización sustitutiva para los afiliados que cumplan con la edad,
pero no con los demás requisitos para acceder a una pensión.
Adicionalmente, mencionó la existencia de los fondos de solidaridad pensional y de
garantía de pensión mínima que permiten asegurar a los afiliados el reconocimiento
de una pensión mínima, y ampliar la cobertura a quienes carecen de capacidad
contributiva.
De esta forma concluyó la Corte que dicho cargo carecía de fundamento.
En relación con el cargo, basado en que la afiliación obligatoria para los trabajadores
independientes no busca ampliar la cobertura de la seguridad social, sino aliviar las
deficiencias de financiación de los trabajadores dependientes en perjuicio de los
trabajadores independientes, la Corte consideró necesario estudiar la posible
vulneración de los derechos de los trabajadores independientes: i) cuando los
ingresos que recibe el trabajador independiente efectivamente son inferiores al salario
mínimo que sirve como base de cotización y ii) cuando el trabajador independiente
una vez inscrito deja de recibir ingresos.
La Corte desarrolló las dos hipótesis de la siguiente forma:
i) Primera hipótesis: la cotización mínima se fundamenta en la viabilidad financiera
del derecho de los trabajadores independientes a obtener en el futuro por lo menos la
pensión mínima, con lo que se pretende la igualdad con los trabajadores dependientes
en el derecho a obtener la pensión mínima.
ii) Segunda hipótesis: la obligatoriedad de los aportes en cabeza de los trabajadores
independientes surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, tal y
como ocurre con los trabajadores dependientes. En cuanto a su aplicación, la
206
declaración de un trabajador independiente de no haber recibido ningún ingreso, se
presume cierta, pero el Estado podrá verificar la situación y sancionar la evasión.
Finalmente, la Corte declaró la constitucionalidad del parágrafo, bajo el siguiente
entendido: “Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de los apartes acusados, por
los cargos planteados por el actor, en el entendido que las expresiones “El ingreso base de
cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los
ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” contenidas en el literal a) del referido
parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador
independiente para hacer obligatoria su cotización.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo anteriores argumentos, la Corte resolvió declarar exequible, en
relación con los cargos formulados, el primer inciso del artículo, y declarar la
constitucionalidad de forma condicionada del literal a) del parágrafo 1° del numeral 1
del artículo 15º de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por el artículo 3º de
la Ley 797 de 2003.
Mediante la sentencia C-623 de 2004, la Corte declaró exequibles por el cargo
estudiado, las expresiones “Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley,
los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima
media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la
calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de
carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros
Sociales, durante el mismo lapso(…)” .
El cargo consistía en que la norma era inconstitucional por cuanto desconocía el
derecho a la libre elección del afiliado en relación con los regímenes existentes de
seguridad social en pensiones y en consecuencia vulneraba el derecho a la igualdad,
al establecer un trato desigual entre los servidores públicos y los trabajadores
particulares.
207
Al estudiar el cargo, la Corte concluyó que el trato diverso que la norma consagra, las
limitaciones que en ella se establecen, son razonables y proporcionales, a partir de la
existencia de un objetivo adecuado, necesario y valido constitucionalmente,
consistente en capitalizar el fondo común del régimen solidario de prima media con
prestación definida, a fin de evitar el deterioro de los recursos públicos y, a su vez,
lograr que en los años venideros el sistema de seguridad social integral sea capaz de
autofinanciarse, para de esta manera, preservar los principios de solidaridad,
universalidad y eficiencia en la prestación del servicio público de la seguridad social.
Al respecto, la Corte explicó: “Según se vio, la razonabilidad de la limitación impuesta en
la norma acusada, responde a la exigencia superior de preservar la estabilidad de un
régimen pensional, en aras de asegurar el pago oportuno y al reajuste periódico de los
beneficios pensionales, como derechos constitucionales obligatorios e irrenunciables (C.P.
artículo 53). Dicha limitación, como se ha expuesto, tiene como finalidad preservar el
contenido constitucional de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, en la
prestación del servicio público de la seguridad social en materia pensional (C.P. artículo
48). Y, su proporcionalidad, se explica en cuanto la norma no está excluyendo a los
particulares de la posibilidad de concurrir en la prestación del servicio público, sino que,
por el contrario, tan sólo se circunscribe en señalar algunas limitantes con el propósito de
hacer efectivo el mandato constitucional de intervención estatal en la economía y en los
servicios públicos (C.P. art 334 y 365), en atención a la exigencia inaplazable de velar por
la prevalencia del interés general.”
Posteriormente, en la sentencia C-1024 de 2004, la Corte decidió estarse a lo resuelto
en la sentencia C-623 de 2004 en relación con la supuesta violación del derecho a la
igualdad y declaró exequibles las expresiones: “Durante los tres (3) años siguientes
a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera
administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán
permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo
quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera
administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros
208
Sociales, durante el mismo lapso”, bajo el entendido que se excluye de la aplicación
de la norma a quienes se vinculen por primera vez al sector público en cargos de
carrera, si previamente se encontraban afiliados al régimen de ahorro individual con
solidaridad.
Esta disposición, muestraque todavía hay sectores que abogan por fortalecer el
régimen de prima media con prestación definida. En ello estamos de acuerdo, pero
dentro de un medio en el cual ambos sistemas funcionen de forma complementaria,
más no competitiva, como se explicará en el capítulo de conclusiones y propuestas de
esta tesis.
6.1.4
Modificación en los sujetos obligados a cotizar y sus condiciones
ARTÍCULO 17.— Obligatoriedad de las cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los
regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el
salario que aquéllos devenguen.
Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el
afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se
pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado
o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.
ARTÍCULO 4°.
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán
efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de
los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el
empleador en los dos regímenes.
209
La Corte Constitucional, en la sentencia C-760 de 2003, declaró exequibles las
expresiones “y del contrato de prestación de servicios” y “o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen” contenidas en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.
La demanda se fundamenta en que los apartes señalados violaban: i) el principio de
solidaridad y ii) el derecho a la igualdad. Para los actores, dichas normas desconocen
las particularidades del contrato de prestación de servicios al equipararlo con el
contrato laboral y establecen una carga desproporcionada, además de generar un
enriquecimiento sin causa a favor del sistema que se lucra con una cotización que
nunca se convertirá en pensión.
Al estudiar dichos cargos, la Corte concluyó que no vulnera el derecho a la igualdad
el deber que tiene el contratista de cotizar pues: i) la Constitución no restringe la
posibilidad de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador
asalariado dependiente y uno de los fundamentos del sistema es la universalidad; ii)
de otro lado, el que la cotización tenga como base el ingreso devengado por el
trabajador independiente es adecuado pues está relacionado con su capacidad de
pago, elemento absolutamente relevante para determinar el monto del aporte; iii) en
cuanto al argumento de los demandantes sobre la certeza de obtener un beneficio
equivalente a lo aportado al sistema, la Corte lo considera errado porque el sistema
general de seguridad social cubre a los cotizantes y beneficiarios frente a riesgos
eventuales que pueden no concretarse; iv) además, el Tribunal Constitucional recordó
el carácter potestativo del trato diferencial, que dentro de términos razonables, el
legislador puede dar a trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la
base de cotizaciones, el monto y distribución de éstas.
6.1.5
Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado
y público
210
ARTÍCULO 18.—Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y
público.
La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario
mensual.
El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de
aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale,
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual
vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la Ley 11 de
1988.
Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la
base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario
integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
PAR. 1º—En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las
cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada
uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley.
PAR. 2º—A partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes
del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En
consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado.
PAR. 3º—Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotizaciones a veinte (20) salarios
mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no
podrá ser superior a dicho valor.
ARTÍCULO 5°.
El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:
Artículo 18. Base de Cotización.
La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario
mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo
dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que señale el
Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992.
El límite de la base de cotización será de venticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente mas
de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será
reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales
para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario
integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al
monto de la pensión.
211
Parágrafo 1. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o
ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un
mismo periodo de tiempo, las cotizaciones
correspondientes serán efectuadas en forma
proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para
todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las
cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente,
podrán ser beneficiarías del Fondo de Solidaridad Pensiona!, a efectos de que éste le complete la
cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.
En esta disposición, es de destacar que se amplia la base de cotización a cuarenta y cinco
(45) SMLMV, para trabajadores del sector público y privado, dejando como límite para el
monto de las pensiones hasta veinticinco (25) salarios mínimos legales. Incluso, dicho
límite para el monto de las pensiones se quiere llevar a la Constitución 63.
En cuanto a su impacto económico, de acuerdo con el modelo matemático de Planeación
Nacional, el establecimiento de este tope disminuye el pasivo pensional, que equivale al
188% del PIB, en un 4% del PIB 64.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-967 de 2003, con
ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra.
En su demanda, el actor fundamenta su acusación en el principio general de solidaridad
establecido en la Constitución, el cual, a su parecer, obliga a dar una especial protección a
los trabajadores que ganen menos de un salario mínimo. Por tal razón, el legislador no
puede derogar la excepción que permitía a los trabajadores del servicio domestico cotizar al
sistema de seguridad social en pensiones con base en una salario por debajo del mínimo
mensual, de acuerdo a lo establecido en la ley 11 de 1988. Igualmente, considera que si se
obliga a que todos los trabajadores coticen a pensiones, tomando como base de cotización
63
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
64
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 256.
212
el salario mínimo mensual legal vigente,
desconociendo su verdadera capacidad
económica, se vulnera el derecho a la igualdad (C-P art 13), así como el derecho a la
seguridad social (C.P art 48) y el derecho a la protección de las garantías laborales
mínimas (C.P art 53).
Después de un análisis exhaustivo, la Corte Constitucional llegó a la conclusión que dentro
de las facultades del legislador, esta modificar la base salarial sobre la cual se cotiza al
régimen de seguridad social en pensiones.
Según la Corte, las únicas limitaciones que tiene el legislador en este tema, son: i) el
concepto de Estado Social de Derecho, ii) el principio de solidaridad y iii) el derecho a la
igualdad, que son límites que la propia Constitución impone.
En su criterio, no fue vulnerado el principio de solidaridad, ni el derecho a la igualdad, ya
que, debido a la coyuntura económica, la falta de viabilidad financiera del sistema y los
altos índices de elusión que vive el país, el legislador tuvo que tomar la decisión de expedir
la ley 797 de 2003, que si bien reduce ciertos beneficios y subsidios, en ningún momento se
convierte en una limitación desproporcionada e injusta que haga inconstitucional la norma.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-760 de 2003, declaró exequibles las expresiones
“o por prestación de servicios como contratista” y “o ingreso devengado de cada uno de ellos”
contenidas en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, únicamente por los cargos estudiados en
dicha sentencia. Los argumentos de la Corte son los mismos que explicamos en relación
con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.
Este debate constitucional, fue también el objeto de la sentencia C-1054 de 2004. Para el
actor, con esta disposición i) se violaba el principio de solidaridad y los artículos 1, 48, 49,
53, 95 de la Constitución, al establecer unos topes máximos a la base de cotización del
sistema general de pensiones y ii) el principio de igualdad, porque las personas con
213
menores ingresos terminarán cotizando proporcionalmente más que aquellos con mayores
ingresos que superan el tope salarial fijado en la ley.
Por su parte, la Corte consideró, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar
si el principio de solidaridad y el derecho fundamental a la igualdad tienen en la
Constitución un carácter limitado o ilimitado. Basándose en su jurisprudencia,
específicamente en la sentencia C-1064 de 2000, determinó que el principio de solidaridad
tiene un carácter limitado, no absoluto, pues al existir otros valores, principios y objetivos
de igual eficacia jurídica, hace que este principio sea restringido mas no eliminado del
ordenamiento jurídico e igual consideración tuvo en relación con el derecho fundamental
de la igualdad. En efecto, la Corte considera que el derecho puede ser restringido de forma
razonable y no desproporcionada en aras de la obtención de objetivos constitucionales
relevantes.
Por ende, hay que buscar cuál fue la razón para dichas limitaciones por parte del legislador.
Según la Corte, el legislador tuvo en cuenta, que los estudios económicos han demostrado
que las cotizaciones altas influyen negativamente en el producto interno bruto del país, en
la productividad y en la generación del empleo, ya que el dinero que se destinaría al ahorro
o a la inversión se iría a cotizaciones obligatorias.
Para la Corte, la productividad, la generación del empleo y la estabilidad económica del
país son principios y objetivos constitucionales que permiten que el principio de solidaridad
y el derecho fundamental de la igualdad sean restringidos de algún modo y en
consecuencia, resolvió declarar exequible el inciso 5° de la ley 797 de 2003.
Los argumentos expuestos por la Corte, reafirman la concepción que ha expuesto en
numerosos fallos 65, según la cual la labor del juez constitucional en un Estado Social de
65
Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1997, MP: Antonio Barrera C y Eduardo Cifuentes; sentencia C-315 de 1997, MP: Hernando
Herrera Vergara.
214
Derecho no excluye la valoración constitucional de aspectos socioeconómicos que resulten
pertinentes para solucionar el problema jurídico respectivo, con la cual estamos plenamente
de acuerdo.
6.1.6
Base de cotización de los trabajadores independientes.
ARTÍCULO 19.— Base de cotización de los trabajadores independientes.
Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, y serán
responsables por la totalidad de la cotización.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas
temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el
subsidio recibido.
Los afiliados a que se refiere este artículo, podrán autorizar a quien realice a su favor pagos o
abonos en cuenta, para que efectúe la retención de la cotización y haga los traslados
correspondientes.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 6°. El artículo 19 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 19. Base de Cotización de los Trabajadores Independientes
Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de
prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante
la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente
percibidos.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas
temporalmente en sus aportes, deberán cubrir le diferencia entre la totalidad del aporte y el
subsidio recibido.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo lega mensual vigente.
Con esta dispoción, el legislador continúa con la adecuación del sistema, en pro de
favorecer el desarrollo de una mayor cobertura y combatir la evasión y la elusión. Contiene
una importante disposición que permite que las cotizaciones de aquellos afiliados que
tienen durante un mismo periodo el carácter de trabajador independiente y de asalariado,
sean efectuadas en proporción al salario y honorarios devengados en cada uno de ellos. Con
215
el mismo objetivo, la ley también dispone que, en todo caso debe cotizarse a salud sobre la
misma base.
6.1.7
Modificaciones al monto de las cotizaciones
ARTÍCULO 20.— Monto de las cotizaciones.
La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir
de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el
caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago
de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio
autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.
Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del
sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS
como en los fondos de pensiones, del 3.5%.
Sin embargo, en la medida en que los costos de administración y las primas de los seguros se
disminuyan, dichas reducciones deberán abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro
de los trabajadores o de las reservas en el ISS, según el caso. La cotización total será el equivalente
a la suma del porcentaje de cotización para la pensión de vejez y la tasa de que trata el inciso
anterior.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante.
Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al
ISS, se podrá trasladar de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes un
monto equivalente al que se obtendría por el bono de reconocimiento de conformidad con esta ley.
El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de
Seguros Sociales, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de
pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos.
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un punto porcentual (1%)
sobre su base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, previsto por los artículos
25 y siguientes de la presente ley.
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad
pensional, el punto porcentual adicional a que se refiere el inciso anterior, dentro de los plazos que
señale el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 7°. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 20. Monto de las cotizaciones.
La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.
En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se
destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3%
216
restante sobre el ingreso base de cotización se destinara a financiar los gastos de administración y
la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se
destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se
destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de
reaseguros de Fogafin, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1 de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1 %) sobre
el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1 de Enero del año 2005 la cotización se
incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1°
de Enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la
cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o
superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a
la capitalización de reservas pensiónales.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el incremento que se realice en el año 2004
se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los
incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro
pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen
para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre
el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de
ahorro pensional.
La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y
sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los
trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar recursos de las reservas de pensión
de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos.
Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al
ISS, se podrá trasladar recursos de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y
sobrevivientes.
El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de
Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún
caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u
otros fines distintos a pagar pensiones.
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre
el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo
previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 S.M.LM.V de un
0.2%, de 17 a 18 S.M.LM.V de un 0.4%, de 18 a 19 S.M.LM.V, de un 0.6%, de 19 a 20
S.M.LM.V, de un 0.8% y superiores a 20 S.M.L.M.V de 1% destinado exclusivamente a la
subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente Ley.
217
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad
pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno
Nacional.
Parágrafo 1°: Para efectos del cálculo del in greso base de cotización de los funcionarios que
prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como
base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para
los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos
servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la
planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables.
Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional nombrará a más tardar el 31 de diciembre de 2003, una
comisión de actuarios conformada por miembros de varias asociaciones de actuarios si las hubiera
o quien haga sus veces, para que verifique, con base en los datos estadísticos de la población de
afiliados al Sistema General de Pensiones y a las reservas disponibles en el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual, la suficiencia técnica del fondo.
En este artículo, que desarrolla el principio de solidaridad, se establecieron las siguientes
disposiciones:
i.
A partir del 1 de enero del año 2004 se incrementará en un uno por ciento (1 %)
sobre el ingreso base de cotización.
ii.
A partir del 1 de enero del año 2005 se incrementará en medio por ciento (0.5%)
iii.
A partir del 1 de enero del año 2006 se incrementará otro medio punto (0.5%)
iv.
A partir del 1° de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en
un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el
crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio
durante los dos (2) años anteriores.
En relación con esta disposición, queremos resaltar que la remisión al PIB como condición
para que el Gobierno pueda volver a modificar el porcentaje de cotización, reconoce que el
Sistema General de Pensiones tiene una estrecha relación de dependencia con la situación
económica del país.
218
Recordemos que una de las restricciones económicas del sistema general de pensiones ha
sido la caída del PIB 66 y que no es conveniente aumentar el porcentaje que corresponde a
las cotizaciones en un escenario de desempleo 67 . De otro lado, la remisión abre la
posibilidad a mayores discusiones sobre la forma cómo se calcula el PIB en el país.
En cuanto a la disminución en el porcentaje destinado a costos de administración asignados
a los fondos privados de pensiones, es una sana medida que venía siendo sugerida y exigida
de la misma forma por sectores ubicados en distintas posiciones políticas e ideológicas,
como el Banco Mundial 68 y organizaciones sociales y de trabajadores.
En relación con la jurisprudencia constitucional, en la sentencia C-173 de 2004, la Corte
Constitucional declaró inexequibles los apartes que expresamente dicen: “para los cargos
equivalentes de la planta interna.”
El fundamento de la acción se centró en que no debe usarse para el cálculo de la pensión de
los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores los ingresos que
perciben los cargos equivalentes en la planta interna del mismo Ministerio, por cuanto los
ingresos reales percibidos por la planta externa son superiores.
La Corte estuvo de acuerdo con dicho argumento por las siguientes razones:
i) recordó que en el tema ya existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de
que dichas liquidaciones deben hacerse con el salario real y nunca con uno inferior;
ii) calcular la pensión con un salario inferior al realmente percibido constituye un
tratamiento discriminatorio, al permitir que para los funcionarios de planta externa del
Ministerio de Relaciones Exteriores la pensión se calcule de manera distinta a la del resto
66
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito). Marzo de 2005.
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 139.
68
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
67
219
de servidores públicos. Igualmente señaló, que “el criterio aportado por el monto del salario
realmente devengado es insoslayable”, pues la pensión es un salario diferido y porque debe
reflejar la dignidad del cargo desempeñado, el cual estuvo “acompañado de cargas y
responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener
su derecho pensional en tal profesión”;
iii) advirtió sobre la inconstitucionalidad de cualquier norma que consagre una liquidación
de aportes con base en un salario que de forma arbitraria se considere equivalente, cuando
en verdad es menor al recibido, por ser violatoria de los principios y derechos de dignidad,
igualdad, mínimo vital y seguridad social;
iv) finalmente, señaló que la declaratoria de inconstitucionalidad, al permitir que el monto
de cotización y el de liquidación de la pensión se calculen teniendo en cuenta el ingreso
real, garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones
ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben.
6.1.8 Fondo de Solidaridad Pensional
ARTÍCULO 27.— Recursos.
El fondo de solidaridad pensional tendrá las siguientes fuentes de recursos:
a) La cotización adicional del 1% sobre el salario, a cargo de los afiliados al régimen general de
pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes;
b) (Derogado por la Ley 344 de 1996 artículo 44) Los aportes del presupuesto nacional. Estos no
podrán ser inferiores a los obtenidos anualmente por concepto de las cotizaciones adicionales a que
se refiere el literal anterior, y se liquidarán con base en lo reportado por el fondo en la vigencia del
año inmediatamente anterior, actualizados con base en la variación del índice de precios al
consumidor, certificado por el DANE;
c) Los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura en sus
respectivos territorios, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados;
d) Las donaciones que reciba, los rendimientos financieros de sus excedentes de liquidez, y en
general los demás recursos que reciba a cualquier título, y
e) Las multas a que se refieren los artículos 111 y 271 de la presente ley.
220
PAR.— (Derogado por la Ley 344 de 1996 artículo 44) Anualmente, en el presupuesto general de
la Nación, se incluirá la partida correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno Nacional
al fondo.
ARTICULO 8. El artículo 27 de la Ley 100 de 1993, quedará así:
Artículo 27. Recursos.
El fondo de solidaridad pensional tendrá las siguientes fuentes de recursos:
1. Subcuenta de solidaridad
a.
El cincuenta por ciento (50%) de la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización,
a cargo de los afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
b.
Los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura en
sus respectivos territorios, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados.
c.
Las donaciones que reciba, los rendimientos financieros de sus recursos, y en general los
demás recursos que reciba a cualquier título, y
d.
Las multas a que se refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993.
2. Subcuenta de Subsistencia.
a)
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así; de 16 a 17 SMLMV de un
0.2%, de 17 a 18 SMLMV de un 0.4%, de 18 a 19 SMLMV de un 0.6%, de 19 a 20 SMLMV de un
0.8% y superiores a 20 SMLMV de 1 % destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia
del Fondo de solidaridad pensional de que trata la presente ley.
b)
El cincuenta (50%) de la cotización adicional del 1 % sobre la base de cotización, a cargo de
los afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro
(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
c)
Los aportes del presupuesto nacional. Estos no podrán ser inferiores a los recaudados
anualmente por los conceptos enumerados en los literales a y b anteriores, y se liquidarán con base
en lo reportado por el fondo en la vigencia del año inmediatamente anterior, actualizados con base
en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DAÑE.
d)
Los que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y hasta veinte (20) contribuirán para el fondo de solidaridad pensional para la subcuenta
de subsistencia en un 1%, y los devengados de veinte (20) salarios mínimos contribuirán en un 2%
para la misma cuenta.
Parágrafo 1. Para ser beneficiario del subsidio a los aportes, los afiliados al ISS, deberán ser
mayores de 55 años y los vinculados a los fondos de pensiones deberán ser mayores de 58, siempre
y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima.
Parágrafo 2. Cuando quiera que los recursos que se asignan a subcuenta de solidaridad no sean
suficientes para atender los subsidios que hayan sido otorgados a la entrada en vigencia de esta ley,
se destinará el porcentaje adicional que sea necesario de la cotización del uno por ciento que deben
realizar quienes tengan ingresos iguales o superiores a cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales.
La estructura del Fondo de Solidaridad Pensional fue modificada. Se crearon dos
subcuentas i) de solidaridad y ii) de subsistencia – que funcionan de la siguiente manera:
221
i.
