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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
VI (Sexta) Promoción
2012-2014
“EL ARRAIGO, ENTRE LAS RESTRICCIONES Y EL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD”.
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Alan Iram Paz Arellano
Directora de Tesis:
Mtra. Sandra Serrano García
Línea de investigación: “Estado, democracia y derechos humanos”.
México, D.F., Enero 2015
Agradezco al Consejo de la Judicatura Federal, la beca otorgada durante todo el periodo
de estudio para la realización de esta maestría.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Resumen:
La presente investigación aborda el tema del arraigo penal, resaltando que es una figura
que violenta los derechos humanos, que no es compatible con el sistema penal
acusatorio ni con el principio de presunción de inocencia, cuestionándose su legitimidad,
observando que no es una restricción válida a la libertad personal, proponiendo en
consecuencia su inaplicación, a través del control de convencionalidad.
Palabras clave: arraigo penal, derechos humanos, control de convencionalidad.
Abstract:
This research addresses the issue of criminal roots, emphasizing that it is a figure that
violates human rights, which is not compatible with the adversarial criminal justice
system and with the presumption of innocence, questioning its legitimacy, noting that it
is not a valid restriction to personal liberty, proposing therefore its derogation, through
the control of compliance.
Keywords: criminal roots, human rights, control of compliance.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Agradezco a la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Sede Académica de México, por
la oportunidad de ser parte de un espacio de intercambio entre operadores jurídicos y
compañeros de toda la república mexicana; así como contribuir a mi formación profesional.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Agradezco a Dios por el empuje, a mi amor, a mi familia y amigos por su comprensión y
apoyo incondicional durante este tiempo, a mi directora Sandra, por tenerme la paciencia
y ser mi guía en este proceso.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Índice general
Introducción
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA FIGURA DEL
ARRAIGO PENAL
1.1. Definición del arraigo penal
1.2. El arraigo en la reglamentación nacional
1.2.1. El arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales
1.2.2. El arraigo en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
1.2.3. El arraigo en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos
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CAPÍTULO II
EL ARRAIGO Y LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. Los derechos humanos y la justicia
2.1.2 La libertad vs seguridad
2.2. La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente al arraigo,
antes de la reforma de 2011
2.3. La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente al arraigo,
después de la reforma de 2011
2.4. Libertad personal y arraigo
2.5. Principio de presunción de inocencia y el arraigo
2.5.1. La presunción de inocencia y su regulación internacional
2.6. Los organismos internacionales vs arraigo
2.7. Postura del gobierno de México frente al arraigo
CAPÍTULO III
HACIA EL ARRAIGO CONVENCIONALIZADO
3.1. México y sus obligaciones internacionales
3.2. La Convención de Viena
3.3. Carácter especial de los tratados
3.4. Principios internacionales que rigen las relaciones
entre los Estados
3.5. La evolución del control de convencionalidad en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
3.6. El arraigo penal mexicano y su convencionalidad
3.7. Límite y alcance de las restricciones de un derecho
3.8. Interpretación conforme del artículo 16 constitucional (arraigo)
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
INTRODUCCIÓN
La figura del arraigo fue incorporada al Sistema Penal Mexicano, por primera vez, en
1983, tras la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales, como una medida
preventiva para garantizar la disponibilidad de los acusados durante la investigación
preliminar y el proceso penal.
Con dicha reforma (1983), el arraigo era solicitado por el Ministerio Público cuando la
naturaleza del conflicto o la pena no requiriera prisión preventiva y existiera una base
bien fundamentada para suponer que el acusado podía evadir la justicia. Esta forma de
detención preventiva podía aplicarse hasta por 30 días, con posibilidad de que un juez la
renovara si así lo pedía el Ministerio Público.
