UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: Las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito. AUTOR: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino AMBATO-ECUADOR 2014 Ambato, Septiembre 12 del 2014 Certificación del tutor: Dr. Msc. Edison Suárez Merino, en calidad de tutor, certifico: Que el informe final de tesis previa a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República, sobre el tema: “Las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito”, elaborado por el Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la “UNIANDES”, cumple con los requisitos legales y reglamentarios exigidos por la Universidad, por lo que se autoriza su presentación para la defensa ante el Tribunal de Grado correspondiente. Declaración de autoría: Dedicatoria: La presente investigación la dedico a mi esposa Anita, a mis hijos Anita Belén, Luis David y Martina Salome, pequeños ángeles que Dios puso a mi cuidado y hacen que mi vida tenga sentido, y para aquellas personas importantes en mi vida, que son mi fortaleza y mi inspiración. Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Agradecimiento: A cada uno de mis maestros por haberme impartido sus cátedras enriquecidas de conocimientos, en especial al Dr. Msc. Edison Suárez Merino, tutor de la presente investigación, quien en forma desinteresada prestó su apoyo para su culminación A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por ser la Institución que me permitió formarme como profesional de calidad en el campo del derecho. A todos quienes han compartido en las aulas universitarias. Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara INDICE Portada Certificación del Tutor Declaración de Autoría Agradecimiento Dedicatoria Índice General Resumen Ejecutivo Executive Summary Introducción…………………………………………………………………..………... 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I 1.1.1. Los Títulos ejecutivos…………………………………………………………. 11 1.1.1.1 Concepto………………………………………………………………………. 11 1.1.1.2. Naturaleza Jurídica...……………………………………………………....…..11 1.1.1.3. Las Obligaciones………………………………………………………………12 1.1.1.4. Clases de títulos ejecutivo…………………………..………………………... 13 1.1.2. La letra de cambio…………………………………………………………….. 14 1.1.2.1 Concepto………………………………………………………………………. 14 1.1.2.2. Naturaleza jurídica...……...……………………………………….………….. 14 1.1.2.3. Requisitos de validez………………………………………………………..…15 1.1.2.4. Prescripción de las acciones………………...………………………………... 17 1.1.3. El Pagaré a la orden ………………………………………………………….. 18 1.1.3.1. Concepto…..………………………………………………………………... 18 1.1.3.2. Naturaleza Jurídica...…………………...…………………………….………. 18 1.1.3.3. Requisitos de Validez………………………………………………………… 19 1.1.3.4. Prescripción de las acciones…………………………………………………. 19 1.1.4. El Cheque.....……..…………………...………………………………….……. 20 1.1.4.1. Concepto….………………………………………………………………….. 20 1.1.4.2. Naturaleza Jurídica…………………………………………………………… 21 1.1.4.3. Requisitos de Validez………………………………………………………… 21 1.1.4.4. Prescripción de acciones….…………………………………...……………… 22 Epígrafe II 1.2.1. Las Obligaciones……………………………………………………………….. 23 1.2.1.1. Origen de las obligaciones…………………………………………………… 23 1.2.1.2. Naturaleza jurídica…………………………………………………………… 24 1.2.1.3. Características………………………………………………………………... 24 1.2.1.4. El contrato principal fuente de obligaciones……………………………….… 25 1.2.2. Requisitos para la validez de las obligaciones……………………………….…. 28 1.2.2.1. La capacidad………………………………………………………………….. 28 1.2.2.2. El consentimiento….…………………………………………………………. 29 1.2.2.3. El objeto lícito…….………………………………………………………….. 29 1.2.2.4. La causa lícita…………………….…………………………………………... 29 1.2.3. Clases de Obligaciones…………….…………………………………………… 30 1.2.3.1. Obligaciones Civiles y Naturales.…………………………………………… 30 1.2.3.2. Obligaciones condicionales……….…………………………………………. 31 1.2.3.3. Obligaciones modales…………...……………………………………………. 31 1.2.3.4. Obligaciones a plazo…………………………………….…………………… 32 1.2.4. La extinción de las obligaciones……….……………………………………….. 32 1.2.4.1. El pago…………………………….…………….……………………………. 32 1.2.4.2. La novación……………………….………………………………………….. 32 1.2.4.3. La remisión………………………….………………………………………... 33 1.2.4.4. La pérdida de la cosa que se debe….….……………………………………… 33 1.2.4.5. La nulidad y la rescisión……………..……………………………………….. 34 Epígrafe III 1.3.1. Las providencias preventivas…………………………………………………….36 1.3.1.1. Concepto……………………………………………………………………….36 1.3.1.2. Naturaleza jurídica……………………………………………………………..36 1.3.1.3. Características de las providencias preventivas………………………………..37 1.3.1.4. Clases de providencias preventivas……………………………………………38 1.3.2. El secuestro de bienes……………………………………………………………38 1.3.2.1. Naturaleza jurídica…………………………………………………………….38 1.3.2.2. Momento procesal para su procedencia………………………………………..39 1.3.2.3. Requisitos para su procedencia……………………………………………….. 39 1.3.2.4. Caducidad del secuestro como medida preventiva…………………………….40 1.3.3. La retención de bienes……………………………………………….…………. 40 1.3.3.1. Naturaleza jurídica……………………………………………………………..40 1.3.3.2. Momento procesal para su procedencia………………………………………..41 1.3.3.3. Requisitos para su procedencia………………………………………………...41 1.3.3.4. Extinción de la retención de bienes……………………………………………42 1.3.4. La prohibición de enajenar bines inmuebles ……………………………………44 1.3.4.1. Naturaleza jurídica……………………………………………………………..44 1.3.4.2. Requisitos de procedencia……………………………………………………..44 1.3.4.3. Momento en que se solicita……………………………………………………45 1.3.4.4. Extinción de la prohibición de enajenar….……………………………………45 1.3.4.5. Prohibición de la salida del país………….……………………………………47 1.3.5.1. Requisitos para su procedencia…………..……………………………………47 1.3.5.2. Efectos de la medida cautelar…………...……………………………………..48 1.3.5.3. Forma de sustituir la medida cautelar……...…………………………………..48 1.3.5.4. Extinción de la medida cautelar……………...………………………………...48 Epígrafe IV 1.4.1. Procedimiento para la aplicación de las providencias preventivas………………50 1.4.1.1. El juez competente…………………………………………………….……….50 1.4.1.2. La demanda……………………………………………………………….……50 1.4.1.3. Auto provisional sobre la providencia preventiva solicita…………………….51 1.4.1.4. Citación………………………………………………………………………...51 1.4.1.5. Término Probatorio……………………………………………………………53 1.4.1.6. Resolución o Auto……………………………………………………………..53 1.4.1.7. Apelación………………………………………………………………………53 1.5. Conclusiones parciales del capítulo………………………………………………..54 CAPÍTULO II 2. MARCO METODOLÓGICO 2.1. Caracterización del problema seleccionado para la investigación………………...55 2.2. Descripción del procedimiento metodológico……………………………………..55 2.2.1. Modalidad de la Investigación…………………………………………………..55 2.2.2. Tipo de investigación…………………………………………………………….55 2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos………………………………………………..56 2.2.3.1. Métodos:……………………………………………………………………….56 2.2.3.2. Técnicas:………………………………………………………………………56 2.2.3.3. Instrumento:……………………………………………………………………57 2.2.4. Población y muestra……………………………………………………………...57 2.2.4.1. Población………………………………………………………………………57 2.2.4.2. Muestra………………………………………………………………………...57 2.2.5. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a Profesionales del derecho inscritos en el Foro de abogados de……………………..…58 2.3. Conclusiones parciales del capítulo. …………………………………………………65 CAPÍTULO III 3. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 3.1. Tema………………………………………….…………………….…………….. 66 3.2. Situación actual………………………………….………………………..………. 66 3.3. Planteamiento de la propuesta ………………………………………….…………67 3.4. Conclusiones parciales del capítulo……………………………………….……… 69 3.5. Conclusiones generales………………………………………………………….... 69 3.6. Recomendaciones:……………………………………………………….……….. 69 Bibliografía Anexos Resumen Ejecutivo La providencia preventiva de prohibición de salida del país, no opera en contra de los ecuatorianos, quienes conforme se encuentra normado en el Código de Procedimiento Civil pueden salir libremente del Ecuador pese a la existencia de obligaciones, existiendo la excepción en el caso determinado en el Art. Innumerado 25 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que textualmente indica: “Prohibición de salida del país. A petición de parte, en la primera providencia, el juez decretará sin notificación previa, la prohibición de ausentarse del territorio nacional, la que se comunicará de inmediato a la Dirección Nacional de Migración. Para evitar que los obligados ecuatorianos evadan sus responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones crediticias se hizo necesario la presente investigación por ser importante buscar una solución al problema planteado, ya que es de actualidad. La modalidad de la investigación es cuali-cuantitativa, habiéndose en el proceso investigativo aplicado varios métodos, entre los que se cuenta: El método inductivo, y deductivo; analítico y sintético; histórico y lógico, que junto con la técnica aplicada permitieron proponer el ante proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas que garantice el cumplimiento de las obligaciones crediticias, encontrándose enmarcado el trabajo final de tesis en la línea de Investigación “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.” Executive Summary Preventive prohibition order to leave the country, does not operate against the Ecuadorians, who are also regulated under the Code of Civil Procedure may freely leave the Ecuador despite the existence of obligations, with the exception in the particular case in unnumbered Art 25 of the Code of Children and Adolescents, which indicates verbatim. "Ban departure. A petition, in the first step, the judge shall order without notice, are prohibited from leaving the country, which will be communicated immediately to the National Directorate of Immigration. To prevent the Ecuadorians forced avoid their responsibilities in meeting credit obligations this investigation it was necessary to be important to find a solution to the problem, as it is today. The type of research is qualitative and quantitative, having been in the research process applied several methods, including counts: The inductive method and deductive; analytic and synthetic; historical and logical, which together with the applied technique allowed to propose the draft Law amending the Code of Civil Procedure on preventive measures that ensure compliance with credit obligations, meeting framed the final thesis research in the line of "Protection of Rights and Constitutional Guarantees. " Introducción Antecedentes de la investigación Una persona antes de presentar la demanda en cualquier estado del juicio, puede solicitar al juez/a cualquiera de las providencias preventivas establecidas en el código de procedimiento civil, para que se garantice el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. De acuerdo con lo dispuesto en el Art.137 de la Ley de Régimen Administrativo , se dispuso la publicación de la codificación del Código de Procedimiento Civil, el 31 de marzo de 1960, en la que encontramos el libro Segundo, Titulo II, Sección 30, que contiene la normativa relacionada con las providencias preventivas que permitían el aseguramiento del crédito, entre las que se cuentan el secuestro o la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, la prohibición de enajenar bienes raíces y la prohibición de ausentarse cuando el deudor es extranjero y no tiene bienes raíces . El Art. 983 del Código de Procedimiento Civil, expresaba: “El que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces” 1 El Código de Procedimiento Civil, que entró en vigencia a partir de la publicación en el Suplemento del Registro Oficial Nº. 687, el 18 de mayo de 1987, a partir del Art. 912 determinaba como providencias preventivas el secuestro o la retención de la cosa sobre la que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito; la prohibición de enajenar sus bienes raíces, y la prohibición de salida del país por parte de los extranjeros. El artículo del Cuerpo legal citado, señalaba: “El que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces.” 2 1 Código de procedimiento Civil 1960 Quito - Ecuador Código de Procedimiento Civil 1987 Quito Ecuador Suplemento de Registro Oficial No. 687 el 18 de mayo de 1987 2 1 En la Codificación del Código de Procedimiento Civil, publicada en el R.O.S. 58 de julio 12 del 2005, a más de determinar la existencia de las medidas cautelares como el secuestro, la retención, la prohibición de enajenación de bienes muebles, estableció la prohibición de salida del país en caso de la existencia de deudas por parte de los extranjeros. En la Sección 27, del Título II, del Libro Segundo, encontramos el Art.912, que determina: “El que tema que su deudor, se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces.”3 De acuerdo con la normativa señalada, podemos apreciar que el Código de Procedimiento Civil a través de los tiempos ha determinado la existencia de varias clases de providencias preventivas tendientes asegurar el cumplimiento de las obligaciones crediticias, y entre otras tenemos la prohibición de salida del país, la misma que opera en contra de los extranjeros siempre que se justifique la existencia del crédito y la inexistencia de bienes raíces. La providencia preventiva de prohibición de salida del país, no opera en contra de los ecuatorianos, quienes conforme se encuentra normado en el Código de Procedimiento Civil pueden salir libremente del Ecuador pese a la existencia de obligaciones, existiendo la excepción en el caso determinado en el Art. Innumerado 25 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que textualmente indica: “Prohibición de salida del país. A petición de parte, en la primera providencia, el juez decretara sin notificación previa, la prohibición de ausentarse del territorio nacional, la que se comunicara de inmediato a la Dirección Nacional de Migración. ”4 Disposición que garantiza el cumplimiento del pago de alimentos a favor de las personas beneficiarias del derecho de alimentos, evitándose de esa manera la evasión en el cumplimiento de las obligaciones alimenticias. De la investigación efectuada en el CEDIC, podemos afirmar la inexistencia de trabajos e investigaciones iguales relacionadas con “Las Providencias Preventivas y el Cumplimiento de las Obligaciones de Crédito”, por consiguiente el presente trabajo se origina y corresponde al autor de la investigación. 3 Código de Procedimiento Civil 1987 Quito Ecuador Suplemento de Registro Oficial No. 58 el 12 de julio de 2005 4 R. O. No. 643. 