La primera, tendrá como objetivo subsidiar máximo hasta el 75% de la cotización
de los afiliados, mayores de cincuenta y cinco años (55) cuyos ingresos sean
inferiores a un SMLMV, a los independientes pobres y a los desempleados, a los
artistas y a los deportistas, siempre y cuando no les hiciere falta más de 100
semanas para cumplir el requisito de semanas de cotización. Para gozar de este
beneficio, las personas deben demostrar que son afiliados al sistema de seguridad
social en salud. Esta subcuenta se financiará con el 50% del punto adicional que
aportan los afiliados de 4 SMLMV.
ii.
La segunda, otorgará beneficios hasta del 50% de un SMLMV a las personas más
vulnerables como los ancianos indigentes, las madres cabeza de familia, viudas,
discapacitados y desplazados debidamente registrados.
6.1.9
Modificación de requisitos para pensión de vejez
ARTÍCULO 33.— Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de
vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si
es hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
•PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en
concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se
inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley;
d) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión, y
e) Derógase el parágrafo del artículo séptimo (7º) de la Ley 71 de 1988.
222
En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora.
PAR. 2º—Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por
semana cotizada el período de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se
hará sobre el número de días cotizados en cada período.
PAR. 3º—No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el
trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando (durante 5 años)* más, ya
sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
PAR. 4º—A partir del primero (1º) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder
a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62)
años si es hombre.
PAR. 5º—En el año 2013 la asociación nacional de actuarios, o la entidad que haga sus veces, o
una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las
hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la
expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la
inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento
se aplazará hasta que el Congreso dicte una nueva ley sobre la materia.
ARTÍCULO 9.
El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de
Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es
hombre.
A partir del 1 de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad
para la mujer, y sesenta y dos (62) años para e hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1° de Enero del año 2005 el número de semanas se incrementara en 50 y a partir del 1°
de Enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá
en cuenta:
a. El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes de sistema general de
pensiones.
b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos
en regímenes exceptuados.
c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de
la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la
ley 100 de 1993.
d. El tiempo de servicios cómo trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión
no hubieren afiliado al trabajador.
e. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la ley 100
de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
223
En los casos previstos en los literales b), c) d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual
estará representado por un bono o titulo pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses
después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que
acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el
bono pensional o la cuota parte.
Parágrafo 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por
semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se
harán sobre el número de días cotizados en cada período.
Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o
notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al
sistema general de pensiones.
Parágrafo 4. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que
cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más
semanas al régimen de seguridad social establecido en la ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física ó mental, debidamente
calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre,
tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al
Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se
reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del
menor invalido,
podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este
artículo.
Hay importantes cambios:
i.
A partir del 1 de enero del año 2014 la edad par acceder a la pensión de vejez
se incrementará así:
-
Cincuenta y siete (57) años para la mujer,
-
Sesenta y dos (62) años para e hombre.
224
ii.
A partir del 1° de Enero del año 2005, el número de semanas se incrementara
en 50
iii.
A partir del 1° de Enero de 2006, el tiempo de cotización se incrementará en
25 semanas cada año, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Estas modificaciones responden, como lo señalamos en la introducción de este capítulo, a
la necesidad de darle viabilidad financiera al sistema, lo que implica que a las nuevas
generaciones nos corresponderá un esfuerzo extra para solucionar el actual déficit.
El problema consiste, como se explica en el capítulo del régimen de transición, no en que
se lleven a cabo estos ajustes, sino, que por su frecuencia, tengan como efecto generar
incertidumbre y por tanto desincentivar a las personas para aportar al sistema, lo que
nosotros hemos llmado la "aversión al aporte", o en los términos de Gerardo Arenas, que se
afecte la “confianza legítima” 69.
De otro lado, en esta disposición, siguiendo la filosofía del numeral 14 del artículo 62 del
C.S.T, se considera como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público,cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.
La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-1037 de 2003, en la tipología de las
sentencias de la Corte, una sentencia de tipo aditivo, declaró exequible el parágrafo tercero
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
El actor de la demanda que dio origen a dicha sentencia, consideraba que la disposición
vulneraba la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y la “primacía de la
realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales”.
69
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
225
Nuestro Tribunal Constitucional, consideró objetivo y razonable que la relación laboral se
termine una vez el trabajador o el servidor público cumplan con el tiempo para acceder a
una pensión, por cuanto: i) la persona no quedará desamparada y ii) se crea la posibilidad
de que el cargo sea ocupado por otra persona.
Pero para que ello fuera siempre de esa forma y por tanto , para que fuera la disposición
fuera compatible con la Constitución, la Corte encontró necesario agregar un requisito a
los señalados en el texto de la norma.. Dicho requisito consiste en la notificación de la
inclusión de aquella persona que cumplió el tiempo en la nomina de pensionados
correspondiente, de tal forma, que “no puede existir solución de continuidad entre la
terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional,
precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la
efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°)”. (subrayado fuera de texto)
De esta forma, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones y adicionalmente se cumpla la
notificación de su inclusión en la nomina de pensionados correspondiente. Incluso la ley le
otorga “legitimidad” al empleador para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre
del trabajador o servidor público, si éste no la solicita transcurridos treinta (30) días
después de haber cumplido con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.
En relación con el parágrafo tercero, en la sentencia C-173 de 2004, la Corte Constitucional
se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-1037 de 2003.
Tiempo después, la Corte estudió el inciso segundo del parágrafo 4 de este artículo en la
sentencia C-227 de 2004, en la que resolvió declarar inexequible la expresión ‘menor de 18
años’, y exequible el resto del inciso, en el entendido de que la dependencia del hijo con
respecto a la madre es de carácter económico.
226
El actor solicitó declarar la inconstitucionalidad de la frase “menor de 18 años” pues
consideraba que con ella se violaba el derecho a la igualdad, al no permitir que las personas
que hayan superado los 18 años y que por algún motivo queden en invalidez física o mental
y dependan de su madre trabajadora puedan estar protegidos por la legislación, y se les de
una trato discriminatorio y diferente ante la ley. Lo anterior, impedía que las madres
trabajadoras de personas mayores de 18 años de edad que sufran una discapacidad física o
mental pudieran acceder a la pensión especial de vejez.
De esta manera, las personas mayores de 18 años estaban en una situación de desventaja
frente a aquellas que tienen las mismas condiciones físicas o mentales, pero son menores de
edad, condición que les permite a sus madres y a falta de ellas, a sus padres, acceder a ese
beneficio pensional para poder dedicarse a sus hijos.
Ante ello, la Corte Constitucional decidió declarar la inexequibilidad de la expresión
“menor de 18 años”. Considera, que si la finalidad de la norma es permitir que la madre
trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su hijo cuando este dependa económicamente de
ella, como cuando sufre una invalidez que no le permita valerse por si mismo, mantener la
expresión “menor de 18 años” haría que se interrumpiera el apoyo maternal en el proceso
de rehabilitación cuando el hijo cumpla 18 años, lo que produciría la frustración del fin al
cual apunta la norma, lo cual a criterio de la Corte, y nuestro también, es una clara
violación del derecho a la igualdad y por tal razón decide declarar la inconstitucionalidad
de la norma.
Posteriormente, en la sentencia C-1024 de 2004 la Corporación se estuvo a lo allí resuelto,
. En dicha sentencia además explicó que
con anterioridad, dicha corporación había
estudiado un cargo idéntico sobre el texto original de la Ley 100 de 1993, por lo cual,
también declaró estarse a lo resuelto en la decisión contenida en la sentencia C-506 de
2001.
227
En la sentencia C-073 de 2004, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de este artículo, por ineptitud sustantiva de los cargos formulados.
6.1.10 Modificación al monto de la pensión de vejez
ARTÍCULO 34.— Monto de la pensión de vejez.
El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de
cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas
adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%,
llegando a este tiempo de cotización el 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas
adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%,
hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior
a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
ARTÍCULO 10. El artículo 34 de la ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 34. Monto de la Pensión de Vejez:
El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de
cotización, será equivalente al 65% del ingreso
base de liquidación. Por cada 50 semanas
adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%
llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas
adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%
hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior
a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1 de Enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:
El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización
requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho
porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:
r = 65.50 - 0.50 s, donde:
r =porcentaje del ingreso de liquidación
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el
65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su
nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de Enero del año 2005 el
número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1° de Enero de 2006 se
incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el
porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto
máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del
228
nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente
artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación,
ni inferior a la pensión mínima.
Dentro de la nueva filosofía de la Protección Social como articulación de las políticas para
disminuir la vulnerabilidad del grueso de la población colombiana, como ya lo explicamos
en la introducción de esta tesis, estas modificaciones responden al objetivo de darle
viabilidad, confiabilidad y estabilidad al sistema.
De esta forma, hubo que replantear los cálculos y reenfocar los recursos.
En relación con lo dispuesto en este artículo, Hernando Torres 70 ha señalado lo siguiente:
“Estos desestímulos para el afiliado, conducen a buscar, por un lado un equilibrio entre el tiempo
de cotización y el porcentaje de liquidación, por parte del Estado, y por otro hace manifiesta la
necesidad de que el afiliado maximice los beneficios obtenidos (utilidad) por su permanencia en el
sistema, teniendo en consideración las restricciones que la ley le impone.
Sería oportuno, entonces evaluar si la relación inversa entre la cotización y el monto de la pensión
genera incentivos de elusión y por tanto de disminución de capacidad financiera”.
6.1.11 Modificación a los requisitos para obtener la pensión de invalidez
ARTÍCULO 11. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
70
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito). Marzo de 2005.
229
PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26
semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró inexequible este artículo, por vicios
de forma, específicamente porque en su trámite no se cumplió con el principio de
consecutividad. Lo anterior fue reiterado en la sentencia C-1094 de 2003. Ante dicha
situación, la disposición normativa allí contenida fue incluida de nuevo en la Ley 860 de
2003
En esta disposición se incrementaba el periodo para tener derecho a la pensión de invalidez
causada por enfermedad y a la pensión por accidente a 50 semanas de cotización en los
últimos 3 años. En relación con la pensión causada por accidente establecía diferentes
condiciones de “fidelidad” con el sistema, según se tuviera 20 años o más, así:
i. Menor de 20 años, 26 semanas en el último año anterior a la declaratoria.
ii. Mayor de 20 años, 50 semanas en los últimos tres años.
6.1.12 Modificación de los requisitos para la pensión de sobrevivientes
ARTÍCULO 46.— Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que
fallezca.
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas al momento de la muerte, y
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
230
ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así
Articulo 46.Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que
fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco
(25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y
la fecha del fallecimiento.
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%)
por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha
del fallecimiento.
Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustítutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo
66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan
con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera
correspondido en una pensión de vejez.
Parágrafo 2. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si
es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.
Esta disposición tiene como finalidad, propiciar una cultura de afiliación al sistema general
de pensiones y evitar el tipo de fraudes que fueron tan comunes al amparo del anterior
régimen.
Mediante la sentencia C-1094 de 2003, la Corte Constitucional declaró inexequible el
parágrafo 2º y exequible, sólo en relación con los cargos analizados, el resto del artículo
en el entendido “que para el caso del literal a) del numeral 2 será exigible haber cotizado el
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que
fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.”
Los accionantes cuestionaban: i) la consagración de exigencias diferentes para comprobar
la fidelidad de la afiliación al sistema general de pensiones, dependiendo de la causa que
ocasiona el fallecimiento del afiliado y ii) que se haya establecido que para la muerte por
231
homicidio se aplique lo dispuesto para accidente, y para el caso de suicidio lo dispuesto
para enfermedad.
En ambos casos consideraban que eran discriminaciones sin sustento objetivo, justo, ni
coherente. En su criterio, no existían razones que las justificaran, toda vez que no se trata
de situaciones que los trabajadores pueden prever, evitar o decidir, y van en contravía del
“principio protector” contenido en el artículo 25 de la Constitución.
La Corte consideró que, si bien existen casos en los cuales el afiliado muere por su
negligencia, ello no es razón suficiente para respaldar su generalización. Señaló que las
muertes por enfermedad se producen “por principio” por factores ajenos a la voluntad del
afiliado. Por ende, la diferenciación carece de fundamento razonable que la justifique desde
una perspectiva constitucional, y es igualmente injustificada en relación con los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se les estaría imponiendo una
condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a su voluntad.
El argumento de la Corte se centra en la falta de razonabilidad de las distinciones, es decir,
la falta de una relación directa entre la medida y el fin, como quiera que no hay criterios
objetivos para fijar una distinta “densidad de cotización” para efectos de la pensión de
sobrevivientes, entre la muerte por enfermedad y la muerte por accidente, o entre el suicidio
y el homicidio si se tiene en cuenta los principios constitucionales de igualdad y
universalidad de la seguridad social. Adicionalmente señaló, que atendiendo los efectos del
siniestro, no es razonable afirmar que en los casos de suicido se ponga en mayor riesgo el
fomento de la cultura de la afiliación a la seguridad social o el control de los fraudes al
sistema, que aquél que pueda derivarse de las muertes causadas por accidente.
6.1.13 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes
ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
232
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital
con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener
derecho a una pensión de vejez o invalidez y)* hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido
no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o
más hijos con el pensionado fallecido;
b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados
para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las
condiciones de invalidez;
c)
A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
•ARTÍCULO 74.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital
con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener
derecho a una pensión de vejez o invalidez), hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no
menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o
más hijos con el pensionado fallecido;
b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados
para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las
condiciones de invalidez, y
c)
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.
ARTÍCULO 13°. Los artículos 47 y 74 quedarán así,
Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital
con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte.
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya
procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una
233
duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener
su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad
anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y
b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante
entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Sí no existe convivencia simultánea y se
mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los
últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados
para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el
mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las
condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por
el artículo 38 de la ley 100 de 1993.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de
éste.
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el
hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
Esta disposición, que regula la determinación de los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes, entre otros objetivos, busca solucionar por vía legal, un caso varias veces
estudiado por la jurisprudencia: la disputa entre cónyuges sobrevivientes y compañeros
permanentes sobrevivientes por la pensión de sobrevivientes, para lo cual, recoge algunos
de los criterios jurisprudenciales.
Apartes de este artículo fueron estudiados por la Corte Constitucional en la sentencia C1094 de 2003. En dicha sentencia, los actores impugnaron tres aspectos en particular de los
literales a) y b) del artículo: i) el requisito de convivencia con el fallecido por lo menos de
5 años continuos con anterioridad a su muerte, ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en
234
forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del
cónyuge o compañero supérstite y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma
temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber
tenido hijos o no con el causante.
Consideraban que dichas disposiciones violaban la Constitución por cuanto: i) establecían
una trato diferente basados en los criterios de edad y/o fertilidad, menoscabando de esta
forma la dignidad humana, ii) violaban el principio de unidad de materia regulando
situaciones que no correspondían a la legislación de la seguridad social sino a la legislación
civil, iii) desamparaban a la familia como institución básica de la sociedad, iv) la expresión
“a la” del literal c) excluía a los cónyuges (masculino) del derecho a disfrutar de dicha
cuota parte y v) también en cuanto al literal c) expusieron que éste consagra una exigencia
académica que no tiene relación alguna con el riesgo de sobrevivencia cubierto y que, de
no declararse inexequible la expresión atacada, sería muy posible que el decreto
reglamentario fijara un promedio de notas mínimo que hiciera nugatorio los derechos a la
educación y al mínimo vital (arts. 67 y 53 CP)”.
Al examinar los cargos, la Corte encontró que la norma persigue una finalidad legítima al
fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra
los fines y principios del sistema y antes bien hace parte de la amplia libertad de
configuración que le da la Constitución al legislador.
De manera específica, la Corte señaló:
i) el régimen de convivencia por 5 años que sólo se fija para el caso de los pensionados, es
razonable porque permite evitar las convivencias de última hora para acceder a la pensión
de sobrevivientes. Adicionalmente, la norma protege a otros posibles beneficiarios (hijos,
padres y hermanos inválidos) de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito
dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social;
235
ii) establecer algunos requisitos de carácter cronológico para que el cónyuge o compañera
o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión “no significa que el
legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los
cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social
representa un área autónoma frente al ordenamiento civil” (CP, arts. 42 y 48) “
iii) la distinción que hace el legislador del cónyuge o compañera o compañero permanente
supérstite en razón de la edad o de la procreación de hijos con el causante es razonable y
no viola el derecho a la igualdad, ya que dada su juventud y la no procreación de hijos él o
la supérstite no se ve desprotegido por el sistema general de pensiones y por el contrario
debe asumir una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social, y
afiliarse al sistema. De otro lado, la pensión de sobrevivientes que la ley le da hasta por 20
años, es razonable y suficiente para que efectúe las cotizaciones respectivas y obtenga su
propia pensión. Tampoco se viola la unidad de materia, por cuanto la legislación emitida
corresponde a los mandatos incorporados en el artículo 48 de la Constitución, y tampoco se
afecta el derecho a la seguridad social, pues sus mandatos se ajustan a la amplia libertad
de configuración que la Carta le da al legislador en estas materias.
Por lo anterior, la Corte declaró exequibles, las expresiones “tenga 30 o más años de edad” y
“no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, contenidas en el literal a).
Adicionalmente, también declaró exequible, por los cargos analizados en la mencionada
sentencia, el literal b), al considerar que la expresión “a la” acusada por no mencionar al
cónyuge supérstite, es un simple error de trascripción que no excluye al cónyuge y por
ende lo declaró exequible.
En relación con el literal c), la Corte considera que traspasa con carácter indefinido al
Gobierno funciones que la Carta le asigna al legislador en su artículo 48, y por ende,
declaró inexequible la expresión “y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que
236
establezca el Gobierno”. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de la potestad reglamentaria
de las autoridades competentes.
6.1.14 Garantía de pensión mínima de vejez
ARTÍCULO 65.— Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62)
años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar
la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos
mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo
del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
ARTÍCULO 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 65 Garantía de Pensión Mínima de Vejez.
En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como un patrimonio
autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo.
El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así
como la entidad o entidades que lo administrarán.
Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si
son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la ley
100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán
derecho a que el Fondo de garantía de Pensión Mínima del régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para
obtener dicha pensión,
A partir del 1° de enero de 2009 el número de semanas se incrementarán en veinticinco (25)
semanas cada año hasta alcanzar 1.325 semanas de cotización en el 2015.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se
tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Mediante la sentencia C-797 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible este
artículo por vicios de forma.
Esta disposición creaba el “Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad” en desarrollo del principio de solidaridad y con el objetivo de dar
mayor respaldo a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y reducir el
237
impacto fiscal, ya que se le financiaba con el 1.5% del salario, lastimosamente, los errores
en su tramite evitaron que tuviera efecto.
6.1.15 Sistema de Registro Único
ARTÍCULO 15. Sistema de registro único.
Corresponde al Gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento de:
a. El registro único de los afiliados al sistema general de pensiones, al sistema de seguridad social
en salud, al sistema general de riesgos profesionales, al Sena, ICBF, y a las Cajas de
Compensación Familiar, y de los beneficiarios de la red de protección social. Dicho registro deberá
integrarse con el registro único de aportantes y la inclusión de dicho registro será obligatorio para
acceder a los subsidios o servicios financiados con recursos públicos a partir de su vigencia;
b. El sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales a las
entidades mencionadas en el inciso anterior, así como los demás aportes previstos para el sistema
de seguridad social y protección social. El sistema será manejado por entidades de economía mixta
de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos
de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento
de la información correspondiente;
c. El número único de identificación en seguridad social integral y la protección social, el cual
deberá ser registrado por todas las entidades que realicen las transacciones que señale el Gobierno
en la forma que éste establezca. Este número debe corresponder al número de la cédula de
ciudadanía o tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento.
Parágrafo. El Gobierno Nacional expedirá dentro de un término de dos (2) años contados a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley los decretos necesarios para desarrollar el sistema a que
se refiere el presente artículo.
Se creó un registro único e integral de información que involucra el sistema de seguridad
social en salud y pensiones, el sistema general de riesgos profesionales, Sena, ICBF, Cajas
de Compensación Familiar y los beneficiarios de la red de protección social.
Lo anterior, procurando una mejor administración y control. Se quiere combatir la evasión
de los aportes a la seguridad social y los parafiscales, y de otro lado, avanzar en términos
de cobertura y eficiencia en los costos de prestación y viabilidad financiera del sistema.
No obstante la innegable conveniencia de este sistema de información, no podemos olvidar
que los datos sobre una persona, constituyen un elemento de su identidad, que en conjunto
238
con otros datos sirve para identificarla, y en consecuencia, puede ser susceptible de ser
usada para otros fines, o incluso que se exceda en el ejercicio de los legalmente
considerados. Ante dicho riesgo, nuestra Constitución consagra garantías, en el párrafo 2º
del artículo 15, de perfecta aplicación para esta disposición. 71
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión del año 2000 72, señaló que las entidades
que procesan información tienen la obligación de: i) usar los datos para los objetos
específicos y explícitos establecidos y ii) garantizar la seguridad de los datos contra el
acceso accidental, no autorizado o la manipulación.
6.1.16 Régimen pensional de los miembros del magisterio
ARTÍCULO 16. El régimen pensional de los miembros del magisterio, será regulado por Ley.
Como ya otros han advertido 73 , el texto correspondiente al artículo 16 de la Ley 797,
carece de contenido normativo, pues se limita a reafirmar que el régimen pensional de los
miembros del magisterio “será regulada por la ley”, pero no precisa si es una ley distinta de
la que actualmente les rige, si es la 797 o alguna otra, por lo cual, ninguna modificación
introdujo este artículo 16 en el régimen legal de los miembros del magisterio y por ende no
representó avance alguno en el desmonte de los regímenes especiales contenidos en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, es necesaria una nueva reforma, que
deberá respetar los derechos adquiridos, bajo los alcances que le ha dado la Corte
Constitucional, o de otro lado y si así lo considera conveniente el gobierno de turno, tomar
el camino de la reforma constitucional.
71
sentencia T-414 de 1992. Corte Constitucional. M.P: Ciro Angarita.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión del año
2000, capitulo III, párrafo 29.
72
239
Mientras tanto, este año 800 mil millones de pesos del presupuesto público fueron
destinados para el pago de las pensiones del Fondo del Magisterio 74.
6.1.17 Facultades extraordinarias del Presidente de la República para la reforma
de regímenes pensionales
ARTÍCULO 17. Facultades Extraordinarias.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política,
revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:
1.-Expedir normas con fuerza de ley para reformar el régimen pensional del Presidente de la
República.
En desarrollo de estas facultades, se autoriza al Presidente de la República para modificar el
Ingreso Base de Cotización, la tasa de cotización, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de
vejez, la edad para acceder a la pensión de vejez, el número de semanas de cotización, el régimen
de transición, las condiciones y requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y
sobrevivencia, las personas que pueden acceder a la sustitución pensiona! y los beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes.
2.- Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que
laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las
condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y
criterios aduanales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas
de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el
equilibrio financiero del sistema.
3.- Expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensiónales propios de las
Fuerzas Militares y de Policía y D.A.S. de conformidad con los artículos 217 y 218 de la
Constitución Política.
En este artículo encontramos, que de conformidad con el articulo 150, numeral 10 de la
Constitución, se solicitó al Congreso facultades extraordinarias por seis meses para que el
Presidente puediera expedir decretos con fuerza de ley en las materias allí mencionadas: i)
régimen pensional del Presidente de la República y ii) de los trabajadores que desarrollan
actividades de alto riesgo.
73
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
74
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 238.
240
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró exequible este artículo, salvo el
numeral primero y la expresión “y DAS” contenida en el numeral tercero, declarados
inexequibles por vicios de forma.
Posteriormente, en la sentencia C-432 de 2004, la Corte declaró inexequible el numeral 3°
del artículo como quiera que la norma concedía facultades extraordinarias al Presidente de
la República para regular una materia sujeta a una ley marco. De otro lado, en el mismo
fallo, nuestro Tribunal Constitucional reconoció la reincorporación automática de las
normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras
prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que habían sido derogadas por
el Decreto 2070 de 2003, el cual se expidió en desarrollo de la norma declarada
inexequible.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional colombiano, en la sentencia C-1057 de 2003,
decidió acatar su propio precedente y estarse a lo resuelto en la comentada sentencia C1056 de 2003.