En 1999, la Suprema Corte de Justicia había sentado jurisprudencia en el sentido de que
esta medida, en su modalidad domiciliaria, era inconstitucional por vulnerar la libertad
de la persona afectada; luego, ante esta decisión del máximo órgano de justicia del país,
el Poder Ejecutivo federal impulsó ante los legisladores su constitucionalidad. Así pues,
en la llamada reforma del Sistema de Justicia Penal y Seguridad Pública, el arraigo se
elevó a rango constitucional y se publicó el decreto del 18 de junio de 2008, por el cual
fueron modificados los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII
del artículo 73; la fracción VII del artículo 115, y la fracción XIII del apartado B del
artículo 123.
El arraigo se consagró en la Constitución como una medida federal preventiva para
privar de la libertad, hasta por ochenta días, a personas sospechosas de pertenecer al
crimen organizado. Si bien la mencionada reforma de 2008 contó con mejoras loabbles,
como la transición a un sistema acusatorio de justicia penal que incluye la presunción de
inocencia como un principio fundamental, también introdujo prácticas abusivas y
antidemocráticas, como la figura del arraigo.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En realidad, con el arraigo, lo que se permite es una guardia permanente por parte del
Agente del Ministerio Público, hacia personas sospechosas de cometer algún ilícito,
también, para que la autoridad recabe datos que la incriminen, lo que en ambos casos se
está haciendo, es detener a una persona para investigar y no investigar para detener, de
lo que resulta una detención arbitraria.
Luego entonces, con el arraigo, no se determina si una persona es culpable o inocente,
sino por el contrario se arraiga con el propósito de recabar información que le sirva al
Agente del Ministerio Publico, para su eventual consignación ante el juez de la causa, lo
que en numerosas ocasiones es lograda bajo tortura. Insístase, la detención (arraigo) no
es resultado de las investigaciones de la autoridad investigadora, sino por el contrario,
ésta se realiza de manera arbitraria, como presupuesto básico, para después investigar, si
se reúnen suficientes elementos que lleven a la convicción de que la persona arraigada,
es sujeto de un proceso penal en su contra, logrando en numerosas ocasiones, arrancar
una confesión inculpatoria, contraviniendo con ello, el eje rector del sistema penal
acusatorio, que es la presunción de inocencia, emanado de un estado democrático,
atropellando en este camino los derechos humanos de los sujetos arraigados. De esta
manera, las persona arraigadas queda al margen de la ley, sin garantías y sin situación
jurídica clara, ya que no son ni inculpadas ni indiciadas; ni siquiera están sujetadas a
proceso penal alguno, únicamente se les privó de su libertad arbitrariamente. Por lo que
se llega a la convicción de que esta figura “constitucionalizada” es en sí misma
transgresora de derechos humanos, y no por el hecho de que sea una restricción legal
(por haber pasado por el proceso legislativo para su promulgación y publicación), deba
implicar, per se, la exclusión de sus derechos, ahora la pregunta sería ¿cuándo una
restricción constitucional a los derechos humanos sería válida? Al responder esta
pregunta iniciamos un camino hacia la inaplicación del arraigo, haciendo un ejercicio de
restricción de derechos de ésta figura, donde se observará, que no es una restricción
válida de derechos, para posteriormente hacer una interpretación conforme en la que se
concluirá que no es posible adecuar el arraigo para que se encuentre de conformidad con
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
los derechos humanos, siendo necesario recurrir al control de convencionalidad para
excluirlo de la norma que lo contiene.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CAPÍTULO I
MARCO
TEÓRICO
CONCEPTUAL
DE
LA
FIGURA
DEL
ARRAIGO PENAL
Para abordar el arraigo, es necesario contextualizarlo, es decir, debemos partir que ésta
figura surgió como una medida precautoria, provisional y excepcional, que se incorporó
en la legislación mexicana, a partir de 1983, posteriormente sufrió modificaciones de
contenido y alcance, hasta llegar a su constitucionalización en el año dos mil ocho,
atendiendo a tiempos de cambio político, para dejar en desuso, el sistema penal
inquisitorio y dar paso al sistema penal acusatorio, siendo pertinente analizar las
inclusiones en las diferentes normatividades tanto en el ámbito local así como en el
federal, con el objetivo de darse cuenta del fortalecimiento de esta figura arbitraria, en el
sistema jurídico penal mexicano.