28-07-2009. Quito Ecuador 2 Planteamiento del problema Una persona antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio, se encuentra facultada para pedir el secuestro o la retención de la cosa sobre la que va a litigar o se litigia, o de bienes que aseguren el crédito. El secuestro o la retención se pedirán siempre a la Jueza o Juez de primera instancia, aun cuando la causa se halle ante la Corte Provincial de Justicia, debiendo cumplir conforme el Art. 899 del Código de Procedimiento Civil los siguientes requisitos: 1. Que se justifique, con pruebas fundamentales la existencia del crédito; y, 2. que se pruebe que los bienes del deudor se hallan en tal mal estado, que no alcanzaran cubrir la deuda, o que puedan desaparecer u ocultarse. El secuestro tiene lugar en los bienes muebles y en los frutos de los raíces, para lo que se requiere la presentación de una información sumaria. La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor en poder de terceros, inclusive en las tesorerías u otras oficinas públicas. Ordenada la retención, bastará se notifique a la persona en cuyo poder estén los bienes o derechos que se retengan, para que esta no pueda entregarlos sin orden judicial. A más del secuestro o la retención, encontramos en el Código de Procedimiento Civil otra medida precautelatoria relacionada con la prohibición de enajenar bienes raíces, cuando en el Art. 900 se expresa: “También podrá la Jueza Juez en los casos permitidos por la Ley, a solicitud del acreedor, prohibir que el deudor enajene sus bienes raíces, para lo cual se notificará al respectivo Registrador de la Propiedad quien inscribirá la prohibición de enajenar sin cobrar derechos. Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hipotecarse los inmuebles cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno. Para la prohibición de enajenar bienes raíces, bastará que se acompañe prueba legal del crédito y de que el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes, raíces y saneados, suficientes para el pago”5. 5 Código de Procedimiento Civil 1987 Quito Ecuador Suplemento de Registro Oficial No. 58 el 12 de julio de 2005 3 De lo expresado en forma clara podemos determinar que las providencias preventivas se relacionan con los bienes muebles e inmuebles de propiedad del obligado al cumplimiento de una obligación de dar, sin que encontremos en materia procesal civil una providencia de carácter precautelatoria personal que se pueda ordenar en contra de los ecuatorianos cuando existe de por medio el cumplimiento de un crédito; sin embargo pese a que la Constitución de la República en el Art.11 consagra la igualdad ante la ley, cuando expresa en su numeral 2: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades .”6, observamos en el Art. 912 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “El que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes y raíces.”7. Normativa que se aplica únicamente en contra de los extranjeros, cuando se cumplan los requisitos expresados en la disposición transcrita, sin que lo relacionado con el tratamiento de los extranjeros sea el motivo de nuestra investigación, ya que esta se relaciona directamente con la existencia de una medida cautelar de carácter personal que pueda recaer en contra de los nacionales, toda vez que nos atrevemos a manifestar que en el Ecuador existe un alto índice de créditos que han quedado impagos por el hecho de que los obligados no tienen bienes muebles e inmuebles y han abandonado fácilmente el país, evadiendo de esta manera responsabilidades produciendo perjuicio económico a sus acreedores, siendo indispensable buscar una solución al problema planteado, para evitar que los nacionales abandonen el territorio ecuatoriano evadiendo fácilmente sus responsabilidades crediticias de naturaleza civil, nacidas a través de los diferentes títulos ejecutivos, tomando en cuenta que en materia procesal civil tenemos únicamente el Art.510 en el que determina que aunque no se ordene la detención del deudor, este no podrá ausentarse del territorio nacional sin permiso del juez, quien, para concederlo, cuando no haya presunciones de culpabilidad o fraudulencia, deberá exigir fianza que asegure la restitución del deudor al territorio nacional o el pago de una cantidad equivalente, por lo menos, al cincuenta por ciento del monto del pasivo; y, en materia de niñez, el Art. 142 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se indica que a petición de parte o cuando el caso amerite en la primera providencia de la demanda de alimentos a la Jueza 6 Constitución de la República del Ecuador 2008 Quito Ecuador Código de Procedimiento Civil 1987 Quito Ecuador Suplemento de Registro Oficial No. 58 el 12 de julio de 2005 7 4 o Juez decretará sin notificación previa al demandado, la prohibición de que al demandado se ausente del territorio nacional, lo que se comunicará de inmediato a los funcionarios encargados de hacerla efectiva. Igual la prohibición se extiende a aquellos que se encuentren en mora de la resolución judicial. Formulación del problema ¿La normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas garantiza en forma efectiva el cumplimiento de las obligaciones crediticias? Delimitación del problema Lugar: Unidad Judicial Civil de Tungurahua Tiempo: junio-Octubre 2014 Objeto de investigación y campo de acción. Objeto de investigación: Las providencias Preventivas Campo de acción: Garantía del cumplimiento de las obligaciones crediticias. Identificación de la línea de investigación De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”. 5 Objetivo General Elaborar un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas que garantice el cumplimiento de las obligaciones crediticias. Objetivos Específicos Fundamentar jurídica y doctrinariamente los títulos ejecutivos, las obligaciones, las providencias preventivas, y el procedimiento para la aplicación de las providencias preventivas. Determinar la incidencia de la normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas en el cumplimiento de las obligaciones crediticias. Establecer los componentes para la elaboración del ante proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas que garantice el cumplimiento de las obligaciones crediticias. Idea a defender. Con la elaboración de un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas se garantizará el cumplimiento de las obligaciones crediticias. Variables de la Investigación Variable Independiente Elaboración de un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas. Variable Dependiente 6 Garantizar el cumplimento de las obligaciones crediticias. Metodología a Emplear Justificación del tema Existen obligaciones de dar que deben cumplir los ecuatorianos/as. Cuando hay cumplimiento de las obligaciones no se produce problema alguno, caso contrario los acreedores se ven obligados a formular las respectivas acciones para el cumplimiento de las obligaciones, encontrándose facultados para solicitar al Juez/a la aplicación de providencias preventivas, que son de carácter real porque recaen sobre los bienes muebles e inmuebles de propiedad de los obligados. Para garantizar el cumplimiento de obligaciones, la Ley no faculta como providencia preventiva solicitar al Juez/a la prohibición de salida del País de los ecuatorianos/as, excepto cuanto se trata de obligaciones alimenticias, dando lugar a que los ecuatorianos fácilmente evadan el pago de los créditos, ocasionándose perjuicios a los acreedores, en consecuencia fue conveniente realizar la presente investigación por ser de actualidad y tener relevancia de carácter social, con la finalidad de buscar la solución al problema planteado que garantice el cumplimiento de las obligaciones de crédito. Métodos Inductivo: Este método nos ayudó a realizar un análisis particular de los juicios de providencias preventivas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones crediticias para llegar a formular conclusiones generales. Deductivo: Partiendo de la aplicación de las providencias preventivas que se adoptan en base a los títulos ejecutivos se pudo obtener conclusiones particulares, respecto de la garantía del cumplimiento de las obligaciones de crédito. Estos métodos facilitaron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a verificar las variables planteadas. 7 Analítico: Aportó en la presente investigación para comprender los hechos, casos e ideas respecto al juicio de providencias preventivas y su incidencia en la garantía del cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudores a favor de los acreedores. Sintético: Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación. Histórico: Permitió el estudio de la evolución normativa respecto a las providencias preventivas y su incidencia en la garantía para el cumplimiento de las obligaciones de crédito. Lógico: El método sirvió para analizar científicamente los hechos, ideas del pasado, sobre la situación problemica planteada, comparándolos con acontecimientos actuales. Técnicas. Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, es decir a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua. Herramientas Cuestionario Un cuestionario es un instrumento de investigación que consiste en una serie de preguntas y otras indicaciones con el propósito de obtener información de los consultados. Aunque a menudo están diseñados para poder realizar un análisis estadístico de las respuestas, no es siempre así. Descripción de la estructura de la tesis Estructura de la tesis La investigación contiene tres capítulos: El capítulo I se relaciona con el marco teórico, en el que se investiga el contenido científico en los siguientes epígrafes: 8 El epígrafe I que contiene temas como los títulos ejecutivos, la letra de cambio, el pagará a la orden que nos ayudarán en la fundamentación de esta investigación. El epígrafe II se relaciona con el estudio de las obligaciones, sus requisitos y clases, temario fundamental en la investigación. El epígrafe III se refiere a las providencias preventivas, el secuestro de bienes, la retención de bienes y la prohibición de enajenar, temas que son de mucha importancia en la investigación del proceso. El epígrafe IV contiene al procedimiento para la aplicación de las providencias preventivas, el juez, auto provisional, citación, términos probatorios, sentencia y apelación. Al final del capítulo se encuentran las conclusiones parciales. El capítulo II contiene el marco metodológico, en el que se aborda la caracterización del problema, la descripción del procedimiento metodológico, los métodos, la técnica e instrumento de la investigación, la interpretación de resultados y las conclusiones parciales. El capítulo III se refiere al planteamiento de la propuesta y finaliza con las conclusiones parciales del capítulo. Finalmente encontramos las conclusiones generales de la investigación con las recomendaciones. Aporte Teórico La investigación permitió clasificar la información que se obtuvo a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos. Significación práctica 9 Fue indispensable buscar solución al problema científico que se encuentra formulado, para evitar que los nacionales abandonen el territorio ecuatoriano incumpliendo obligaciones crediticias perjudicando en forma infame a los acreedores. Novedad científica Cumplido el objetivo general, se aportó en el campo jurídico el mecanismo adecuado para que por medio de la aplicación de las providencias preventivas se cumplan las obligaciones de crédito. 10 CAPÍTULO I MARCO TEORICO Epígrafe I 1.1. Los Títulos ejecutivos 1.1.1. Concepto El título ejecutivo, es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que consta en él. Por lo general, en los diversos ordenamientos jurídicos sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Las partes no pueden crearlos, pues ellos no miran sólo al interés particular de los contratantes, sino que también hay un interés público comprometido, lo que se constata al reservar el procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido y declarado por algún medio legal. Para CHIOVENDA, el Titulo Ejecutivo es siempre una declaración pero debiendo siempre constar esta declaración (ad solemnitate) por escrito; de ahí deriva la de distinguir el significado sustancial formal, del título ejecutivo. 8 1.1.2. Naturaleza Jurídica Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el titulo ejecutivo configura un acto o un documento. La primera postura está definida por LIEBMAN, para quien el documento no es más que el aspecto formal del acto, y este en, tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de 8 PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMOS I Y II - JOSÉ CHIOVENDA 3RA EDICIÓN- 2008 11 derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente entre las partes.9 ALCALA-ZAMORA en cambio, adhiriendo a la segunda tesis, sostiene que el titulo ejecutivo es un documento que representa una declaración imperativa del juez/a o de las partes, y agrega que siendo esa declaración un acto “con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y por lo tanto entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como título al acto en vez del documento.10 Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el título ejecutivo configura un acto o un documento. La primera postura es defendida por LIEBMAN, para quien el documento no es más que el aspecto formal del acto, y éste, en tanto tienen eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho. El Título Ejecutivo debe referirse a un derecho cierto, liquido y exigible; a un derecho que resulte del título como determinado en todos sus elemento, ya sea el mismo un derecho de obligación o un derecho real, el derecho que no puede ser discutido por el deudor, sino con la oposiciones que la ley prevé. Por otra parte el derecho debe ser líquido, determinado en su objeto, definido en su elemento, idóneo para identificarlos y exigible en cuanto no exista impedimento para la ejecución del derecho mismo y, por eso aquel que resulta titular del mismo puede ejercitar actualmente la acción ejecutiva. Determinados requisitos deben existir en el momento en el cual tienen inicio la ejecución forzada y deben valorarse en relación a la literalidad propia del título ejecutivo. 1.1.3. Las Obligaciones 9 MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL- LIEBMAN-1980 ALCALA –ZAMORA, NICETO: PROCESO, AUTOCOMPOSICIÓN Y AUTODEFENSA, EDITORIAL JURÍDICA UNIVERSITARIA, MEXICO, 2001. 