Como ya lo sostuvimos en el análisis del anterior artículo, para dar por terminados los
regímenes especiales es necesaria una nueva reforma, que por supuesto deberá respetar los
derechos adquiridos, bajo los alcances que le ha dado la Corte Constitucional, o de otro
lado y si así lo considera conveniente el gobierno de turno, tomar el camino de la reforma
constitucional.
Al respecto, en este momento, cursa con afán un acto legislativo, aunque tiene como
principal objetivo reducir el tiempo del régimen de transición.
6.1.18 Modificación al régimen de transición de la ley 100 de 1993
241
ARTÍCULO 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y
62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos
aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que
les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual
o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos)*.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º)
del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
ARTÍCULO 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el
parágrafo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:
242
La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la
pensión de acuerdo a lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta Ley,
aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de
aquellos afiliados que a 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los
requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta
individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios.
Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al
monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1 de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.
Parágrafo 2. Para los efectos de la presente Ley se respetarán y garantizarán integralmente los
derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la Ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró inexequible este artículo por vicios
de forma, específicamente porque en su trámite no se cumplió con el principio de
consecutividad. La Corte se estuvo a lo resuelto en dicha sentencia, en: sentencia C-1057
de 2003, sentencia C-1094 de 2003, sentencia C-020 de 2004, sentencia C-047 de 2004,
sentencia C-076 de 2004 y sentencia C-353 de 2004.
243
Con esta disposición se adelantaba la fecha de terminación del régimen de transición.
Tema que genera interesantes debates, i) sobre si las disposiciones contenidas en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, generaban en cabeza de quienes se veían beneficiados con el
régimen de transición verdaderos derechos adquiridos o no y ii) alrededor de los temas de
“incertidumbre jurídica” e “incertidumbre financiera” y los regímenes de transición en materia
de pensiones, que serán tratados en un capítulo especial de esta tesis.
6.1.19 Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente
ARTÍCULO 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente.
Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el
pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el
cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos
que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o
periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales
pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso
de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en
documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo
aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.
Esta disposición , permite que los funcionarios verifiquen el cumplimiento de los requisitos
para el reconocimiento de la pensión, protegiendo al sistema de múltiples fraudes y
depurando su información. Para ello, además permite la revocatoria directa del acto
administrativo que reconoció la pensión o prestación económica, aun sin el consentimiento
del particular, creando por vía legal una excepción a lo establecido en el artículo 73 del
Código Contencioso Administrativo.
La Corte estudio este artículo en la sentencia C-835 de 2003 75. Para el actor, la norma es
contraria a la Constitución, porque autoriza a la administración a revocar directamente
75
En dicha sentencia, y como guía para la práctica de la verificación establecida en el artículo 19, la Corte recordó lo que expuso en la
sentencia T-631 de 2000:
“(..) El aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo,
ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”. No pueden existir disculpas para demorar el
244
actos administrativos sin el consentimiento expreso y claro del titular del derecho o la
prestación reconocidos, y recordó que el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia
T-347 de 1994 puntualizó que los actos administrativos que reconocen un derecho
subjetivo o crean una situación concreta sólo pueden ser revocados con el consentimiento
expreso del titular del derecho.
Para la Corte, la verificación oficiosa de los requisitos para obtener la pensión, corresponde
con los principios de la función administrativa, la legalidad de los derechos adquiridos y la
defensa del tesoro público. Aunque, al mismo tiempo advirtió que: i) “no se trata de la
instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de la función
administrativa”, y lo más importante, ii) “que el reconocimiento debe ser decidido de manera
definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera
vez”.
Según la Corte, para promover la verificación oficiosa, debe tratarse de unos motivos
reales, objetivos, trascendentes y verificables. En relación con los incumplimientos, no se
trata de incumplimientos intrascendentes o de cualquier tipo.
La Corte clasificó los incumplimientos según medie o no una conducta delictiva en los
siguiente términos:
i. Cuando no medie actuación delictiva, al funcionario le compete de oficio y con la
debida diligencia, tomar las medidas tendientes al saneamiento de los defectos
detectados y en caso de que deba revocarse el acto administrativo, será necesario el
consentimiento expreso y escrito del titular, o en su defecto, el de sus causahabientes.
A falta de dicho consentimiento, la entidad emisora del acto deberá demandarlo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de
jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos
fundamentales”. (subrayado fuera de texto)
245
ii. Cuando el incumplimiento de los requisitos esté tipificado como delito, aunque no se
den los otros elementos de la responsabilidad penal, la administración podrá llevar a
cabo la revocatoria directa del acto administrativo que reconoció la pensión o
prestación económica sin necesidad del consentimiento del titular o de sus
causahabientes.
Advierte la Corte que: i) el acto administrativo que revoque una prestación económica,
debe ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo al
debido proceso, a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo,
y demás normas de carácter especial, ii) la carga de la prueba corre a cargo de la
Administración, iii) durante el procedimiento se debe seguir pagando la pensión o
prestación económica sin solución de continuidad, y iv) entre la parte motiva y la parte
resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén
acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales.
Finalmente, señala que cuando el debate se refiere a problemas de interpretación del
derecho, “estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el
artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto
administrativo sin el consentimiento del particular”.
El mismo día, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-836 de 2003 76, con la cual
decidió otra demanda encaminada a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 19. En dicha sentencia decidió estarse a lo resuelto en la ya comentada sentencia
C-835 de 2003.Tomó la misma decisión en la sentencia C-1094 de 2003.Esta disposición
también fue estudiada en la sentencia C-282 de 2004, en la cual, el demandante
76
En la demanda que dio lugar a la sentencia C-836 de 2003, el actor fundamentó la inconstitucionalidad de la norma, en los siguientes
argumentos: i) la disposición vulnera el derecho fundamental al debido proceso porque no señala el procedimiento que se debe seguir
previamente para revocar dichos actos de reconocimiento, ii) viola el principio de confianza legítima, iii) erige a la administración como
juez y parte, iv) propicia la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la subsistencia digna, a la protección
especial de las personas incapacitadas y los derechos de las personas de la tercera edad. Para el actor, lo procedente sería una acción de
lesividad en cuyo procedimiento el administrado tenga todas las garantías para defenderse, o en subsidio, que la Corte declare la
constitucionalidad de la norma de forma condicionada, bajo el entendido de que un procedimiento que garantice el debido proceso
preceda a la revocatoria.
246
consideraba que con este artículo se violaban la dignidad humana, el derecho al trabajo, el
debido proceso, la propiedad privada y la buena fe, por cuanto afectaba derechos
adquiridos, al suspender el pago de una pensión que el mismo Estado ha reconocido y a la
cual le aplica la presunción de buena fe, además de la afectación del mínimo vital del
pensionado y su familia. Lo correcto para el actor sería, que el Estado tuviera que recurrir a
la acción de lesividad, y de esta forma, respetar el derecho a la defensa del afectado.
Toda vez, que la Corte Constitucional, ya había decidido en otra sentencia la exequibilidad
del artículo, específicamente en la sentencia C-835 de 2003, decidió estarse a lo allí
resuelto, con idénticos condicionamientos.
Sin duda, esta es una herramienta jurídica que se necesitaba con urgencia. Un buen ejemplo
de su utilidad, es la importante labor que se ha venido desarrollando en la revisión de las
altísimas pensiones de los congresistas, que este año le van a costar al país 200 mil millones
de pesos 77, y que no siempre están debidamente justificadas.
6.1.20 Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público
o de fondos de naturaleza pública
ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de
fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento
que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas
periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de
Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del gobierno
por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.
La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o
conciliación judicial o extrajudicial.
77
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 238.
247
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión
por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para
este en el mismo código y además:
Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y,
Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la Ley, pacto o
convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Este artículo que persigue la protección de los dineros públicos, establece la posibilidad de
revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido
pensiones de forma irregular o por montos que no corresponden con lo dispuesto en la ley.
Para ello le otorga “legitimidad por activa” al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Contralor General de la República y al
Procurador General de la Nación para solicitar dicha revisión. De esta manera, se busca
evitar los grandes perjuicios que puede sufrir la Nación, con actos de corrupción como los
ocurridos en el caso “DRAGACOL”.
La Corte Constitucional estudió apartes de este artículo en las sentencia C-835 de 2003 y
en la sentencia C-157 de 2004.
En la sentencia C-835 de 2003, el actor sostuvo que la norma es contraria a la Constitución
por dos razones: i) porque desconoce el principio de cosa juzgada, al establecer que ciertas
autoridades puedan solicitar el recurso extraordinario de revisión, modificación que según
el actor debió realizarse al Código Contencioso Administrativo, y ii) porque la solicitud del
recurso la puede hacer la autoridad sin ser parte del respectivo proceso judicial.
En dicha sentencia, la Corte Constitucional decidió declarar inexequible la expresión “en
cualquier tiempo” pues considera, que dejar que la revisión pueda ser solicitada en cualquier
tiempo va en contra de los derechos adquiridos, de las situaciones jurídicas subjetivas ya
consolidadas en cabeza de una persona, de la confianza legítima y de la inmutabilidad de
toda sentencia ejecutoriada. Para la Corte, la solicitud de revisión deberá formularse por el
respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo,
248
dentro del termino previsto en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo (2
años), o dentro del termino previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001 (6 meses),
plazos que tienen fuerza vinculante desde este fallo.
Posteriormente, en la sentencia C-157 de 2004, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-835 de 2003, ya explicada, en relación con la inexequibilidad de la expresión
“en cualquier tiempo”, contenida en el primero y tercero incisos de este artículo y también
en relación con los cargos contra este artículo por la supuesta vulneración de los artículos
29 y 83 de la Constitución. En la misma sentencia, la Corte decidió inhibirse de efectuar
pronunciamiento de fondo en relación con el cargo planteado por la supuesta vulneración
de los artículos 1 y 53 de la Carta, por ineptitud sustancial de la demanda.
6.1.21 Inversión y rentabilidad de las reservas de invalidez, vejez y muerte y
accidentes de trabajo y enfermedad profesional
ARTÍCULO 54.—Inversión y rentabilidad de las reservas de invalidez, vejez y muerte (IVM) y
accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP). La inversión de las reservas de IVM y
ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del fondo de pensiones públicas del nivel nacional, se
manejarán mediante contrato de fiducia con las entidades del sector financiero especializado en
este servicio o en títulos de la Nación donde se busque obtener la rentabilidad mínima de que trata
el artículo 101 de la presente ley.
En caso de no garantizarse la rentabilidad señalada en el inciso anterior, las reservas de IVM y
ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del fondo de pensiones públicas del nivel nacional se
colocarán en una cuenta de la tesorería general de la Nación que les garantizará una rentabilidad
que preserve su poder adquisitivo.
Dichas entidades podrán efectuar retiros de la cuenta de la tesorería general de la Nación para
celebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de deuda de la Nación colocados en
el mercado de capitales. Cuando dentro del plazo de un (1) año la rentabilidad de los títulos de
deuda de la Nación no mantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará la
compensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de la Constitución Política,
mediante apropiación y giro del presupuesto general de la Nación.
PAR.—Las reservas de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que
conforme a lo dispuesto en la presente ley, administren el régimen de prima media con prestación
definida, deberán manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las
normas que sobre inversión, rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional
249
ARTICULO 21. Adiciónese el Articulo 54a de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo.
Parágrafo: Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los Decretos Ley 1282 y
1283 de 1994, deben transferir el valor de su cálculo actuaríal a las cajas, fondos, o entidades de
seguridad social del sector privado, que administren el régimen de prima media con prestación
definida, tendrán plazo para realizar dicha transferencia en pagos anuales de forma lineal hasta el
año 2023. El valor a pagar en cada anualidad se calculará de tal forma que permita atender las
mesadas pensiónales comentes para cada vigencia fiscal. Los valores que se deben transferir de
conformidad con el inciso anterior incluyen además de las transferencias futuras todas las sumas
de dinero que a la fecha de expedición de la presente ley no hayan sido transferidas y los intereses
que sobre ellas se hayan causado.
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de
cualquier acto o acuerdo y que tengan por objeto o finalidad establecer pasos o condiciones
diferentes a las consagradas en el siguiente artículo.
Con esta disposición se buscaba una mayor participación y responsabilidad de quienes
administran el sistema de protección y seguridad social en la inversión de las reservas de
invalidez, vejez y muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte Constitucional declaró inexequible este
artículo por vicios de forma, toda vez que en su trámite se incumplió el principio de
consecutividad.
Posteriormente, en la sentencia C-045 de 2004 la Corte se estuvo a lo resuelto en la
sentencia C-1056 de 2003. En la demanda que dio origen a dicho proceso constitucional el
actor señaló numerosos vicios de fondo 78, adicionales de los de forma.
78
Vicios de fondo: i) se vulneró el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución, el cual prohíbe utilizar los recursos de la seguridad social
para fines diferentes a ella, al eliminar la obligación prestacional de las empresas del sector privadas de aviación con CAXDAC
(institución de la seguridad social) pues modificó la destinación de unos aportes de la seguridad social, ii) la demora para transferir el
valor del calculo actuarial a CAXDAC, hace que esta institución carezca de recursos para pagar las pensiones de sus afiliados, lo cual es
claramente contrario al artículo 48 de la Constitución que establece el derecho que tienen todas las personas a la seguridad social, iii)
igualmente, el actor hace referencia a diferentes acuerdos conciliatorios que se suscribieron en los años 1999 y 2000 entre las empresas
de aviación privadas ( Avianca, Aces, Apsa y Helitaxi -hoy Vertical de Aviación-) y CAXDAC, que según su criterio, fueron vulnerados
al expedir la norma, incumpliendo la prohibición constitucional de no afectar los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, iv) para
finalizar, el actor consideró que el legislador al disponer de los activos de origen público y parafiscal pertenecientes a CAXDAC esta
constituyendo un auxilio para beneficiar a las empresas privadas de aviación, lo cual es claramente contrario a los artículos 136 numeral 4
y 355 de la Constitución que establecen la prohibición de decretar auxilios a favor de empresas privadas.
250
6.1.22 Descuentos en cuotas moderadoras y copagos.
ARTÍCULO 22. A partir de la vigencia de la presente ley quien devengue una mesada pensional de
hasta 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes solo pagarán el 50% de las cuotas
moderadoras y los copagos a que están obligados.
La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-839 de 2003, lo declaró inexequible
por vicios de forma. En la sentencia C-1056 de 2003, se estuvo a lo resuelto en la C-839 de
2003.
En efecto, consideró la Corte que se violó el principio de consecutividad 79. Las comisiones
séptimas constitucionales conjuntas debieron decidir sobre la aprobación, negación o
rechazo del texto del artículo 22 dentro del primer debate y no simplemente delegar su
discusión a las plenarias de Senado y Cámara, porque con ello violaron el artículo 152-2 de
la Constitución e impidieron que dicho texto fuera objeto de los cuatro debates
reglamentarios.
6.1.23 Bonos pensionales a cargo de los Entes Territoriales
ARTÍCULO 115.—Bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a
contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al
sistema general de pensiones.
Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de
ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos:
a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de
previsión del sector público;
b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores
públicos;
c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de las pensiones, y
d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo
exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
79
Como lo señala la misma Corte, en esta sentencia “Los presupuestos de hecho que fundan la inconstitucionalidad de la norma acusada
son muy similares a los que estudió la Corte en la sentencia C-801de 2003 respecto al trámite de aprobación de los artículos 47y 48 de la
Ley 789 de 2002, que también fueron declarados inexequibles por esta Corporación con base en idénticos motivos a los expuestos en el
presente fallo.”
251
PAR.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado
hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.
ARTÍCULO 23. Se adiciona el parágrafo 2 del artículo 115 de la Ley 100 de 1993
Parágrafo 2. Para el cubrimiento de estas obligaciones los entes territoriales podrán utilizar hasta el
50% del saldo disponible en la cuenta del Fondo de Pensiones de las entidades territoriales creado
por la Ley 549 de 1999 aun cuando no esté constituida la reserva correspondiente al 100% del
pasivo pensional. Conforme a las reglas que establezca el Gobierno, estos recursos podrán
transferirse directamente a las entidades administradoras en nombre de los entes territoriales
emisores con la previa autorización.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte Constitucional declaró inexequible este
artículo por vicios de forma, específicamente, porque en su trámite se incumplió el
principio de consecutividad.
La disposición reconocía las dificultades de los entes territoriales para la administración de
estos recursos, y les brindaba herramientas, como la posibilidad de utilizar recursos del
Fondo de Pensiones de las entidades territoriales creado por la Ley 549 de 1999, para el
cumplimiento de sus obligaciones en relación con los bonos pensiónales.
6.2
LEY 860 DE 2003
En diciembre de 2003, fue expedida la Ley 860 de 2003, con cuatro finalidades: i)
establecer los requisitos para obtener la pensión de invalidez que se encontraban en el
artículo 11 de la ley 797 de 2003 que había sido declarado inexequible por la Corte
Constitucional, ii) consagrar legalmente el régimen pensional del personal que cumpla con
los requisitos del Decreto 2646 de 1994 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, iii) la amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados, y iv) reducir el
término del régimen de transición consagrado en el articulo 36 de la ley 100 de 1993. 80
La ley fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que la Corte Constitucional
resolvió en la sentencia C-866 de 2004. Según los demandantes, la disposición acusada
252
vulneraba los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29, 40, 114, 149 y 176 de la Constitución Política.
Afirman los actores que debido a la falta de representación del departamento del Vaupés,
debido a que la Sala Quinta del Consejo de Estado dispuso cancelar las credenciales de sus
representantes, se presentan vicios insubsanables en el proceso de formación legislativa de
la ley 860 de 2003 que la hacen es inconstitucional,
La Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia, en particular lasentencia C-759 de
2004, decidió que la ley 860 de 2003 es exequible y no presenta vicios insubsanables, al
existir una causal de justificación en las reuniones del Congreso sin la representación de los
habitantes del Departamento del Vaupés. La corporación basa su decisión en el hecho que
la elección de los representantes de dicho Departamento adolece de nulidad por haber
existido hechos de violencia contra los electores.
La Corte concluyó que la ley es totalmente exequible, toda vez que debe prevalecer el
derecho fundamental al voto en condiciones libres, la representación legislativa de la
manifestación voluntaria e independiente de los electores y la continuidad de la labor
legislativa sobre la coacción del electorado en las elecciones.
6.2.1
Requisitos para obtener la pensión de invalidez
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se
tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley
ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
80
El artículo 18 de la ley 797 de 2003 intentó anticipar el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero la Corte
Constitucional en sentencia C-1056 de 2003 decidió declarar la norma inexequible por vicios de forma.
253
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de
invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en
los últimos tres (3) años.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 de 2003, ya comentada,
declaró
inexequible por vicios de forma el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que
modificaba el artículo 39 de la ley 100 de 1993.
Debido a lo anterior, con el ánimo de mantener viva la disposición, el legislador quiso
volver a establecerla en el artículo primero de la Ley 860 de 2003.
De acuerdo con esta disposición, para obtener la pensión de invalidez, la ley estableció que
se necesita previamente que la persona hubiera perdido el 50% o más de su capacidad
laboral por cualquier causa de origen no profesional, o no provocada intencionalmente.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo primero de la ley 860 de 2003 estableció la
clasificación de la invalidez entre aquella i) causada por enfermedad y la ii) causada por
accidente.
254
Frente a la primera, determinó que la persona que ha sido declarada invalida debe acreditar,
por una parte, que ha cotizado mínimo cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y por la otra, que su fidelidad
de cotización para con el sistema sea de al menos, el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Con relación a la segunda, se estableció igualmente que la persona que ha sido declarada
invalida debe acreditar que ha cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, a diferencia de la de
invalidez causada por enfermedad, donde se tienen en cuenta los tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Por su parte, en relación con la
fidelidad de la cotización, el requisito que se establece es el mismo.
Al mismo tiempo, la norma analizada estableció en el parágrafo primero una consideración
especial para los menores de veinte (20) años de edad, ya que sólo deberán acreditar que
han cotizado veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante
de su invalidez o de su declaratoria.
Finalmente, en el parágrafo segundo del artículo, se les otorgó un beneficio diferente a
quienes hayan cotizado por lo menos el setenta y cinco por ciento (75% ) de las semanas
mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pues solo requerirán haber cotizado
veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.
6.2.2
Régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo
de Seguridad - DAS
255
La Ley 860 de 2003 en su artículo segundo estableció un régimen especial de pensión de
vejez para los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que cumplan
con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.
DECRETO NUMERO 2646 DE 1994
Artículo 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen
cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico
Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán
derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo
equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen
cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de
Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de
Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que
desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a
percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al
treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el
personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y
2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación
se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás
áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la
Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 1o. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos
señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización
especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 199481 y la que se define en la presente
ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la
pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como
servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1o y 2o
del Decreto 2646 de 1994.
PARÁGRAFO 2o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por
exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.
81
Es importante aclarar que el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, publicado
en el Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003, "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y
se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas
actividades".
256
2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada
sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema
General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
PARÁGRAFO 3o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el
personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado
por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores
públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto
1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los
artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se
incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.
PARÁGRAFO 5o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de
agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500
semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de
transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.
PARÁGRAFO 6o. Los servidores públicos de que trata el campo de aplicación del presente
artículo, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación
Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación,
para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley. En ese caso no será necesario que
hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100
de 1993.
A aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de
1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 7o. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el
presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797
de 2003 y sus decretos reglamentarios.
6.2.3
Amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados
ARTÍCULO
3o.
AMORTIZACIÓN
Y
PAGO
DEL
CÁLCULO
ACTUARIAL
DE
PENSIONADOS. Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los Decretos-ley
1282 y 1283 de 1994, deberán transferir el valor de su cálculo actuarial a las cajas, fondos o
entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida y para tal fin tendrán plazo para realizar dichos pagos hasta el año 2023.
El porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal.
257
Los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce (12) cuotas mensuales mes vencido,
dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las
mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal.
De no pagarse dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, se reconocerá por el deudor
el interés de que trata el inciso primero del artículo 23 de la Ley 100 sancionada en 1993.
Los valores que se deben transferir de conformidad con este artículo, incluyen además de las
transferencias futuras, todas las sumas de dinero que a la fecha de expedición, de la presente ley no
hayan sido transferidas. Para el pago de intereses moratorios que se adeuden sobre las sumas no
transferidas a la fecha de la expedición de la presente ley, el plazo será hasta el año 2008, y se
pagarán en cuotas mensuales.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la amortización contable las empresas no podrán disminuir los
valores amortizados de sus cálculos actuariales a 31 de diciembre de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que
trata el presente artículo, ajustarán a los términos establecidos en la presente ley, los acuerdos que
en materia de pago hayan suscrito, en un plazo de dos meses contados a partir de su promulgación.
Este artículo deroga expresamente el artículo 7o del Decreto 1283 de 1994, y todas las demás
normas que le sean contrarias.
6.2.4
Modificación al régimen de transición de la ley 100 de 1993
ARTÍCULO 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y
62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos
aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que
les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual
o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos)*.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
258
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º)
del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
ARTÍCULO 4. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y
adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de
Pensiones.
A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad
para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de
edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A
partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el
presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se
encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas
serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2
del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente
los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-754 de 2004, declaró inexequible este
artículo por vicios de forma. Con posterioridad, se estuvo a lo resuelto en dicha sentencia,
en: sentencia C-785 de 2004, sentencia C-756 de 2004 y sentencia C-755 de 2004.
