Freddys del Toro

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VIABILIDAD JURIDICA DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
El delito de Trata de Personas, desde el año 2005 ha tomado un gran impulso
desde el ámbito jurídico-social y se ha tornado en un mecanismo de lucha en
contra de los explotadores de toda laya. Por ello se puede predicar sin lugar a
dudas que tiene un efecto civilizador que permite hacer disquisiciones sobre la
inconsciencia de los humanes al permitir que las conductas erigidas como
delito hayan perdurado en el tiempo sin caer en la cuenta de sus efectos
deletéreos. El acto de que un ser humano sea esclavizado en la prostitución, en
el campo laboral, o que sus órganos sean vendidos, son conductas aberrantes y
se convirtieron en una faceta más de lo vernáculo y cultural hasta el punto de
invisibilizarse. Por ello, contrario a lo que se predica en la teoría de la
imputación objetiva sobre la relevancia social de la conducta para que se
pueda convertir en penalmente relevante aquí no se cumple; todo lo contrario,
parte o se inicia de lo penalmente relevante hacia lo socialmente relevante y
por ello su influjo civilizador, sin que con ello se denigre de otras categorías
de nuestra cultura.
Se necesita ir retroalimentando el delito de Trata de Personas con base en la
experiencia de los últimos años. Respecto de este delito, del cual hay teorías,
si se sigue la línea Popperina, necesitan de un proceso de falsación, aunque
los cambios en esta conducta en el año 2005, fue cualificante, de lo cual no
hay duda, no obstante se vislumbra, salvo mejor criterio, la necesidad de
hacer cambios que permitan mejorarlo, en aras de evitar que los pocos visos
de falencias puedan favorecer a los agresores.
Los fiscales y los jueces no pueden estar supeditados a hacer cursos especiales
o diplomados para poder adentrarse epistemológicamente a este delito. Ser la
excepción frente a todos los demás delitos resulta urticante, sobre todo porque
cuando un operador judicial presenta incertidumbres, para la judicialización.
Este fenómeno no se presenta con los demás delitos. Con lo cual se hace
necesario cuestionarse del porqué, para lo cual se necesita de un análisis de
este tipo penal para poder propiciar siquiera una incipiente respuesta.
Titánico ha sido el esfuerzo de los organismos internacionales como la
UNODC, OIM, entre otros, y plausible su diligencia y esfuerzo para
visibilizar el delito de Trata de Personas, ese es precisamente la búsqueda de
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lo socialmente relevante desde lo penalmente relevante. Éste ha sido unos de
los tipos penales con más dificultad para su implementación al hacer el
ejercicio de tipicidad. Por ello con esta ponencia se pretende tratar de darle
respuesta, de ser posible, a algunos interrogantes y afirmaciones respecto de
este delito.
Se propone revisar si el Protocolo de Palermo es obligatorio en términos de
redacción, creemos que no. Desde lo jurídico, de acuerdo con La convención
de Viena para el derecho de los tratados en su artículo 19 sobre la formulación
de las reservas, la redacción disimilar, siempre que cumpla con él, no riñe con
el objeto y fin del tratado: Desde lo práctico, los tipos penales de Trata de
personas presentan la más variada diversidad de redacciones solo con mirar el
ámbito latinoamericano.
Somos, salvo mejor criterio, del concepto respetuoso de que sí se necesita una
pequeña reingienería, en este tipo penal donde en la búsqueda de abarcar más
conductas y hacerlo vigoroso se pudo perder rigurosidad: vigor no siempre es
rigor.
El derecho es una ciencia social, y en eso coinciden la gran mayoría de los
juristas en que si tiene el carácter de científico y a pesar de ello, y sobre todo
por ser ciencia social, está supeditada a los eventuales falencias, una de sus
características, que no son tan evidentes en las ciencias naturalísticas que tiene
el carácter de exactas. El conocimiento científico dice Mario Bunge, procura
la precisión; nunca está enteramente libre de vaguedades, pero se las ingenia
para mejorar la exactitud, nunca está del todo libre de error, pero posee una
técnica única para encontrar errores y para sacar provecho.
Por otro lado, todo problema lógico-jurídico implica a su vez un problema de
lenguaje, porque el derecho aparece bajo formulación jurídica. Las acciones u
omisiones humanas, objeto del derecho, aparecen conceptuadas jurídicamente
y valoradas por la ciencia jurídica bajo la forma de construcciones lingüísticas
adecuadas que sirven para expresarlas, tales como las proposiciones y normas
jurídicas.
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El verbo es la parte de la oración o categoría léxica que expresa acción,
movimiento, existencia, consecución o estado del sujeto, semánticamente
expresa una predicación completa. Ahora, la acción como parte de la
conducta descrita en el tipo se plasman en una oración gramatical, se explica
porque se le llama en derecho penal “núcleo rector del tipo” o verbo rector. En
el derecho penal la conducta es igualmente valorada en función de un lenguaje
que se transmite a través de unos verbos, las acciones del sujeto activo, sujeto
agente, agresor; verbos rectores que denotan su conducta. El verbo rector tiene
una importancia medular, básica, esencial en la interpretación del tipo penal,
mucho más cuando se trata de un derecho penal de acto.