1.1. Definición del arraigo penal
La figura del arraigo penal, se encuadra en el concepto general de providencias
cautelares o medidas precautorias, desarrollada por la escuela italiana del derecho
procesal de la primera mitad del siglo XX, representada por José Chiovenda, Frances
Carnelutti y Piero Calamandrei, definidas como una diligencia, previsión o precaución,
cuyo principal objetivo es: “Disponer las cosas del modo más idóneo para alcanzar el fin
del proceso por medio del mandato de un juez quien inhibe que algo se haga; ordena que
algo ya hecho se deshaga o bien que se haga algo todavía no hecho” (Carnelutti, 1994:
229).
Para Calamandrei, las providencias cautelares se pueden ubicar dentro del proceso civil
como una serie de medidas que se producen para llegar a la providencia definitiva, sin
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
las dilaciones del procedimiento ordinario, aunque de manera temporal porque “la
naturaleza de toda medida cautelar está destinada a agotarse, ya que su finalidad habrá
quedado cubierta en el momento en que se produzca el resultado” (Calamandrei, 1945:
39). En otras palabras, para que estas medidas sean invocadas en algún procedimiento,
se requiere demostrar al menos tres condiciones: a) la existencia de un peligro de daño
jurídico, como la lesión de un derecho, derivado del retardo de una providencia
definitiva; b) que a causa de la eminencia de peligro la providencia solicitada tenga el
carácter de urgencia, y c) mostrar que se causa un daño posterior que podría derivar del
retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento
ordinario.
Jorge Kielmanovich menciona que las medidas cautelares se caracterizan por:
“1) Instrumentalidad, en cuanto carecen de un fin en si mismas y se encuentran
subordinadas y ordenadas a un proceso principal; 2) provisionalidad, dado que
habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva sea ejecutoria
o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron; 3) flexibilidad,
que permite solicitar su ampliación, mejora o sustitución probando que no
cumple con su función de garantía y el afectado, su sustitución por otra menos
gravosa, y 4) autonomía, ya que se trata de una pretensión o una acción diversa
del proceso principal”. (Kielmanovich, 2000: 42-49).
Ahora bien, la figura del arraigo, se define como “una medida cautelar de carácter
personal que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación
previa o durante el proceso, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en
los que no proceda prisión preventiva” (Diccionario Jurídico Mexicano, 2001: 218).
Miguel Sarre expone que el arraigo es “una medida precautoria o cautelar característica
del derecho civil, para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su
ejercicio mediante el cual pueda obtener de inmediato la satisfacción de su pretensión”
(Sarre, 1999).
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En el ámbito penal, en cambio, el arraigo es un “acto formal y materialmente
jurisdiccional que durante un periodo de tiempo determinado prohíbe a una persona, a la
que se le está integrando una averiguación previa, que abandone un lugar específico,
siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraerá a la acción de la justicia y
que puede ser aplicable tanto en el ámbito penal como civil” (Plascencia, 2006: 67).
García Ramírez adopta una visión crítica sobre la figura del arraigo así como sus
implicaciones en el sistema penal y el ejercicio de derechos y garantías. Afirma que si
bien se trata de una medida cautelar, es decir una medida temporal, instrumental y
provisional, que permite garantizar de manera efectiva la satisfacción de un derecho
frente a los tiempos del procedimiento ordinario, se ha perdido de vista que, tratándose
de medidas cautelares de carácter personal, la aplicación del arraigo vulnera derechos y
garantías, anteponiendo al éxito de la investigación.
De acuerdo con lo anterior, Juan Federico Arriola sostiene que “el arraigo pulveriza el
principio de presunción de inocencia y de seguridad jurídica, ya que dicha figura deja en
el limbo a una persona por 80 días” (Arriola, 2012: 22). Advierte que, además de violar
derechos humanos con medidas de dudoso fundamento democrático, constituye un
factor criminógeno, es decir, que desde el Estado se constituye un elemento que agrava
la violencia existente, con la adopción de medidas violatorias de derechos humanos.
