SENTENCIA NUMERO: 5 En la ciudad de Córdoba, a los

SENTENCIA NUMERO: 5
En la ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil tres, se
reunieron Acuerdo Público los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones de Quinta
Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Abraham Ricardo Griffi, Dra. Nora Lloveras y Dr.
Armando Segundo Andruet (h), a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados
"BONAFEDE ZULEMA TERESA C/ BUFFA JUSTO JOSE Y OTRO- DECLARATIVO",
venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Treinta y Cinco Nominación en lo Civil
y Comercial, en contra de la Sentencia Número seiscientos veinticuatro (N° 624), de fecha
nueve de agosto de dos mil dos (09-08-02), que resolvía: " 1°)Rechazar la demanda de
desalojo promovida por la Sra. Zulema Teresa Bonafede en contra de los Sres. Justo José
Buffa y Blanca Rosa Moretti de Buffa con costas a cargo de la actora; 2°) Regular los
honorarios de los Dres. Guillermo Muñoz y Alberto Amaro Etienot en la suma de pesos
trescientos sesenta y ocho ($368), en conjunto y proporción de ley; 3°) Regular los honorarios
de los Dres. Marta Bonafede de Rubiolo y Eduardo Pereyra Esquivel en conjunto y proporción
de ley en la suma de pesos trescientos sesenta y ocho ($368). Protocolícese....".- - - - - - - - - - Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1°)
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora? 2°) ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar?.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dr. Armando
Segundo Andruet (h), Dr. Abraham Ricardo Griffi y Dra. Nora Lloveras.- - - - - - - - - - - - - - - - - EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H) A LA PRIMERA
CUESTION PLANTEADA DIJO: I.- En contra de la sentencia número seiscientos veinticuatro
(N° 624) del nueve de agosto de dos mil dos (9.VIII.02), dictada por la Sra. Juez de Primera
Instancia y Treinta y Cinco Nominación en lo Civil y Comercial, Dra. María Cristina Sanmartino
de Mercado, interpone la parte actora recurso de apelación y que fuera concedido mediante
proveído de fs. 185, radicados los autos en esta instancia, expresa agravios la parte apelante
(fs. 190/192 vta.) que son contestados por la parte demandada (fs. 193/195 vta). Consentido el
decreto de autos (fs. 196) queda la causa en estado de ser resuelta.- - II.- La sentencia apelada
contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del CPC, razón por la
cual a ella me remito a efectos de abreviar.- - - - ------------------------------------------ - - - - - - - - - - III.- La parte actora mediante su letrada apoderada Dra. Marta Bonafede de Rubiolo expresa
agravios que pueden ser sintetizados en la siguiente forma. Dice que "Como todo derecho
real sobre inmuebles su constitución exige, como forma ad solemnitatem la escritura
pública (art. 1184, inc. 1°, CC) y para su eficacia frente a terceros, la inscripción en el
Registro General (art. 2505, CC), tal como lo expresa la a quo a fs. 175.- ---------------------------------------Que es correcto, asimismo, que esa inscripción no es necesaria en relación a terceros que
tienen conocimiento cierto de la existencia del derecho real, y en ésta parte conocía el
instrumento de fs. 3. Pero de todo ello no debe seguirse, como lo hace la a quo, que los
demandados sean titulares del derecho real de habitación, y por ende poseedores de una
calidad tal que les permita escapar al juicio de desalojo por no ser sujetos susceptibles de
legitimación
pasiva.------------------------Agrega que el quiebre del razonamiento de la sentencia se produce luego de recordar los arts.