10 12 El ilustre maestro Dr. Juan Larrea Holguín, en su obra Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, nos enseña que: ¨Obligación es todo deber, lo que la conciencia impera lo que se debe cumplir¨11. Los títulos ejecutivos pueden contener obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos, ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia, conforme determina el Art. 1453 del Código Civil. El juicio ejecutivo puede versar sobre la entrega de una especie o cuerpo cierto; referirse a una obligación de hacer o realizar algo por parte del deudor, o también a la abstención en la realización de un hecho. De lo expresado tenemos que los títulos ejecutivos pueden referirse a las obligaciones de dar, hacer o no hacer algo, determinándose la forma de ejecución en el Código de Procedimiento Civil, particularmente en el Art. 440. 1.1.4. Clases de títulos ejecutivos Existen diversas clases de títulos ejecutivos: Judiciales y Extra judiciales Documentos Públicos Documentos Privados En el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil nos señala que los títulos ejecutivos son: la confesión de parte, hecha con juramento ante juez competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la copia y la compulsa auténticas de las escrituras 11 LARREA HOLGUIN Juan, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, 11 Tomos, editorial Fundación Latinoamericana Andrés Bello 13 públicas; los documentos privados reconocidos ante juez o notario público; las letras de cambio; los pagarés a la orden; los testamentos; las actas judiciales de remate o las copias de los autos de adjudicación debidamente protocolizados, según el caso; las actas de transacción u otras que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y los demás instrumentos a los que leyes especiales dan el carácter de títulos ejecutivos. 12 1.1.2. La letra de cambio 1.1.2.1. Concepto La letra de cambio es un título de crédito de valor formal y completo que contiene una orden incondicionada y abstracta de pagar a su vencimiento, al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen. La letra de cambio nace a finales de la Edad Media, con la necesidad del comercio monetario y su acumulación ilimitada en contra de la renta feudal. 13 El Dr. Carlos M. Ramírez, define a la letra de cambio como un titulo de crédito, a la orden, creado y regulado por la ley, que contiene un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona –girado o librado- de aceptar la orden, la cumpla en los términos fijados en el documento, a favor de su tenedor. Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra define que: Letra de cambio es el titulo de crédito, revestidos de los requisitos legales, en virtud de lo cual una persona llamada librador, ordena a otra llamado librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero, en el tiempo que se indique o a su presentación. Al aceptar el mandato del librador, se obliga a pagar la letra a su vencimiento. 1.1.2.2. Naturaleza jurídica La naturaleza de la letra de cambio se puede concretar en las siguientes características: 12 Código de procedimiento civil 1987 Quito-Ecuador ESTUDIO DOCTRINAL Y PROCESAL CON JURISPRUDENCIA TOMO I –WILLIAM LÓPEZ ARÉVALO-EDICIÓN 2011 13 14 1.- Desde el punto de vista genérico, la letra de cambio es un titulo valor y como tal es un documento necesario, que contiene un derecho incorporado, literal y autónomo. 2.- La diferencia especifica como titulo valor es la de que es un titulo de crédito. 3.- Es un instrumento privado, porque “es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario o de otra persona legalmente autorizada” 4.- Es un instrumento creado y reglado por la ley para facilitar las obligaciones y transacciones, especialmente entre comerciantes. 5.- Es un titulo a la orden. 1.1.2.3. Requisitos de validez. La denominación de «Letra de Cambio» inserta en el propio documento. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en moneda nacional o moneda extranjera admitida a cotización: dicho importe se debe expresar en números y en letras (si hay contradicción entre el importe indicado en número y el indicado en letras, prevalecerá el indicado en letras; por el contrario, en caso de letras de cambio cuyo importe esté escrito varias veces por sumas distintas, ya sea en letras o en números, prevalecerá la de menor cantidad). En caso de que se vaya a pagar con moneda extranjera, será necesario indicar el día de pago equivalente entre las monedas (tipo de cambio que se tendrá en cuenta al vencimiento de la letra). El nombre de la persona que ha de pagar (librado). La indicación del vencimiento: en caso de que la letra de cambio no indique el vencimiento, se considerará pagadera a la vista. A fecha fija: pagadera en la fecha concreta que expresamente se establece en la letra. A un plazo contado desde la fecha: se establece como vencimiento uno o varios meses después de la emisión de la letra. En estos casos, el plazo se determinará computándose los meses de fecha a fecha. Ej.: si se emite la letra el 5 de febrero de 2009 y se indica 15 que la misma será pagadera en dos meses, la fecha de vencimiento será el 5 de abril de 2009. A la vista: pagadera en el momento de su presentación. Las letras a la vista han de presentarse al cobro dentro del año siguiente al que fueron libradas. A un plazo contado desde la vista: el vencimiento se producirá cuando transcurra el plazo que en la misma se establece desde su aceptación o, en defecto de ésta, desde la realización del protesto o declaración equivalente. Existen cuatro tipos de vencimientos: El lugar de pago. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar (tomador). Fecha y lugar en el que se libra la letra. La firma de quien emite la letra (librador). Para que un titulo exista como letra de cambio debe contener los requisitos que establece el Art 410 del Código de Comercio, La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del documento y expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo. 1.- Las letras de cambio que no llevaren la referida denominación, serán, sin embargo, válidas, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden; 2.- La orden incondicional de pagar una cantidad determinada; 3.- El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado); 4.- La indicación del vencimiento; 5.- La del lugar donde debe efectuarse el pago; 6.- El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago; 7.- La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra; y, 16 8.- La firma de la persona que la emita. Todos estos requisitos son esenciales para la validez del título como Letra de Cambio. La falta de uno de ellos la invalida como tal. Tan esenciales son, que el Art 411 del Código de Comercio suple la falta de indicaciones especiales del vencimiento, del lugar del pago y del lugar de emisión Los casos de excepción a los que se refieren el art. 411 son. La letra de cambio en la que no se indique el vencimiento será considerada como pagadera a la vista. A falta de indicación especial, la localidad designada junto al nombre del girado se considerará como el lugar en que habrá de efectuarse el pago y, al mismo tiempo, como el domicilio del girado. La letra de cambio en que no se indique el lugar de su emisión, se considerará como suscrita en el lugar expresado junto al nombre del girador. 1.1.2.4. Prescripción de las acciones En el Art. 2392 del Código Civil menciona que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, y en el Art. 479 del Código de Comercio ecuatoriano dice que: Todas las acciones que de la letra de cambio resultan contra el aceptante, prescriben en tres años, contados desde la fecha del vencimiento. Las acciones del portador contra los endosantes y contra el girador, prescriben en un año, a partir de la fecha del protesto levantado en tiempo útil o de la fecha del vencimiento en caso de la cláusula de devolución sin costas. Las acciones de los endosantes unos contra otros y contra el girador prescriben en seis meses contados del día en que el endosante ha reembolsado la letra, o del día en que el mismo ha sido demandado.14 14 CÓDIGO DE COMERCIO Ediciones Legales, 2013,Sección XI DE LA PRESCRIPCIÓN 17 Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción. 1.1.3. El Pagaré a la orden 1.1.3.1. Concepto. Un pagaré es un documento que contiene la promesa incondicional de una persona (denominada suscriptora), de que pagará a una segunda persona (llamada beneficiaria o tenedora), una suma determinada de dinero en un determinado plazo de tiempo. Su nombre surge de la frase con que empieza la declaración de obligaciones: "debo y pagaré". La diferencia entre la letra y el pagaré es que el pagaré es emitido por el mismo que contrae el préstamo.15 El Dr. Carlos M. Ramírez, define que el pagaré es un titulo de crédito, creado y reglado por la ley, que tiene una promesa incondicional del subscriptor de pagar una suma determinada a otra persona, a su orden 1.1.3.2. Naturaleza Jurídica. En las siguientes características se concreta la naturaleza del pagare a la orden: Es un título valor. Es un título de crédito. Es un instrumento privado. Es un instrumento formal, reglado por la ley en su contenido. Es un título a la orden. Es un título ejecutivo. El pagaré contiene una promesa. Esta es su característica esencial y la que revela su naturaleza. 15 ESTUDIO DOCTRINAL Y PROCESAL CON JURISPRUDENCIA TOMO I –WILLIAM LÓPEZ ARÉVALO-EDICIÓN 2011 18 1.1.3.3. Requisitos de Validez Según el Código de Comercio en el Art. 486, nos indique que, para la validez del pagaré es necesario cumplir con lo siguiente: 1.- La denominación del documento inserta en el texto mismo y expresado en el idioma empleado en la redacción del documento. Los pagarés que no llevaren la referida denominación, serán, sin embargo, válidos, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden; Es importante destacar que según esta disposición son validos los pagares que no contienen la denominación “pagaré a la orden”, pero que si contienen la indicación expresa de ser “a la orden”. 2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada. Este es uno de los requisitos que diferencia sustancialmente a la letra de cambio del pagaré. 3.- La indicación del vencimiento. El pagaré cuyo vencimiento no estuviere indicado, se considerará como pagadero a la orden. 4.- La del lugar donde debe efectuarse el pago. A la falta de indicación especial, el lugar de emisión del documento se considera como lugar de pago. 5.- El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago. 6.- La indicación de la fecha y el lugar donde se suscribe el pagare; y, 7.- La firma del que emite el documento 16 1.1.3.4. Prescripción de las acciones El pagaré a la orden al igual que la letra de cambio prescribe en tres años contados desde la fecha del vencimiento, como nos indica el Art. 479 del Código de Comercio y el Art 2392 del Código Civil, si hablamos de la prescripción como medio de extinguir 16 CÓDIGO DE COMERCIO 2005 QUITO-ECUADOR 19 las acciones judiciales tenemos que el Art. 2415 del Código Civil dice que este tiempo es, en general, de cinco años para las acciones ejecutivas y de diez para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco años; y convertida en ordinaria, durará solamente otros cinco años. Aclarándose que la prescripción de la acción ejecutiva determinada en el Art. 2392 del Código Civil, no se aplica para la letra de cambio ni para el pagaré a la orden, toda vez que al respecto se rigen estos instrumentos con el Código de Comercio. La prescripción de cinco años para la acción ejecutiva determinada en el Código Civil se aplica respecto a los demás instrumentos determinados en el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil, con excepción de los documentos citados, y del cheque. 1.1.4. El Cheque 1.1.4.1. Concepto Un cheque (anglicismo de cheque o check) es un documento contable de valor en el que la persona que es autorizada para extraer dinero de una cuenta (por ejemplo, el titular), extiende a otra persona una autorización para retirar una determinada cantidad de dinero de su cuenta la cual se expresa en el documento, prescindiendo de la presencia del titular de la cuenta bancaria. El cheque es un título de valor a la orden o al portador y abstracto en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena incondicionalmente a una institución de crédito el pago a la vista de una suma de dinero determinada a favor de una tercera persona llamada beneficiario. Guillermo Bossano dice “El cheque es una orden de pago pura y simple, librada contra un Banco en el cual el librado tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”.17 17 BOSSANO GUILLERMO:”MANUAL DE DERECHO SUCESORIO”.QUITO,ECUADOR,1977 20 1.1.4.2. Naturaleza Jurídica El cheque es un instrumento de pago a la vista, mientras que la letra de cambio y el pagaré a la orden son instrumentos de crédito. Son medios de pago aunque no tienen curso forzoso ni poder liberatorio, los cheques que se giren contra obligaciones bancarias definidas como depósitos monetarios. El cheque facilita la circulación del dinero y los pagos; pues evita el tener que portar dinero y, a la vez, a su presentación en el Banco se convierte en moneda de curso legal. El cheque es un titulo de valor completo, cuya forma está regulada por la Ley; y, tiene por tanto las características de estos títulos ya analizados con anterioridad. 1.1.4.3. Requisitos de Validez En la Ley de Cheques en el Art.1, nos dice lo que el cheque deberá contener: 1. La denominación de cheque, inserta en el texto mismo del documento y expresada en el idioma empleado para su redacción; Es evidente que esta exigencia ayuda a identificar el titulo y a dar seguridad en el portador de que titulo se trata 2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero; El cheque por su propia naturaleza de ser un medio de pago contiene una orden incondicional de pago. Además el cheque es pagadero a la vista. 3. El nombre de quien debe pagar o girado; El girado será siempre un Banco o una institución financiera, con la que el girado ha celebrado un Contrato de cuenta corriente. 4. La indicación del lugar del pago; A falta de indicaciones especiales, el lugar designado al lado del nombre del girador se reputará ser el lugar del pago. Cuando estén designados varios lugares al lado del nombre del girado, el cheque será pagado en el primer lugar mencionado. 5. La indicación de la fecha y del lugar de la emisión del cheque; en el Art. 25. De la ley de cheques nos dice que: los cheques girados y pagaderos en el Ecuador deberán 21 presentarse para el pago dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el exterior y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse para el pago dentro del plazo de noventa días, contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el Ecuador y pagaderos en el exterior se sujetarán para la presentación al pago, a los términos o plazos que determine la ley del estado donde tenga su domicilio el banco girado. 