1.2. El arraigo en la reglamentación nacional
La figura del arraigo se incorporó en la legislación mexicana a partir de 1983,
experimentando diversas modificaciones en su regulación, contenidos y alcances, hasta
llegar a su reciente constitucionalización, como a continuación se puede observar:
Reformas legislativas a nivel federal que incluyen la figura del arraigo,
1983-2008
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Legislación
Reformas
Artículos
Primera reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación, el 27 de
diciembre de 1983.
Código Federal de
Procedimientos Penales.
Segunda reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación, el 8 de febrero
de 1999.
Artículo 133 bis.
Última reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación, el 23 de enero
de 2009.
Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada.
Publicada en el Diario Oficial de la
Federación, el 7 de noviembre de 1996.
Artículo 12.
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
Reforma publicada en el Diario Oficial
de la Federación, el 18 de junio de 2008.
Artículo 16.
Fuente: elaboración propia con base en documentos oficiales.
1.2.1. El arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales
Ante el aumento de la inseguridad en México, en 1983, el entonces presidente Miguel de
la Madrid Hurtado, presentó a la Cámara de Diputados una iniciativa para reformar el
Código Federal de Procedimientos Penales, a fin de crear un artículo 133 bis, en el cual
se regulara la figura del arraigo penal como una medida para evitar que los individuos
evadieran la justicia.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Dicha reforma fue aprobada por el Congreso de la Unión y publicada en el Diario
Oficial de la Federación. Específicamente, el artículo 133 bis del Código Federal de
Procedimientos Penales quedó como sigue:
“ARTICULO 133 bis.- Cuando con motivo de una averiguación previa el
Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en
cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias
personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y
motivando su petición, para que éste, oyendo al indiciado, resuelva el
arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerán el Ministerio Público
y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente
indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate,
no pudiendo exceder de 30 días, prorrogables por igual término a petición
del Ministerio Público. El juez resolverá, escuchando al Ministerio
Público y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del
arraigo”. (DOF, 1983:12).
De lo antes transcrito, se establece que el Ministerio Público será la autoridad
responsable de solicitar el arraigo por un plazo máximo de 60 días, aunque sin clarificar
el lugar en el que éste se llevará a cabo. Igualmente, se prevé la posibilidad de que el
órgano jurisdiccional pueda escuchar a las partes para resolver si aplica o no el arraigo,
así como recurrir a la decisión del juez para mantener o levantar dicha medida.
1.2.2. El arraigo en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
Otra regulación del arraigo la encontramos en la legislación penal, en una ley
especialmente diseñada para combatir las amenazas de la delincuencia organizada. Así,
el 19 de marzo de 1996, el entonces presidente de México Ernesto Zedillo y otros
legisladores, presentaron ante el Senado un paquete de reformas a los artículos 16, 21,
22 y 73, fracción XXI de la Constitución general, así como la iniciativa para combatir la
delincuencia organizada. Dichas reformas tenían por objeto adoptar nuevas alternativas
político-criminales que posibilitaran una actuación más eficaz de los órganos
responsables de la investigación, persecución e impartición de justicia, aun cuando estas
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
alternativas representaran ciertas excepciones a la aplicación general de algunas de las
garantías individuales, como la intervención de comunicaciones, la vigilancia
electrónica, el arraigo domiciliario, entre otras.
En dicha iniciativa, el arraigo domiciliario es utilizado como una medida general
prevista en el artículo 12 de la Ley para combatir la Delincuencia Organizada, cuyo fin
es detener a las personas, por un máximo de 90 días, para los casos de delincuencia
organizada, y facultar al Ministerio Público para la decisión de establecer el lugar, la
forma y los medios del arraigo.
