Exoneración de impuesto a la renta

El Arbitraje en la Ley Orgánica de Incen5vos para Asociaciones Público Privadas Rodrigo Jijón Letort Índice de la presentación 1. Consideraciones generales Ley APP 2. Cues5ones arbitrales Ley APP 3. Reglas específicas 4. Ejemplos prác5cos Consideraciones generales Ley APP •  Se delega al sector privado la ges5ón y ejecución de un proyecto público específico, y su financiamiento total o parcial para la provisión de bienes, obras o servicios. Garan)zar estabilidad jurídica 4 Delegar ac)vidades de provisión de bienes o servicios públicos a la inicia)va privada 3 Compar)r riesgos 2 1 •  Obje5vo: Promover la inversión Otorgar beneficios tributarios de largo plazo 4. SECTORES : ü  Construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de obras públicas nuevas, que presten servicios públicos. ü  Rehabilitación, equipamiento, operación y mantenimiento de obras públicas existentes, que presten servicios públicos. ü  Construcción y comercialización de proyectos inmobiliarios, vivienda de interés social y obras de desarrollo. ü  Ac5vidades produc5vas, de inves5gación y desarrollo en las que actué el Estado en conjunto con el sector privado. ü  Nuevos proyectos en el sector hidroeléctrico y energías alterna5vas. ü  Otros proyectos que sean calificados como prioritarios por el Comité Interins)tucional de Alianzas Público-­‐Privadas. 5. ASPECTOS A CONSIDERAR: INTERVINIENTES: (i) Gestor privado, (ii) en5dad pública delegante y (iii) Comité Interins5tucional de Alianzas Público-­‐Privadas (“Comité”). COMITÉ: •  Definira los sectores en que plica las APP y evaluará los proyectos. •  Conformado por las máximas autoridades de las en5dades de (i) coordinación de la producción (MCPEC), (ii) de polí5ca económica y (iii) de planificación nacional. Par5cipara también sin voto el Director General del SRI. PROCESO: •  Los inversionistas que busquen formar una APP pueden: (i) proponer un proyecto o (ii) par5cipar de un proyecto previamente propuesto. •  El proyecto debe ser aprobado por el Comité. •  La en5dad pública delegante convocará un concurso público que tendrá un régimen especial para simplificar el proceso de adjudicación. 6. INCENTIVOS TRIBUTARIOS A LOS PROYECTOS DE APP´s: Exoneración de ISD por los (i) los pagos al exterior por importaciones y adquisición de servicios, (ii) los pagos a financistas del proyecto (capital, intereses y comisiones), (iii) los pagos por la distribución de dividendos, independientemente del domicilio fiscal de los socios y (iv) los pagos por adquirir acciones, derechos o par5cipaciones de la sociedad estructurada para un proyecto de APP´s. Exoneración del impuesto a la renta durante 10 años desde la fecha en que empiecen a generar ingresos operacionales. Exoneración de impuesto a la renta por 10 años por los pagos realizados por dividendos o u5lidades, cualquiera sea el domicilio de sus socios y accionistas. Exoneración de tributos al comercio exterior por las importaciones para ejecutar el proyecto. 5. ASPECTOS A CONSIDERAR (con'nuación): CONTRATO DE GESTIÓN DELEGADA •  El contrato definirá: (i) el riesgo compar5do con la en5dad pública, (ii) los incen5vos tributarios, (iii) la estabilidad jurídica y (iv) la resolución de controversias. CLÁUSULA ARBITRAL: •  En el contrato se puede señalar que las controversias sean resueltas ante los centros arbitrales establecidos en La5noamérica. Reglas específicas Arts. 20.1 y 20.2 “20.1. Cuando la parte que se es4me afectada comunique a la otra el objeto de la controversia, estas podrán solucionar la disputa mediante diálogos directos o mediación. 20.2. Si las partes no llegan a un acuerdo que solucione la controversia mediante diálogos directos o mediación y previo agotamiento de la vía administra'va, la controversia podrá ser resuelta mediante arbitraje nacional o internacional regional, como úl'ma instancia, conforme con lo dispuesto en el contrato de ges4ón delegada.” CUESTIONES ARBITRALES •  El arbitraje nacional o internacional regional es aceptado para resolución de disputas (Arts. 19 y 20 Ley APP) v  Restricciones para arbitraje internacional (Art. 19): Ø  Realizarse ante “una instancia arbitral la4noamericana”. ¿Centro? Ø  Las partes pueden designar cualquier “órgano jurisdiccional arbitral en la Región La4noamericana”. ¿Sede? •  ¿Es posible pactar arbitraje ad-­‐hoc o solo administrados? CUESTIONES NO ARBITRALES •  Asuntos Tributarios •  Actos que deriven de la potestad legisla5va y regulatoria del Estado. v  No sería arbitrables las efectos contractuales de decisiones de los reguladores. Ø  Mediante regulación de una agencia estatal se interpreta un contrato o se modifica el equilibrio económico. Clausulas Escalonadas PASOS PREVIOS AL ARBITRAJE •  No5ficación de Controversia (trigger leCer) Ø  ¿Es obligatoria? 