18 6. La firma de quien expide el cheque o girador. El mandato de pagar una suma determinada de dinero que contiene el cheque debe estar firmado por el girado para que el Banco o girado lo pague. Para este efecto, los bancos que reciban depósitos monetarios están obligados a registrar la firma y, si fuera el caso, los sellos correspondientes. 1.1.4.4. Prescripción de acciones Al respecto nos referiremos al Art. 50 de la Ley de Cheques, en el que se establece que las acciones que corresponden al portador o tenedor contra el girador, los endosantes y demás obligados, prescriben a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación. Las acciones que corresponde entre sí a los diversos obligados al pago de un cheque, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que un obligado ha pagado el cheque o desde el día en que se ha ejercido una acción contra él. La acción de enriquecimiento ilícito prescribe en el plazo de un año a partir de la fecha en que hayan prescrito las acciones indicadas en los incisos anteriores de este artículo, esto es en el año seis meses veinte días. 18 ESTUDIO DOCTRINAL Y PROCESAL CON JURISPRUDENCIA TOMO I –WILLIAM LÓPEZ ARÉVALO-EDICIÓN 2011 22 Epígrafe II 1.2.1. Las Obligaciones 1.2.1.1. Origen de las obligaciones Según la teoría de Troya, la obligación nació en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos. Originalmente, la comisión de un delito hacía surgir a favor de la víctima o de su familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio del talión, el cual, mediante una composición podía transformarse en el Derecho de la víctima o de su familia a exigir cierta prestación del culpable o de su familia. Como garantía del cumplimiento de tal prestación, un miembro de la familia del culpable quedaba ob-ligatus, o sea, “atado” en la domus de la víctima como una especie de rehén. Por tanto, la obligación antigua era una atadura en garantía de cumplimiento de prestaciones nacidas de los delitos. Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los contactos económicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara valores a otro: en tal caso, el acreedor quería tener una garantía y así esta “atadura” se trasladaba al campo delictual al incipiente Derecho Privado. Por lo que encontramos utilizada la palabra obligación en el sentido de deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para designar el vínculo jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del Derecho del sujeto activo (como en la expresión obligationem adquiere). Es más correcto, en el primer caso, hablar de deber, y referirse en el segundo, a la fuente concreta de la obligación en cuestión, y decir, según el caso, celebración del contrato, comisión del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el término obligación, por lo que el término deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio) significan cumplir con un deber y cumplimiento.19 19 TROYA JOSÉ: “ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, QUITO ,ECUADOR 23 1.2.1.2. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica podría asimilarse a la fuente o a la causa, que a una conducta o a un hecho, determinándose, le otorga determinado efecto jurídico. Tiene que ver asimismo, con la esencia del instituto jurídico al que se refiere, o la finalidad para el cual fue creado, en el derecho penal, la prisión preventiva es una medida de prevención para aquel que va a ser juzgado por un delito que reviste cierta gravedad, no pueda fugarse ni eludir la acción de la justicia, si esa causa o razón desaparece, o sea, que hay garantías que ese procesado se va a presentar al juicio, deja de tener razón de ser la prisión preventiva y se le debe otorgar la excarcelación, hasta la celebración del juicio oral, en este caso, la naturaleza jurídica de la prisión preventiva es de ser una medida cautelar, otros la conciben como una condena anticipada, lo que es totalmente inconstitucional, pero muchos jueces hacen uso y abuso de la prisión preventiva. Es una relación jurídica que se denomina relación jurídica procesal, la cual explica la unidad del proceso y su estructura. A pesar de eso algunos dicen que no es una relación sino una situación jurídica, siendo para muchos una relación jurídica pública, entre ellos Chiovenda, Rocco, Bulow y otros. Carnelutti, por su parte, dice que no es propiamente una relación jurídica, algunos le dan otra denominación, establecimiento, fundación, etc. Es una cuestión importante, en la medida en que determina la normativa supletoria a aplicar en los casos de lagunas legales. En torno a la naturaleza jurídica, han existido dos corrientes contrapuestas; las privatistas y las publicistas. 20 1.2.1.3. Características: Las obligaciones tienen varias características, a saber: La permanencia y universalidad de sus normas, la lleva a formar parte de la lógica jurídica, por ser materia abierta a la discusión y razonamiento lógico jurídico. Son las normas de mayor permanencia en el tiempo y los de mayor aplicación en el espacio. La fuerza coercitiva de sus normas, la obligatoriedad del vínculo jurídico, las hace susceptibles de ejecución forzosa en caso de incumplimiento. 20 TROYA JOSÉ: “ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, QUITO ,ECUADOR 24 Sus normas son de contenido eminentemente patrimonial, determinado en la posibilidad de valorar la prestación en sí misma. Pertenece a la esfera privada individual configurando una relación jurídica de persona a persona. Rebasan la esfera del derecho civil, para constituir los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico positivo. 1.2.1.4. El contrato principal fuente de obligaciones El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más, personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden exigirse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o forzaré una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola voluntad. De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual. 21 En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos contractuales diferente en lo superficial, pero el concepto y requisitos básicos del contrato son, en esencia, iguales. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de cada uno de los países (así, por ejemplo, existen 21 LARREA HOLGUÍN JUAN: “ENCICLOPEDIA JURÍDICA ECUATORIANA”,11TOMOS, EDITORIAL FUNDACIÓN LATINOAMERICANA ANDRÉS BELLO, PPL IMPRESORES, QUITO ECUADOR 2006. 25 ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales, únicamente, sino que abarca también derechos personales y de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato). Elementos del contrato: El contrato tiene todos los elementos y requisitos propios de un acto jurídico cuales son los elementos personales, elementos reales y elementos formales. Elementos personales Los sujetos del contrato pueden ser personas naturales (físicas) o jurídicas, con la capacidad de obrar en derecho, necesaria para obligarse. En este sentido pues, la capacidad en derecho se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de derechos subjetivos, comúnmente denominada también como capacidad jurídica) y capacidad de ejercicio o de obrar activa o pasiva (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin asistencia ni representación de terceros, denominada también como capacidad de actuar). Elementos reales Integran las denominadas prestación y contraprestación, o sea, la cosa o el servicio objeto del contrato, por un lado, y la entrega a cambio de ello de una suma de dinero, u otro acuerdo, por otro. Elementos formales La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se manifiesta el consentimiento de las partes en la celebración de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija una forma específica de celebración. Por ejemplo, puede ser necesaria la forma escrita, la firma ante notario o ante notario y ante testigos, etcétera. En el caso de la forma escrita, el documento puede incluir las siguientes secciones: antecedentes o considerandos, declaraciones y cláusulas. Requisitos del contrato Básicamente son tres, aquellos requisitos que, en casi todos los sistemas jurídicos, exigen las leyes, para alcanzar la eficacia del contrato: consentimiento, objeto y causa. 26 Consentimiento Es el elemento volitivo, el querer interno, la voluntad que, manifestada bajo el consentimiento, produce efectos en derecho. La perfección del contrato exige que el consentimiento sea prestado libremente por todas las partes intervinientes, por razón o efecto del principio de relatividad de los contratos. La voluntad se exterioriza por la concurrencia sucesiva de la oferta y de la aceptación, en relación a la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento viciado, por haber sido prestado por error, con violencia o intimidación, o dolo, o por sujeto ajeno al objeto del contrato. Los vicios del consentimiento. La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no esté presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intención. Los más destacados vicios del consentimiento se encuentran. (a) El error (b) La violencia (c) El dolo. (a) El error: Cuando versa el error, existe una equivocación sobre el objeto del contrato, o sobre alguno de sus aspectos esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando recae sobre la naturaleza del contrato (quería hacer un arrendamiento e hizo una compraventa), sobre la identidad del objeto, o sobre las cualidades específicas de la cosa. El error no debe de ser de mala fe, porque de lo contrario, se convierte en dolo. (b) La fuerza o violencia: En la violencia se ejerce una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las partes del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción, a no ser que se amenace abusivamente de este derecho. (c) El dolo: Todo medio artificioso, fraudulento o contrario a la buena fe, empleado con el propósito de engañar, o confundir, para inducir a una persona a consentir un contrato que, de haber conocido la verdad, no lo hubiera aceptado, es considerado dolo. La víctima del dolo puede mantener el contrato y reclamar daños y perjuicios. 27 Objeto Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Causa Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurídicos exige que haya una causa justa para el nacimiento de los actos jurídicos. La causa es el motivo determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. El contrato debe tener causa y ésta ha de ser existente, verdadera y lícita. 22 1.2.2. Requisitos para la validez de las obligaciones 1.2.2.1 La capacidad La capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad jurídica se clasifica en: Capacidad de goce: es la idoneidad que tiene una persona para adquirir derechos. Capacidad de obrar o de ejercicio: es la idoneidad de una persona para ejercer personalmente esos derechos. La capacidad va paralela a la personalidad, debe serse necesariamente persona para tener capacidad; es por eso que algunos jurisconsultos han confundido los términos, sin embargo son diferentes. Lo mismo se aplica a la diferenciación entre capacidad de 'goce' y de 'ejercicio'; ya que de hecho, puede tenerse capacidad de goce mas no de 22 LARREA HOLGUÍN JUAN: “ENCICLOPEDIA JURÍDICA ECUATORIANA”,11TOMOS, EDITORIAL FUNDACIÓN LATINOAMERICANA ANDRÉS BELLO, PPL IMPRESORES, QUITO ECUADOR 2006. 28 ejercicio, un ejemplo sería el nasciturus, quien, aunque aún no ha nacido, pero ya puede ser titular de ciertos derechos; o yéndonos menos al extremos, podríamos hablar de los infantes que son propietarios de un bien inmueble, y aunque tienen derechos sobre la propiedad, no pueden ejercitar sus derechos vendiéndola o arrendándola. 1.2.2.2. El consentimiento. Elemento sustancial de todo contrato. Consiste en la conformidad y coincidencia de voluntades serias y definitivas entre dos partes capaces sobre la oferta efectuada por una y la conformidad de la otra en concretar determinada relación jurídica obligatoria. Ese consentimiento puede ser expreso: cuando se exterioriza voluntariamente por escrito o por signos inequívocos; y tácito: el que surge de hechos o actos que lo presuponen o que autorizan a presumirlo, excepto en hipótesis en que la ley exige una manifestación expresa o que las partes hubieran convenido que para obligarse debería satisfacerse determinada condición o formalidad. 23 1.2.2.3. El objeto lícito. El acto jurídico para ser válido no sólo exige que el objeto sea posible, determinado, y comerciable, sino también lícito. Los autores no están de acuerdo en lo que por tal debe entenderse. El objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público ya que el término lícito es, en este caso, sinónimo de objeto comerciable. Sea cual fuere la tesis correcta, lo cierto es que el legislador ha señalado concretamente los casos de objeto ilícito. 1.2.2.4. La causa lícita. Según HAURIÓN, la causa jurídica de las obligaciones es un requisito para la existencia o para la validez de los contratos y consiste en el fin directo e inmediato que persigue el deudor al obligarse, fin que es inherente al contrato y que está impuesto 23 ARGELI,SAUL A : DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS SOCIALES –COMERCIALES- EMPRESARIALES POLITICAS 29 por su propia naturaleza: en los contratos sinalagmáticos las obligaciones a cargo de cada una de las partes encuentran su causa, bien sea en las obligaciones a cargo de la otra parte, o bien en el cumplimiento de estas; en los contratos reales, la entrega o tradición que sirve para perfeccionarlos constituye la causa de las obligaciones resultantes a cargo del deudor, y en los contratos gratuitos, la causa se confunde con el espíritu de liberalidad, abstractamente considerado, que los caracteriza. Las aplicaciones prácticas de esta teoría se reducen a las hipótesis de la ausencia o falta de causa, de la falsa causa, de la causa ilícita y del incumplimiento de los contratos sinalagmáticos, que sirven de fundamento a las siguientes sanciones jurídicas: 1.- La ausencia o falta de causa y la falsa causa dan lugar o bien a la inexistencia o bien a la nulidad absoluta del contrato respectivo; 2.- La causa ilícita da lugar a la nulidad absoluta del contrato; y, 3.