“Artículo 12.- El juez podrá dictar, a solicitud del Ministerio Público de la
Federación y tomando en cuenta las características del hecho imputado y
las circunstancias personales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar,
forma y medios de realización señalados en la solicitud, con vigilancia de
la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y sus
auxiliares, mismo que se prolongará por el tiempo estrictamente
indispensable para la debida integración de la averiguación de que se
trate, sin que exceda de noventa días, con el objeto de que el afectado
participe en la aclaración de los hechos que se le imputan y pueda
abreviarse el tiempo de arraigo”.(DOF,1996:6)
Esta inclusión de tal magnitud, en una medida cautelar como el arraigo, dentro de una
ley concebida específicamente para combatir la delincuencia organizada, con la cual se
legitima la detención de una persona por 90 días, la facultad discrecional del Ministerio
Público para establecer las modalidades del arraigo, desconociendo derechos y garantías
previstos en el texto constitucional, configuran un orden jurídico excepcional al
existente. Con ello, el Estado mexicano apostó por el fortalecimiento del aparato estatal
y la reducción de la esfera de derechos, para garantizar un mayor control social,
desviándose del compromiso ilusorio expresado en sus discursos, tanto al exterior como
al interior de las fronteras de los derechos humanos, en un México que acababa de
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
terminar con la hegemonía de un partido dictatorial (PRI). Con desilusión y asombro se
legalizaba la figura del arraigo.
Se estableció un régimen paralelo para castigar a la delincuencia organizada,
caracterizado por la ausencia del marco de derechos y garantías básicas, aplicables para
todas las personas que son privadas de la libertad, en un sistema “democrático”. Una
medida incongruente que no se entiende, ya que al determinar la privación de la libertad
de una persona, con el objetivo que se persigue, durante la investigación en la fase de
averiguación previa, la detención es por 90 días, sin mayores controles jurídicos que la
simple sospecha de las autoridades. Sin ser declarado culpable, el individuo está privado
de su libertad, en lugares designados de manera discrecional por el Ministerio Público,
bajo circunstancias que escapan a la aplicación de la ley.
Esta ley representa la posibilidad de dar un trato diferenciado a la delincuencia
organizada, bajo el argumento de que se trata de una seria amenaza para la sociedad y el
Estado. Entonces, se crea un sistema penal paralelo al existente, lejos de cualquier
control jurisdiccional, otorgando impunidad a las autoridades que utilicen esta medida, y
lejos de los principios del régimen democrático que encuentran su fundamento en el
respeto y la garantía de derechos humanos.
1.2.3. El arraigo en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
En un contexto de cambio político iniciado en el año 2000, con el triunfo del primer
gobierno del Partido Acción Nacional, el cual finalizó con setenta años de gobiernos
priistas, se optó por fortalecer el régimen democrático basado en el respeto y la
promoción de derechos humanos. En ese sentido, el Presidente de la República Felipe
Calderón Hinojosa, al igual que su antecesor, Vicente Fox, estableció el compromiso de
continuar, a nivel nacional e internacional, con la política de defensa y promoción de los
derechos humanos. Esto se vio reflejado en la renovación del Convenio de Colaboración
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH), el 6 de febrero del 2008, del cual derivó la adopción de un Programa
Nacional de los Derechos Humanos para cumplir las obligaciones del Estado Mexicano,
así como la inclusión de un apartado sobre derechos humanos en el Plan Nacional de
Desarrollo, como ejes del compromiso en la defensa y protección de los humanos en el
país.
En aparente contradicción con las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos, una de las primeras acciones del gobierno de Felipe Calderón
Hinojosa, fue la adopción de la Estrategia Integral de Prevención del Delito y Combate a
la Delincuencia, a fin de “modernizar y transformar las leyes e instituciones en materia
de seguridad, procuración y de administración de justicia”.
En marzo de 2007, el titular del Ejecutivo envió al Senado de la República un paquete de
reformas a la Constitución y a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, con el objetivo de modificar el sistema de justicia para abatir los graves
problemas de inseguridad, particularmente los relacionados con el crimen organizado, al
cual se le quería dar un tratamiento diferenciado, dotando de mayores herramientas a las
autoridades involucradas en el ámbito de la persecución del delito.