259
Así mismo, en la sentencia C-754 de 2004 la Corte realizo un importante análisis sobre los
derechos adquiridos y su diferencia con las meras expectativas, tema que tratamos en el
capítulo especial del “Régimen de transición”
260
7
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
Debido a la importancia jurídica, política y económica del régimen de transición, decidimos
estudiarla en un capítulo especial.
En 1993, el régimen pensional tuvo profundos cambios que sólo afectaron a los hombres
menores de 40 años y a las mujeres menores de 35, al momento de su entrada en vigencia, y
a aquellos que llevaran 15 años trabajando al momento en que fue promulgada la Ley
100 82.
En la actualidad, el problema radica en que no obstante la Ley 100 incrementó los recursos
del sistema pensional de forma significativa 83, los ahorros del seguro social se agotaron en
el año 2004 84, y la falta de balance financiero del sistema se mantendrá en tanto se sigan
reconociendo pensiones bajo las condiciones anteriores a la Ley 100, ya que entre el 78% y
el 90% de esas pensiones corresponde a un subsidio que se paga vía presupuesto 85.
Es fácil advertir entonces, que una parte importante del problema del actual sistema
pensional corresponde al faltante financiero para poder continuar con las reglas de juego
actuales, teniendo en cuenta su efecto hacia el futuro 86. Incluso, de continuar con la actual
situación, no es descartable una cesación de pagos 87.
Lo anterior, motivó al Gobierno Nacional a impulsar disposiciones que acortaran el
régimen de transición, que luego fueron declaradas inconstitucionales por la Corte
Constitucional por vicios de forma.
82
De otro lado, se mantuvieron los regímenes especiales del magisterio las fuerzas militares y Ecopetrol.
El ISS incrementó sus reservas de 650.000 millones de pesos a 5.1 billones en el año 2000. Ver: Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia
pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA, Bogotá 2004, página 135.
84
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 237.
85
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 253.
86
Ïbidem. Página 238.
83
261
El debate actual se centra, en que, no obstante en la sentencia que estudio la
inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 860 la Corte fundamentó su fallo en la
existencia de vicios de forma, se pronunció en el sentido de que también existían vicios de
fondo en la modificación del régimen de transición.
Dicha jurisprudencia, la sentencia C-754 de 2004, ha recibido críticas desde distintos
ángulos y con distintos grados, desde los magistrados que salvaron su voto, hasta
reconocidos economistas 88.
El núcleo de todas estas críticas se centra en que la posición asumida por la Corte impide al
Estado corregir o adecuar políticas que impiden una mejor destinación de los recursos y en
consecuencia la realización del Estado Social de Derecho.
En apoyo de la Corte, se han expuesto tesis, como la de Gerardo Arenas 89, basada en i) la
“confianza legítima en las decisiones normativas” que da a los ciudadanos derecho a la
normatividad de transición, en ii) la tradición normativa colombiana de respetar los
regímenes de transición establecidos ante cambios legislativos antes de la Ley 100 y iii) la
concepción del sistema pensional como una “promesa social” que debe cumplírsele a
quienes han seguido las reglas.
En este capítulo haremos un recuento de los intentos del Gobierno por modificar el régimen
de transición, las sentencias en las cuales se decidió sobre su constitucionalidad, y
expondremos nuestra perspectiva de la situación.
87
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 136.
Armando Montenegro y Rafael Rivas.
89
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
88
262
7.1
ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797
En el artículo 18 de la Ley 797, se dispuso lo siguiente:
Artículo 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo
2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:
La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la
pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley,
aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de
aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los
requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta
individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios;
b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al
monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.
Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se respetarán y garantizarán integralmente los
derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido.
(...)
Motivado por la necesidad de crear formulas para darle viabilidad financiera al sistema
pensional, en especial en lo que se refiere al régimen de prima media con prestación
definida, el legislador dispuso: i) volver más exigentes los requisitos para acceder a una
pensión de vejez, ii) reducir su monto y iii) cambiar sustancialmente las condiciones de
263
semanas mínimas y tasa de cotización que se contemplaban en el régimen de transición
contenido en la Ley 100.
De otro lado, estableció la pérdida del régimen de transición para los casos de personas que
migren del régimen de prima media con prestación definida o que decidieron acogerse al
régimen de ahorro individual.
Atendiendo los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de
2002, que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 36 de la Ley 100, el
legislador del año 2003 reglamentó la pérdida del régimen de transición estableciendo
claramente los eventos en que ello ocurriría, por acogerse al régimen de ahorro individual
con solidaridad.
Recordemos que el artículo 36 de la Ley 100 en su inciso 5º, establece entre otras cosas que
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.” Igualmente establecía que “Tampoco será aplicable para
quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al
de prima media con prestación definida.”
La Corte Constitucional decidió declarar exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100
“en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima
media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad,
habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de
prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que
efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al
monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima
media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.
264
Como puede observarse, la Corte estableció que el mero traslado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, no significaba per se que se perdieran los beneficios
contemplados en el régimen de transición. Lo anterior, en atención a que las personas que
decidieron acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad, o que estando en el
régimen de prima media con prestación definida decidieren trasladarse, y con posterioridad
deciden acogerse de nuevo al régimen de prima media con prestación definida, no perderán
el beneficio del régimen de transición, siempre que cumplieran las condiciones establecidas
por la Corte en la sentencia C-789 de 2002, que explicaremos con detalles al final de este
capítulo.
Como ya se dijo, el legislador del 2003, atendió los criterios de la C-789 de 2002 y reguló
las condiciones bajo las cuales una persona conserva los beneficios del régimen de
transición, que son los siguientes:
“a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su
cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios;
b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior
al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.”
Lo anterior indica, que los titulares del régimen de transición que decidieron acogerse al
régimen de ahorro individual con solidaridad pierden el beneficio de la transición si se
trasladan teniendo menos de 15 años de servicio o de cotización, o si teniendo los 15 años
deciden trasladarse y al retornar al régimen de prima media con prestación definida no
cumplen las condiciones señaladas.
265
7.2
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797
La Corte Constitucional, en la sentencia C-1053 de 2003 declaró la inconstitucionalidad
del artículo 18 de la Ley 797 de 2003 por vicios de forma.
Al respecto, la Corte sostuvo “es claro que en la sesión conjunta de las Comisiones Séptimas
Constitucionales Permanentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes
celebrada el 10 de diciembre de 2002 no fueron aprobados todos los artículos sometidos a su
consideración. Así, en el acta de la sesión correspondiente aparece que fueron suprimidos los
artículos 8, 9, 10, 11, 12, 1, 17, 18, 22, 23, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 34, 35 36, 37 y 38, razón esta por
la cual el Senador Alfonso Angarita Baracaldo “deja constancia en la sesión de la fecha de que los
artículos que no se alcanzaron a votar se tendrán en cuenta para presentarlos en el segundo
debate de las Plenarias”; y, el Representante Manuel Enriquez Rosero expresó que se “van a dejar
estos temas que quedaron pendientes como constancia para llevarlos a las Plenarias”
En salvamento de voto, el magistrado Manuel José Cepeda señaló que aunque la norma no
fue votada en las comisiones, ello ocurrió por razones constitucionalmente válidas, en
atención a que la votación fue suspendida ante un eventual conflicto de intereses de algunos
congresistas, y que la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley 797 fue
ampliamente discutida por el Congreso en cada uno de los cuatro debates.
7.3
ARTÍCULO 4 DE LA LEY 860.
Con la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797, el artículo 36 de la Ley 100 seguía
vigente. El Gobierno emprendió entonces la labor de presentar un nuevo proyecto de ley
para modificarlo y antes de dos meses después de la sentencia C-1053 de 2003, fue
expedida la Ley 860 de 2003, en cuyo artículo cuarto se modificaba el régimen de
transición de la siguiente forma:
266
ARTÍCULO 4. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y
adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de
Pensiones.
A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad
para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de
edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A
partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el
presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se
encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas
serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2
del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente
los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido”
En relación con esta disposición, es de conocimiento público, las múltiples dificultades
políticas que tuvo el tramite del proyecto de ley que le dio origen. Lo anterior, originó que
la iniciativa presentada por el Gobierno fuese cambiado en el desarrollo de los debates y se
culminara con un texto distinto del inicialmente presentado a consideración del Congreso.
En un primer momento, debido al número de congresistas impedidos para votar la
aprobación o rechazo del proyecto, el texto original fue cambiado por un artículo por medio
del cual se le daban facultades por seis meses al Presidente para expedir las normas
necesarias para modificar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y el
Decreto 1293 de 1994. Sin embargo, en el transcurso de los debates, el Gobierno vio la
necesidad de retirar dicho texto y reemplazarlo por otro.
El nuevo texto, que resultó aprobado por el Congreso, consagró dos vigencias distintas para
el régimen de transición:
i. Régimen de transición hasta el 2007. Este régimen se caracteriza por respetar en su
totalidad las condiciones de pensión establecidas en el texto original del artículo 36 de
267
la Ley 100, a las personas que antes del 31 de diciembre del año 2007 cumplieren los
requisitos, establecidos por este, para acceder a la pensión de vejez.
De acuerdo a lo anterior a este grupo de personas le serán respetadas las condiciones
de edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas
cotizadas, así como el monto de la pensión de acuerdo al régimen anterior al cual se
encontraban afiliadas antes del 1º de abril de 1994.
ii. Régimen de transición con posterioridad al 2007. A partir de esta fecha, el régimen de
transición varia, en atención a que sus titulares solo mantendrán como beneficio,
pensionarse con la edad establecida en el régimen al que se encontraran vinculados
antes de 1º de abril de 1994.
Es preciso aclarar que los beneficiarios del régimen de transición, cumplieren o no con los
requisitos antes del 31 de diciembre de 2007, serían las personas que al 1º de abril de 1994
tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 años o más de edad si son hombres, o
15 o más años de servicio.
7.4
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 860
El artículo 4º de la Ley 860 fue objeto de múltiples demandas de inconstitucionalidad,
tanto por vicios de forma como de fondo, que fueron estudiadas en un solo proceso que
culminó con la sentencia C-754 de 2004.
7.4.1
Vicios de forma
Los referidos cambios que tuvo el texto durante el tramite legislativo no resistieron el
análisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional.
268
Para el Tribunal Constitucional “en relación con el artículo acusado, se desconocieron los
requisitos exigidos por la Constitución para el trámite de los proyectos de ley, y en particular
fueron desconocidos tanto los principios de identidad y consecutividad como el mandato superior
(artículo 157 C.P.), según el cual todo proyecto de ley debe tener efectivamente cuatro debates.” y
de otro lado “es claro que la posibilidad de proceder a subsanar los vicios de trámite identificados
en este caso no existe. En efecto, los vicios que se presentaron son de tal magnitud que equivalen a
la ausencia de trámite en las comisiones séptimas constitucionales y en la Plenaria de la Cámara
de Representantes.”
En relación con esta situación, estamos de acuerdo con Gerardo Arenas 90, en que el control
constitucional demostró la ligereza y escaso rigor que tuvo el Congreso, añadiríamos
nosotros, y el Gobierno, en el desarrollo de su trámite y en su contenido.
7.4.2
Vicios de fondo
No obstante la Corte ya había establecido la existencia de vicios de forma, decidió
pronunciarse sobre el fondo del asunto.
7.4.2.1
La sentencia
La tesis de la Corte se basa en la existencia de un nuevo concepto
denominado“expectativa legítima” o “derecho a un régimen”, intermedio entre los
“derechos adquiridos” y las “simples expectativas”.
Es preciso recordar que la Corte entendió "derecho adquirido" y "simple expectativa"
de la siguiente forma:
90
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
269
"En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas
consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho
principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones
individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo
mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado.
De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera
legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se
diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que
tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado,
puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el
momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el
cumplimiento cabal de sus funciones.” sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz)".
Frente a los anteriores conceptos, la Corte definió la “expectativa legítima” o el
“derecho a un régimen” en los siguientes términos:
“La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados
en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición, -que por
lo demás los indujo a permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales en lugar de
trasladarse a los Fondos creados por la Ley 100, así estos ofrecieran flexibilidad para
graduar la pensión-. Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos
en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su
pensión en los términos del régimen de transición.” (subrayado fuera de texto)
Con base en lo anterior, la Corte consideró que toda vez que con el artículo 4º de la
Ley 860 se afectaba ese “derecho a un régimen” que ya esta incluido en el patrimonio
de las personas que cumplen los requisitos para beneficiarse del régimen de
transición, la disposición bajo estudio también era inconstitucional por vicios
materiales.
270
7.4.2.2
La orientación de quienes salvaron el voto
De la misma forma que en el análisis de la sentencia, estimamos que la orientación
de quienes salvaron el voto puede identificarse en un párrafo:
“Aunque compartimos el propósito de proteger la efectividad del derecho a la seguridad
social, tenemos entonces frente a la sentencia una diferenciación de grado y de enfoque:
mientras que la mayoría asume que quienes se encuentran en el régimen de transición
tienen un derecho adquirido a pensionarse en las condiciones previstas en dicho régimen,
que es entonces inalterable, nosotros consideramos que dichos trabajadores gozan de unas
expectativas legítimas especialmente protegidas, pero que las reglas del régimen de
transición pueden excepcionalmente ser alteradas, si existen motivos imperiosos que lo
justifiquen”. (Subrayado fuera de texto)
7.5
NUESTRA POSICIÓN EN RELACIÓN CON LAS “EXPECTATIVAS
LEGÍTIMAS” O EL “DERECHO A UN RÉGIMEN”.
El punto fundamental del debate es determinar si del artículo 36 de la Ley 100 se deriva un
derecho en cabeza de las personas a las cuales se decidió que no les aplicara el régimen
naciente.
En nuestro estudio, en un primer momento consideramos dos tesis:
i. El artículo 36 creó un derecho distinto del de pensionarse, que se refiere a la
inmutabilidad de ciertas condiciones, de tal forma que ya hay un derecho adquirido a
que se le apliquen ciertas reglas, en tanto el derecho a pensionarse puede o no
conseguirse según se cumplan esas reglas, situación que es distinta de cuando
simplemente hay un régimen general que puede cambiarse en cualquier momento.
271
ii. El artículo 36 no estableció un derecho autónomo, simplemente realizó cambios al
régimen general con distinta intensidad.
Después de analizar ambas posiciones, consideramos que, la situación en la cual se
encuentra quien cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición
pero aún no cumple las condiciones para pensionarse, si bien no tiene la calidad de un
“derecho adquirido”, pues lo que hizo la Ley 100 fue crear varios regímenes sobre los que,
en estricto sentido, nadie tiene derecho a su inmutabilidad, son “expectativas legítimas
especialmente protegidas”, que, sólo pueden modificarse de forma excepcional , si existen
motivos imperiosos que lo justifiquen, como lo señala el salvamento de voto de Uprimny y
Cepeda.
En consecuencia, consideramos jurídicamente viable que se modifiquen las condiciones del
régimen de transición, siempre que sea de forma razonable, pero de ninguna manera
aceptamos que la modificación del sistema pensional se convierta en una costumbre de los
gobiernos, en aras de la salud fiscal, o de los intereses de grupos de presión.
7.6
UN ANÁLISIS PARA EL FUTURO.
Para que haya mayor claridad sobre nuestra posición, que no se limita a la aceptación de la
posibilidad jurídica de reformar el régimen de transición, hemos llevado a cabo el siguiente
análisis, de acuerdo con el cual: i) las reformas al sistema deben ser absolutamente
excepcionales y ii) una jurisprudencia constitucional muy estricta en el estudio de la
razonabilidad y proporcionalidad de las reformas es imprescindible para la viabilidad
financiera del sistema.
7.6.1 Otra perspectiva
272
En los estudios propios del “análisis económico del derecho” es común que se sostenga que
las personas responden a incentivos para obtener el máximo de utilidad cuando eligen entre
una cosa u otra, y que las normas jurídicas al crear incentivos o desincentivos para
determinadas conductas influyen en tales decisiones 91.
Igualmente, es común que se acepte que en la medida en que no son claras las normas o la
forma de hacerlas cumplir, las personas se abstienen de participar en el mercado, o lo hacen
en muy pequeña escala 92.
De lo anterior, es fácil concluir que si las normas o su cumplimiento no son claros, las
personas se desincentivan de llevar a cabo una conducta que sería provechosa para la
sociedad. Por ello, la certeza y la estabilidad de las normas jurídicas son deseables.
7.6.1.1
La incertidumbre propia de la seguridad social.
Según Miegel 93, experto alemán en seguridad social, son factores propios de este
sistema: i) el amplio espectro de riesgos que condiciona sustancialmente la
credibilidad de las transferencias financiadas tanto por impuestos como por aportes
en el sistema de seguridad social, ii) la anonimidad que se genera entre los
económicamente activos y los que no lo son y iii) el extenso lapso entre las
prestaciones entregadas y las recibidas, de tal forma que no puede establecerse una
relación inmediata entre ellas.
Es decir, es propio de la naturaleza del sistema de seguridad social un grado
importante de incertidumbre, el cual incentiva la elusión y la evasión, e incluso,
91
92
Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed. Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 3.
Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed. Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 22.
273
oposición por las vías jurídicas a la obligación de aportar al sistema, como se
advierte en el argumento de los actores de: la sentencia C-760 de 2003 y la
sentencia C-1089 de 2003, que consideraban contrario a la Constitución, obligar a
cotizar a los trabajadores independientes, debido a que tienen “baja probabilidad” de
recibir una pensión, y por tanto, en su opinión, se presenta un “enriquecimiento sin
justa causa” a favor del sistema.
7.6.1.2
La certidumbre, objetivo fundamental en la seguridad social
Un objetivo fundamental que debe buscar la política pública de pensiones, debe ser
la disminución de la incertidumbre hasta donde la naturaleza del sistema lo permita.
Con otras palabras, la población debe poder percibir las normas como claras y su
cumplimiento como algo cierto.
Teniendo en cuenta lo anterior, en nuestra opinión existen dos tipos de
incertidumbres que recaen sobre la estructura del sistema: i) jurídica y ii) financiera.
i. Incertidumbre jurídica
En nuestra opinión, existe este tipo de incertidumbre, cuando con inusitada
frecuencia se modifican las condiciones para acceder a una pensión o cuando los
términos de las normas son excesivamente ambiguos.
Si se modifican de forma sistemática las normas, incluidas las que otorgan
beneficios de transición, ello aumenta la incertidumbre en el sistema y por tanto
desincentiva a las personas para participar en él. De esta forma, a largo plazo, el
efecto de estar cambiando las condiciones para pensionarse y los beneficios de
transición, será la disminución de los fondos del sistema.
93
Meinhard, Miegel: “La organización de la seguridad social en sociedades avanzadas”. Ed. Universidad de los Andes. Bogotá 2004,
274
Dicho de otro modo, así se logre balancear financieramente el sistema con
múltiples cambios en la regulación,
esos mismos cambios, generadores de
incertidumbre, habrán tenido como efecto que las nuevas generaciones sintamos
un “menor compromiso” con el sistema y que no nos interese aportar al mismo,
pues, como ya se dijo, cada vez tendremos una menor certeza de que
recibiremos una pensión.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que una línea jurisprudencial
firme en defensa de los derechos adquiridos y una Corte Constitucional estricta
en la revisión de las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad de las
reformas, al disminuir la incertidumbre jurídica, incentivan a las personas para
hacer sus aportes al sistema pensional, y de esta forma garantizan la viabilidad
financiera del mismo.
En este aspecto sorprende, como los mismos economistas que reclaman
seguridad jurídica para los inversionistas, cambian de argumento en relación con
las personas que vienen cotizando al sistema pensional.
ii. Incertidumbre financiera
En nuestro esquema, existe otro tipo de incertidumbre, cuya causa obedece a
factores financieros, y se explica de forma muy simple. Se trata de la
incertidumbre de saber si en el futuro habrá dinero para pagar aquella pensión
cuya legalidad nadie discute.
página 10.
275
Es el fundamento, de que en algunas situaciones verdaderamente excepcionales,
como las actuales, se puedan llevar a cabo reformas a las condiciones para
acceder a una pensión.
7.6.2
Conclusión
Ambos tipos de incertidumbre deben evitarse porque generan que las personas ya no
quieran cotizar más, fenómeno que hemos denominado "Aversión al aporte".
A nadie le sirve tener certeza sobre las condiciones de la pensión si no habrá dinero para
pagarla, como tampoco tener un sistema financieramente balanceado después de
innumerables reformas, si ya nadie quiere aportar pues es mínima la certeza sobre la
posibilidad de recibir la pensión algún día o sobre su monto y demás condiciones.
7.6.3
Otra perspectiva, la “promesa social”
Una perspectiva similar a la nuestra, que nos pareció muy interesante por cuanto reivindica
“que se piense la seguridad social, desde la seguridad social” y no solo desde las finanzas
públicas, es la expuesta por Gerardo Arenas, quien habla de la “promesa social” 94.
Arenas señala que en Colombia debe profundizarse la concepción del sistema de pensiones
como una “promesa social” en la cual se espera la voluntad política de hacer realidad la
pensión para quienes han cumplido con las reglas de juego, cumpliendo con la afiliación y
cotizando al sistema con la esperanza de obtener una pensión con base en unas reglas claras
y estables.
94
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
276
Retomando nuestra perspectiva, creemos que es bueno cumplir esa “promesa social” que
refiere Arenas, porque de no cumplirla, las personas no van a volver a creer en ella, y no
tendrán incentivos para aportar al sistema de pensiones y por tanto, en el futuro este sistema
no tendrá recursos por esta vía. Con otras palabras, la credibilidad ciudadana en el sistema,
es parte fundamental de su viabilidad financiera.
7.7
RÉGIMEN
DE
APROBACIÓN,
EN
TRANSICIÓN
JUNIO
DE
VIGENTE
2005,
HASTA
DEL
ACTO
ANTES
DE
LA
LEGISLATIVO
MODIFICATORIO DEL ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
El artículo 36 de la Ley 100 dispone lo siguiente:
"ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62
para los hombres.
"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o
15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que
les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual
o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
"Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
"Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
"Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a
la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
277
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
"PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o
entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio."
Como herramienta de referencia, a continuación nos permitimos esquematizar el actual
régimen de transición. 95
i.
Beneficiarios del régimen de transición.
•
Mujeres que al 1º de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad.
•
Hombres que al 1º de abril de 1994 tuviesen 40 años o más de edad
•
Mujeres o hombres que al 1º de abril de 1994 tuviesen 15 o más años de servicios
cotizados.
ii.
Beneficios del régimen de transición.
Los beneficiarios identificados en el punto anterior, tienen derecho a pensionarse con el
régimen anterior a la ley 100 de 1993 en el que estuvieren vinculados.
-
Régimen del Seguro Social.
•
Edad de pensión:
-
55 años para las mujeres.
-
60 años para los hombres.
95
Jimena Isabel Godoy Fajardo, José Roberto Herrera Vergara. Ponencia para el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad social Paipa Boyacá, mayo 12 al 15 del 2004
278
•
Monto de la pensión:
-
Pensión desde 45% del ingreso base de liquidación (IBL)
por 500 semanas.
•
-
3% adicional por cada 50 semanas de más.
-
Pensión hasta de un 90% del IBL.
Tiempo de servicio.
- Mínimo 500 semanas.
-
Régimen del sector privado.
•
•
Edad de pensión.
-
50 años para las mujeres.
-
55 años para los hombres.
Monto de la pensión.
-
•
Tiempo de servicio.
-
-
75% IBL.
20 años de servicio.
Régimen del sector publico.
•
•
Edad de pensión.
-
Antes de 1985: 50 años mujeres y 55 años hombres.