20.1 «la parte comunique a la otra el objeto de la disputa, estás podrán» Ø  20.2 «si las partes no llegan a un acuerdo» v  Escalón jurisdiccional o tema procedimental? •  Clausulas escalonadas (mul5-­‐5er clauses) v  Negociaciones directas o mediación Ø  20.1 ¿ “Podrá” Ø  20.2 «si las partes no llegan a un acuerdo…» v  Escalón jurisdiccional o faculta5vo? Agotamiento Vía Administra5va PASOS PREVIOS AL ARBITRAJE •  Qué debe entenderse como agotamiento de la vía administra5va? Art. 179 ERJAFE: “Ponen fin a la vía administra4va: Ø  a. Las resoluciones de los recursos de apelación y revisión; Ø  b. Las resoluciones de los órganos administra4vos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario; Ø  c. Las demás resoluciones de órganos administra4vos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca; y, Ø  d. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.” Se agotó la vía administra5va PASOS PREVIOS AL ARBITRAJE •  Qué debe entenderse como agotamiento de la vía administra5va? Ø  La ejecutoría de cualquier decisión de un recurso administra5vo? Ø  El fenecimiento de plazo para presentar un recurso? Ø  Podría definirse contractualmente? ERJAFE. ART. 179 (…) d. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.” Ø  Es necesario avanzar hasta un recurso de apelación? Ø  Un posible recurso extraordinario de revisión Dificultades Adicionales FORZAR LA VÍA •  Cómo conciliar este requisito para controversias puramente contractuales? (i.e. interpretación del contrato, pago de precio) v  ¿Resolución interpreta5va? ¿Es competente la administración? v  Falta de pago: ¿reclamo administra5vo de pago? •  ¿Qué pasa con el Silencio (posi5vo-­‐nega5vo)? Ø  Nega5vo: casos específicos, permite agotar la vía. Ø  Posi5vo: ¿ejecución judicial? (contencioso administra5vo) •  Ejecución arbitral? (competencia): la discusión es el efecto del silencio de la administración. “Zugzwang” Agotamiento Vía Administra5va •  Jurisdicción contencioso-­‐administra5va es competente cuando (Art. 20): v  No se haya pactado arbitraje en el contrato Ø  ¿Deja de lado la posibilidad de convenio arbitrales post controversia? v  No se ha ejercido la acción arbitral en el plazo previsto una vez agotada la vía administra5va. ¿debe plantearse la acción arbitral antes de que se ha ejecutoriado la decisión administra5va? Ø  Debe pactarse plazo en el contrato Ø  Excepción de existencia de cláusula arbitral (Art. 8 LAM)? •  Se permite expresamente el pacto de arbitrajes o dictámenes técnicos: •  Controversias puramente fác5cas. •  Surgidas durante la ejecución o liquidación del contrato. Ejemplos prác5cos CONTRATO APP-­‐PUERTO BOLÍVAR §  Ad-­‐hoc bajo Reglamento UNCITRAL 1976 Ø  Supuesto A (25% inversionista extranjero y más de US$ 10MM) Ø  En5dad administradora -­‐ Corte Permanente de Arbitraje Ø  Sede -­‐ San5ago de Chile, Chile Ø  Autoridad Nominadora – Secretario Corte Permanente Arbitraje. §  Supuesto B (cuando no sea Supuesto A) Ø  En5dad administradora – CAM-­‐ CCQ Ø  Sede – Quito, Ecuador Ø  Autoridad Nominadora – Director CAM-­‐CCQ Ejemplos prác5cos CONTRATO APP-­‐PUERTO BOLÍVAR •  Requisitos estrictos para árbitros Ø  Estudios en países de tradición Romano-­‐Germánica Ø  Ser profesores universitarios en Derecho internacional o público •  Normas específicas para prác5ca de pruebas (oralidad) •  Apelabilidad del laudo Ø  Reglas para conformación de tribunal de alzada. Ø  Contrario a Art. 30 LAM (cuando sede es Quito) •  Dictámenes Técnicos Ø  Resolución pericial respecto de temas técnicos-­‐factuales Conclusiones / Sugerencias •  Idea de cambio de posición polí5ca del Estado •  Regulación en Ley de APPs podría generar enormes dificultades. •  El exigir el agotamiento de la vía administra5va es un serio problema. •  Riesgosa convención para agotamiento vía administra5va •  Dificultades aplicación prác5ca •  Urge reforma