La iniciativa planteó modificaciones a los artículos 16, 18, 20, 21, 22, 73, 122, 123,
todos ellos de la Constitución General, a fin de: a) promulgar un Código Penal único en
toda la república; b) establecer reglas específicas para el proceso penal en los casos de
crimen organizado y reglas para el dictado de órdenes de arraigo en los casos de delitos
graves y delincuencia organizada; c) crear mecanismos para garantizar la integridad y la
seguridad de las víctimas del delito, particularmente en los casos de delincuencia
organizada; d) elaborar procedimientos para que la autoridad judicial pudiera decretar la
extinción de dominio de los bienes derivados de las actividades de la delincuencia
organizada; e) dotar de facultades de investigación a la policía, quien actuaría bajo la
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
conducción del Ministerio Público, y f) facultar al Congreso de la Unión para expedir las
bases de un sistema nacional de desarrollo policial.
Sobre el caso específico de las medidas cautelares, se propuso adicionar al artículo 16
constitucional, en un segundo párrafo, las reglas específicas para el dictado de las
mismas en los casos de delitos graves y delincuencia organizada, como una forma de
“proteger o restituir los derechos de las víctimas, salvaguardar el interés social y
garantizar la continuación de los procedimientos sin necesidad de concluir todo el
proceso penal, pero por su carácter restrictivo a derechos fundamentales, deben ser
incorporadas a nivel constitucional” (Exposición de motivos de la iniciativa presentada
por el Ejecutivo federal).
La iniciativa propone hasta nueve tipos de medidas cautelares, impuestas por el juez
durante la investigación de los delitos: 1. El arraigo; 2. La prohibición de salir de una
demarcación territorial; 3. La prohibición de acercarse a una o varias personas; 4. La
restitución provisional de los derechos de las víctimas; 5. La vigilancia a cargo de
determinadas personas o instituciones; 6. El aseguramiento de objetos del delito; 7. La
protección de la integridad física y moral de las víctimas; 8. Actos para garantizar la
reparación del daño, y 9. La caución para garantizar los derechos de las víctimas.
Para esta investigación se trata de un aspecto que llama la atención, ya que el arraigo
penal es una figura antes prevista en leyes secundarias, que se incorporaba en el texto
constitucional para la conformación de un régimen paralelo aplicado a lo que el actual
régimen considera delincuencia organizada. El 18 de junio de 2008, la reforma
constitucional se publicaba en el Diario Oficial de la Federación.
La figura del arraigo en el artículo 16 constitucional
Propuesta del Ejecutivo federal
Artículo 16.
Reforma aprobada por el Congreso
Artículo 16.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En los asuntos del orden penal, la autoridad Se elimina este párrafo.
judicial, o el Ministerio Público, con posterior
revisión de aquélla, podrán imponer medidas
cautelares para garantizar la continuación de los
procedimientos, proteger o restituir los derechos de
la víctima u ofendido, o salvaguardar el interés
social, en los términos que establezca la ley.
…
La ley establecerá como delitos graves aquéllos
que afecten seriamente la tranquilidad y la paz Se elimina este párrafo.
públicas. Los delitos considerados como de
delincuencia organizada siempre serán graves.
…
…
Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito
grave, ante el riesgo fundado de que el indiciado
pueda sustraerse a la acción de la justicia, el
Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad,
ordenar su detención, fundando y expresando los
indicios que motiven su proceder.
Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave,
así calificado por la ley, y ante el riesgo fundado de que
el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia,
siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad
judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el
Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad,
ordenar su detención, fundando y expresando los indicios
que motiven su proceder.
La autoridad judicial, a petición del Ministerio La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Público y tratándose de delitos graves, podrá tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá
decretar el arraigo de una persona con las decretar el arraigo de una persona, con las modalidades
modalidades de lugar y tiempo que el juez acuerde, de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda
sin que pueda exceder de treinta días, siempre que exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para
sea necesario para la investigación, la protección el éxito de la investigación, la protección de personas o
de personas o bienes jurídicos o cuando exista bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el
riesgo fundado que el inculpado se sustraiga a la inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este
acción de la justicia. Este plazo podrá duplicarse plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio
tratándose de delincuencia organizada.