1184, inc. 1° y 2505 del CC. Hace lo propio con el art. 1185, del mismo cuerpo legal, y sin más
llega a la conclusión, implícita, pues no lo dice expresamente, de que los demandados, por la
sola virtud del documento de fs. 3, son titulares del derecho de habitación. Por ende,
poseedores, y en consecuencia, al aparecer la cuestión sobre el derecho a poseer, el tema
debe ser discutido en otro ámbito.----------------------------------------------------------------- - - - - - - - - Dice que respecto de la existencia o inexistencia del derecho real, es incuestionable frente a la
contundencia del art. 1184 inc. 1° del CC, sin que de ninguna otra norma se desprenda alguna
otra alternativa.- Que quizás la a quo inconscientemente se confundió con el art. 1185 bis del
CC norma que sí otorga derechos, y no sólo frente al co-contratante, ante la sola existencia fde
un contrato encuadrado en el art. 1185. Pero lo hace, única y exclusivamente, en relación a los
boletos de compraventa de inmuebles, y nada más. A lo que agrega que aquí no se trata de
eso.-
Manifiesta que sobre el tema de la posesión cabe agregar lo siguiente: que en numerosas
ocasiones la jurisprudencia ha decidido que si el demandado en juicio de desalojo alega ser
poseedor, y prueba, al menos prima facie esa posesión, no procede el desalojo (cita
jurisprudencia que avala su postura). Pero hace referencia a que debe tratarse de la posesión
strictu sensu del art. 2351 del CC, animus domine. Agrega que esa posesión no la tienen los
demandados -dice que ni siquiera la tendrían aunque fueran verdaderamente titulares del
derecho de habitación-, puesto que, desde el inicio reconocen la propiedad en otro, sin que se
haya alegado, siquiera, una interversión del título- Refiere que al resolver el fallo incurre en
extra petita, puesto que la defensa de los demandados se basó en la titularidad del derecho
real, y no en una posesión desprendida de aquel, y menos que lo fuera a título de dueño.- - - - Destaca que no es cierto que no corresponda en juicio de desalojo el análisis de la validez del
título que el demandado invoque para oponerse a la procedencia de la demanda. Si así fuera,
bastaría que se alegue cualquier título para que, sin más, se rechace la pretensión.- Que por el
contrario, es necesario entrar a ello a fin de constatar la inexistencia, en cabeza de los
demandados, de una obligación de restituir, y entonces sí corresponderá el rechazo de la
demanda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Finalmente dice que al variar el resultado deben regularse nuevamente los honorarios de
primera instancia. Más allá de ello, la sentencia en este aspecto es nula por carencia absoluta
de fundamentos, incumpliendo así el art. 27 ley 8226. La sentenciante se limitó a citar los art.
25 y 29 de la ley mencionada y fijar en $368 como honorarios, cifra que se desconoce en
absoluto de donde se extrae. Pero además, lo que debió haber hecho es diferir la regulación,
como lo manda el art. 65, ley 8226, y pide que así se proceda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A su turno los demandados con el patrocinio letrado del Dr. Raúl Eladio Narváez procede a
contestar la expresión de agravios y solicitar en consecuencia la confirmación del
pronunciamiento en todo cuanto resuelve con costas.