- El incumplimiento del contrato sinalagmático da lugar a la exceptio non adimpleti contractus y a la acción resolutoria por incumplimiento del contrato.24 1.2.3. Clases de Obligaciones. 1.2.3.1. Obligaciones Civiles y Naturales. Obligaciones Civiles según el Código Civil Ecuatoriano.- Son las que dan derecho para exigir su cumplimiento.25 Obligaciones Civiles según COUTURE, es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento; la que permite ejercer una acción en caso de incumplimiento, ya para establecer la situación o para obtener el reconocimiento consiguiente. La exigible legalmente pero no valedera en el fuero de la conciencia. 26 24 HAURION,MAURICE: “DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PUBLICO CÓDIGO CIVIL 2005 QUITO-ECUADOR 26 COUTURE EDUARDO: “ESTUDIOS, ENSAYOS Y LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL “,EDITORIAL JURÍDICA UNIVERSITARIA ,MEXICO,2003 25 30 Obligaciones Naturales según el Código Civil Ecuatoriano.- Las que no confieren derechos para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Obligaciones Naturales según BOSSANO, dice ingeniosamente que la obligación natural es una obligación civil, bajo condición potestativa, es decir, que el deudor puede cumplirla o no, pero, de hacerlo, no cabe arrepentimiento eficaz. Se afirma también que en ella no existe acreedor sino un beneficiario eventual, pero no tiene el carácter de donatario, o por lo menos habría que considerarlo como remunerado con causa justa. 27 1.2.3.2. Obligaciones condicionales. Obligaciones Condicionales según el Código Civil.- Es la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Obligaciones Condicionales según otros Autores.- Es aquella que depende de un acontecimiento futuro e incierto que puede producir la adquisición de un derecho o la resolución del ya adquirido. En las obligaciones condicionales, la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerá del acontecimiento que constituya la condición. 1.2.3.3. Obligaciones modales. Obligaciones Modales según el Código Civil.- Las disposiciones del Título IV del libro III sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes. 28 Obligaciones Modales según otros Autores.- Es aquella en que el deudor entrega una cosa con determinada carga para quien la recibe; o también la prestación que entraña un servicio para un tercero o para un grupo social. 27 28 BOSSANO GUILLERMO:”MANUAL DE DERECHO SUCESORIO”.QUITO,ECUADOR,1977 CÓDIGO CIVIL 2005 QUITO-ECUADOR 31 1.2.3.4. Obligaciones a plazo. Obligación a Plazo según el Código Civil.- Es aquella donde el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación y puede ser expreso y tácito. Es tácito el indispensable para cumplirla... 1.2.4. La extinción de las obligaciones 1.2.4.1. El pago. Es el modo natural de extinguirse la obligación. En las obligaciones que tienen por objeto un daré, el cumplimiento se denomina solutio o pago y en las obligaciones que tienen por objeto un federe, el cumplimiento se denomina satisfacción En las primeras, ese objeto puede ser determinado o indeterminado mientras que en las segundas ese objeto siempre es indeterminado aunque el resultado se determine previamente. Los dos términos de solutio y satisfacción llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. 29 1.2.4.2. La novación. Consiste en la sustitución de una obligación preexistente que se extingue, por otra nueva que se crea. Se da el caso de novación en las obligaciones, cuando tanto deudor como acreedor, finalizan una obligación, sustituyéndola por otra, lo cual debe darse por mutuo acuerdo de los sujetos que conforman la obligación que se extingue; la alteración de la obligación debe ser precisa y clara de tal forma que una obligación se extinga y surja una obligación nueva. La ley contempla que en la novación, la obligación se extingue, y la nueva obligación subsiste con todos sus efectos. Hay que tener claro que la novación es un modo de extinguir las obligaciones y requiere la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligación. 29 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 1960 QUITO-ECUADOR 32 1.2.4.3. La remisión. Condonación total o parcial de una deuda. Liberación de la Prestación. Se le conoce también como condonación, y consiste en el perdón de la deuda, otorgado expresamente por el acreedor, y aceptado por el deudor. De la misma manera que el titular de un crédito puede transmitir el mismo a favor de un tercero, puede también disponer de él, en beneficio del deudor, liberándolo del vínculo obligatorio. Esto quiere decir que el acreedor puede perdonar al obligado de la obligación que tiene a su favor, remitiéndole o condonándole la deuda, o sea que esta es una facultad exclusiva del sujeto activo, acreedor en una forma un poco inexplicable por el beneficio que le significa, nuestra ley civil exige como requisito para que se le dé la condonación de la deuda, que esta sea aceptada por el deudor, pero en todo caso si el deudor no aceptare el perdón de la deuda que le hace su acreedor, sí se extinguen las obligaciones de los fiadores, y cualesquiera otras garantías. Puede también perdonarse la deuda solamente a uno de los fiadores simples, pero en este caso no se extingue la obligación del deudor ni la de los demás fiadores, sino solamente en lo que afecta al fiador que es perdonado, igual ocurre cuando la condonación se hace solo a uno de los deudores simplemente mancomunados, pues en este caso igual solamente se extingue la obligación del deudor que fue perdonado. Ocurre también en casos, cuando la obligación está garantizada con una prenda, se presume la remisión de la obligación accesoria cuando la cosa pignorada, después de ser entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor, salvo prueba en contrario. 30 La remisión no necesita manifestación alguna de causa, sino únicamente el convenio expreso de los interesados. De ahí que la naturaleza sea eminentemente contractual. Puede ser total o parcial. En este último caso se le denomina también: quita o quitamiento. A ello se refiere indudablemente el artículo 190, literal j, de la Ley del Organismo Judicial cuando indica que el mandatario necesita autorización expresa del mandante para conceder quitas. 1.2.4.4. La pérdida de la cosa que se debe. 30 CÓDIGO CIVIL 2005 QUITO-ECUADOR 33 El Código de Procedimientos nos ofrece una noción positiva de la "pérdida de la cosa": "entiéndase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar”. Al hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación, la doctrina trata de resaltar que el incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación. La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intrascendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor (supongamos, enfermedad, insolvencia, etc.). No obstante, habrían de excepcionales de esta regla las obligaciones de hacer y, con mayor razón, las personalísimas. 31 El Código Civil, en los artículos 1182 y siguientes, regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación que tenga carácter total, es decir, que haga absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación. Semejante regulación plantea de inmediato la duda de saber cuál ha de ser la consecuencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación que sea sólo parcial. Una respuesta general resulta insegura pues los supuestos prácticos son extraordinariamente casuistas. 1.2.4.5. La nulidad y la rescisión Definición de Rescisión o Nulidad Según COLIN, la rescisión o nulidad, debemos partir del hecho que su fuente propiamente como tal se encuentra en el Derecho Civil y para aplicarlo en materia mercantil debemos de recurrir de este, diciendo que el art. 1551 nos establece que se entenderá “por nulo todo acto o contrato en que falte uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.” Habiendo dicho la disposición legal donde encontramos reguladas tanto la rescisión como la nulidad, hemos de establecer que su afectación a las obligaciones mercantiles es muy similar a las civiles, por lo tanto es posible manifestar, que la nulidad o rescisión 31 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 34 pueden hacer que una obligación mercantil se extinga, pues como lo observamos esto se dará por el incumplimiento de alguna formalidad o de un aspecto de relevancia en el acto o contrato que se dé, en términos generales es factible mencionar que la nulidad es aquella que extingue una obligación por la falta de un elemento esencial del acto o contrato, sin el cual no puede tener una existencia y si la tuviere seria de una forma ilícita, un aspecto que resalta a la nulidad es que ésta no puede ser subsanada. La rescisión por otro lado, es aquella que adolece de ciertas formalidades, pero que en cambio éstas pueden llegar a ser subsanadas en un periodo determinado así como también pueden llegar a convertir en nula tal obligación. 32 Para fundamentar lo anteriormente expuesto, es necesario mencionar el art. 1 del Código de Comercio, en el cual nos dice: “Los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbres, y a falta de éstos, por las normas del Código Civil. Los usos y costumbres especiales y locales prevalecerán sobre los generales.”, en concordancia con lo establecido en el presente artículo, es posible establecer de una forma clara, que aquello a lo que no haga mención el Código de Comercio, se suplirá por lo que establezca el Código Civil, y esto aplica con respecto al caso de la extinción de las obligaciones por rescisión o nulidad, salvo en aquellos casos en las cuales se estipula algo diferente. Es más la nulidad puede ser absoluta o relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Asimismo existe nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, dando el derecho a la rescisión los actos o contrato. Por razón de las personas, son nulas las que contraen los que fueren incapaces para obligarse. 32 COLIN AMBROISE Y CAPITAN HENRY: “DERECHO CIVIL, OBLIGACIONES” EDITORIAL JURÍDICA UNIVERSITARIA MEXICO 2002 35 Epígrafe III 1.3.1. Las providencias preventivas 1.3.1.1. Concepto Las providencias preventivas son medidas de aseguramiento que protegen al acreedor de una deuda frente a su deudor obligado. Estas medidas que son el secuestro preventivo de bienes, retención de bienes, prohibición de enajenar bienes raíces, y prohibición de ausentarse para el caso de extranjeros. Se analiza el trámite especial que la legislación ha previsto, los requisitos que se solicitan para cada uno de estos, el fallo y la ejecución. Además los efectos que se producen al acogerse a las providencias preventivas tanto para el ejecutante como para el deudor, sin dejar a un lado a terceras personas.33 El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Se ha conceptualizado las medidas preventivas, en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. 1.3.1.2. Naturaleza jurídica Según PLAZA, las Medidas Preventivas que podrán ser dictadas por la autoridad competente, en este caso el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cuando se den los supuestos contemplados en el artículo inmediato anterior. Estas medidas “preventivas” van, desde la toma de posesión de bienes y medios de transporte y el comiso de mercancías, hasta la ocupación y la operatividad temporal de 33 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 1960 QUITO-ECUADOR 36 establecimientos y bienes, pasando por una serie de medidas indeterminadas contempladas en el numeral 1 de dicho artículo. No corresponde a este estudio reparar sobre cada una de ellas en particular, sino, simplemente, atender a la naturaleza cautelar o autónoma de las mismas de acuerdo con las notas esenciales definitorias de las medidas cautelares antes referidas. Lo que sí vale apuntar es que todas ellas son medidas que inciden fuertemente sobre la esfera de derechos de los particulares y que, por ello, bien podrían también cuestionarse en cuanto a su apego a ciertos derechos y principios constitucionales. Así, lo primero que salta a la vista es que estas medidas “preventivas” han sido concebidas por el legislador para ser aplicadas con una pretendida naturaleza cautelar en sede administrativa. 34 1.3.1.3. Características de las providencias preventivas Jurisdiccionalidad: Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo. Periculum in Mora: Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el "Periculum in mora" queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo". Provisoriedad: Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente. 34 DE LA PLAZA ,MANUEL : “ MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL ” 2 TOMOS, MADRID, ESPAÑA 37 Sumariedad: Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal. Instrumentalidad: O subordinación al proceso principal. Se tramitan y deciden en cuaderno separado. Variabilidad: Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgada, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen. 1.3.1.4. Clases de providencias preventivas El Embargo de bienes muebles. El Secuestro de bienes determinados. La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Las Medidas Preventivas Innominadas. 35 1.3.2. El secuestro de bienes 1.3.2.1. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica que deriva del embargo y secuestro judicial, atento a su regulación legal y los efectos que surgen dentro del proceso en que se verifican, tienen como características las siguientes: I. Se trata de instituciones procesales que tienen un carácter procesal transitorio y temporal porque nacen y se agotan con el proceso mismo en que se dicta; II. Tienen como propósito asegurar cosas, muebles o inmuebles, que son objeto de una pretensión, o bien, garantizar la eficacia de las sentencias de condena de dar sumas de dinero, dictadas en un proceso. Su ratio legis atiende tanto a la tutela de un interés individual como público, porque garantiza que la pretensión del demandante 35 DE LA PLAZA ,MANUEL : “ MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL ” 2 TOMOS,MADRID,ESPAÑA 38 encuentre satisfacción, en la vía de ejecución de la sentencia, de manera que la efectividad de lo resuelto no sea ilusorio o vano, sino que exista la posibilidad real de ejecutar aquélla, lo que contribuye a la paz social con la plena satisfacción de los intereses en litigio; III. Son medidas cautelares similares que se rigen por las mismas reglas y están reguladas indistintamente por el ordenamiento jurídico pero, en ciertos casos, se distinguen en atención a los bienes sobre los que recaen; IV. El secuestro judicial tiende al desapoderamiento físico del bien en poder del demandado o ejecutado que es materia de la controversia, fundamentalmente, hasta que se decide a quién debe pertenecer y su entrega a otro, lo que implica una individualización del bien y también es una medida asegurativa o conservativa de tipo patrimonial, de la ejecución forzosa; V. El embargo tiene como naturaleza propia el desapoderamiento del bien y se convierte en una medida asegurativa para hacer efectiva la condena de cosas ciertas y determinadas así como la ejecución, derivada de la sentencia de remate o la vía de apremio, además, su inscripción es oponible a terceros. En este último caso, se constituye en un derecho de garantía del cual su titular está facultado para exigir al Juez, en su caso, su ejecución. También tiene la finalidad de impedir al deudor ponerse en estado de insolvencia o disminuir su posibilidad de pago, con daño del ejecutante; VI. El secuestro judicial adquiere diversas modalidades cuando recae sobre una finca rústica o una negociación mercantil o industrial, porque en ese supuesto, las facultades del depositario son de vigilancia, inspección, administración de fondos, depósito de productos propios de la actividad, adopción de medidas provisionales para garantizar el ejercicio adecuado de la administración y nombramiento de personal auxiliar por parte del depositario. 