Cuando en el derecho se presentan problemas de interpretación de un tipo
penal o un tipo procesal o en cualquier norma jurídica, se recurre a la
hermenéutica jurídica para su interpretación cuya primera regla ínsita en el
código civil artículo 27, ordena una interpretación gramatical en primer orden
como paso previo antes de consultar el espíritu de la norma. “Cuando el
sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu.
Pero bien puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu, claramente manifestados en ella o en la historia
fidedigna de su establecimiento”.
El lenguaje tiene un gran valor inestimable que no se puede soslayar so
pretexto de ser tildado de caer en “leguleyadas”, epítetos que muchas veces
lanzan los que están por fuera de esta cuidadosa actividad de lograr justicia, o
de profanos o legos en la materia, porque igualmente, podemos decir, que es
una “perogrullada” decir que una coma (,) puede cambiar todo el sentido de
una frase, y hay muchísimos ejemplos. Es posible que en literatura, en la
dramaturgia, o en poesía no resulte ser de tanta relevancia, pero en el derecho
podría ser decisivo para condenar o absolver a alguien; para hacer o no
justicia.
En relación con el supuesto de hecho del tipo penal de Trata de Personas la
conducta, es decir aquella amplia y abstracta descripción que de una hipotética
actividad del sujeto agente hace el legislador en esta norma penal están
demarcado por los verbos rectores captar, trasladar, acoger o recibir, todos
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conjugados en tiempo presente del modo subjuntivo: capte, traslade, acoja o
reciba, que está reemplazando al futuro imperfecto del modo subjuntivo, casi
en desuso, pero ideal para el derecho que sería captare, trasladare, acogiere o
recibiere.
Estos verbos de acuerdo con el DRAE significan:
CAPTAR: tr.- con complemento directo de persona, atraer, ganar la voluntad
o el afecto.
TRASLADAR: tr.-Llevar o cambiar a una persona o cosa de un lugar a otro.
ACOGER:- tr.- Admitir en su casa o compañía a otra u otras personas.
RECIBIR: tr.- Tomar uno lo que le dan o le envían.
Todos son verbos transitivos.
Lo primero que se propone es trocar el verbo ACOGER a última instancia o
lugar dentro de los verbos rectores, tal como suele suceder en la práctica de
acuerdo con el verdadero significado y con la secuencia lógica de la conducta
o el accionar delincuencial primero se recibe y luego se acoge. Esto es
importante para que haya “ley correspondencia” entre el concepto lógicojurídico y los ontológicos-jurídicos, y se pueda evitar problemas por parte de
la defensa en el proceso. Esto ha sido entendido en otras legislaciones como la
argentina cuyo orden es captar, trasladar, recibir y acoger. La visión del tipo
penal debe analizarse no desde el cómodo papel del representante de víctima y
solo desde esa visión, sino desde ambas es decir también desde el papel del
defensor, porque de lo contrario caeríamos en falsos triunfalismos. Es
importante recordar que las mejores defensas se hacen desde el derecho
sustantivo, más que por el adjetivo, que se puede rehacer a lo largo del
proceso.
Por otro lado, ya en el terreno de la implementación los cuatro verbos rectores
tratan de encuadrar la conducta para su aplicación a grupos o redes de
tratantes lo cual resulta adecuado. La Trata de personas, es un tipo penal
monosubjetivo visto desde la raíz de la redacción típica aunque se pueda
predicar sin lugar a hesitación su plurisubjetividad por excelencia en la
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división social del trabajo que hay y sobre todo cuando hay actores en
diferentes lugares para el traslado y recibimiento de la víctima. Se reitera que
el delito puede ser tipificado por una sola persona. El caso de “la Cándida
Eréndida y su abuela desalmada” de García Márquez es un buen ejemplo. La
abuela para obligar a pagar a su nieta, Cándida Eréndida, la casa quemada por
error de la niña a su 14 años, luego de los primeros ahorros producto de la
explotación sexual de la pequeña, compra un burro con el cual viajan por
distintas regiones de la costa y la guajira, para someter a su nieta a la
explotación sexual y en efecto lo realiza, sin la participación de otras personas.