IV.- Un breve repaso de los hechos de la causa, colaborarán ulteriormente para otorgar la
propia fundamentación y consistencia a la respuesta que jurisdiccionalmente habrá de ser
propuesta. En tal orden cabe señalar, que la actora resulta ser adquiriente en subasta pública
de una propiedad horizontal, ella a su vez, se encontraba desde antes de la subasta y tal como
resulta reflejado en la propia constatación que en la misma vivienda hace el respectivo Oficial
de Justicia, por los Sres. Buffa y Sra. –demandados ahora-, quienes dijeron en aquélla
oportunidad y desde ya a lo largo de todo el presente pleito, que los mismos ocupan dicho
inmueble en función del instrumento agregado a fs. 3 y por el cual, tienen un derecho real de
uso y habitación sobre el mismo, y que como tal, la posesión del nombrado departamento
nunca ha estado en cabeza de la adquirente en subasta. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La Sra. Juez a quo, a la luz del mencionado instrumento privado debidamente certificado en las
firmas, obrante a fs. 3 por el cual, el Sr. Héctor Raúl Romanutti –quien fuera otrora demandado
en el pleito del cual se siguiera la subasta- reconoce derecho de uso y habitación vitalico y
oneroso a los Sres. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti con fecha 7.IX.95; el que si bien,
ha dicho la Sra. Juez interviniente no es una escritura pública pues habilita ella, ha poder
reclamarla como tal y en función de ello, siendo la inscripción registral –cuestión que
obviamente no está realizada- meramente declarativa para terceros, no siendo aplicable dicha
categoría a la actora quien tomó conocimiento de antes de la subasta la existencia en el
inmueble de los Sres. Buffa; es que procede a rechazar la demanda de desalojo que en
carácter de tenedores precarios fuera deducida contra ellos, puesto que, en el fondo se les ha
reconocido contar con un título que ha intervertido el título y por ello, el debate jurídico no
corresponde que sea efectuado en el juicio de desalojo sino en otro, de naturaleza diferente.---V.- En nuestra opinión, la consideración que ha sido formulada por la Sra. Juez interviniente
deviene incompleta y por ello también, que la consecuencia jurídica que concluye resulta de un
tenor no compartido en doctrina. Está fuera de toda discusión, que todo aquél que es
propietario de un inmueble, tal como lo era el Sr. Romanutti, está facultado por la ley, para
constituir sobre dicha propiedad un derecho real de uso y habitación (arg. art. 2503 inc. 3º del
Código Civil) y que en el caso ha sido vitalicio y también oneroso; en función de lo cual, la
propiedad bajo dichas consideraciones pasa a estar en cabeza de aquellos a favor de quienes
está el mencionado derecho real de uso y habitación, esto es los usuarios y su familia. - - - - - Pues que en realidad no existiría ninguna duda acerca del claro carácter de interversión del
título que los demandados habrían efectuado, si el mencionado derecho real resultara
ostensible; de la misma manera que en una menor advertencia se colige ello, cuando ha
habido por parte de los demandados la realización de actos posesorios.
La cuestión sin embargo tanto en un caso como en otro, tiene que ser de prueba concluyente
para el caso que la viabilidad de la interversión del título esté basada en la misma existencia de
un derecho real de propiedad; o de prueba –para el restante supuesto- que permita colegir en
una manera fuerte y verosímilmente que la posesión es animus domine, esto es, dejar de
poseer a nombre de otro. Bien ha dicho la doctrina que no es posible modificar in voce la ratio
en virtud de la cual se detenta la posesión de la cosa, pues resulta factible dicha
transformación de la causa o título en virtud del cual se está poseyendo o teniendo la cosa,
pero para ello se requiere de un comportamiento inequívoco orientado a producir una
interversión del título y con ello una auténtica transmutación del nombrado (cfr. Peña Guzmán,
Tea,
Bs.As.,
1973,
T.I,
pág.210).
L.;
Derecho
civil
Derechos
reales,
En estos autos ha quedado claro, que la vía por la cual se reclama el rechazo de la acción de
desalojo, no es por la existencia de actos posesorios, sino por la misma existencia de un
derecho real de uso y habitación que fuera otorgado por quien era el propietario del inmueble –
Sr. Raúl Romanutti- a los ahora demandados. La cuestión entonces goza de una simpleza
obvia para su adecuada resolución, y ello se podría dejar constreñido a la sola respuesta que
se diera a un interrogante que preguntara: ¿el derecho real de uso y habitación, ha sido
acreditado?. De ser ello afirmativo, la demanda por desalojo inmediatamente cae y se abre un
capítulo para una discusión en otro marco; si ello es negativo, la procedencia del desalojo es
ineludible.
Los demandados han invocado antes, fuera y durante el pleito, la existencia a su favor de un
derecho –real- de uso y habitación; y que ha resultado dispuesto en el instrumento de fs. 3. Allí
su título. El mencionado instrumento de fs. 3 es un instrumento privado por el cual, el Sr.
Héctor Raúl Romanutti reconoce el derecho de uso y habitación vitalicio y oneroso a los Sres.
Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti y por el cual, el primero dice haber cobrado –dos años
atrás- una cantidad determinada de dinero. Dicho instrumento fue dado el día 7.IX.95, fecha en
la cual la Notaria Sarita E. Díaz Cornejo indica que las firmas de los nombrados han sido
puestas en su presencia y tomando razón del acto, en el respectivo libro de intervenciones.
Se trata sin más y como es claramente reconocible, de un instrumento privado con firma
certificada y que por lo tanto, no resulta acorde las prescripciones del art. 1184 inc. 1º del
Código Civil, esto es, que deben ser hechas en escritura pública aquéllos contratos que
tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo. Y como es
conocido también, que las normas del usufructo son las que resultan aplicables al régimen del
uso y la habitación, acorde la remisión expresa que a ello la ley formula (vide artículo 2949 ib.),
es que esta constitución de derecho real debe ser realizada mediante escritura pública.
La mencionada cuestión lleva a internarse para una adecuada respuesta en la conocida
clasificación que de los actos jurídicos se ha formulado en cuanto a sus formas y por la cual,
ellos son formales y no formales. Los formales son aquéllos cuya validez depende de su
celebración bajo la forma exclusivamente determinada por la ley; mientras que los restantes,
son los que la ley no señala una forma determinada y por lo tanto, caen dentro de la
prescriptiva del art. 974 del Código Civil, esto es, la libertad de forma. Tal como resulta del art.
1184 inc.1º, la forma para el mencionado negocio, es la escritura pública.
Mas como, los actos formales se dividen –o subdividen- en los llamados actos (formales)
solemnes y actos (formales) no solemnes y por ello también formales sin más; dependiendo lo
uno o lo otro, de cual será el efecto que los mismos como tal tendrán si la forma no se ha
cumplido. En el supuesto de que se traten de los conocidos solemnes, la omisión de la forma
legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal sino que lo destituye de cualquier
otro efecto civil, verbigracia el matrimonio, el testamento. En los restantes, no solemnes, la
omisión también genera la nulidad del acto, mas ello no impide producir otros efectos
diferentes. Pues por caso, en el supuesto del art. 1184 inc. 1 en donde los actos son nulos
como tales y por ello, quedan privados de sus efectos propios, pero que por imperio del art.
1185 del Código Civil valen “como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pública” (cfr. Llambías, J.; Tratado de derecho civil- Parte general, Bs.As., Perrot, T.II,
1993, pág. 394)
La omisión por caso de la escritura –formalidad del acto- no ha impedido que acto produzca
algún efecto –en razón de su carácter no solemne-, aunque no sea el que las mismas partes
deseaban obtener; pues ellas aspiraban en el caso concreto constituir un derecho real de uso y
habitación; cuando en el caso, en el mejor de los supuestos sólo han generado a favor de
quien iba a ser el usuario de un derecho personal para reclamar dicha constitución a su favor,
al propietario.
Mas acerca de lo que no existe duda es que no estamos frente a un derecho real, sólo se está
frente a un derecho personal para dicho reclamo, esto es elevar a escritura pública el
mencionado instrumento privado y por tal vía, constituirlo regularmente. Si entre tanto ello
ocurre, quien era propietario dejó de serlo, porque la subasta pública hizo caer sin duda alguna
su propiedad sobre el inmueble; tal derecho personal en modo alguno resulta ser oponible a
quien se constituye como propietario en función de la adquisición en subasta.
Si a lo dicho se lo vuelve a ubicar en el contexto de un juicio de desalojo en el cual ha sido
invocado, aparece con toda claridad su inevitable falta de andamiaje jurídico. Pues si el
usufructo –y por carácter extensivo el uso- ‘es el derecho real de usar y gozar de una cosa
cuya propiedad pertenece a otro’ (cfr. arg. art. 2807 ib.); pues no habiéndose cumplido la
constitución del mencionado derecho real de uso en los términos y formas prescriptas por la ley
no sólo que ya no está en condiciones de elevar a escritura pública dicho acto, sino que antes,
ha dejado de ser propietario de la cosa; y quien está reclamando la restitución de esa cosa es
quien ahora, es propietario de ella con título suficiente y que justamente es la excepción a la
forma de la escritura publica, como es por ser adquirente en subasta judicial (cfr. Zannoni, E. y
Belluscio, A.; Código civil, Bs.As., Astrea, T.V, 1990, pág. 826).