-
Después del año 1985: 55 años hombres y mujeres.
Monto de la pensión.
-
75% IBL.
279
•
Tiempo de servicio.
-
iii.
20 años de servicio.
Perdida del régimen de transición.
Respecto a la perdida del régimen de transición por el hecho de acogerse al régimen de
ahorro individual con solidaridad, este fenómeno hay que entenderlo de conformidad a lo
establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002.
Lo anterior en atención a que en dicha sentencia se estableció la constitucionalidad
condicionada de la norma bajo el entendido de que el régimen de transición no se pierde
para los beneficiarios originales, por el solo hecho de acogerse al régimen de ahorro
individual.
De acuerdo con la sentencia C-789 de 2002, conservarán los beneficios del régimen de
transición, quienes habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios
cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones
estaban en el régimen de prima media con prestación definida y luegose trasladaron al
régimen de ahorro individual con solidaridad, si con posterioridad deciden regresar al
régimen de prima media con prestación definida, bajo las siguientes condiciones:
-
trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron en el
régimen de ahorro
individual con solidaridad; y
-
dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso
de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el
tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.
280
8
IMPLICACIONES DE LA REFORMA LABORAL Y
PENSIONAL
8.1
INTRODUCCIÓN
Los efectos de la Ley 789 de 2002, mejor conocida como la “Reforma Laboral”, y los de la
Ley 797 y 860 de 2003, han sido debatidos, por algunos estudios, con base en posiciones
doctrinales e ideológicas carentes de fundamentos empíricos que las sustenten y otros han
opinado solo con base en las cifras numéricas realizando un análisis aislado de el trasfondo
jurídico de las reformas. Es por ello, que el presente capítulo pretende recoger los
principales estudios experimentales acerca de los resultados de las mencionadas Leyes, para
que en conjunto con todo el análisis jurídico realizado a la largo de los demás capítulos,
creemos una herramienta integral que nos permita calificar el éxito de la reforma laboral no
solo en el sentido jurídico y juicios de valor que se han presentado a lo largo de este
trabajo, sino también evaluar la realidad práctica de la misma.
El trabajo que se presenta a continuación es tan solo un resumen de los aspectos que
consideramos relevantes de los principales estudios realizados a nivel nacional, por lo que
ninguno de los análisis y comentarios presentadas son de nuestra autoría. Por otro lado, se
encuentra dividido en dos grandes grupos, el primero, hace referencia a las implicaciones
económicas de las mencionadas leyes. El segundo, pretende realizar un análisis de los
efectos jurídicos de las mismas.
Como ya se dijo, los efectos de la Ley 789 de 2002 están siendo debatidos de manera
intensa en el país. Algunos sectores recelosos a la conveniencia de ésta han sostenido que
su principal efecto consiste en la disminución en la calidad del trabajo y el sucesivo
aumento en las ganancias de las empresas. En oposición a la anterior, se encuentra la
postura de quienes sostienen que la reforma ha ayudado exitosamente a aumentar la
281
demanda laboral, así como a impulsar el aumento de la inversión privada. Por su parte, el
Gobierno Nacional ha proclamado enfáticamente que la introducción del Sistema de
Protección Social a desembocado en la producción de inmensos beneficios sociales.
Circunscritos entonces dentro de la anterior discusión doctrinal, el grupo pretende, como se
dijo anteriormente, mostrar las conclusiones a las que han llegado los trabajos
investigativos más serios que se han realizado en el país acerca de la reforma laboral. La
presente evaluación objetiva, recopilación y resumen de trabajos anteriores transcritos a la
presente tesis de grado, trasciende pues los debates ideológicos para ofrecer un sustento
numérico que ofrezca una base sólida y seria a nuestras propias conclusiones.
La evaluación está basada en tres fuentes principales de información: i cifras ofrecidas por
el DANE en la Encuesta Continua de Hogares sobre la evolución del mercado de trabajo; ii
cifras ofrecidas por el estudio “Ley 789 de 2002: ¿funcionó o no? Del Profesor Alejandro
Gaviria, quien a su vez obtuvo los datos de una encuesta empresarial, diseñada
especialmente para el mencionado trabajo, la cual consulta directamente la opinión de
empresarios sobre los efectos de la reforma, y; iii Boletín del Observatorio del Mercado de
Trabajo Y la Seguridad Social No. 6. Universidad Externado de Colombia.
Pretendemos ofrecer entonces un sustento objetivo, teniendo en cuenta que la misma Ley
789 de 2002 estableció de forma perentoria que sus normas fuera evaluadas luego de dos
años a haber entrado en vigencia estipulando que “el Gobierno Nacional presentará al
Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no
hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.
282
8.2
ANÁLISIS ECONÓMICO
8.2.1
Ley 789 de 2002
8.2.1.1
Antecedentes
Para comprender correctamente los motivos que fundamentaron la expedición de la Ley
789 de 2002 resulta de fundamental importancia analizar la legislación anterior, Ley 50 de
1990. En su época, esta reforma fue calificada como una de las más destacadas de
Latinoamérica debido a que incrementó la flexibilidad del mercado laboral, a través de
medidas tales como el empleo temporal y la reducción de costos consecuencia de la
terminación del contrato de trabajo. No obstante, téngase en cuenta que paralelamente a
estas innovaciones legislativas subsistió “una elevada indemnización por despido sin justa
causa, que, al alcanzar el trabajador los diez años de servicio continuo en la empresa,
obligaba al pago de 40 días de salario por cada año de antigüedad, y la inclusión de las
razones económicas entre las causales de despido sin justa causa”.96
Con respecto a la flexibilización del
horario de trabajo, tan solo fue agregada una
disposición que permitía una jornada de duración del trabajo de 6 horas diarias (36
semanales) que en la realidad, no fue acogida por los empleadores.
En cuestiones
salariales, la Ley 50 no avanzó lo esperado debido a que las medidas adoptadas fueron
tendientes a la desalararización de las remuneraciones como sucedió con el la institución
del salario integral y la mayor autonomía en la definición del salario, es decir avanzó en
pro de la reducción de los costos laborales.
8.2.1.2
96
Principales Medidas
Boletín Del Observatorio Del Mercado Del Trabajo Y La Seguridad Social. Universidad Externado de Colombia.
283
De acuerdo al marco legal en el que se venían desarrollando las relaciones laborales
descrito anteriormente, la Ley 789 de 2002, más que flexibilizar salarios y horario de
trabajo, profundizó en la flexibilidad e innovó en múltiples disposiciones cuyo fin estaba
dirigido a la disminución efectiva de los costos derivados del contrato de trabajo. Por otro
lado, adoptó medidas tendientes a lograr el sostenimiento de los ingresos del trabajador, la
empleabilidad de la mano de obra de estratos bajos y mayores responsabilidades familiares,
este último punto a través de las nuevas funciones y responsabilidades otorgadas a las
Cajas de Compensación Familiar y el establecimiento del nuevo Sistema de Protección
Social.
Según lo anterior encontramos cuatro diferentes grupos de medidas, algunas de ellas
paralelamente a la reducción de costos, persiguen la flexibilización del mercado laboral.
El trasfondo y análisis jurídico de cada una de las medidas ha sido precisamente el objeto
principal de los capítulos precedentes por lo que no nos detendremos en su explicación.
Cuadro 1. Clasificación de las medidas contenidas en la ley 789 de 2002.
Reducción de costos
Flexibilización del
Flexibilización de los
Flexibilización del
empleo
salarios
horario de trabajo
(costos laborales y de ajuste del empleo)
1.
Ampliación 6.
jornada diurna
Introducción 4.
regímenes
especiales indemnización por del
2. Jornada laboral de aportes
flexible
7.
contrato
Reducción del
recargo
trabajo aprendizaje
4.
Reducción
Deslaboralización 2. Jornada laboral
contrato
de flexible
despido sin justa aprendizaje
Deslaboralización causa
3.
dominical y festivo
Reducción 7.
de 5.
10. Abolición unidad
Reducción de empresa (*)
indemnización
8. Crédito para micro, moratoria por falta
pequeñas y medianas de pago
con
indemnización por empresas
despido sin justa componente
un
no
284
causa
reembolsable
5.
Reducción 9. Subsidio temporal al
indemnización
empleo
para
moratoria por falta pequeña
de pago
y
la
mediana
empresa
10. Abolición unidad
de empresa (*)
(*) Declarada inconstitucional.
Fuente: Boletín del Observatorio del Mercado de Trabajo Y la Seguridad Social No. 6. Universidad Externado de Colombia.
8.2.1.3
Los efectos estimados sobre el empleo
El cuadro que se expone a continuación, presenta el número de puestos de trabajo que se
esperaron
crear con la introducción de la reforma laboral discriminados por tipo de
medida. Las siguientes estimaciones acerca del impacto ocupacional de la Ley 789 de 2002
fueron valoradas por tres organismos separadamente: el Gobierno Nacional, Fedesarrollo y
la Contraloría General de la Nación. Puede verse como las expectativas de cada una de
ellas difieren entre sí, a pesar de que la metodología usada por las entidades fue la misma.
Cuadro 2. Impacto ocupacional estimado de la ley 789 de 2002 acumulado 2003-2006.
Fedesarrollo
Gobierno Nacional
Contraloría
167.480
95.100
30.928
143.200
10.351
90.200
28.957
1. Ampliación jornada diurna
3.
Reducción
recargo
trabajo
dominical y festivo
4. Reducción indemnización por
despido sin justa causa
6.
Introducción
regímenes
28.440
285
especiales de aportes
7. Modificación del contrato de
157.600
123.140
64.000
5.657
30-50.000
9.759
600.100
208.793
aprendizaje
8. Crédito para micro, pequeñas y
medianas empresas
9. Subsidio temporal al empleo para
la pequeña y mediana empresa
TOTAL
195.920
Fuente: Fedesarrollo, Barrera y Cárdenas (2003); Contraloría, Rodríguez, Cabanzo y Prieto (2003); Ministerio de Protección Social
8.2.1.4
Evaluación de resultados
8.2.1.4.1 El mercado laboral
Un primer análisis general del mercado de trabajo en Colombia demuestra, según cifras
oficiales, un crecimiento importante, por lo que la tasa de desempleo ha mostrado una
tendencia decreciente desde el 2001 hasta febrero de 2005. Los dos años inmediatamente
anteriores han sido, escenario de la recuperación económica del país, lo que se ha influido
de forma positiva los principales indicadores del mercado laboral: la tasa de desempleo ha
disminuido y la de ocupación ha aumentando. Nótese que el empleo ha crecido a tasas
anuales sostenidas desde el mes de mayo de 2003, fecha coincidente con la puesta en
vigencia de la reforma laboral (Abril 1 de 2003 para las personas empleadas a la fecha de
su expedición). Sin embargo, lo anterior no es razón suficiente para afirmar que dicho
desempeño positivo del mercado del trabajo se debe única y exclusivamente a la Ley 789
de 2002, éste también corresponde a un importante crecimiento de la economía nacional,
representado en el crecimiento del PIB en el último cuatrienio, por lo que resulta necesario
analizar el desempeño actual de los principales indicadores económicos y laborales.
286
Cuadro 3 .Tasa de crecimiento mensual del empleo, 2001 – 2005.
Año 2001
Enero
%
población
en
edad
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
de
trabajar
Tasa
Febrero Marzo Abril Mayo Junio
75,0
75,1
75,1
75,1
75,2
75,2
75,2
75,3
75,3
75,3
75,3
75,4
17,0
17,3
15,8
14,6
14,4
15,1
15,2
14,7
14,3
14,4
13,5
13,5
Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Noviembre
Diciembre
de
desempleo
Año 2002
Enero
%
población
en
edad
de
trabajar
Tasa
Octubre
75,4
75,4
75,5
75,5
75,5
75,6
75,6
75,6
75,7
75,7
75,7
75,7
17,9
16,4
15,0
16,1
15,3
16,0
15,6
16,0
14,3
14,7
14,9
15,6
Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Noviembre
Diciembre
de
desempleo
Año 2003
Enero
%
población
en
edad
de
trabajar
Tasa
Octubre
75,8
75,8
75,8
75,9
75,9
75,9
76,0
76,0
76,0
76,0
76,1
76,1
16,1
16,5
13,0
14,8
13,0
14,2
14,3
14,8
13,9
13,6
13,3
12,3
Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Julio
Agosto
Septiembre
de
desempleo
Año 2004
Enero
%
población
en
edad
Noviembre
Diciembre
de
trabajar
Tasa
Octubre
76,1
76,2
76,2
76,2
76,3
76,3
76,3
76,3
76,4
76,4
76,4
76,5
17,0
15,4
13,6
14,7
13,6
14,1
12,9
13,1
12,5
12,4
11,7
12,1
de
desempleo
Año 2005
Enero
%
población
en
edad
de
trabajar
Tasa
desempleo
Febrero
76,5
76,5
13,2
14,0
de
Fuente: DANE Encuesta Continua de Hogares
Nota: Datos expandidos con proyecciones demográficas respecto a la población en edad de trabajar (P.E.T.), por dominio de estudio
287
Reiteramos que los análisis presentados a continuación son un resumen del trabajo
realizado por el Profesor Alejandro Gaviria, por lo que los gráficos y cuadros, así como las
conclusiones a éstos, no son de nuestra autoría.
Ahora bien, un segundo análisis, representado en el gráfico 1, muestra la evolución del
número total de ocupados desde diciembre de 2001 hasta junio de 2004, pero las cifras, a
diferencia del cuadro anterior, corresponden a las trece principales áreas metropolitanas del
país. Es innegable que el empleo presenta una tendencia creciente evidente. Durante el
período de análisis, se generaron aproximadamente 650.000 empleos netos en las 13
ciudades incluida Bogotá. No puede desconocerse sin embargo, que la tendencia creciente
comienza antes de la reforma, lo que da lugar a pensar que existieron injerencias diferentes
a la reforma que dispararon la empleabilidad,
auncuando ésta parece sufrir un
aceleramiento luego a la aprobación de la reforma.
Gráfico 1. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia. Promedios móviles anuales.
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
288
En tercer lugar, Los gráficos 2, 3 y 4 repiten el ejercicio anterior (número de ocupados en
las trece principales ciudades del país en el mismo periodo de tiempo) pero discriminados
por los cuatro sectores de la economía más importantes: manufactura, comercio, servicios y
construcción. Los resultados corresponden a al período comprendido entre junio de 2002 y
junio de 2004. El autor incluyó las cifras correspondientes al sector manufacturero en cada
uno de los otros gráficos, para que funcionen como punto de comparación. Nótese como se
presenta la tendencia creciente anotada en los gráficos anteriores para cada uno de los
sectores. “Los sectores de manufactura, comercio y servicios tiene una evolución similar:
sus tasas de crecimiento son indistinguibles estadísticamente. Lo contrario ocurre en el
sector de la construcción, donde el empleo creció a una tasa aproximadamente dos veces
más alta que la observada en los otros sectores. Tal como ocurre con las cifras agregadas, la
tendencia creciente comienza antes de la reforma y no parece cambiar a partir de su
aprobación. La pérdida de dinámica del empleo es también evidente en las cifras
sectoriales, especialmente en los servicios y en la construcción”. 97
Gráfico 2. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector comercio y
manufactura.
97
Ibídem.
289
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Gráfico 3. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector servicios y
manufactura.
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Gráfico 4. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector Construcción y
manufactura.
290
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
En cuarto lugar, el gráfico 5 muestra cómo evolucionó la formalidad en el empleo. Los
resultados arrojan una pequeña aunque importante formalización del mismo, al mismo
tiempo que disminuyen las tasas de desempleo.
Gráfico 5. Obreros y empleados particulares y cuentas propias.
291
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
En quinto lugar, el gráfico 6 también muestra el desempeño de la evolución de otros
indicadores de formalidad en el empleo, que son a saber: el porcentaje de personas
cotizando al régimen de seguridad social en salud y pensiones y, el indicador tradicional de
la Organización Internacional del Trabajo que se estructura sobre en el tamaño de la
empresa empleadora. Nótese que los cotizantes al sistema de salud son más que el que
corresponden a pensiones. Los tres indicadores incluidos en esta gráfica muestran una
tendencia estable durante el período 2001-2003 y crecimiento durante el año 2004. Este
resultado confirma las conclusiones arrojadas respecto del gráfico 5.
Gráfico 6. Porcentaje de trabajadores formales según varias definiciones.
292
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Ahora bien, una vez constatado el comportamiento positivo del empleo y de la formalidad
en el mismo, el análisis de Alejandro Gaviria se dirige a determinar a cuál sector de la
población ha beneficiado (jóvenes, trabajadores no calificados o a las mujeres). Este estudio
resulta trascendental debido a que la creación de oportunidades laborales para los jóvenes
sin calificación y los jefes de hogar fue uno de los propósitos claros de la reforma. El
cuadro 4 presenta los principales resultados. El primer panel muestra que la formalidad es
menor en los trabajadores no calificados, en los jóvenes y en los viejos, y mayor en los
jefes de hogar. Llama la atención, en particular, la diferencia entre trabajadores calificados
y no calificados.
El segundo panel examina si las diferencias mencionadas variaron con posterioridad a la
aprobación de la reforma. Como se muestra, “los trabajadores no calificados parecen haber
perdido participación en el empleo formal. En particular, la proporción de trabajadores no
calificados que cotiza a pensiones disminuyó dos puntos respecto a la proporción
correspondiente para los trabajadores calificados. Algo similar ocurrió con los jefes de
293
hogar. En este caso, la proporción de cotizantes a salud y a pensiones disminuyó más de un
punto con respecto al grupo de referencia. De otro lado, las diferencias entre grupos de
edad (jóvenes y viejos versus trabajadores de edad intermedia) son pequeñas y variables
entre indicadores. En general, los resultados muestran que la formalización reciente del
empleo no favoreció ni a los trabajadores más vulnerables, ni a los jefes de hogar. Más aún:
una interpretación razonable de la evidencia podría llevar a concluir exactamente lo
contrario.” 98
Cuadro 4. Cambio en el perfil de los trabajadores formales, 2001- 2004.
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
98
¿Ley 789 de 2002: Funcionó o No?, Alejandro Gaviria, Centro de Estudios de Desarrollo Económico, Universidad de los Andes, 2004.
294
En séptimo lugar, el gráfico 7 muestra la evolución actual del subempleo por insuficiencia
de horas. Se demuestra una disminución del mismo. Esta tendencia favorable se inició a
comienzos del año 2003, se prolongó a lo largo del 2004 momento en el que parece haberse
detenido.
Gráfico 7. Subempleo por insuficiencia de horas.
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
En octavo lugar, el gráfico 8 presenta el promedio del número de horas trabajadas a la
semana para los sectores de manufactura, comercio y servicios. Con la excepción de los
servicios, donde la duración de la jornada aumentó una hora aproximadamente en
promedio, las cifras no arrojan una variación notable en las jornadas laborales durante el
período examinado.
Gráfico 8. Número de horas trabajadas a la semana.
295
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
En síntesis, el análisis que adelantó Alejandro Gaviria expuesto en esta sección del trabajo,
hace posible detallar tres cambios positivos ocurridos en el mercado laboral durante el
periodo 2001 - 2004, que se citan a continuación: “(i) la tendencia creciente de la ocupación
se inició con anterioridad a la aprobación reforma y no parece haberse acelerado con
posterioridad a la misma; (ii) la mayor formalización del empleo se dio primordialmente
durante el año 2004; y (iii) la disminución en el subempleo se dio durante el año 2003 y se
mantuvo durante el año 2004. La evidencia presentada no permite establecer si las
tendencias observadas son simplemente el reflejo de una mayor actividad económica; o si
han sido jalonadas, al mismo tiempo, por la implantación de la reforma. Esta pregunta se
aborda en las secciones siguientes a partir de dos perspectivas distintas y
complementarias.” 99
8.2.2
99
Evaluación de las medidas independientemente consideradas.
Ibídem.
296
Luego de realizar un análisis general del comportamiento estadístico del mercado laboral,
resulta interesante analizar la Ley 789 de 2002, el autor divide el análisis de acuerdo al tipo
de reforma.
8.2.2.1
Programas de apoyo al desempleado
Según el autor, los programas de apoyo al desempleado comenzaron a operar desde el
segundo semestre de 2003, puesto que se presentaron muchas trabas y demoras en la
reglamentación del FONEDE, así como en las condiciones para las personas que podrían
ser beneficiarios. Las cifras disponibles indican como la ejecución ha estado por debajo de
las expectativas. El cuadro 5 presenta que para el mes de junio del año pasado se habían
entregado tan solo el 69% de los recursos para el subsidio al desempleo y el 36% de los
recursos para programas de capacitación del total disponible respectivamente. Reconoce el
autor sin embargo que la ejecución ha mejorado ostensiblemente, a pesar de los problemas
de demanda especialmente en el programa de capacitación.
Aún cuando la Ley establece que tan sólo un pequeño porcentaje de los recursos
disponibles pueden ser destinados a desempleados no vinculados anteriormente a las Cajas
de Compensación Familiar, en la realidad práctica éstos postulantes han duplicado a
aquellos que sí se encontraban vinculados a las entidades.
Por otro lado, la legislación establece que los potenciales beneficiarios cumplan con una
gran cantidad de requisitos y surtan unos trámites especiales, situación esta que ha
aumentado los problemas de ejecución.
Cuadro 5. Programas de apoyo al desempleado. 2003 y primer semestre 2004.
297
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
8.2.2.2
Programas de apoyo al empleo.
Los programas de apoyo al empleo constituyen la segunda parte de la reforma laboral según
la clasificación hecha por el autor. Estos programas comprenden recursos de crédito para
pequeñas y medianas empresas que generen empleo (microcrédito), exención de
parafiscales para empresas que emplean personas vulnerables (régimen especial de
aportes), subsidios a los salarios con recursos del presupuesto general de la Nación y
recursos para la creación de nuevas empresas (Fondo Emprender).
El cuadro 6 muestra los recursos disponibles y el número de empresas beneficiarias para los
cuatro programas señalados. Los resultados son preocupantes a juicio del profesor Gaviria.
Tanto el programa de microcrédito como el régimen especial de aportes evidencian
problemas de demanda, lo que sugiere a su vez problemas de diseño. Los trámites para
acceder a los recursos son complejos, debido a una inconsistencia de la reforma que
buscaba la reducción de costos laborales a través del establecimiento de una exención a las
contribuciones parafiscales, pero estableciendo al mismo tiempo finalidad de lograr la
disminución a la evasión de las contribuciones a la seguridad social y a los mismos
parafiscales.
298
Por lo anterior, la reglamentación estuvo orientada a prevenir el acceso fraudulento a las
deducciones de parafiscales por lo que los trámites son difíciles en exceso. “Por otro lado,
la intención de usar beneficios transitorios para incentivar contratos laborales permanentes
no ha funcionado. Así, la evidencia sugiere que las decisiones de contratación no sólo
tienen en cuenta los costos laborales presentes, sino también su progresión futura.” 100
Debido a que el programa de subsidio al salario lleva muy pocos meses de operancia, no ha
sido posible cuantificar su impacto.
Cuadro 6. Programas de apoyo al empleo. 2003 y primer semestre de 2004.
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
No obstante los datos arrojados anteriormente, cifras más actualizadas permiten analizar el
desempeño de las Cajas de Compensación Familiar en materia de ejecución de subsidios al
desempleo, capacitación y microcrédito. El siguiente cuadro fue presentado por el Gobierno
Nacional, Ministerio de Protección Social en el mes de diciembre de 20
Cuadro 7.
