Oficio 220-181926 Del 19 de Diciembre de 2012

Oficio 220-181926 Del 19 de Diciembre de 2012
ASUNTO: No procede exclusión de socio en la sociedad anónima.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-313579, mediante la cual previa la
exposición de algunos hechos que a continuación se transcriben, formula las siguientes consultas.
INOX INDUSTRIAL S.A., es una empresa metalmecánica que fabrica cocinas industriales y muebles en
acero inoxidable desde hace ocho años, en su trayectoria, y como ocurre normalmente, se han vendido
y comprado acciones tanto a los accionistas que iniciaron la sociedad, como a terceros que han decidido
invertir en la compañía. En una ocasión, el socio mayoritario de la empresa; decidió vender la totalidad
de su paquete accionario y retirarse de INOX, fue así como dio ingreso a varios de los trabajadores de
ese momento para convertirse en accionistas de la sociedad.
El día 16 de mayo de 2011, el Sr. Diego Alfonso Roa Riveros, identificado con cédula de ciudadanía N°
79.357.269, vinculado a INOX como empleado y accionista de la misma; fue descubierto infraganti;
retirando materia prima de la empresa (láminas de acero inoxidable) con destino a una chatarrería para
la venta de éste material sin contar con la autorización de la empresa; motivo por el cual se le finalizó el
contrato laboral y se inició un proceso penal por hurto agravado en la fiscalía N°184 el año 2011.
Los Estatutos de la sociedad, en su reforma de escritura N° 17339 del 11 de diciembre de 2006,
contemplan lo siguiente: “ A fin de hacer efectivo el derecho de autodefensa de la sociedad contra el
accionista infractor de la Ley o de las estipulaciones estatutarias, son causales de exclusión de socios,
las siguientes:
4. Al socio que retire de forma fraudulenta y sin autorización bienes de la sociedad o utilice la firma
social para negocios ajenos a ella, quien la utilice como garante en negocios propios” .
En la misma reforma, los estatutos establecen que “ El órgano máximo de la sociedad, en éste caso la
Asamblea General de Socios, examinará la situación, calificará los motivos y decidirá si es o no aplicable
la exclusión. Finalmente la compra de acciones por cuenta de la sociedad, o la venta de las acciones de
un socio excluido en cumplimiento del derecho de preferencia o aceptación de un nuevo socio, será
decidido por la Asamblea General de Accionistas.
La Asamblea General se reunió de forma extraordinaria el día 28 de mayo de 2011, con el único objeto
de definir la exclusión de socio Diego Roa, con base en la causal anteriormente descrita, en dicha
reunión se concluye excluir al Sr. Diego Roa como accionista de INOX INDUSTRIAL. Y con el tema de las
acciones, se decidió que éstas no serían negociadas hasta tanto no se definiera su situación jurídica por
parte de la Fiscalía, sin embargo, a la fecha de hoy dicho proceso, aún no ha tenido ningún resultado.
Por lo que las acciones del Sr. Diego Roa siguen percibiendo dividendos.
Por lo anterior, la Asamblea en reunión extraordinaria de fecha 25 de agosto de 2012, decidió realizar
una reforma estatutaria incluyendo lo siguiente: “ Cuando se excluye a un socio se le debe solicitar
inmediatamente que venda sus acciones a los mismos socios de la empresa y el precio será al 50% del
valor en libros en ese momento”
Con base en lo anterior, se le informó al Sr. Diego Roa que los accionistas de INOX, se encontraban en
disposición de comprar la totalidad de su paquete, equivalente a 5.657 acciones; y el valor
correspondería MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.600) cada una; según lo certificado por el Revisor Fiscal
con corte al 31 de agosto de 2012 y a la última reforma estatutaria. Así mismo, se le solicitó una
comunicación escrita en donde autorizara a INOX INDUSTRIAL, para realizar el trámite correspondiente
al traspaso de dichas acciones e indicara la forma de pago de las mismas. Sin embargo, el Sr. Diego
Roa, se NEGO a vender las acciones.