1.3.2.2. Momento procesal para su procedencia Puede una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio, pedir el secuestro de bienes que aseguren el crédito. 1.3.2.3. Requisitos para su procedencia 39 Para que se ordene el secuestro es necesario que se justifique, con pruebas instrumentales, la existencia del crédito, y, que se pruebe que los bienes del deudor se hallan en tal mal estado, que no alcanzarán a cubrir la deuda o que puedan desaparecer u ocultarse, o que el deudor trata de enajenarlos. Por consiguiente para que como providencia preventiva se ordene el secuestro de bienes del obligado, debe justificarse instrumentalmente la existencia del crédito y demostrar a través de una información sumaria, cualquiera de las circunstancias que quedan determinadas en el párrafo próximo anterior 1.3.2.4. Caducidad del secuestro como medida preventiva Caduca el secuestro, si dentro de quince días de ordenados, o de que se hizo exigible la obligación no se propone la demanda en lo principal, y el solicitante pagará además los daños y perjuicios que tales órdenes, hubiesen causado al deudor. Cuando el Juez/a a dispuesto en el auto de pago emitido en el juicio ejecutivo como medida cautelar el secuestro de bienes, se puede hacer cesar si el ejecutado consigna en dinero la cantidad suficiente para cubrir la deuda, con más un 10%. 1.3.3. La Retención de bienes 1.3.3.1. Naturaleza jurídica La facultad de retener nace de la ley, y no del acuerdo de las partes. El derecho de retención es independiente de la voluntad del deudor; existe siempre que se den los presupuestos o requisitos que el ordenamiento jurídico menciona. Sin embargo, a diferencia de los privilegios y de los derechos reales, el carácter legal se plasma por eso, procede no sólo en los casos enunciados en el Código Civil (locación, mandato, depósito, posesión, anticresis, etc.) sino en todos aquellos en los cuales el cumplimiento de una obligación a cargo del retenedor fue la ocasión para que naciera la deuda ajena a la cosa retenida y se dan los demás requisitos exigidos por la ley. El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido 40 concebido como excepción procesal, derecho personal con oponibilidad a terceros, derecho mixto, derecho especial, derecho potestativo, cuasicontrato, derecho real. 36 1.3.3.2. Momento procesal para su procedencia Lo normal es que se sometan al órgano jurisdiccional los objetos procesales, de manera individualizada. Planteado un objeto procesal, el instrumento procesal, el proceso (V. proceso), como conjunto de actos a realizar por las partes y por los miembros del órgano jurisdiccional, se pone en marcha, siguiendo uno de los múltiples esquemas procedimentales que el legislador ha establecido. 1.3.3.3. Requisitos para su procedencia En nuestro país, es necesaria la concurrencia de tres condiciones básicas para que el derecho de retención tenga lugar, las cuales según explicaremos a continuación: Tenencia de la cosa: Requisito fundamental para que el derecho de retención pueda ejercitarse, siendo necesario que el acreedor tenga el bien de forma efectiva, para lo cual no es necesario el animus domini (intención de comportarse como dueño), pues basta con ejercer la simple tenencia sobre la cosa. Además de ser necesaria la posesión inmediata, es necesaria la buena fe en la tenencia del objeto. Es decir, que la detentación es propia de la figura, no siendo otra cosa más que la acción y efecto de retener. Conexidad: Consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se pretende asegurar, dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo retenido y el acreedor el pago de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica. Es por tanto, que tal conexión existe cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, y que se encuentran ligadas por una causa. Existencia de un crédito: A favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución del bien, el crédito que se pretende cobrar debe ser cierto y exigible, por lo que si existiese alguna duda sobre la existencia de la deuda, sería imposible la aplicación de la 36 CÓDIGO CIVIL 1987 QUITO ECUADOR 41 retención. Es decir, que a un requisito más, el cual es que el bien no hubiese tenido que ser entregado con anterioridad al vencimiento del crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no existir una obligación exigible, no sería posible ejercer el derecho concedido, puesto que no tendría que garantizarse con él. 1.3.3.4. Extinción de la retención de bienes Caduca la retención de bienes, si dentro de quince días de ordenados, o de que se hizo exigible la obligación, no se propone la demanda en lo principal, y el solicitante pagará además los daños y perjuicios que tales órdenes hubiesen causado al deudor. Cuando el Juez/a a dispuesto en el auto de pago emitido en el juicio ejecutivo como medida cautelar la retención, se puede hacer cesar si el ejecutado consigna en dinero la cantidad suficiente para cubrir la deuda, con más un 10%. Se extingue la retención: 1.- Principio General: El derecho de retención, al ser accesorio de un crédito, se extingue por vía de consecuencia, al extinguirse el crédito garantizado.2.- Novación: El caso de la novación merece un análisis especial por cuanto, en materia de derechos reales, de garantía o privilegios, el acreedor puede hacer reserva expresa a fin de mantener el accesorio en seguridad de la nueva obligación que nace en sustitución de la antigua. 3.- Prescripción liberatoria Según el Código Civil, en contra de algunas doctrinas que aducen que al derecho de retención no puede aplicarse la prescripción liberatoria, atento a que el acreedor posee la cosa, que se deben aplicar los plazos normales de prescripción ya que carece de razón de ser el accesorio cuando la deuda ha dejado de ser exigible. Tampoco es aceptable que un accesorio rija la suerte del principal: además, el silencio del deudor que no reclama la 42 restitución, no constituye reconocimiento de la deuda (arts. 918 y 919 del C.C.); tampoco la actitud pasiva del acreedor que se limita a tener la cosa implica reclamo alguno.37 Medios Directos, sin haberse extinguido la obligación, puede extinguirse el derecho de retención. 1.- Pago de la deuda por parte del deudor Si el deudor abona su deuda al retentor o detentador y, por lo tanto se extingue la obligación, éste último deberá devolver la cosa al antiguo deudor. 2.- Renuncia La entrega voluntaria o abandono de la cosa implica, renuncia tácita al ejercicio de retención. La renuncia expresa también y con mayor razón, extingue este derecho. 3.- Pérdida o destrucción total de la cosa Es lógico que al no existir el objeto retenido, no hay facultad alguna que pueda ejercerse a pesar de permanecer impaga la deuda. Si la pérdida es parcial, puede retener los restos. 4.- Confusión Si la cosa, por cualquier tipo que sea, pasa al dominio del retentor, el derecho se extingue, pues es indispensable que la cosa sea ajena. 5.- Sustitución por otras garantías El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. Es así que subsiste la garantía, pero se extingue el derecho de retención. 6.- Venta de la cosa por otros acreedores 37 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 1987 QUITO – ECUADOR. SUPLEMENTO DEL R.O 43 La venta judicial de la cosa por otros acreedores no extingue el derecho de retención pues el adjudicatario debe entregar el precio al retentor hasta la concurrencia de su crédito. 1.3.4. La prohibición de enajenar bienes inmuebles 1.3.4.1. Naturaleza jurídica La existencia de una obligación, origina la existencia de un medio o mecanismo adecuado que garantice el cumplimiento de una obligación, de ahí el origen de la prohibición de enajenar bienes inmuebles de los obligados. Se define como “La afectación, ocupación, aprehensión o retención de uno o varios bienes del deudor o presunto deudor a fin de asegurar el cumplimiento o ejecución de una sentencia. El Art. 900 del Código de Procedimiento Civil determina que también podrá el juez en los casos permitidos por la ley, a solicitud del acreedor, prohibir que el deudor enajene sus bienes raíces, para lo cual se notificará al respectivo registrador de la propiedad quien inscribirá la prohibición de enajenar sin cobrar derechos. 1.3.4.2. Requisitos de procedencia FERNANADEZ, determina que para la prohibición de enajenar inmuebles es necesario: - Copia de la escritura Certificado de gravámenes emitido por el Registrador de la Propiedad, actualizado Copias de Cédulas y papeletas de votación compradores y vendedores Pago del impuesto predial del año en curso. Declaratoria de propiedad horizontal (caso de propiedades sujetas al régimen de propiedad horizontal) Nombramiento de Administrador (caso de propiedades sujetas a régimen de propiedad horizontal. 44 - Certificado de expensas (caso de propiedades sujetas al régimen de propiedad horizontal) Posesión efectiva (caso de herederos)38 En el caso que nos ocupará, para solicitarse como providencia preventiva la prohibición de enajenar es necesario demostrarse la existencia del crédito y de que el deudor al realizar la enajenación, no tendría otros bienes raíces y saneados, suficientes para el pago. 1.3.4.3. Momento en que se solicita Se puede solicitar en la demanda, para que en el auto de pago, el juez ordene la prohibición de enajenar bienes raíces, o como providencia preventiva en cuerda separada mediante juicio especial. Mientras subsista la inscripción no podrá enajenarse, ni hipotecarse los inmuebles cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno. 1.3.4.4. Extinción de la prohibición de enajenar La extinción del derecho subjetivo es su desaparición absoluta, dejando de existir para todos. Concepto distinto es el de pérdida, que consiste en la desaparición del derecho para su titular actual. Pérdida y extinción pueden coincidir (ej.: destrucción de una cosa o prescripción de un crédito), pero cabe que aquélla tenga lugar sin que se produzca ésta (así en la expropiación forzosa, en la usucapión o en la disposición por parte del titular). Las causas de extinción de los derechos son: La desaparición de la base subjetiva del derecho. 38 FERNÁNDEZ SIMÓN: CASACIÓN Y JURISPRUDENCIA CIVIL , EDITORIAL JURÍDICA, MACHALA ECUADOR 2013 45 La muerte del titular es una causa de extinción del derecho en todos aquellos casos en que, bien por naturaleza, bien por una disposición legal o negocial, el derecho deba considerarse como personalísimo y, por tanto, como intransmisible. La desaparición de la base objetiva del derecho. La pérdida o desaparición de las cosas sobre las cuales el derecho recaía determina la extinción del derecho. La pérdida de la cosa puede producirse por su destrucción en sentido físico o por su destrucción en sentido jurídico, es decir, por quedar la cosa fuera del comercio. El transcurso del tiempo fijado como término de duración del derecho. Cuando el derecho estaba sometido a un plazo de vida determinado, legal o convencionalmente, el transcurso de dicho plazo determina la extinción del derecho. La satisfacción plena del interés del titular del derecho. Es el pleno cumplimiento de la finalidad del mismo por ejemplo, cobro por el acreedor de todo cuanto el deudor le debía. La consolidación o confusión. El derecho queda extinguido cuando la titularidad del derecho y la cualidad del sujeto directamente obligado se reúnen en una sola persona. Esto puede ocurrir porque el sujeto obligado adquiere la titularidad del derecho o viceversa, por suceder el titular del derecho al obligado. Nuestro Código contempla dicho fenómeno con el nombre de «confusión» cuando se produce entre acreedor y deudor, y con el nombre de «consolidación» cuando se produce entre el propietario y el titular de un derecho real en cosa ajena. La renuncia. La renuncia tiene por efecto inmediato producir una sustancial modificación en la situación jurídica preexistente: la pérdida o extinción del derecho. Supone el ejercicio de la facultad de disposición de su titular, y por eso el que renuncia dispone siempre de lo suyo. La verdadera renuncia es la abdicativa, por la que se desprende o deja el derecho renunciado sin transmitirlo a nadie en concreto, pues la renuncia traslativa es un acto 46 de enajenación (gratuito u oneroso). La primera implica una declaración unilateral de voluntad, no contractual, que será eficaz si el renunciante tiene capacidad para disponer del derecho renunciado y la renuncia no contraría los límites enunciados del interés, orden público o perjuicio de terceros.39 1.3.4.5. Prohibición de la salida del país La prohibición de salida del país, constituye otra providencia preventiva amparada por las normas del Código de Procedimiento Civil 1.3.5.1. Requisitos para su procedencia El Art. 913 del Código de procedimiento Civil, expresa que el Juez/a, si se justifica la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces dispondrá que inmediatamente se intime al deudor que no debe ausentarse del lugar hasta que se concluya el juicio y sea pagado el acreedor; a no ser que constituya apoderado expensado y de seguridades de que pagará lo que ordene en sentencia. Si alguna persona solicita maliciosamente la prohibición de ausencia pagará todos los daños y perjuicios causados Dispuesta la prohibición de salida del país que únicamente en materia civil debe solicitarse como providencia preventiva en juicio especial se debe remitir el correspondiente oficio a la Autoridad competente para registrar en la base de datos. Procedimiento: Se verifica en el sistema informático integral de la Policía Nacional del Ecuador (SIIPNE) si tiene o no prohibición para salir fuera del país, en caso de no tener se procede a su respectivo registro. 