Ministerio De La Protección Social
Dirección General De Promoción Del Trabajo
Ejecución de los subsidios al desempleo, capacitación y microcréditos por CCF
Diciembre de 2004
Cifras presentadas en miles
100
Ibídem
299
Cajas
Subsidios con
vinculación anterior
Subsidios sin
vinculación
anterior
subsidios asignados
en el 2004
Capacitación
Microcrédito
Nombre
No
VALOR
No
VALOR
No
VALOR
No
CURSOS
VALOR
No
VALOR
CAMACOL - M/LLIN
27
14.499
2
1.074
29
15.573
0
0
0
0
COMFENALCO
ANTIOQUIA
806
432.822
566
303.942
1.372
736.764
88
436.267
21
396.700
COMFAMA
ANTIOQUIA
6.690
3.592.530
1.155
620.235
7.845
4.212.765
10.835
3.587.592
CAJACOPI B/QUILLA
261
140.157
88
47.256
349
187.413
68
58.102
2
17.900
C.C.F. DE
BARRANQUILLA
610
317.367
101
52.089
711
369.456
67
262.110
1
8.900
COMFAMILIAR DEL
ATLANTICO
1.614
850.586
254
127.807
1.868
978.393
120
607.875
0
0
COMFENALCO
CARTAGENA
780
418.860
145
77.865
925
496.725
781
324.115
0
0
CCF DE
CARTAGENA
143
76.245
70
37.590
213
113.835
176
79.680
0
0
C.C.F. DE BOYACA
COMFABOY
1.885
1.012.272
250
134.251
2.135
1.146.523
1.024
575.170
0
0
C.C.F. DE CALDAS
1.455
781.201
190
102.030
1.645
883.231
0
178.685
97
785.070
C.C.F. DE LA
DORADA
61
32.757
62
33.294
123
66.051
23
22.262
0
0
C.C.F. DEL CAQUETA
- COMFACA
209
112.233
97
52.089
306
164.322
13
101.162
3
26.750
C.C.F. DEL CAUCA
1.022
548.814
108
57.996
1.130
606.810
88
142.297
0
0
C.C.F. DEL CESAR COMFACESAR
470
248.892
56
29.253
526
278.145
0
110.760
0
0
C.C.F. DE CORDOBA COMFACOR
342
183.654
162
86.994
504
270.648
52
133.490
0
0
C.C.F. AFIDRO BOGOTA
361
193.857
80
42.960
441
236.817
12
82.497
0
0
C.C.F. CAFAM BOGOTA
4.694
2.520.678
1.176
631.512
5.870
3.152.190
146
641.672
13
329.750
C.C.F. COLSUBSIDIO BOGOTA
6.013
3.235.392
1.391
746.967
7.404
3.982.359
188
2.457.904
0
0
C.C.F. COMFENALCO
- CUNDINAMARCA
453
242.715
235
125.064
688
367.779
25
203.890
0
0
C.C.F. COMPENSAR B/TA
3.992
2.143.704
1.181
634.197
5.173
2.777.901
94
283.657
0
0
C.C.F. COMFACUNDI
- B/TA
63
33.831
28
15.036
91
48.867
58
18.240
0
0
C.C.F. DE GIRARDOT
2
1.074
0
0
2
1.074
0
400
0
0
308 6.433.393
300
C.C.F. DEL CHOCO COMFACHOCO
377
202.449
35
18.795
412
221.244
19
253.500
26
214.072
C.C.F. DE LA
GUAJIRA
127
68.199
87
46.719
214
114.918
0
53.100
0
0
C.C.F. DEL HUILA
764
410.268
112
60.144
876
470.412
40
357.553
33
173.600
C.C.F. DEL
MAGDALENA CAJAMAG
654
351.198
78
41.886
732
393.084
35
47.642
0
0
C.C.F. REGIONAL
DEL META - COFREM
230
123.957
82
44.034
312
167.991
14
72.043
0
0
C.C.F. DE NARIÑO PASTO
422
226.614
303
162.711
725
389.325
378
52.275
7
50.790
C.C.F. DEL ORIENTE COMFAORIENTE
CUCUTA
559
300.183
89
47.793
648
347.976
0
238.595
6
53.700
C.C.F. DEL NORTE DE
SANTANDER COMFANORTE
352
189.024
74
39.738
426
228.762
48
128.013
0
0
C.C.F. DE
BARRANCABERMEJA
- CAFABA
173
97.042
26
14.313
199
111.355
40
73.811
0
0
C.C.F. CAJASAN
895
663.818
193
79.784
1.088
743.602
46
396.738
0
0
C.C.F. COMFENALCO
SANTANDER
784
421.008
191
102.567
975
523.575
33
463.857
0
0
C.C.F. DE SUCRE COMFASUCRE
56
30.072
46
24.663
102
54.735
16
74.545
0
0
C.C.F. DEL QUINDIO COMFAMILIAR
QUINDIO
89
46.641
8
4.179
97
50.820
6
17.496
0
0
C.C.F. COMFENALCO
QUINDIO
740
397.380
172
92.364
912
489.744
35
259.678
2
17.450
C.C.F. DE
RISARALDA COMFAMILIAR
RISARALDA
1.271
682.527
163
86.994
1.434
769.521
149
486.900
8
81.750
C.C.F. DEL SUR DEL
TOLIMA - CAFASUR
91
48.867
7
3.759
98
52.626
37
11.707
2
16.000
C.C.F. DE HONDA COMFAHONDA
24
12.888
5
2.685
29
15.573
6
6.276
0
0
C.C.F. DEL TOLIMA COMFATOLIMA
352
188.653
83
44.571
435
233.224
70
29.393
0
0
C.C.F. COMFENALCO
TOLIMA
652
349.472
123
65.962
775
415.434
55
138.125
29
289.650
C.C.F. DE
BUENAVENTURA COMFAMAR
217
116.529
4.484
2.407.908
4.701
2.524.437
96
43.388
18
147.400
301
C.C.F. COMFENALCO
VALLE
2.363
1.268.931
325
174.252
2.688
1.443.183
83
769.571
0
0
C.C.F. DEL VALLE
DEL CAUCA COMFANDI
5.026
2.700.124
598
322.046
5.624
3.022.170
1.208
1.617.967
2
10.000
C.C.F. DE CARTAGO COMFAMILIAR
CARTAGO
139
74.643
23
12.351
162
86.994
29
62.334
0
0
C.C.F. UNIDAS DEL
VALLE COMFAUNION
248
133.059
53
28.344
301
161.403
121
66.754
11
97.300
C.C.F. DE TULUA COMFAMILIAR
TULUA
343
184.012
47
25.239
390
209.251
119
82.559
17
135.150
C.C.F. DEL
PUTUMAYO COMFAMILIAR DEL
PUTUMAYO
225
120.825
26
13.962
251
134.787
86
42.205
22
179.200
C.C.F. DE SAN
ANDRES - CAJASAI
119
63.864
51
27.387
170
91.251
44
27.308
4
32.900
C.C.F. DEL
AMAZONAS CAFAMAZ
33
17.811
64
34.368
97
52.179
34
14.572
3
18.160
C.C.F. CAMPESINA COMCAJA
122
65.319
742
395.430
864
460.749
5
70.000
0
0
C.C.F. DE ARAUCA COMFIAR
127
68.199
32
17.184
159
85.383
8
24.241
0
0
C.C.F. DEL
CASANARE COMFACASANARE
92
49.404
17
9.129
109
58.533
14
54.845
0
0
TOTAL
49.619
26.807.120
35.217.882
16.732
15.736 8.410.762 65.355
16.344.818 635 9.515.585
Fuente: Superindencia de Subsidio Familiar
De otro lado, la Superintendencia del Subsidio Familiar publicó cifras sobre la operación
consolidada del mes de enero de 2005 de todas las Cajas de Compensación Familiar que
operan en el país respecto de todas sus operaciones
Cuadro 8.
Superintendencia Del Subsidio Familiar - FONEDE
Consolidado Cajas de Compensación Familiar
Consolidado Ejecución Mensual de 2005.
CONCEPTO
EJECUCION
ENERO
Cantidad
Valor ( Miles de Pesos)
302
1. Saldo Inicial
71.444.896
2. FUENTES:
2.1. Diferencia por valor del 55%, de los mayores de 18 años
1.729.314
2.2. Valor del porcentaje no ejecutado al sostenimiento de la SSF
212.559
2.3. Disminución Gastos de Administración (2%)
2.565.702
2.4. % según cuociente particular
2.4.1.
1% Cuociente < al 80%
2.4.2.
2% Cuociente entre el 80 y 100%
2.4.3.
3% Cuociente > al 100%
2.785.175
146.815
1.131.101
1.507.259
2.5. Multas impuestas por SSF a la Corporación artículo 24, Ley 789 /02
89
2.6. Rendimientos Financieros
420.839
3. TOTAL FUENTES
7.713.678
4. SALDO DISPONIBLE
79.158.574
5. APLICACIONES
6. Programa de Microcrédito ( 35% del Fonede)
6.1. Saldo Inicial
34.338.728
6.2. Transferencias para Fovis
8.755.012
6.3. Acciones en Entidades de Crédito y Otras aplicaciones
-
6.4. Reintegros por pago de créditos y/o devoluciones
194.408
6.5. Apropiación Programas de Microcrédito
6.6. Solicitudes recibidas
6.7. Créditos Asignados
2.688.351
19
177.325
15
163.250
6.8. Saldo por ejecutar
28.303.225
7. Programa Subsidios para Desempleados con vinculación a Cajas
(30% Fonede)
7.1. Saldo inicial
17.226.508
7.2. Transferencias para Fovis
190.243
7.3. Transferencias por Compensación
(2.521.099)
7.3.1. Transferencias otras Cajas
(11.588)
7.3.2. Transferencias interna - otro programa
7.4. Anulaciones o suspensiones por pérdida de derechos
(2.509.511)
1.251
7.5. Apropiación para Subsidios
7.6. Postulantes
178.144
2.298.955
5.182
2.924.029
303
7.7. Postulantes Aceptados
7.8.Subsidios Asignados:
7.8.1. Salud
7.8.2. Alimentación
7.8.3. Educación
7.9.Subsidios Pagados - Cuotas o Bonos:
7.9.1. Salud
7.9.2. Alimentación
7.9.3. Educación
5.240
2.964.449
3.490
1.999.977
54
33.105
3.411
1.952.999
25
13.873
24.206
2.183.083
435
33.778
23.639
2.137.416
132
11.889
7.10. Saldo por ejecutar
14.992.288
8. Programa Subsidios para Desempleados sin vinculación a Cajas (
5% Fonede)
8.1. Saldo Inicial
25.228
8.2. Transferencias para Fovis
364
8.3. Transferencias por Compensación
2.510.295
8.3.1. Transferencias otras Cajas
784
8.3.2. Transferencias interna - otro programa
8.4. Anulaciones o suspensiones por pérdida de derechos
2.509.511
57
8.5. Apropiación para Subsidios
8.6. Número de Postulantes
8.7. Número de Postulantes Aceptados
8.8. Subsidios Asignados:
8.8.1. Artista
8.8.1.1. Salud
8.8.1.2. Alimentación
8.8.1.3. Educación
8.8.2. Deportista
8.8.2.1. Salud
8.8.2..2. Alimentación
8.8.2..3. Educación
8.8.3. Escritor
8.8.3.1. Salud
5.552
381.851
6.760
3.857.991
12.617
7.211.724
4.796
2.743.749
23
12.984
23
12.984
-
8
4.578
-
8
4.578
1
572
-
-
304
8.8.3.2. Alimentación
8.8.3.3. Educación
8.8.4. Otros
8.8.4.1. Salud
8.8.4.2. Alimentación
8.8.4.3. Educación
8.9.Subsidios Pagados - Cuotas o Bonos:
8.9.1. Salud
8.9.2. Alimentación
8.9.3 Educación
1
572
-
-
4.764
2.725.615
7
4.006
4.756
2.721.037
1
572
7.027
645.741
10
929
7.002
643.642
15
1.170
8.10. Saldo por ejecutar
178.813
9. Programa Capacitación proceso inserción laboral ( 25% del Fonede)
9.1. Saldo Inicial
18.626.611
9.2. Transferencias para Fovis
3.928.530
9.3. Apropiación para Capacitación
9.4. Número de solicitudes recibidas
9.5. Cursos Ejecutados
9.6. Número de Beneficiarios
9.7. Saldo por ejecutar
1.908.635
5.286
2.256
1.043.690
1.313
15.563.026
10. Gastos de Administración (Hasta 5% del Fonede)
10.1. Saldo inicial
10.2. Transferencias para Fovis
1.509.276
33.979
10.3. Transferencias por Compensación
-
10.3.1. Transferencias otras Cajas
-
10.3.2. Transferencias interna - otro programa
-
10.4. Apropiación para Gastos de Administración
10.5.Gastos de Administración ejecutados
10.6. Saldo por ejecutar
11. TOTAL APLICACIONES
381.676
295.290
1.561.683
19.154.084
12. SALDO FINAL
305
60.371.790
Fuente: Superintendencia del Subsidio Familiar
8.2.2.3
Contrato de aprendizaje
La evolución de los contratos de aprendizaje entre el año previo y el año posterior a la
reforma fue notable. El número de contratos se incrementó 89% entre 2003 y 2002. De un
total de 30.128 contratos de aprendizaje registrados en 2002, se pasó a un total de 56.847 en
2003. De este número, 10.167 contratos (aproximadamente 18%) correspondieron a
alumnos capacitados en instituciones diferentes al SENA. El número de cuotas reguladas se
incrementó 155% entre 2003 y 2002. De 34.000 cuotas reguladas en 2002, se pasó a 86.793
en 2003. De este número, 5.208 (aproximadamente 6%) correspondieron a cuotas
monetizadas, para un recaudo total de 12.461 millones de pesos, al que habría que sumar
3.503 millones por multas por no contratación.
El aumento de los contratos de aprendizaje indica que las normas aprobadas tuvieron un
impacto sustancial, y es además consistente con los resultados de la encuesta realizada por
los investigadores. Es difícil, sin embargo, precisar si este aumento es explicado
primordialmente por la disminución en la remuneración exigida a los aprendices o por la
imposición de una cuota de aprendices a las empresas. Debido a que tanto la cuota de
aprendices como su monetización son función directa del tamaño de la nómina de las
empresas, esta parte de la reforma introdujo implícitamente otro impuesto a la nómina, el
cual viene a sumarse a los ya existentes y puede tener efectos adversos sobre la generación
de empleo. Por esta y otras razones, el aumento en la contratación de aprendices pudo haber
ocurrido a costa de la generación de empleo formal.
306
8.2.2.4
Ampliación de la jornada ordinaria y disminución de los costos de
despido
Según la clasificación propuesta, la cuarta parte de la reforma laboral agrupa dos medidas
tendientes a disminuir los costos laborales. En sentido estricto, las medidas adoptadas
disminuyeron tanto los costos salariales directos (al ampliar la jornada ordinaria de trabajo)
como los costos de ajuste (al reducir las indemnizaciones por despido). El objetivo explícito
de estas medidas era incentivar la generación de empleo y, en particular, la creación de
empleo formal. De manera secundaria, las medidas buscaban también aumentar la
seguridad laboral para los trabajadores con varios años de servicio continuo en la misma
empresa.
El cuadro 9 presenta la evolución reciente de la ocupación, la formalidad y el subempleo,
así como las trayectorias de las mismas variables para los sectores en consideración y para
las firmas grandes y medianas (de un lado) y las pequeñas (de otro). Tal como se
argumentó en la primera parte, un mejor comportamiento de los servicios y el comercio
respecto a la manufactura, y de las firmas grandes y medianas respecto a las pequeñas
constituye evidencia indirecta en favor de la reforma. En otras palabras, si la ocupación
crece más rápidamente (o el porcentaje de trabajadores formales hace lo propio o el de
subempleados disminuye mayormente) en los servicios y el comercio y en las empresas
medianas y grandes, entonces el comportamiento favorable del mercado laboral podría
atribuirse, así sea parcialmente, a la implantación de la reforma laboral.
Los resultados del cuadro 9 permiten vislumbrar dos conclusiones primordiales. La
primera: los servicios (el comercio) muestran una evolución más (menos) favorable que la
manufactura en la mayoría de las variables. En conjunto, estos resultados sugieren que los
efectos de la reforma estuvieron concentrados primordialmente en el sector servicios. La
307
segunda: el aumento de la formalización y la disminución del subempleo fueron mayores
en las empresas pequeñas, lo que implica (según los supuestos de identificación) que la
reforma aparentemente no jugó un papel preponderante en el aumento de la calidad del
empleo.
Cuadro 9. Diferencias sectoriales y por tamaño de algunos indicadores de mercado laboral
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Del análisis de la presentación, el Profesor Gaviria concluye las siguientes ideas:
i.
“Los resultados sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la contratación de
aprendices. La mayor dinámica de contratación, evidente tanto en las cifras oficiales como en
los resultados de la encuesta empresarial, indica que los cambios normativos aprobados
incentivaron la demanda por aprendices. Existen, sin embargo, quejas recurrentes de las
308
empresas sobre la imposición de una cuota de contratación por encima de las necesidades
reales y sobre la calidad de los aprendices suplidos por el SENA. Cabe reiterar, de otro lado,
que la mayor contratación de aprendices pudo haberse dado a expensas de un aumento en los
impuestos a la nómina.
ii.
Los resultados también sugieren que la reforma pudo haber ayudado a disminuir el subempleo
por insuficiencia de horas. La disminución del subempleo y el aumento de las horas trabajadas
con posterioridad a la reforma, en particular en el sector servicios, apuntan en esta dirección.
Este resultado pude asociarse con la disminución de los costos laborales ocasionada por la
extensión de la jornada diurna de trabajo.
iii.
Los resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generación de empleo.
Tanto la evidencia directa, basada en las respuestas de los representantes de las empresas
entrevistadas, como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales medidas a
partir de las ECH, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. La reforma
laboral fue mencionado como un factor determinante en la generación de empleo por un
porcentaje irrisorio de los encuestados. Y las diferencias sectoriales en la probabilidad de
ocupación no son consistentes con lo que deberías esperase. Con todo, los resultados son
negativos, y claramente inconsistentes con la cifra de 200.000 empleos por año citada durante
la discusión parlamentaria.
iv.
Los resultados tampoco sugieren un efecto de la reforma sobre la formalización del empleo.
Las diferencias sectoriales y las diferencias entre empresas grandes y pequeñas en los
porcentajes de afiliación a la seguridad social así lo señalan. Al mismo tiempo, la evidencia
muestra que los avances recientes en formalización no beneficiaron mayoritariamente a la
población más vulnerable.
v.
Los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo no han
funcionado como se previó inicialmente. Los primeros siguen enfrentando problemas de
demanda a pesar de algunos avances recientes, y los segundos han fracasado
estruendosamente. En particular, la implantación de un régimen transitorio de deducción de
aportes fiscales ha demostrado ser un instrumento ineficaz para la generación de empleo.”
309
(…) “Algunas normas (como las que dieron vida a los programas de estímulo al empleo) ameritan
una revisión, otras (como la que diminuyó lo costos de despido para los trabajadores más antiguos)
necesitan un tiempo prudencial para ser evaluadas aunque parecen benéficas en teoría. Y otras
más (como la ampliación de la jornada ordinaria) no tuvieron los efectos esperados y su discusión
depende más de criterios normativos que positivos pues los efectos distributivos parecen haber sido
mayores que los de eficiencia.”
101
Por todo lo anterior, es que Alejandro Gaviria considera que la reforma no afectó de forma
adversa la calidad del empleo, pero sin embargo, no ha sido eficaz como mecanismo para
impulsar un aumento en la demanda laboral formal, y potencializar el crecimiento de la
economía. Por lo que el desempeño favorable de la misma durante los últimos meses y la
finalización del año pasado, obedecen a otros hechos que no son la Ley 789 de 2002.
8.2.3
Ley 797 de 2003 y Ley 860 de 2003
Explicación con gráficos de la situación del modelo pensional en Colombia.
Gráfico 9. Pasivos pensionales desfinanciados como porcentaje del PIB
101
Ibídem.
310
Pasivos pensionales desfinanciados como porcentaje del PIB
3
2,5
Pasivos
Pensionales
Desfinanciados
como porcentaje
del PIB
2
1,5
1
0,5
0
Fuente: Las piezas del rompecabezas. Armando Montenegro y
Rafael Rivas. A su vez tomadas del Departamento Nacional de
Planeaciòn.
Gráfico 10. Subsidio promedio en las pensiones del Seguro Social
Subsidio promedio en las pensiones del Seguro Social
1
0,8
0,9
0,78
0,77
0,64
0,6
Pensiones normales
0,4
0,23
Pensiones con garantia
minima
0,2
-0,01
0
-0,2
Antes de Ley 100
Ley 100/93
Ley 797/03
Fuente: Las pìezas del
rompecabezas.
Armando Montenegro y
Rafael Rivas. A su vez
tomadas
del
Departamento Nacional
de Planeaciòn.
311
Gráfico 11. Comparación de la deuda pensional con la deuda externa de la Nación
Com paracion de la deuda pensional con la deuda externa de la Nacion
100%
80%
0,18
0,18
0,35
0,35
0,29
60%
0,55
40%
Bonos Tipos A
0,25
0,27
0,48
F.Armadas
Maestros
CAJAS
20%
0,63
ISS
0,45
0%
Deuda Pensional Deuda Pensional
total Ley 100
total Ley 797
Deuda Externa
Publica
Fuente: Las pìezas del
rompecabezas. Armando
Montenegro y
Rafael Rivas. A su vez
tomadas
del
Departamento
Nacional
de Planeaciòn.
Gráfico 11. Distribución de los pensionados y la población por estrato
312
Distribución de los pensionados y la población por estrato
0,5
0,44
0,4
0,36
0,31
0,3
Pensiones por estrato
0,22
0,2
0,17
0,15
0,12
Personas por Estrato
0,12
0,1
0,03
0,02
0,04
0,01
0
Estrato 1
Estrato 2
Estrato 3
Estrato 4
Estrato 5
Estrato 6
Fuente: Las piezas del
rompecabezas. Armando
Montenegro y
Rafael Rivas. A su vez
tomadas
del
Departamento
Nacional
de Planeaciòn
313
8.3
IMPLICACIONES JURÍDICAS
8.3.1
Derogatoria ley 789 de 2002
El 4 de abril de 2005, el representante del Partido Polo Democrático Gustavo Petro, radicó
el proyecto de ley que se transcribe a continuación:
“PROYECTO DE LEY N°. 341 C - 05
Por la cual se deroga la Ley 789 de 2002
El Congreso de Colombia
DECRETA
Artículo 1°. Derógase la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo del Trabajo”
Artículo 2°. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación”
De la exposición de motivos resulta difícil rescatar argumentos diferentes a los presentados
por Alejandro Gaviria en su estudio, podría decirse, que es una copia mal resumida del
estudio por cuanto podrán sonar repetidos los argumentos que expondremos a continuación:
“Es clara la misión de la Comisión: "Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de
Empleo, previstas en la presente ley", (artículos 42, 45 y 46) Transcurridos dos años de la vigencia
de la presente Ley, la Comisión de Seguimiento y Verificación aquí establecida presentará una
completa evaluación de sus resultados". Y es clara la obligación del gobierno: "En ese momento el
Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las
disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo".
314
Varias observaciones es preciso hacer al respecto: la Comisión de que habla la ley no ha
funcionado, ni siquiera se ha constituido; tampoco se ha organizado el Sistema nacional de
Registro Laboral previsto en el artículo 42 de la ley. Por tanto no ha habido seguimiento y
verificación de las políticas de generación de empleo, no hay una completa evaluación de los
resultados hecha por la Comisión, no hay un proyecto de ley presentado por el gobierno que
modifique o derogue las disposiciones que no han logrado efectos prácticos en la generación de
empleo.”