Como se puede colegir, dicho análisis rigurosamente que anterior a todo aquél otro que se
pueda formular acerca de si existe o no inscripción del derecho real y por lo tanto, el efecto que
genera sobre terceros. Pues aquí lo que no ha existido es un derecho real sin más, ha habido
una intencionalidad de confeccionarlo es cierto, mas el derecho en esta conformación
puramente científica del mismo y de sus institutos, impone que la voluntad sea transida de
hechos reales que la permitan individualizar y juzgar.
Huelga señalar entonces, que frente a la tesis que los demandados han sostenido se levanta el
título de propiedad que el actor invoca y que como tal, no ha merecido crítica alguna que pueda
desmerecer su valor convictivo de instrumento público y por ello el derecho incuestionable a
reclamar la finca ocupada por la demandada. Resulta entonces que el Sr. Justo José Buffa y
Blanca Rosa Moretti ocupan el inmueble objeto del juicio a título precario. Recordamos y con
Salvat que “... existe precariedad por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa
y en consecuencia la existencia de la obligación de restitución; no hay posesión, sin
simplemente tenencia” (Salvat, R.; Tratado de derecho civil argentino- Derechos reales, Bs.As,
La Ley, 1927, T.I, pág. 127).
Si los usuarios, tal como autoinvocan los demandados no pueden prescindir de reconocer la
propiedad en quien constituía a su favor el mencionado derecho real; no constituido el mismo
por la falla a la que nos hemos referido ya, no cabe sino concluir que frente a la actora detentan
(rectius: retener lo que a alguien no pertenece) la propiedad, y por lo cual, el juicio de desalojo
debe ser atendido.
Es adecuado puntualizar que precisamente la naturaleza misma del juicio de desalojo, es la de
ser un juicio especial y sumarísimo y como lo ha señalado la doctrina, tiene por objeto una
pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble ocupado por quien carece
de título para ello (cfr. Palacio, L.; Derecho procesal civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1990, T.VII,
pág. 79, esta Cámara in re "Aguirre Amparo y otra c/ Pérez Roque Ricardo- Desalojo",
sentencia N° 45 del 27.VI.94, publicada en Foro de Córdoba, N°29 (1995) pág. 144).
Corresponde revocar la resolución e imponer las costas en ambas instancias a la demandada
vencida, a cuyo fin regular provisoriamente a los letrados intervinientes en esta Sede y por
dichas labores a la Dra. Marta G. Bonafede de Rubiolo enla cantidad de pesos doscientos
($200) y al Dr. Raúl Eladio Narváez en la suma de pesos ciento cincuenta ($ 150) (arg. arts. 34,
36, 64, 65 y 120 de la ley 8226).
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA:
I.- Acoger el recurso de apelación incoado por la actora en contra de la sentencia N° 624 del
13.VIII.02, revocando la misma en todo cuanto decide; en consecuencia corresponde hacer
lugar al desalojo que ha sido promovido por la Sra. Zulema Teresa Bonafede en contra
de los Sres. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti de Buffa, quienes deberán dejar libre
de ocupantes y/o cosas puestas por ellos o que de ellos dependan el inmueble de
marras en el término de diez días desde que la resolución quede firme, con costas a los
demandados vencidos.---------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - II.- Regular provisoriamente a los letrados intervinientes en esta Sede y por dichas labores a la
Dra. Marta G. Bonafede de Rubiolo en la cantidad de pesos doscientos ($200) y al Dr. Raúl
Eladio Narváez en la suma de pesos ciento cincuenta ($ 150). Protocolícese, hágase saber y
bajen.