39 ESPASA: DICCIONARIO RAZONADO DE JURISPRUDENCIA, EDITORIAL TEMIS,BOGOTACOLOMBIA,1979 47 1.3.5.2. Efectos de la medida cautelar El deudor extranjero no puede ausentarse del País. Si quebranta el extranjero la prohibición de ausencia podrá ser aprehendido en cualquier lugar que se encuentre y puesto a disposición del juez competente. 1.3.5.3. Forma de sustituir la medida cautelar La medida cautelar de prohibición de salida del país por parte del extranjero puede ser sustituida siempre que éste demuestre tener bienes suficientes para cumplir con la obligación crediticia. El extranjero debe dar seguridades de pagar la deuda. 1.3.5.4. Extinción de la medida cautelar COUTURE, manifiesta que la medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez/a expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución. 40 Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. 40 COUTURE EDUARDO “FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL” EDITORIAL IB DE F, BUENOS AIRES ,ARGENTINA ,2007 48 La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56. La medida cautelar se extingue por el cumplimiento de la obligación principal por solución o pago o por haber operado cualesquiera de los modos de extinción de las obligaciones determinadas en el Código de Procedimiento Civil. Podrá además pedirse la cesación de la providencia preventiva dando hipoteca o fianza que, a juicio del juez asegure el crédito. 49 Epígrafe IV 1.4.1. Procedimiento para la aplicación de las providencias preventivas 1.4.1.1. El juez competente El Art. 24 del Código de Procedimiento Civil, determina que toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante su juez competente determinado por la ley. El Art. 26 Ibídem expresa que el juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan El Art. 29 del mismo Cuerpo legal, señala a además del juez del domicilio, son también competentes: 1. El del lugar en que deba hacerse el pago o cumplirse la obligación; 2. El del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él presente el demandado o su procurador general, o especial para el asunto de que se trata; 3. El juez al cual el demandado se haya cometido expresamente en el contrato; 4. El del lugar en que estuviere la cosa raíz materia del pleito; 5. El del lugar donde fueron causados los daños, en las demandas sobre indemnización o reparación de éstos; y, 6. El del lugar en que se hubieren administrado bienes ajenos, cuando la demanda verse sobre cuentas de la administración. De lo expresado el juez competente para la aplicación de las providencias preventivas podrá ser el juez/a del domicilio del demandado/a o el juez/a correspondiente si se dan cualquiera de las circunstancias establecidas en el Art. 29 del Código de Procedimiento Civil. 1.4.1.2. La demanda 50 El Art. 66 del Código de Procedimiento Civil, define a la demanda como el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo. La demanda de providencia preventiva debe reunir los requisitos determinados en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil. 1. La designación del juez ante quien se la propone; 2. Los nombres completos, estado civil, edad, y profesión del actor y los nombres completos del demandado; 3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y exactitud; 4. La cosa, cantidad o hecho que se exige, 5. La determinación de la cuantía, 6. La especificación del trámite que debe darse a la causa; 7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor, y 8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso. 1.4.1.3. Auto provisional sobre la providencia preventiva solicita El Art. 902 del Código de Procedimiento Civil determina que presentada la demanda sobre secuestro, retención o prohibición de enajenar bienes raíces, el juez, si se hubiesen acompañado las pruebas respectivas, lo decretará provisionalmente, y en el mismo auto recibirá la causa a prueba por el término común de tres días, expirado el cual dictará la resolución correspondiente. Obviamente debe citarse al demandado para que haga uso de su legítimo derecho a la defensa. 1.4.1.4. Citación ALSINA, manifiesta que Una citación es una resolución dictada por un juez o tribunal a través de la cual se envía una comunicación a una persona determinada para que se persone en el juicio en un día y a una hora determinada. La citación puede llevarse a 51 cabo tanto a las partes del proceso, como a terceros cuya presencia pueda ser necesaria para la tramitación del juicio (testigos, peritos, etc.). La citación se realiza a través de algún medio que deje constancia de que el destinatario ha recibido la comunicación para así poder tomar las medidas oportunas si el citado desobedece al órgano jurisdiccional. En la citación se suele incluir un apercibimiento en el que se dice qué puede ocurrir si la persona no se presenta en el día y hora fijados. 41 Doctrinariamente existen dos modelos de citaciones: 1. La citación a fecha: Se cita a una persona en un día, en una hora y un lugar determinado. 2. La citación a término: No se especifica un día concreto a una hora determinada sino que se ofrece un plazo para que la persona citada comparezca. La citación se compone de tres partes: 1. Encabezamiento: aparecen en el documento expresamente las palabras identificativas del mismo: citación o notificación. Luego se anotan los datos del receptor o destinatario de la citación. 2. Cuerpo: se redacta el tema de la citación, especificando cuando se cita al interesado, en el lugar y fecha determinados al efecto y los documentos que, en su caso, deberá aportar. 3. Pie: Se compone de la firma, identificación y fecha de la emisión del documento. El Art. 73 del Código de Procedimiento Civil, define a la citación como el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídos en esos escritos. Las citaciones pueden realizar en persona, por boletas y por la prensa en el caso determinado en el Art. 82 del Código de Procedimiento Civil. 41 ALSINA HUGO “JUICIOS ESPECIALES “, EDITORIAL JURÍDICA UNIVERSITARIA,MEXICO,2003 52 1.4.1.5. Término Probatorio El término de prueba es fundamental en todo proceso, y en el juicio de providencia preventiva, el término de prueba es de tres días, que debe correr una vez que se encuentre legalmente citado el demandado, dentro del cual las partes aportarán los respectivos medios probatorios tendientes a demostrar los fundamentos de la demanda y los de oposición en el caso de que se hayan formulado, de lo que dependerá que el juez mantenga o revoque las providencia preventivas ordenadas en el auto inicial. 1.4.1.6. Resolución o Auto Acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado, mediante la aceptación que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por los antagonistas luego de evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor y de la aplicación particularizada al caso de una norma jurídica que preexiste en abstracto, con carácter general. El Art. 902 del Código de Procedimiento Civil manifiesta que expirado el término de prueba, el juez dictará la resolución, sin otra sustanciación. Si de las pruebas resultan justificados plenamente los requisitos de los Art. 899 y 900 del Código de procedimiento Civil, el juez pronunciará auto de secuestro, retención o prohibición de enajenar, según el caso. El acreedor vencido en estos juicios será condenado en costas, daños y perjuicios, el deudor será también condenado en costas, si hubiere litigado con temeridad o mala fe, conforme las normas procedimentales. 1.4.1.7. Apelación La apelación es un recurso ordinario y vertical, por el cual una de las partes o ambas solicitan al tribunal de segundo grado, un nuevo examen sobre una resolución dictada por un juez de primera instancia con el objeto de que aquél la modifique o revoque. 53 Es el instrumento normal de impugnación de las sentencias definitivas, en virtud de ella, se inicia la segunda instancia. La resolución sobre secuestro, prohibición de enajenar, retención, prohibición de ausentarse, no será apelables sino en efecto devolutivo, aclarándose que si la apelación es en efecto devolutivo, la resolución del juez Aquo, se ejecuta en los términos expresados en la misma. 1.5 Conclusiones parciales del capítulo. El Código de Procedimiento Civil considera como providencias preventivas: El secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, la prohibición de enajenar bienes raíces y la prohibición de ausentarse del país en contra de los extranjeros. El Código Adjetivo Civil, no ampara como providencia preventiva la prohibición de salida del país de los ecuatorianos. El juicio de providencia preventiva debe formularse por parte de los acreedores en forma independiente del juicio que debe plantearse para el cumplimiento de las obligaciones de dar o hacer. El secuestro, la retención, la prohibición de ausentarse y la de enajenar bienes raíces caen en caducidad, si dentro de quince días de ordenados, o de que se hizo exigible la obligación, no se propone la demanda en lo principal, y el solicitante pagará, además los daños y perjuicios que tales órdenes hubiesen causado al deudor. Las providencias preventivas cesan por el cumplimiento de la obligación principal, o cuando se rinda garantía suficiente para el cumplimiento de la obligación a juicio del juez/a. El juicio de providencia preventiva es un juicio especial, conoce el juez/a de lo Civil y tiene dos instancias. En el juicio de providencias preventiva no se admite incidentes y la apelación de la Resolución debe concederse en efecto devolutivo. 54 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1. Caracterización del problema seleccionado para la investigación La legislación procesal civil ecuatoriana consagra varias clases de providencias preventivas que puede ser solicitada por una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio. Entre las providencias preventivas tenemos las siguientes: El secuestro, la retención, la prohibición de enajenar y la prohibición de ausentarse del País, aplicable éste último caso únicamente para los extranjeros. Para que se disponga una de las providencias preventivas que hemos señalado deben cumplirse con los respectivos requisitos. Dentro de las providencias preventivas como podemos observar, no se encuentra la prohibición de ausentarse del país para los ecuatorianos, lo que trae como consecuencia que éstos a efectos de evadir responsabilidades crediticias abandonen fácilmente el País, dejando impagos a sus acreedores. 2.2. Descripción del procedimiento metodológico 2.2.1. Modalidad de la Investigación La investigación fue cualitativa porque ayudó a entender el problema social. Las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito; y cuantitativa, ya que se entendió el fenómeno social, mediante la utilización de una fórmula matemática y estadísticas viables, para la selección de la muestra e interpretación de datos. 2.2.2. Tipo de investigación 55 La investigación fue de campo, ya que se recogió la experiencia jurídica, de los funcionarios de la Sala de lo Civil, de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua; bibliográfica, por ser que a través de la doctrina se obtuvo el sustento científico de las variables planteadas; documental, ya que la investigación se fundamentó en la respectiva documentación; descriptiva porque facilitó la descripción de los hechos investigados; y, explicativa, toda vez que permitió explicar el problema investigado. 2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos 2.2.3.1. Métodos: Inductivo: El método inductivo permitió realizar un análisis particular hasta llegar a conclusiones generales sobre Las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito. Deductivo: Este método, facilitó realizar conclusiones particulares partiendo de conclusiones generales respecto a las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito. Con la aplicación de los métodos que quedan indicados se pudo cumplir los objetivos propuestos y a verificar las variables planteadas. Analítico – Sintético: Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación relacionada a las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito. Histórico – Lógico: Con el método histórico lógico se analizó científicamente los hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales, en torno a las providencias preventivas y el cumplimiento de las obligaciones de crédito. 2.2.3.2. Técnicas: Encuestas: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua. 56 2.2.3.3. Instrumento: Cuestionarios: El cuestionario es un documento formado por un conjunto de preguntas que deben estar redactadas de forma coherente, y organizadas, secuenciadas y estructuradas de acuerdo con una determinada planificación, con el fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información que se precisa 2.2.4. Población y muestra 2.2.4.1. Población Composición Universo o población Muestra Profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua 1787 95 Total 1787 95 Fuente: Foro de Abogados de Tungurahua Responsable: Ing. Luis Vargas Guevara 2.2.4.2. Muestra Para obtener la muestra de los abogados inscritos en el Foro de Tungurahua, se aplicó la siguiente fórmula: n= tamaño de la muestra N= población o universo E = Margen de error (0,1) 57 Cálculo de la muestra N n= ____________________ 2 (E) (N-1) + 1 1787 n= _________________ = 94.75 2 (0.1) (1787-1) + 1 2.2.5. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a Profesionales del derecho inscritos en el Foro de abogados de Tungurahua. 58 Pregunta No. 1 Conoce que una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio puede solicitar el secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, y la prohibición de salida del país en contra de los extranjeros? SI…….. NO…….. Cuadro No. 1 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 90 94.73% NO 5 5.27% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Gráfico No. 1 NO SI FUENTE: Encuestados SI 94.73% NO 5.27% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación De la pregunta formulada el 94.73% de encuestados manifiestan que conocen que una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio solicitar el secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, y la prohibición de salida del país en contra de los extranjeros, en cambio el 5.27% de encuestados manifiestan no conocer sobre lo preguntado, lo que se colige la falta de cultura jurídica sobre lo que fue materia de la pregunta. 