Adicionalmente, la exposición de motivos se sustenta en su mayoría en las cifras arrojadas
por el análisis realizado por el CEDE de la Universidad de Los Andes. Así pues, ambos
textos consideran que la reforma laboral, logró un mejoramiento en la calidad del empleo
pero no generó efectivamente los puestos previstos por Gobierno, lo que era su principal
objetivo. Y aun cuando la desocupación sí se ha reducido, ésta se atribuye al crecimiento de
la economía, por lo que desestiman la desregularización de la contratación y disminución
de ciertos pagos. Así mismo, disponen que hacia el futuro la reforma no creará de forma
directa más puestos de trabajo, de los creados hasta el momento. La razón más importante,
es la sustitución del trabajo de mala o baja calidad por el de buena o mejor.
Debido entonces al mejoramiento en la calidad del empleo, es que resultan exageradas las
previsiones del Gobierno en materia de creación de empleos. A pesar de los logros en
materia de calidad, la estabilidad en el trabajo continúa siendo poca porque el reemplazo de
la fuerza laboral se está dando con “jóvenes más educados, con salarios más bajos, sin
experiencia y cuya productividad es incierta” situación que implica altos costos para la
economía por pérdida de capital humano.
Ahora bien, los resultados del sector no presentan el mismo desempeño positivo que el del
sector urbano, teniendo en cuenta el aumento que ha presentando el subempleo en lo que va
corrido del año.
315
Con respecto a la encuesta empresarial, repite la exposición de motivos lo establecido por
el estudio de Alejandro Gaviria: solo el 3 por ciento de las grandes, medianas y pequeñas
empresas confirman haber creado empleos con motivo de la Ley, por lo que ésta es
considerada marginal, no determinante, ni en el pasado así como tampoco hacia el futuro.
El estudio de Gaviria es especialmente crítico con los programas de apoyo a desempleados
y de estímulos a la generación de empleo, porque considera que han estado llenos de
problemas y su ejecución ha sido muy inferior a la prevista, además de que la cobertura es
limitada y temporal. “Según los encuestados, los puntos de la reforma que más han incentivado el
empleo son: la variación en la duración de la jornada diurna (76 por ciento), la modificación en
los costos de festivos y dominicales (74 por ciento), exención en aportes parafiscales (42 por
ciento) y menores costos de despido (26 por ciento).”
También hace fuertes críticas a los programas de subsidios, puesto que la reglamentación
ha entorpecido los trámites y la efectiva asignación de los mismos. Las cifras demuestran
que su ejecución ha estado muy por debajo de lo esperado.
Bajo los anteriores supuestos es que afirma que “La reforma laboral fue presentada como una
política de generación de empleo. El balance, hasta el momento, indica que bajo la fórmula de
recortar salarios y promover la alta rotación de personal, no se avanza en la generación de nuevos
puestos de trabajo. Esta reforma representa, además, un nuevo golpe a la constitución colombiana,
que hace apenas una década estableció derechos fundamentales y reconoció como esenciales los
estándares laborales internacionales. Las nuevas medidas convierten a las trabajadoras en más
vulnerables, les quitan derechos y las hunde en la pobreza”.
8.4
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO SOBRE PENSIONES
Como ya se ha explicado, con el fin de reducir el déficit pensional que tiene el país, el
Gobierno Nacional por medio de los Ministerios de Hacienda y Protección Social presentó
un proyecto de Acto Legislativo, el cual consta de dos artículos, el primero de los cuales
316
tiene nueve incisos, dos parágrafos y cuatro parágrafos transitorios, con el fin de reformar
el articulo 48 de la Constitución Política 102.
El proyecto fue presentado en agosto de 2004 y en la actualidad solo le falta un debate 103
(plenaria del Senado de la Republica) que debe cumplirse antes del 20 de julio de 2005 para
constituirse en reforma constitucional.
Al elevar el nuevo régimen de pensiones a norma constitucional se elimina toda posibilidad
de que a través de convenciones colectivas de trabajo, pactos laborales o laudos se
establezcan sistemas especiales de jubilación.
En cuanto a los sistemas especiales ya establecidos, se mantendrán vigentes hasta el 2010,
en los siguientes términos:
“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales
diferentes a las establecidas en la ley”. “ Las reglas de carácter pensional vigentes a la fecha de
este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos
válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En todo caso
perderán vigencia el 31 de julio del año 2010”.
Es importante destacar, que los cambios en el régimen pensional no afectaran a los 937.000
pensionados del Seguro Social y las distintas cajas de previsión del sector público, ya que
en el proyecto se aclara que se respetarán los derechos adquiridos de aquellas personas,
como queda claro en el siguiente aparte del proyecto:
“En materia pensional se respetarán los derechos adquiridos…..”
102
Articulo 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
103
Por tratarse de una reforma a la Constitución Nacional, el proyecto de Acto Legislativo debe ser aprobado en 8 debates, cuatro en una
legislatura y los otros cuatro en la siguiente, lo que comúnmente se conoce con que el proyecto debe dar dos vueltas
317
Dentro del marco explicado, los principales aspectos que se buscan reformar por medio del
Acto Legislativo son los siguientes:
i.
Eliminación de la mesada catorce.
Esta mesada se creó hace 11 años en la ley 100 de 1993 (art 142) con el fin de
compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones que se venían
reconociendo con anterioridad a 1988, ya que dichas mesadas no habían sido
reajustadas en años. Sin embargo, comenzó a tener un impacto negativo en las
finanzas públicas cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de
1994 bajo el principio de igualdad extendió su pago a todos los pensionados del
país afiliados al régimen de prima media (seguro social y cajas de previsión) y
cuando el Congreso por ley la extendió a los sectores exceptuados de la ley 100.
La eliminación de la mesada catorce significa que los nuevos pensionados
recibirán 13 pagos al año, un pago por cada mes y una prima en diciembre. Los
que se encuentran actualmente pensionados se le seguirán pagando las 14
mesadas pues cuentan con un derecho adquirido frente a la mesada. “Las
personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la entrada en vigencia del
presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al
año”.
ii.
Eliminación de los regímenes pensionales especiales.
En le proyecto de Acto Legislativo, se eliminan todos los regímenes especiales, con
excepción de los correspondientes al Presidente de la República y a la Fuerza Pública. En
cuanto a los maestros, con el proyecto se quiere dar un carácter constitucional a su
régimen especial . Es así como se establece que los educadores que se hayan vinculado con
318
anterioridad a la ley 812 de 2003 se regirán por las disposiciones legales anteriores, y los
que se vinculen con posterioridad a dicha ley, se deberán pensionar con el cumplimiento de
los requisitos de la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que se unifica
en 57 años para hombres y mujeres, para lo cual dispone:
“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales
vinculados al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio
en las disposiciones legales vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003 y lo
preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 104. Los docentes que se hayan
vinculado o se vinculen a partir de esa fecha tendrán los derechos pensionales de
prima media establecidos en la ley en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de
2003”
iii.
Disminuir el régimen de transición del articulo 36 de la ley 100 de 1993.
104
Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los
docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido
para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y
797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y
mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de
conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el
Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá
a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución
que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional,
garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios
prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo
ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que
permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera
de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.
El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado
por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la
Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías;
posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades
territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.
319
En un principio, el Gobierno Nacional quería que la expiración del régimen de
transición se adelantara para el año 2007, pero las negociaciones en el Congreso
produjeron que el texto que actualmente se debate contemple la expiración para
el 31 de julio de 2010.
De otro lado, el proyecto contempla que el régimen de transición establecido en
la ley 100 de 1993 seguirá rigiendo hasta el 2014 para aquellos trabajadores que
en 1994 tenían la edad requerida para estar en el mencionado régimen y que
además tengan como mínimo 750 semanas cotizadas al momento de ser
aprobada la ley.
Es decir, quienes hoy tienen 46 años o más, en el caso de las mujeres, y 51 años
o más, en el caso de los hombres y hayan cotizado como mínimo 750 semanas
se les mantendrán las condiciones pensionales que venían rigiendo hasta la
reforma de 1993 y que contemplaba que se podían pensionar a los 55 y 60 años
de edad, mujeres y hombres respectivamente.
Los que no cumplan las mencionadas condiciones para estar en el régimen de
transición, tendrán que pensionarse con el régimen general que contempla un
aumento de dos años en la edad de jubilación a partir del 2014 (57 años para las
mujeres y 62 años para los hombres), un monto menor de pensión y un mayor
número de semanas cotizadas.
iv.
fijar un tope máximo para las pensiones en 25 salarios mínimos mensuales
legales 105.
320
“A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25
salarios mínimos mensuales legales vigentes con cargo a recursos de naturaleza
pública”.
Lo que se pretende con este punto de la reforma, es evitar que se continúen
reconociendo elevadas pensiones, como las que actualmente gozan algunos
congresistas, magistrados y altos funcionarios del Estado. Pero no afecta las
pensiones que excedan de dicho límite que ya están reconocidas. ,
Es importante anotar, que en el séptimo debate del Acto Legislativo se presentó
nuevamente la discusión, sobre el momento en el que entraría a regir la
prohibición de que se causen pensiones superiores a 25 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, para unos senadores la prohibición debe quedar
establecida después del 2010 tal y como lo contempla el proyecto presentado al
Congreso, mientras que para otros la prohibición debe ser inmediata y no
prolongarla cinco años mas, pues si la eliminación de la mesada 14 se va a
aplicar una vez sea expedido el Acto Legislativo, lo correcto seria que el tope de
las pensiones se aplicara a partir del mismo momento.
v.
Inclusión de los principios de sostenibilidad financiera y respeto a derechos
adquiridos en materia pensional.
Para Arenas Monsalve, el hecho de incluir el principio de sostenibilidad
financiera es realmente importante pues:
“puede servir en el futuro para rechazar las normas legales que afecten el
carácter contributivo de las pensiones, como también aquellas que reducen los
derechos a quienes han contribuido y cotizado conforme a las reglas establecidas.
Adicionalmente, la reforma reduce en forma expresa el riesgo de establecer la
sostenibilidad financiera en forma indiscriminada, al señalar que ese principio no
implica la reducción ni congelación de las pensiones reconocidas, es decir, que esta
105
El tope, equivale actualmente a 9.537.500.
321
norma constitucional debe armonizarse con las que señalan el derecho a las reajustes
pensionales”
106
.
9
CONCLUSIONES
Sin duda, las conclusiones de cualquier estudio sobre la seguridad social en Colombia,
deben centrarse en cómo cumplir con el mandato constitucional, según el cual “se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
De acuerdo con lo anterior, presentamos las siguientes conclusiones y propuestas.
9.1
SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL
Una conclusión necesaria con respecto a la implementación del Sistema de Protección
Social, consiste en que más que un cambio normativo, es necesario un cambio de
pensamiento en todas las esferas de la sociedad colombiana, en aras de la implementación y
funcionamiento del nuevo sistema.
Con el Sistema de Protección Social se ha logrado la promoción de programas sociales,
tales como subsidios al empleo y mecanismos de protección al desempleado, pero no se han
proporcionado herramientas que modifiquen la concepción de los beneficiarios de dichos
programas.
Si bien se han podido desarrollar mecanismos para mejorar la calidad de vida de las
personas más vulnerables de la población y se han proporcionado herramientas para superar
los riesgos a los que se encuentran sometidos, tales como programas de capacitación y
microcrédito, es necesario que lo anterior se acompañe con un cambio de concepción del
106
Documento de Gerardo Arenas Monsalve EL DRAMA PENSIONAL: VERDAD DEL DÉFICIT Y ESTRATEGIAS DE SOLUCION
pg 15
322
sistema, a través de una política de educación, puesto que si las personas no son conscientes
de que las herramientas otorgadas son un soporte temporal para la superación de las crisis,
seguiremos en un sistema paternalista de sostenimiento poco viable, dado que quien estaría
soportando la mayor parte de las cargas sería el Estado.
Con la expedición de la ley 789 se buscó que las personas más vulnerables no sólo tuviesen
las herramientas necesarias para solucionar sus necesidades básicas como consecuencia de
su situación, sino que pudieran salir adelante para evitar en un futuro una contingencia
similar.
Consideramos que la aplicación del Sistema ha sido acertada respecto de la solución de
problemas y satisfacción de necesidades en los momentos críticos, pero se ha quedado corta
respecto de los programas posteriores de acompañamiento a los beneficiarios, no siempre
por falta de programas sino por falta de coordinación. Es así como el cambio fundamental,
en nuestro entendido, radica en este punto específico, pues de nada sirve satisfacer las
necesidades en las situaciones de crisis, si no se imparte una educación y un
acompañamiento a los beneficiarios, de manera que éstos sean conscientes de su
responsabilidad en la búsqueda de soluciones a largo plazo para que en un futuro sean ellos
quienes proporcionen las herramientas necesarias para superara los momentos de crisis.
En la actualidad, no existe un conocimiento profundo con respecto al Sistema de Protección
Social, ni siquiera al interior de los organismos estatales, en donde no se presentan políticas
coordinadas para lograr soluciones integrales y estructurales, como se prueba con la
dificultad para organizar las dependencias encargadas de trabajo y salud respectivamente al
interior del Ministerio de Protección Social.
Iniciando con el estudio de los programas específicamente, que se han desarrollado con
ocasión de la expedición de la ley 789, puede determinarse, desde un punto de vista
generalizado, un aporte positivo importante al desarrollo de la población más vulnerable.
323
Es cierto que a la fecha no existe un estudio que mida el impacto social de las reformas
mencionadas, pero si pueden desprenderse conclusiones de las cifras de ejecución de los
programas.
En primer lugar, frente a los programas de promoción al empleo, el desarrollo y la difusión
del Programa de Apoyo Directo al Empleo - PADE -, ha sido notablemente considerable,
habiéndose implementado en las siguientes ciudades: Armenia, Barranquilla, Bogota,
Bucaramanga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Florencia, Ibagué, Manizales, Medellín, Montería,
Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdo, Riohacha, San Andrés, Santa Marta, Sincelejo,
Tunja, Valledupar, Villavicencio y Yopal.
No puede considerarse aisladamente éste instrumento como el mayor generador de empleo,
pero sí ha sido muy efectivo en dicho propósito, permitiendo que las empresas beneficiarias
puedan aumentar el número de empleados.
El programa de microcrédito no ha logrado su objetivo, o lo ha hecho de manera muy
deficiente. Esto se debe a los excesivos requisitos que se han exigido para ser beneficiarios
de los mismos. Desde octubre de 2003 hasta diciembre de 2004 se otorgaron un total de
seiscientos noventa y dos (692) 107 por un valor de 9.529.535 (valor en miles de pesos),
cuando el dinero apropiado para dicho fin era de 54.183.837 (valor en miles de pesos). Lo
anterior demuestra que solamente se ejecutó el 17.59% de los recursos disponibles. Con la
ley 920 se buscó solucionar la falta de ejecución de dichos recursos, mediante la
autorización de trasladar los recursos no utilizados al FOVIS. Esta solución no ha sido
totalmente satisfactoria, pues no se hizo una mejora como tal
en el sistema de
microcrédito, es así que en enero de 2005 se tan solo se asignaron 15 créditos, cifra inferior
a la mitad del promedio mensual en el periodo anterior.
En este momento, el Gobierno está preparando un decreto reglamentario para incentivar el
microcrédito, pues a pesar de que la ley 920 facultó a las Cajas de Compensación Familiar
324
para realizar actividades financieras, las mismas, son diferentes de las otorgadas por la ley
789 respecto del microcrédito.
Dada la poca efectividad de los programas de microcrédito, no se justifica que continúe
como programa autónomo, puesto que las Cajas de Compensación Familiar, mediante sus
secciones especializadas de ahorro y crédito,
pueden desarrollar operaciones de
“microcrédito” realmente asequibles para las empresas, los cuales se pueden acompañar
con recursos adicionales dell Programa de Apoyo Directo al Empleo - PADE – de manera
que se tengan los mismo efectos de los actuales programas de microcrédito.
En cuanto a los regímenes especiales de aportes, es claro que se ha logrado algo importante,
puesto que han aumentado considerablemente las afiliaciones al Sistema de Seguridad
Social Integral, pues durante el período comprendido entre el 2003 y el 2004, el total de
afiliados al Régimen Contributivo pasó de 13.218.000 a 14.700.000 108 . A pesar de lo
anterior, muchos sectores de bajos recursos prefieren estar dentro del régimen subsidiado
aun cuando tengan capacidad contributiva. Esto se debe a las erogaciones que deben hacer
los afiliados y beneficiarios que hacen parte del Sistema Contributivo, denominadas cuotas
moderadoras y copagos, así como, por las deficiencias del sistema subsidiado, en cuanto a
la posibilidad de tener una mayor movilidad de régimen, puesto que la incertidumbre en la
estabilidad laboral hace que las personas prefieran continuar en el régimen subsidiado
puesto que una vez salen del mismo, es muy difícil volver a entrar.
Teniendo en cuenta los anteriores problemas, proponemos las siguientes modificaciones:
i.
Consideramos necesario desarrollar mecanismos que permitan cotizar durante los
periodos en los cuales se tenga capacidad de pago, y reingresar sin mayor dificultad al
régimen subsidiado una vez se pierda dicha capacidad, de esta forma, mientras pueda
contribuir, la atención del régimen subsidiado se “suspende”. Este sistema sólo puede
107
108
Fuente: Superintendencia de Subsidio Familiar.
Fuente: Ministerio de Protección social
325
funcionar con una sanción consistente en la imposibilidad de volver al régimen
subsidiado en caso de que se pruebe que contando con capacidad de pago la persona se
abstuvo de cotizar, y radicar la ejecución de dicho control en las empresas, que en caso
de no llevarlo a cabo serían multadas.
ii.
En relación con las cuotas moderadoras y los copagos, si bien, le generan ciertas
dificultades a las personas con menos recursos, los mismos no pueden eliminarse,
puesto que cumplen el importante objetivo de controlar el acceso innecesario a los
servicios de salud, incentivando el uso el uso eficiente de los recursos del sistema.
La protección al desempleado, ha tenido gran desarrollo institucional, pero en la actualidad
no se cuenta con estudios en los cuales se determine si realmente ha servido de “trampolín”
a las personas desempleadas en los momentos de crisis, de manera que puedan sobrellevarla
y superarla, aunque en este momento se está desarrollando un estudio para determinar el
impacto social real de los mecanismos creados por la ley 789.
No obstante lo anterior, consideramos que el régimen de protección al desempleado es un
gran avance, que necesita un mayor seguimiento por parte del Estado, de manera que el
acompañamiento posterior y la reinserción laboral del beneficiario sea una realidad, para
evitar quedarse únicamente en un sistema de apoyo temporal, en contra de su naturaleza de
solución estructural.
9.2
CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
Las Cajas de Compensación Familiar han logrado un importante desarrollo en los últimos
años, con una acelerada e importante ampliación de sus funciones. La capacidad en que se
encontraban las mismas, tanto desde el punto de vista económico como de organización
empresarial, ha permitido que a la fecha, hayan desempeñado un papel importante con las
nuevas funciones otorgadas.
326
En primer lugar, como administradoras del subsidio al desempleo y programas de
capacitación, han desarrollado una labor excepcional, buscando otorgar una ayuda eficaz a
los beneficiarios, demostrando un aumento considerable en las cifras de los subsidios
asignados.
Su papel respecto de los microcréditos no ha tenido grandes resultados, no debido a su
actuación, sino a la inadecuada reglamentación del programa.
En cuanto a la aplicación de la ley 920 de 2004, a la fecha ya se han ido organizando
internamente diferentes Cajas de Compensación Familiar, de manera que una vez que se
haya dado la regulación necesaria para su aplicación, puedan proceder inmediatamente al
desarrollo de sus funciones.
El régimen de transparencia ha sido muy importante en el desarrollo de sus actividades, en
primer lugar con los “códigos de buen gobierno” los cuales ya han sido aprobados en todas
las Cajas de Compensación Familiar y publicados para el conocimiento de los usuarios.
De otro lado, la vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar ha sido bastante
eficaz, como podemos observar en las cifras integradas al capítulo octavo de esta
investigación, y se han adoptado medidas necesarias para evitar problemas futuros en el
desarrollo de sus actividades.
Es importante resaltar que el adecuado manejo de las Cajas de Compensación Familiar se
ha logrado, incluso, después de que la ley 789 disminuyera gradualmente el porcentaje de
sus costos de administración, razón por la cual se convierten en modelos empresariales de
eficiencia, sin dejar a un lado su responsabilidad social.
Esto nos lleva a pensar, en la conveniencia de otorgar funciones de interés general a
organismos privados, que unida a una vigilancia efectiva, puede ser una importante opción
para el desarrollo de funciones asignadas tradicionalmente al Estado.
327
9.3
FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD
"Crear 160.000 empleos por año (640.000 en cuatro años) es el resultado que el país
obtendría en caso de aprobar el presente proyecto de Ley".
La anterior, es la oración que encabeza la exposición de motivos del proyecto de ley de
reforma laboral que se concretó con la Ley 789 de 2002. Estimación optimista con miras al
desarrollo económico y social, que se pretendió lograr mediante la implementación de
medidas altamente discutidas en el ámbito nacional. En este momento, más allá de la
discusión doctrinal alrededor de tales medidas, que de por más, aceptamos abiertamente
fueron tendientes, en pocas palabras, a disminuir las remuneraciones por la misma cantidad
de trabajo, punto que no se encuentra en discusión, pero que a pesar de ello, fueron medidas
legítimas, válidas y necesarias puesto que la finalidad que perseguían era la máxima del
Estado, presente en el preámbulo y en el artículo segundo de la Constitución, de fomentar
la empleabilidad, entendiendo ésta básicamente como "la inserción laboral de los
desempleados" dependiente a su vez de "facilitar cualquier tipo de contratación".
No obstante lo anterior, existen varios argumentos que en nuestro concepto, son
suficientemente válidos para apoyar y defender la implementación de reformas para el
fomento de la empleabilidad. Estas son:
i.
Como primera medida, la gravedad de la situación en materia de empleo.
Colombia ha sido testigo de la gran problemática en materia de desempleo,
estadísticas que oscilaban, para finales de los noventa y primeros años de este
siglo, en el 20% aproximadamente, estadísticas que hablan por sí mismas.109
109
El presente cuadro muestra la evolución de la tasa de desempleo desde 1996 hasta el 2001.
FIN DE
TRIMESTRE
1996
1997
1998
1999
2000
2001 2/
1
10.2
12.3
14.4
19.5
20.3
20.1
2
11.4
13.4
15.9
19.9
20.4
18.1
3
11.9
12.1
15.0
20.1
20.5
18.0
328
Bajo esta línea, la reforma resulta importante desde la óptica del freno a la
tendencia al desempleo. Las cifras demuestran que a pesar de no cumplirse a
cabalidad con las estimaciones presentadas por el Gobierno Nacional, desde la
entrada en vigencia de la reforma se ha presentando una tendencia decreciente
en el desempleo. Además, no se trata de variaciones imperceptibles, sino de
verdaderas disminuciones de más de un punto porcentual sobre las estadísticas
del desempleo. Como consecuencia, tales medidas están acordes con la
evolución legislativa en materia laboral en la mayoría de países del mundo, que
corresponde con la posición de la OIT110. Esta entidad ha reconocido el mérito
de las medidas tendientes a reducir el desempleo, puesto que en palabras de Juan
Somavia111 "Esta crisis mundial de empleos es el asunto político más urgente
de nuestros tiempos". Para la Organización, el bajo empleo se presenta como
una amenaza para “la seguridad internacional, el desarrollo y la democracia, y
por lo tanto debe ser resuelta con urgencia”112, Según cifras de la OIT, el 2004
registró un crecimiento económico considerable del 5% por ciento, no obstante
tuvo poco impacto sobre la creación del empleo, que tan solo registró un
crecimiento 1,7 %. "En otras palabras, el producto mundial creció en unos 4
billones (millones de millones) de dólares, sin embargo el número de
desempleados bajo solo en 500.000.113” Lo anterior pone de manifiesto que la
economía mundial está evolucionando hacia "un vacío ético, con políticas que
en opinión de muchos están regidas más por los valores de mercado que por los
4
11.3
12.0
15.6
18.0
19.5
16.8
Fuente: Departamento Administrativo de Estadística (DANE).