Ahora, ya contextualizada y explicada la situación de INOX INDUSTRIAL con dicho socio excluido,
queremos solicitar a la Superintendencia su concepto sobre dicha situación;
1. ¿Cómo se debe proceder para que en efecto, el Sr. Diego Roa quede excluido de la sociedad y ya no
reciba dividendos?
2. ¿Puede INOX INDUSTRIAL “ apropiarse” de dichas acciones en virtud de lo cometido por el Sr. Diego
Roa y de lo contemplado en los estatutos? Si lo anterior es viable ¿Cómo debe ser el procedimiento?.
3. ¿Existe alguna forma con la cual se pueda ordenar la negociación de dichas acciones? ¿Es suficiente la
última reforma estatutaria en la cual se condiciona dicha negociación?.
Reiteramos la necesidad de que la superintendencia nos dé su concepto, ya que como sociedad
queremos actuar como debe ser frente a éstas situaciones; respetando derechos y deberes de
accionistas, pero bajo el principio de que la sociedad ya no quiere como socio ni tener ningún vinculo
societario con el Sr. Diego Roa.
Al respecto, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de
Procedimiento y de lo Contenciosos Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en
abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su
competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole
sobre situaciones particulares y concretas, ni la posibilidad de asesorar a los peticionarios en actuaciones
frente a sociedades comerciales inspeccionadas por esta Superintendencia, en virtud de situaciones
derivadas de su relación comercial.
En todo caso y con el fin de ilustrarlo sobre los pronunciamientos que la Superintendencia ha hecho en
relación con la posibilidad de excluir un accionista en una sociedad anónima, me permito transcribir un
aparte de la doctrina existente, contenida en el oficio 100-20613 de mayo 23 de 2001, publicada en el
libro de doctrinas y conceptos del año 2004, páginas 541 y siguientes:
“ Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad
colectiva, o de una remisión al régimen de esta, como sucede respecto de los gestores de la sociedad en
comandita, es necesario examinar en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las
sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de
la cláusula de exclusión el régimen legal del tipo. Dicho examen, opinión de este despacho, conduce a la
conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de la sociedad anónima, razón por la cual no
es legalmente viable su estipulación.
a) La división del capital de la sociedad anónima en acciones que facultan la suscripción y enajenación
de las mismas, tiene por objeto instrumentalizar la vinculación rápida, numerosa e impersonal de
capitales al desarrollo de la gran empresa. Si se aborda la anónima como la sociedad por acciones
por excelencia, hay que destacar cómo en el artículo 379 del C.Co, en vez de hacerse referencia
en forma subjetiva al accionista como titular de derechos, se dispone que cada acción confiere a
su titular determinados derechos, quien quiera que sea o como llegue a serlo, es decir, sin
distinguir si es suscriptor o adquirente secundario; y es el goce cabal de esos derechos el que
depende del cumplimiento de la obligación de pagar en forma completa el aporte correspondiente,
quien quiera que sea que pretenda ejercerlos, con base en la propiedad de la acción, o de la
constitución de un derecho prendario, o de un usufructo o de una anticresis en su favor.