59 Pregunta No. 2 Conoce los requisitos necesarios para solicitar al Juez/a la aplicación de las providencias preventivas? SI….. NO….. Cuadro No. 2 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 90 94.73% NO 5 5.27% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Gráfico No. 2 NO SI FUENTE: Encuestados SI 94.73% NO 5.27% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación El 94.73% de encuestados expresan conocer los requisitos para solicitar al Juez/a la aplicación de la providencias preventivas, en cambio el 5.27 % de encuestados señalan no conocer, determinándose que su falta de conocimiento se debe a la escasa aplicación de las medidas preventivas. 60 Pregunta No. 3 Las deudas que no son por alimentos se pueden cobrar mediante apremio personal en el Ecuador? SI…. NO….. Cuadro No. 3 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 0 0.00% NO 95 100.00% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara GráficoNo.3 SI NO FUENTE: Encuestados SI 100% NO 0% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación El ciento por ciento de los encuestados expresan que las deudas que no son por alimentos no se pueden cobrar mediante apremio personal en el Ecuador, de lo que se colige que tienen conocimiento que sólo los alimentos se pueden cobrar mediante apremio personal 61 Pregunta No. 4 Los obligados a pagar deudas que no se originan en el derecho de alimentos tienen libertad para salir del país? SI……. NO……. Cuadro No.4 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 90 94.73% NO 5 5.27% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Gráfico No. 4 NO SI FUENTE: Encuestados SI 94.73% NO 5.27% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación El 94,73% de encuestados señalan que en el Ecuador cuando existen deudas que no son por alimentos pueden salir del País en forma libre, al no existir norma que faculte prohibir la salida del País por deudas, en cambio el 5.27% de encuestados determinan que desconocen lo preguntado. 62 Pregunta No. 5 ¿Considera que la normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil, sobre las providencias preventivas garantiza en forma efectiva el cumplimiento de todas las obligaciones crediticias por parte de los ecuatorianos? SI…….. NO……. Cuadro No. 5 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 0 0.00% NO 95 100.00% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Gráfico No. 5 SI NO FUENTE: Encuestados SI 100% NO 0% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación El 100% de encuestados determinan que la normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas no garantiza en forma efectiva el cumplimiento de todas las obligaciones crediticias por parte de los ecuatorianos. 63 Pregunta No. 6 ¿Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil en la Sección de las providencias preventivas que faculte solicitar la prohibición de salida del país a los ecuatorianos en el caso de la existencia de crédito y no disponga bienes raíces, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones crediticias? SI…….. NO…... Cuadro No. 6 ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE SI 95 100.00% NO 0 0.00% TOTAL: 95 100.00% FUENTE: Encuestados RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Gráfico No.6 NO SI FUENTE: Encuestados SI 100% NO 0% RESPONSABLE: Ing. Luis Rodrigo Vargas Guevara Análisis e interpretación El ciento por ciento de encuestados se encuentran de acuerdo que con elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil en la Sección de las providencias preventivas que faculte solicitar la prohibición de salida del país a los ecuatorianos en el caso de la existencia de crédito y no disponga bienes raíces, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones crediticias, toda vez que no existe disposición alguna que permita solicitar la prohibición de salida del país cuando existen deudas que no por alimentos. 64 2.3. Conclusiones parciales del capítulo Antes de presentarse la demanda y en cualquier estado del juicio puede solicitarse el secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, y la prohibición de salida del país en contra de los extranjeros. Para la aplicación de las providencias preventivas es necesario cumplir con los respectivos requisitos determinados en el Código de Procedimiento Civil. Las deudas que no son por alimentos no se pueden cobrar mediante apremio personal en el Ecuador. Cuando existen deudas que no son por alimentos los ecuatorianos pueden salir del País en forma libre, al no existir norma que faculte prohibir la salida del País por deudas, La normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas no garantiza en forma efectiva el cumplimiento de todas las obligaciones crediticias por parte de los ecuatorianos. 65 CAPÍTULO III PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 3.1. Tema Ante Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas y el cumplimiento de la obligaciones de crédito. 3.2. Situación actual Art. 422 del Código de Procedimiento Civil Podrá, asimismo, el ejecutante, en vez de la prohibición de enajenar, cuando no se trate de crédito hipotecario, solicitar la retención o el secuestro de bienes muebles que aseguren la deuda, debiendo decretarse la una o el otro, al mismo tiempo que se dicte el auto de pago, siempre que se acompañe prueba de que tales bienes son de propiedad del deudor. Esta prueba, en caso de ser testimonial, puede practicarse sin citación de la parte contraria. Art. 912 del Código de Procedimiento Civil “El que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces. 66 3.3. Planteamiento de la propuesta LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR CONSIDERANDO: Que, el juez/a que conoce la demanda ejecutiva de acuerdo con el Art. 421 del Código de Procedimiento Civil en el auto de pago a solicitud del actor/a puede disponer que el ejecutado/a venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limiten el dominio o goce de los bienes, para responder por el valor de la obligación demandada, Que según el Art. 422 del Código Adjetivo Civil en lugar de la prohibición de enajenar, puede el juez/a a petición del ejecutante en el auto de pago ordenar la retención o secuestro de bienes muebles que aseguren la deuda, Que una persona está facultada, de conformidad con lo que determina el Art. 897 del Cuerpo Legal antes citado, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio, pedir el secuestro o la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, Que el Código de Procedimiento Civil en el Art. 912 determina que, el que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, que el deudor, es extranjero y que no tiene bienes raíces, Que las disposiciones legales citadas no facultan al juez/a antes de presentar la demanda, en el auto de pago o en cualquier estado del juicio ejecutivo disponer la prohibición de salida del país de los ecuatorianos, 67 Que la falta de normativa ha permitido para que los ecuatorianos salgan del País y evadan el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer, Que deben existir normas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones para garantizar la seguridad jurídica, Que el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de la República del Ecuador faculta a la Asamblea Nacional expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio EXPIDE La siguiente Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil. Art. 1 El Art. 422 del Código de Procedimiento Civil, sustitúyase por el siguiente: Podrá, asimismo, el ejecutante, en vez de la prohibición de enajenar, cuando no se trate de crédito hipotecario, solicitar la retención o el secuestro de bienes muebles que aseguren la deuda, o la prohibición de ausentarse del País, debiendo decretarse una de las medidas, al mismo tiempo que se dicte el auto de pago, siempre que se acompañe prueba de que tales bienes son de propiedad del deudor o que el deudor no tenga bienes que cubran el valor del crédito. Esta prueba, en caso de ser testimonial, puede practicarse sin citación de la parte contraria. Art. 2. El Art. Art. 912 del Código de Procedimiento Civil, sustitúyase por el siguiente: “El que tema que su deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar que se le prohíba ausentarse, siempre que el acreedor justifique la existencia del crédito, y que no tiene bienes raíces. Art. 3. La normativa que se oponga a la presente Ley reformatoria se considerará derogada. Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito hoy día……. f). LA PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL 68 3.4. Conclusiones parciales del capítulo La propuesta presentada luego de la investigación bibliográfica y de campo es viable porque permite disponer de la normativa que faculte al juez/a la prohibición de salida del País, a los ecuatorianos que mantengan obligaciones de dar, hacer o no hacer, siempre y cuando se cumplan los requisitos correspondientes. El “Ante Proyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas y el cumplimiento de la obligaciones de crédito”, que constituyó el objetivo general se encuentra debidamente validada por un profesional de amplia experiencia en el campo del derecho. 3.5. Conclusiones generales El Código de Procedimiento Civil considera como providencias preventivas: El secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga o de bienes que aseguren el crédito, la prohibición de enajenar bienes raíces y la prohibición de ausentarse del país en contra de los extranjeros. El Código Adjetivo Civil, no faculta al juez/a disponer como providencia preventiva la prohibición de salida del país de los ecuatorianos, facilitándose la evasión en el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Para que el juez/a disponga la providencia preventiva el ejecutante debe cumplir con los respectivos requisitos, no queda al libre arbitrio del juzgador. 3.6. Recomendaciones: La Universidad Regional Autónoma de los Andes, “UNIANDES”, debe poner en conocimiento de los Legisladores, de la Provincia de Tungurahua, la existencia del Proyecto de Ley que se encuentra formulado dentro de la presente investigación. Se recomienda a la Comisión de lo Civil de la Asamblea Nacional del Ecuador el acogimiento del proyecto de ley, que es producto de la investigación bibliográfica y de campo, para que sea analizado y discutido para su aprobación en el pleno, toda vez que 69 con el referido proyecto se soluciona un grave problema social que es de actualidad en la sociedad y requiere pronta solución. 70 BIBLIOGRAFÍA. ALSINA Hugo. Derecho Procesal Civil, Parte Procedimental. Vol.3 Editorial Jurídica Universitaria. San José de Costa Rica. 2001. CALAMANDREI Piero. Instituciones del Derecho Procesal Civil, Jurisdicción y Competencia. Editores Leyer. Bogotá D.C. Colombia. COUTURE Eduardo. Estudios, Ensayos y lecciones de Derecho Procesal Civil Vol.2. Editorial Jurídica Universitaria, San José de Costa Rica. 2001. COUTURE J. Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1997. Consejo Nacional de la Judicatura. La Sentencia. Módulo 1, Dirección de la gaceta Judicial. Quito-Ecuador. 2008. CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol.4. Editorial Jurídica Universitaria. San José de Costa Rica. 2001. ESPINOSA Galo. Compendio de sesenta años de Jurisprudencia de la Corte Suprema. Imprenta Don Bosco. 1999. LEON L. Rodrigo. Vademécum Procesal Ecuatoriano. Editorial Jurídica El Fórum. 2009. SUAREZ Merino Edison Napoleón. Operaciones que comprenden la Jurisdicción en Materia Procesal Civil y su Aplicación Práctica. Editora Ortiz. Ambato-Ecuador. 2010. VILLALBA VEGA Wladimiro Dr. Fundamentos de Práctica Forense. Quito-Ecuador. 2007. Códigos y Leyes: Código de Procedimiento Civil Constitución de la República del Ecuador Código Orgánico de la Función Judicial Diccionarios: DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA .LEX. Espasa siglo XXI. Editorial Espasa Culpe S. A. Madrid – España, 1999. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Varios tomos Editorial Bibliografía, Buenos Aries – Argentina, 1998. DICCIONARIO JURÍDICO OSORIO, Tomo I. Editorial Hepassa. Quito-Ecuador, 1996. DICCIONARIO DE DERECHO USUAL DE G. CABANELLAS.- varios tomos. Buenos Aires-Argentina, 1964. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de lengua española. Vigésima Primera Edición. Edición electrónica en CD-ROM. Espasa Calpe. S.A. Madrid-España, 1998 ANEXOS FORMATO DE ENCUESTA Ambato, Agosto 28 del 2014 Sr/a Ab/a Inscrito/a en el Foro de Abogados de Tungurahua Ciudad. – Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me encuentro realizando la investigación sobre el tema: “Las Providencias Preventivas y el Cumplimiento de las Obligaciones de Crédito”, previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República, en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, en tal virtud muy comedidamente solicito se sirva contestar poniendo una X en la respectiva casilla, las preguntas que forman parte de esta encuesta. La seriedad en sus respuestas me permitirá profundizar la investigación. 1. Conoce que una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio puede solicitar el secuestro, la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito, y la prohibición de salida del país en contra de los extranjeros? Si……. No…… 2. Conoce los requisitos necesarios para solicitar al Juez/a la aplicación de las providencias preventivas? Si…… No….. 3. Las deudas que no son por alimentos se pueden cobrar mediante apremio personal en el Ecuador? Si…… No….. 4. Los obligados a pagar deudas que no se originan en el derecho de alimentos tienen libertad para salir del país? Si………. No…….. 5. ¿Considera que la normativa que rige en el Código de Procedimiento Civil sobre las providencias preventivas garantiza en forma efectiva el cumplimiento de todas las obligaciones crediticias por parte de los ecuatorianos? Si………. No…….. 6. ¿Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil en la Sección de las providencias preventivas que faculte solicitar la prohibición de salida del país a los ecuatorianos en el caso de la existencia de crédito y no disponga bienes raíces, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones crediticias? SI…….. NO…... Atentamente El encuestador