1/: La tasa de desempleo es la relación porcentual entre el número de personas desocupadas y la población económicamente activa
(PEA).
110
111
Director General de la OIT.
Juan Somaviva, 93ª Conferencia Internacional del Trabajo, 31 de mayo a 16 de junio de 2005.
113
Ibídem.
112
329
valores humanos.” 114 Situación que redunda en la violación a derechos
fundamentales, primeramente a los derechos a la libertad e igualdad.
Con todo lo anterior se pone de presente el desequilibrio existente entre el
desarrollo económico y el empleo, se demuestra a través de cifras que indican
por un lado, que más de mil millones de personas en todo el mundo se
encuentran actualmente desempleadas o son trabajadores pobres y por el otro,
que en algunos países nueve de cada diez personas trabajan bajo el esquema de
economía informal inestable y desprotegida. Bajo el anterior panorama, resulta
claro que las políticas de los países deben estar dirigidas a crear legislaciones
que subsanen "la desconexión que existe entre crecimiento económico y
creación de empleos, colocando al empleo como prioridad."
ii.
En segundo lugar, la cooperación de todos los miembros de la sociedad,
fundamentada en el principio de la solidaridad, como entes sobre los cuales
recae una cuota de responsabilidad para el desarrollo económico y social del
país. "Partimos del hecho de que hay un ambiente de cooperación entre las
partes involucradas en una empresa [...] Después de haber creado ambientes
sanos y sostenibles para cooperar y compartir, se debe defender como tercer
principio, el derecho de competir, con el objetivo de promocionar unidades
productivas o empresas capaces de enfrentar cualquier reto económico".115 En
el entendido del Gobierno, cooperación significa que la única manera en la que
es posible tener expectativas cercanas de generación de empleo, es renunciando
a una legislación ultra proteccionista del trabajador, otorgante de inmensos
beneficios que redundan en cargas excesivas para el empleador, y que no
facilitaban el dinamismo en el ámbito laboral; y optando por nuevas
oportunidades de creación de empleo. En estos términos resultó imperativo la
merma de las expectativas de derechos de los trabajadores con contratos de
114
115
Ibídem.
Exposición de motivos Ley 789 de 2002.
330
trabajo en curso, y otorgarles a todos los participantes del mercado laboral
nuevas responsabilidades. De tal forma las relaciones laborales entran a ser
reguladas por "un espacio para el consenso y acuerdos mutuos que faciliten
cualquier relación laboral". 116 Para nosotros es claro, que en este escenario la
solidaridad social es la clave fundamental para la consecución de los objetivos
planteados por la Ley. En estos términos, las medidas se encuentran justificadas
porque el aporte en términos de sacrificio de toda la colectividad es el
presupuesto básico para el desarrollo sostenible. Así, creemos que los opositores
a las medidas de fomento a la empleabilidad, no deben perder de vista aquella
premisa básica de carácter constitucional en virtud de la cual el interés particular
de expectativa de derechos cede ante el bien común o interés general planteado
por la reforma.
iii.
En tercer lugar, consideramos que en la actualidad, la flexibilidad es un
elemento indispensable en toda reforma laboral que persiga el fortalecimiento de
las empresas y su consecuente preparación para la competencia en un mundo
globalizado, lo cual redunda en beneficio de toda la sociedad. Sin embargo, no
es un valor absoluto, y encuentra sus límites en los derechos sociales
fundamentales y en la dignidad humana como derrotero principal del
ordenamiento jurídico, como ordenamiento social.
9.4
CONTRATO DE APRENDIZAJE.
El contrato de aprendizaje representa uno de los cambios legislativos que obtuvo efectos
positivos en su aplicación. Las cifras son claras, esta institución ha tenido un desempeño
favorable.
i.
El contrato de aprendizaje, ha significado para los jóvenes, la oportunidad de
acceder, mientras desarrollan su proceso de formación, a una fuente de
116
Ibídem.
331
subsistencia, y con ello frenar el desempleo. Esta institución opera como un
mecanismo de conexión entre la empresa y el joven estudiante, lo cual se ha
convertido en un canal ideal para entablar vínculos de trabajo, que
eventualmente puede significar una posterior contratación a través del contrato
de trabajo. Lo anterior constituye en la práctica, una herramienta ideal que
permite que la población joven que se encuentra cursando estudios y que no se
encuentra en plenas condiciones para afrontar la competencia laboral, encuentre
en las empresas una fuente de preparación que le permita sentar las bases del
conocimiento en experiencias prácticas y hacerla más competitiva al momento
de enfrentar el reto de la demanda laboral.
ii.
De otro lado, la mayor bondad de la ley es reconocer que el contrato de
aprendizaje constituye una forma distinta al contrato de trabajo, para que la
población joven en edad de trabajar pueda acceder a preparación técnica y
académica al ofrecer sus servicios personales, gracias a la orientación práctica y
profesional que le puedan brindar el empresario colombiano.
iii.
Con respecto al fenómeno de la monetización, consideramos que se erige como
otro de los grandes avances en la regulación del contrato de aprendizaje. Antes
de la reforma, la ley laboral no contemplaba formas alternativas para el
cumplimiento de la obligación de aprendizaje, distinta de la contratación
efectiva del aprendiz y sometía a sanciones y multas constantes a empresas a las
que les resultaba imposible acceder a la contratación de un aprendiz, como las
empresas virtuales en las que no existe planta física y los trabajadores realizan
sus actividades desde sus casas. A pesar de lo anterior, consideramos que la ley
erró al abstenerse de establecer restricciones a la formula de monetización, lo
cual ha permitido que grandes empresas, en plenas condiciones de contratar
aprendices, evadan la responsabilidad social de formar a jóvenes as
332
iv.
En cuarto lugar, creemos que la normatividad en materia de aprendizaje, obvió
realidades empresariales, puesto que estableció la obligación de contratación sin
discriminación alguna. Tal y como quedo redactada la ley, la obligación de
contratar aprendices debe ser cumplida por empresas, cuyo objeto comercial es
el ofrecimiento de servicios personales calificados, como es el caso de las
empresas de seguridad, que prestan sus servicios de vigilancia a través de
personal calificado, lo que por su naturaleza imposibilita la contratación de
personal no calificado para prestar dichos servicios.
v.
Es indispensable entonces que las soluciones temporales implementadas por el
Gobierno Nacional para excluir a las empresas que ofrecen servicios personales
calificados del cumplimiento de la obligación de contratar aprendices, sean
establecidas legalmente.
vi.
De otro lado, consideramos que el criterio numérico para determinar cuáles
empresas están obligadas a contratar de aprendices, no debe operar como una
imposibilidad para que empresas con menos de 15 trabajadores puedan contratar
aprendices, ya que puede desconocer realidades económicas y de compromiso
social.
vii.
Por último, como defecto de índole práctico, el SENA no se preparó
adecuadamente para asumir sus nuevas obligaciones.
Concretamente nos
referimos a la función de ente vigilante, encargado de supervisar el
cumplimiento de las obligaciones de aprendizaje por parte de las empresas.
333
9.5
LA UNIDAD DE EMPRESA
Después de estudiar el tema, llegamos a las siguientes conclusiones:
i.
En primer lugar, la unidad de empresa no puede ser interpretada únicamente a la
luz de los principios y del espíritu con el que el legislador la estableció en el
Código Sustantivo del Trabajo a mitades del siglo XX, ya que es necesario hacer
una contextualización teniendo en cuenta la nueva realidad de las empresas en el
país haciendo una interpretación acorde con la legislación comercial vigente,
concretamente la ley 222 de 1995 que se refirió a
las nuevas realidades
empresariales.
Se hace entonces evidente que la ley laboral no puede desconocer otras
legislaciones y por el contrario debe buscar interpretaciones acordes
que
permitan un mejor entendimiento de esta figura, que como ya se dijo, tiene
como fin la protección de los derechos y evitar cualquier tipo de simulación.
Referirnos únicamente a la legislación laboral, implicaría realizar una
interpretación obsoleta y haría de la unidad de empresa una institución
inaplicable.
La legislación comercial actual ofrece una variada regulación sobre el tema de
trayendo
un conjunto de figuras y hipótesis que deben estudiarse
cuidadosamente para que se conviertan en una herramienta que el derecho
laboral pueda utilizar y de eso modo lograr un fortalecimiento
de sus
instituciones.
Es claro que la unidad de empresa es una figura importante dentro del derecho
laboral pero es necesario que se entienda y utilice adecuadamente para que sea
334
de utilidad, para lo cual se requiere necesariamente remitir a la legislación
mercantil.
ii.
La segunda conclusión, que tiene estrecha relación con la anterior, es resaltar la
diferencia de los conceptos de unidad de empresa y de grupo empresarial.
La unidad de empresa tiene como fin correr el velo de la simulación, pues aquí
se presentan varias unidades empresariales que sólo buscan crear la ilusión de
la existencia de varios empleadores distintos cuando en realidad son uno solo.
Esto motivado únicamente en la intención de desconocer los derechos de
algunos trabajadores.
Cosa distinta ocurre en los grupos empresarias en las cuales existen varias
empresas que desarrollan múltiples actividades con el fin de satisfacer un objeto
común definido por el grupo empresarial, existiendo una cabeza superior y
visible cuya función es manejar, controlar y administrar las demás empresas. En
este caso no existe ninguna simulación y es un tema de control empresarial
regulado por la legislación comercial.
De esta manera, podemos concluir que la presencia de un grupo empresarial no
significa la existencia de unidad de empresa, puesto que es de la esencia del
mismo orientar el funcionamiento de las empresas que lo conforman, mientras
que la unidad de empresa existe por el sólo hecho de identificar la realidad
social detrás de las supuestas varias empresas, esto la existencia de una sola.
335
9.6
REGIMEN PENSIONAL Y REGIMEN DE TRANSICIÓN
i.
Las medidas tomadas con las leyes 797 y 860 e impulsadas con el proyecto
de el Acto Legislativo, prueban que el gobierno es consciente de la crisis del
sistema
pensional,
aunque
las
numerosas
declaratorias
de
inconstitucionalidad por vicios de forma, denotan falta de seriedad en el
proceso legislativo, lo que Arenas llama falta de atención a las "variables
institucionales" 117.
ii.
El balance entre el impacto que deberían tener las medidas adoptadas y
principios como la confianza legítima en las reglas de juego del modelo
pensional, sigue siendo tema de debate, no sólo ideológico y político, sino
entre el conocimiento jurídico y el conocimiento económico.
iii.
Es necesario disminuir la incertidumbre jurídica hasta los niveles que permita
la
incertidumbre
financiera,
y
viceversa,
pues
son
conceptos
complementarios. Sólo teniendo en cuenta esta regla, es posible darle
viabilidad al sistema y evitar la aversión al aporte.
iv.
Debido a la extrema situación en la cual se encuentra el sistema en Colombia,
es constitucional que las medidas legislativas afecten a las personas no
pensionadas de los regímenes de transición y de los regímenes especiales,
siempre que se cumpla con las siguientes condiciones, bastante desarrolladas
por la jurisprudencia constitucional:
-
Necesidad
-
Razonabilidad
117
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el
XXIII Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
336
-
v.
Proporcionalidad
El régimen solidario de prima media, en cabeza del Seguro Social y el
régimen de ahorro individual deberían operar de forma complementaria, no
competitiva y excluyente como ocurre actualmente.
Planteamos una reforma estructural que podría denominarse "mixta" 118 usando
la terminología de la CEPAL, en la medida que se "reforma el público y lo
integra como componente con el de capitalización; en este se reciben dos
pensiones, una básica y otra complementaria" 119, sistema usado en Argentina y
Uruguay, también conocido como “Sistema de Pilares”.
En este sistema, toda persona económicamente activa con un ingreso igual o
inferior a cierto monto, que consideramos, podría estar aproximadamente en los
dos salarios mínimos legales mensuales 120 , deberá estar obligatoriamente
afiliado al régimen solidario de prima media.
Las personas que tengan un ingreso superior a dicho monto, se afiliarían a los
fondos privados, pero también estarían afiliados al régimen de prima media por
la parte de sus ingresos correspondiente a los dos salarios mínimos o por la
totalidad de sus ingresos que superen a los dos salarios mínimos si así lo
quieren. De tal forma, que quienes coticen a ambos sistemas obtendrían una
pensión en cada uno de ellos de acuerdo con sus aportes, y quienes lo hagan sólo
en el régimen de prima media obtendrían sólo esa pensión.
Hacemos esta propuesta, no obstante sabemos que en el pasado los fondos
privados rechazaron una muy similar del entonces Ministro Angelino Garzón,
debido a que el 80% de los actuales afiliados de los fondos privados devengan
118
También llamado "sistema de pilares".
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito) Marzo de 2005.
120
No contamos con los estudios económicos y financieros para determinar el monto con precisión.
119
337
hasta tres salarios mínimos 121 , porque creemos que atiende la prelación del
interés general sobre el interés particular.
En efecto, consideramos que la reforma que proponemos cumple con la regla
Kaldor-Hicks 122 , pues las ganancias que tendría el grueso de la población
colombiana al ampliarse la cobertura del sistema a través del crecimiento del
sistema público, ya financiado gracias a estas medidas, es superior a todos los
costos, bastante altos, que con la medida se impondrían a los fondos privados.
Con otras palabras, dicha medida se justifica, por cuanto aumenta el bienestar
general, entre otras, por las siguientes razones:
-
Dado que los fondos son de forma preponderante negocios privados,
si queremos ahorro fiscal necesitamos que las personas se afilien
masivamente al Seguro Social, lo cual es muy improbable en las
actuales
condiciones,
para
que
con
sus
aportes
aumenten
considerablemente los recursos del sistema público de seguridad
social en pensiones.
-
Dicha cantidad de recursos haría viable el sistema público de
seguridad social en pensiones y aumentaría las posibilidades de que el
Estado logré que la cobertura del sistema pensional avance hacia la
universalidad.
-
El mercado de capitales no se afectaría, porque sin necesidad de
mayores ajustes, el sistema público podría participar como lo hacen
actualmente los fondos privados.
121
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 137.
En relación con el contenido de la regla Kaldor-Hicks, ver: Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed.
Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 47.
122
338
-
Como el sistema público estaría recibiendo importantes recursos de
esos nuevos afiliados, el Estado ya no necesitaría presionar a los
fondos privados para que adquieran títulos del Gobierno.
-
Por todo lo anterior, consideramos conveniente que los fondos
privados se enfoquen en el sector de la población con mayores
ingresos, permitiendo que financien una pensión superior a la que
tendrían en el sistema público.
vi.
Amparados en la libertad que tiene el Congreso para establecer las
condiciones del sistema pensional, como lo ha interpretado de forma reiterada
la Corte Constitucional, consideramos que también es necesario modificar los
siguientes aspectos:
­
las cotizaciones, procurando afectar lo menos posible la generación de
empleo,
­
el tiempo de cotización, aumentándolo de forma razonable, teniendo
en cuenta que la pensión pueda autofinanciarse 123 , que corresponda
con la evolución de la esperanza de vida 124 y con la capacidad laboral,
y
­
el monto de las pensiones, el cual debe tener un tope, y operar con
progresividad, es decir, a menor ingreso mayor tasa de reemplazo.
123
Aumentar el número de semanas para jubilarse hasta el punto de eliminar los subsidios en las pensiones. Ver: Montenegro,
Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia 2005,
página 244.
124
Ver: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus.
Colombia 2005, página 236.
339
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343
INDICE DE SENTENCIAS
sentencia C-015 de 2004 .................................................................................................... 105
sentencia C-019 de 2004 ............................................................................................ 121, 123
sentencia C-020 de 2004 .................................................................................................... 243
sentencia C-035 de 2005 .................................................................................................... 123
sentencia C-038 de 2004 ........................................................ 22, 24, 133, 137, 140, 141, 145
sentencia C–038 de 2004 ................................................................................................... 149
sentencia C-045 de 2004 .................................................................................................... 250
sentencia C-047 de 2004 .................................................................................................... 243
sentencia C-073 de 2004 .................................................................................................... 228
sentencia C-076 de 2004 .................................................................................................... 243
sentencia C-083 de 2004 ............................................................................................ 114, 138
sentencia C-1024 de 2004 .................................................................................. 200, 208, 227
sentencia C-1037 de 2003 .......................................................................................... 225, 226
sentencia C-1053 de 2003 .................................................................................................. 266
sentencia C-1054 de 2004 .................................................................................................. 213
sentencia C-1056 de 2003 .......................................... 230, 241, 243, 250, 251, 252, 253, 254
sentencia C-1057 de 2003 .......................................................................................... 241, 243
sentencia C-1059 de 2003 .................................................................................................... 70
sentencia C-1064 de 2000 .................................................................................................. 214
sentencia C-107 de 1992 ...................................................................................................... 90
sentencia C-1089 de 2003 .......................................................................................... 204, 274
sentencia C-1094 de 2003 .................................................................. 230, 231, 234, 243, 246
sentencia C-122 de 1997 .................................................................................................... 214
sentencia C-157 de 2004 ............................................................................................ 248, 249
sentencia C-173 de 2004 ............................................................................................ 219, 226
sentencia C-175 de 2004 .................................................................................................... 140
344
sentencia C-227 de 2004 .................................................................................................... 226
sentencia C-282 de 2004 .................................................................................................... 246
sentencia C-283 de 2004 .................................................................................................... 123
sentencia C-315 de 1997 .................................................................................................... 214
sentencia C-353 de 2004 .................................................................................................... 243
sentencia C-375 de 2004 .................................................................................................... 199
sentencia C-409 de 1994 .................................................................................................... 318
sentencia C-432 de 2004 .................................................................................................... 241
sentencia C-499 de 1998 ...................................................................................................... 91
sentencia C-506 de 2001 .................................................................................................... 227
sentencia C-540 de 2001 .................................................................................................... 106
sentencia C-623 de 2004 ............................................................................................ 207, 208
sentencia C-653 de 2003 ...................................................................................................... 60
sentencia C-655 de 2003 ...................................................................................................... 87
sentencia C-754 de 2004 ............................................................................ 259, 260, 262, 268
sentencia C-755 de 2004. ................................................................................................... 259
sentencia C-756 de 2004 .................................................................................................... 259
sentencia C-759 de 2004 .................................................................................................... 253
sentencia C-760 de 2003 .................................................................................... 210, 213, 274
sentencia C-781 de 2003 ............................................................ 133, 137, 138, 139, 140, 141
sentencia C-785 de 2004 .................................................................................................... 259
sentencia C-789 de 2002 ............................................................................ 200, 264, 265, 280
sentencia C-797 de 2004 .................................................................................................... 237
sentencia C-800 de 2003 ...................................................................................................... 66
sentencia C-801 de 2003 ............................................................................................ 144, 175
sentencia C-801de 2003 ..................................................................................................... 251
sentencia C-802 de 2003 .................................................................................................... 175
sentencia C-835 de 2003 .................................................................... 244, 246, 247, 248, 249
sentencia C-836 de 2003 .................................................................................................... 246
sentencia C-839 de 2003 .................................................................................................... 251
345
sentencia C-866 de 2004 .................................................................................................... 252
sentencia C-897 de 2003 ............................................................................................ 120, 122
sentencia C-926 de 2000 .................................................................................................... 270
sentencia C-952 de 2001 .................................................................................................... 106
sentencia C-967 de 2003 .................................................................................................... 212
sentencia SU-039 de 1998.................................................................................................... 90
sentencia SU-111 de 1997.................................................................................................... 90
sentencia T-116 de 1993 ...................................................................................................... 90
sentencia T-347 de 1994 .................................................................................................... 245
sentencia T-414 de 1992 .................................................................................................... 239
sentencia T-426 de 1992 ...................................................................................................... 90
sentencia T-471de 1992 ....................................................................................................... 90
sentencia T-631 de 2000 .................................................................................................... 244
sentencia T-946 de 2001 ...................................................................................................... 90
346
INDICE NORMATIVO
Acuerdo SENA 0011 de 2003............................................................................................ 158
Circular 100 de 1995............................................................................................................ 85
Circular Externa 0010 de 2003 .......................................................................................... 104
Conpes 3144 de diciembre de 2001 ..................................................................................... 19
Conpes 3187 de julio de 2002.............................................................................................. 20
Conpes 3290 de junio de 2004 ............................................................................................. 32
Decreto 118 de 1957 ............................................................................................................ 58
Decreto 1259 de 1994 .......................................................................................................... 96
Decreto 1760 de 2003 ........................................................................................................ 203
Decreto 1769 de 2003 .................................................................................................... 63, 64
Decreto 205 de 2003 ............................................................................................................ 20
Decreto 2070 de 2003 ........................................................................................................ 241
Decreto 2153 de 1992 .......................................................................................................... 98
Decreto 2286 de 2003 .......................................................................................................... 39
Decreto 2340 de 2003 ................................................................ 27, 35, 36, 47, 51, 52, 53, 56
Decreto 2351 de 1965 ........................................................................................................ 175
Decreto 2646 de 1994 ........................................................................................ 252, 256, 257
Decreto 3041 de 1966 ........................................................................................................ 193
Decreto 3450 de 2003 .......................................................................................................... 53
Decreto 586 de 2004 ................................................................................................ 52, 53, 54
Decreto 827 de 2003 .......................................................................... 27, 28, 29, 50, 104, 108
Ley 100 de 1993...... 22, 72, 73, 193, 196, 197, 200, 201, 202, 205, 207, 209, 211, 215, 216,
221, 227, 237, 239, 242, 243, 244, 250, 252, 256, 257, 259, 263, 265, 267, 270
Ley 106 de 1993............................................................................................................. 88, 91
347
Ley 21 de 1982................................................................... 56, 58, 61, 62, 72, 73, 79, 94, 100
Ley 222 de 1995..................................................................................... 81, 83, 177, 178, 179
Ley 25 de 1981..................................................................................................................... 58
Ley 3 de 1991....................................................................................................................... 72
Ley 31 de 1984................................................................................................................... 108
Ley 49 de 1990..................................................................................................................... 72
Ley 50 de 1990........................................................................................... 110, 129, 175, 176
Ley 550 de 1999................................................................................................................. 175
Ley 60 de 1946..................................................................................................................... 58
Ley 789 de 2002...... 30, 32, 33, 39, 47, 48, 50, 58, 59, 66, 71, 77, 87, 92, 97, 103, 104, 110,
111, 112, 116, 117, 118, 119, 123, 124, 125, 127, 129, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 137,
138, 140, 141, 142, 143, 145, 148, 150, 162, 168, 176, 251, 281, 282, 283, 284, 285, 286,
288, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 308, 310, 314, 328, 330, 341, 343
Ley 797 de 2003 140, 141, 196, 205, 207, 210, 213, 225, 246, 254, 256, 257, 259, 266, 267,
310
Ley 812 de 2003............................................................................................................. 32, 39
Ley 860 de 2003................................................................. 196, 230, 252, 254, 256, 266, 310
Ley 920 de 2004......................................................................... 29, 71, 75, 76, 78, 80, 83, 84
Resolución 0017 de 2005 ..................................................................................................... 28
Resolución 0020 de 2005 ..................................................................................................... 29
Resolución 1931 de 2003 ................................................................................................... 108
Resolución 259 de 2003 ....................................................................................................... 53
Resolución 400 de 2003 ....................................................................................................... 53
Resolución 462 de 2003 ..................................................................................................... 108
348