Todos estamos de acuerdo en que con el ingrediente subjetivo de “con fines
de explotación”, no hay necesidad de que la conducta se concrete o se
materialice para poder judicializar a los tratantes. Eso es cierto, y en
cualquiera de los verbos rectores alternativos mencionados, pero se vuelve
problemático cuando no se ha podido probar esos verbos rectores y se está
explotando a una persona en un lugar determinado, ya sea sexualmente o
laboralmente, y no hay colaboración de la víctima; no se sabe cómo llegó al
sitio etc. No se puede judicializar porque los verbos rectores que indican la
acción de explotación no existe
judicialmente por ello se propone
respetuosamente el verbo explotar en modo subjuntivo en una de sus dos
versiones: la tradicional explotare o la popular, explote. Con lo cual sería
cinco verbos rectores y este último en manera alguna significaría una
modalidad meramente accesoria de la conducta sino una acción principal de la
misma. Con este verbo rector no es necesario probar los cuatro primeros
verbos rectores, pero se tiene que cuidar que en la nueva redacción no se
elimine el ingrediente subjetivo que es muy importante en la actual redacción.
A partir de ello entonces, se puede hallar a una persona que está siendo
sometida a la esclavitud o la servidumbre y se puede judicializar sin que se
demuestre como llegó o fue captada o trasladada.
A manera de ejemplo: “El que capte, traslade, reciba y acoja con fines de
explotación a una persona, y efectivamente la explote, tendrá una pena de 13
a 23 años.
Aquí se podría entender que se necesita todos los verbos para poder
judicializar por la conjunción y, pero no, recordemos que la separación de una
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coma (,) ante de y indica que la frase siguiente es independiente y separada de
la primera. “ El que capte, traslade, reciba o acoja a una persona, dentro del
territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, y
efectivamente la explote, incurrirá en prisión de trece(13) a veintitrés(23)
años y una multa de ochocientos(800) a mil quinientos salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
Si se tiene incertidumbre frente a la interpretación gramatical de la coma (,)
antes de la Y, se puede colocar la o que es disyuntiva, ejemplo: “con fines de
explotación sexual, o efectivamente la explote….”.
No olvidemos que la palabra “efectivamente” en esta frase tiene el carácter de
adverbio y no de adjetivo, con lo cual no se exige una sobreexplotación.
Con esta redacción se asegura que la explotación no dependa de los primeros
4 verbos rectores, que muchas veces resultan difícil probarlos, y solo se
conoce el caso cuando lleva varios años en la explotación.
Por otro lado,
las conductas abajo relacionadas parecen remitir a
significaciones inciertas, indeterminadas, que no están ínsitas en el mismo
texto o tipo penal, por ejemplo que es servidumbre y su delimitación, quien
define eso?
Que son prácticas análogas a la esclavitud y quien lo define? Donde? Si
acogemos las definiciones de la OIT, no está considerada directamente como s
fuente del derecho, ni como jurisprudencia internacional, ni nacional, para
poder ingresarla como parte ingresar al tipo penal. Solo por poner un ejemplo,
pero se pueden traer varios a colación de la misma norma.
Por otro lado, dejar cabos sueltos en la redacción como “u otras formas de
explotación”, es aventurarse a la incertidumbre. En el derecho se debe
precisar todo con el mayor rigor posible.
Es mejor que esas conductas estén bien redactadas dentro mismo del tipo
penal con lo cual se asegura el proceso de tipicidad. “Que sea sometido a la
servidumbre cuyo pago sea en especie o inferior al 50% del s.m.l.m.v.”.
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Ahora, teniendo presente que en los delitos sexuales el bien jurídico hace
referencia a la libertad, integridad y formación sexuales, bien puede encajar el
delito de trata dentro de este capítulo por tres razones:
Porque los delitos sexuales o de explotación sexual de la Trata de personas
encaja en este bien jurídico.
Porque la libertad como derecho humanos se da en varias dimensiones Las
libertades físicas, que incluye la libertad personal y libertad de circulación
donde se ubica la Trata de Personas. Pero también está las libertades de la
esfera interna de la persona donde está la libertad que se mancilla con los
delitos sexuales.
Todo delito sexual o de maltrato o extracción de órganos produce daños
físicos y psicológicos con los cuales se quebranta la Integridad personal.
Luego entonces el delito de Trata, como en años anteriores bien puede
regresar a este bien jurídico, con lo cual sería más fácil a nivel de concurso
con otras conductas sobre todo de Explotación sexual. Aunque en relación con
este último delito soy del criterio que es mejor se tipifique aparte por ser como
en el Ecuador, teniendo presente que hay una crítica mundial respecto de esta
conducta que no ha estudiado ni analizado de manera independiente a pesar de
su gravedad.
Creemos que la Trata de personas es un delito necesario para nuestra
legislación y su entronización en nuestro país permitirá combatir unos de los
peores flagelos de la humanidad; la tendencia a esclavizar a otros u otras para
fines económicos, sin consideración a la ética, a la sensibilidad y el dolor que
produce a muchas personas y sus familias, a la sociedad y al estado, por ello,
estas modestas apreciaciones se deben tomar como el aporte de un grano de
arena en el trasegar de la lucha en contra de los perpetradores; inquietudes
académicas, propias de un foro donde el común denominador es la defensa de
los derechos humanos, y por contera de las ideas.
FREDDYS DEL TORO DÍAZ
Abogado de la fundación Terre des hommes-lausanne.
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