Puesto que en el artículo 384 del C. Co. Se establece que en el mercado primario de acciones el
suscriptor contrae la obligación de sujetarse a los estatutos, y dado que esa obligación también la
contrae en el mercado secundario, por adhesión, cualquier futuro adquirente de una acción ya en
circulación, cabe preguntarse si entre las disposiciones estatutarias de las cuales se derivan obligaciones
exigibles a los accionistas puede incluirse una cláusula de exclusión aplicable en caso de incumplimiento
de alguna o algunas de dichas obligaciones. La respuesta es negativa, pues tal y como lo puntualizó la
Corte Suprema en 1938, en la sentencia citada en forma pertinente por la intendencia regional de Cali
de esta Superintendencia, “ todo accionista, por el solo hecho de serlo disfruta de ciertos derechos
esenciales, intangibles o inviolables por la norma social, pudiendo reducirse ellos a cuatro categorías, a
saber: 1° el derecho a percibir una parte proporcional en todos los beneficios, 2° derecho a participar en
el gobierno de la sociedad mediante el voto en las asambleas generales o cuerpo legislativo de la
entidad;3°!. Derecho a recibir una parte proporcional en el activo social en caso de liquidación d ela
sociedad; 4°, derecho a negociar el título según las formas comerciales. (-) Los estatutos de la sociedad
que son a modo de carta constitucional en las democracias, deben desarrollar estos “ cuatro principios
cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas, con las cuales se definan y
desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso dentro de límites que
no impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos”
b) Podría argumentarse que en las sociedades anónimas cuya acción no se inscriba en el mercado
público de valores, esto es, en las sociedades “ cerradas” no se presentan los inconvenientes
advertidos, de manera que por lo menos en ellas habría que aceptar la inclusión de tales
cláusulas. No obstante lo anterior, hay que precisar que la distinción entre sociedades “ cerrradas
y “ abiertas” y, en general ,entre sociedades con valores inscritos en el registro nacional de
valores e intermediarios no está consagrada en el código de comercio. La única previsión
normativa relacionada con la introducción de una acción en el mercado público se refiere a la
ineficacia automática y temporal de cualquier restricción estatutaria a la libre negociación de
acciones en los términos del inciso 2° Art.404 del C.Co., pero como tal, no hay sociedades
anónimas cerradas: así que estas entran y salen al mercado sin que ello implique ninguna
alteración en cuanto los estatutos sociales, ni a los derechos inherentes a sus titulares.
Por las consideraciones expuestas este Despacho se ratifica en su doctrina, en el sentido de
que no es viable establecer causales estatutarias de exclusión en una sociedad anónima, pues
amén de la autonomía de la voluntad privada, cláusulas de esta índole no resultan
compatibles con la naturaleza del tipo social”
Conforme a lo expuesto, es claro que en el caso por usted planteado, no se configuran los presupuestos
que podrían dar lugar a ejercer la atribución señalada.
No obstante lo anterior, es preciso observar que la ley 1450 del 16 de junio de 2011, permite en su
artículo 252 aplicar las facultades jurisdiccionales previstas en el artículo 44 de la ley 1258 de 2008, a
todas las sociedades sujetas a supervisión por parte de esta entidad.
En este sentido, si se configuran los presupuestos previstos en los artículos 40,42 y 43 de la misma ley
cuando no se ha pactado arbitramento o amigable composición, podrá la entidad conocer mediante el
trámite de un proceso verbal, de las demandas que se susciten cuando se presenten las diferencias
entre los accionistas entre si, o con la sociedad o con sus administradores en desarrollo del contrato
social; también procede el mecanismo de obtener la desestimación de la personalidad jurídica cuando la
sociedad se utilice en fraude a la ley, y se creó la figura de abuso del derecho para los casos en que el
voto se ejerza con abuso del derecho o cause daño a la compañía o a otros accionistas, como el de
obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada.
Agrega el artículo 43 que frente al abuso del derecho, procede la declaratoria de nulidad de los actos
defraudatorios que se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento
verbal sumario y que la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven
de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o
de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio
del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
Por lo tanto, si de las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a las operaciones
fraudulentas, pudiere establecerse la realización de conductas de mala fe, deberá iniciarse una acción
carácter jurisdiccional, contra los socios o sus administradores, ante esta Superintendencia.
El artículo 40 de la ley 1258 de 2008, dispone la posibilidad de resolución de conflictos societarios de los
accionistas entre sí o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto
unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en
cualquiera de las causas legales.
Por lo anterior, en el evento en que no se hubiere pactado en los estatutos, como formula para la
resolución de conflictos, el arbitramento o amigable composición, podría acudir por vía jurisdiccional
mediante una demanda judicial dirigida a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta entidad,
para que mediante el trámite de un proceso verbal o verbal sumario según corresponda, se diriman los
conflictos con el socio.
En los anteriores términos se ha respondido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.