Público acredite que subsisten las causas que le dieron
origen. En todo caso, la duración total del arraigo no
podrá exceder los ochenta días.
Fuente: elaboración propia con base en documentos oficiales.
Como se puede observar, el párrafo séptimo del artículo 16 del texto aprobado, modificó
algunos aspectos formales de los propuestos por el Ejecutivo: a) el juez, a petición del
Ministerio Público, será la autoridad responsable de dictar el arraigo; b) el tiempo
máximo de duración será de 40 días (10 días más que el tiempo propuesto por el
Ejecutivo), alcanzando como máximo 80 días en total, y c) la aplicación a la
delincuencia organizada. En todo caso, la naturaleza de dicha figura sigue siendo la
misma, es decir, facultar a las autoridades para detener a una persona con la finalidad de
integrar una investigación en una etapa anterior a la averiguación previa, convirtiéndose
en una especie de pre proceso.
En la propuesta del Ejecutivo, el ámbito de aplicación del arraigo abarcaba tanto los
delitos graves como los casos de delincuencia organizada; sin embargo, el texto
publicado establece, en el transitorio undécimo, que en lo que entra en vigor el sistema
procesal acusatorio, “los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán
solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta
por un máximo de cuarenta días” ( Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18
de junio de 2008).
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En pleno cambio democrático, en el que nuestro país había optado por un activismo
inusual en la promoción de derechos humanos y había mostrado mayor apertura al
escrutinio internacional, el gobierno sentó las bases para institucionalizar la excepción
mediante la constitucionalización de una medida cautelar y de carácter excepcional
como el arraigo, desarrollando para eso un entramado jurídico. Y es que para juzgar los
casos de delincuencia organizada y delitos graves, el párrafo aprobado establece
autoridades, tiempos, formas y modalidades para la aplicación del arraigo; se crean
juzgados federales penales especializados en cateos, arraigos e intervenciones de
comunicaciones, y centros de arraigo.
Sin lugar a dudas, se trata de un retroceso de la democracia en México, ya que vigoriza
una figura de “excepción” que establece un proceso jurídico paralelo y arbitrario, el cual
desconoce derechos y garantías. Es un contrasentido que atropella los derechos
humanos; además, representa una interrogante hacia el verdadero activismo y
compromiso mostrado por este país en la protección de derechos humanos en el exterior.
En consecuencia, es posible afirmar que la constitucionalización del arraigo es una
forma de recubrir de legitimidad esta medida de excepción, cuya aplicación pretende ser
la regla, deriva en su institucionalización, es decir, la violación de derechos y garantías
tolerada por todas las autoridades, desde la ley.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CAPÍTULO II
EL ARRAIGO Y LOS DERECHOS HUMANOS
Una vez contextualizado el arraigo desde su origen en la legislación mexicana, en éste
capítulo se pretende mostrar, las posturas encontradas tanto de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, por un lado, como de los organismos internacionales de derechos
humanos y de organizaciones no gubernamentales, en torno el arraigo, así como
evidenciar que ésta figura se torna en una detención arbitraria, que afecta el principio de
presunción de inocencia y la libertad personal entre otras, todo ello, con el propósito de
exponer que el arraigo es en sí mismo violatorio de los derechos humanos, y en
consecuencia, se propone su eventual inaplicación del texto constitucional.
2.1. Los derechos humanos y su acepción
El concepto de derechos humanos, a partir de la reforma de 2011, se ha convertido en el
recurso más utilizado por la cúpula política y jurídica. No hay lugar en donde no se
discuta, o salgan a relucir los derechos humanos, ya sea en restaurantes, cafeterías,
universidades, foros, tribunales, juzgados etcétera, esto no es de extrañarse que tanto
políticos como juristas que actúan en contra de los derechos humanos, se escuden en el
buen nombre y crédito del que gozan dichos derechos.
Ahora, los derechos humanos no deben ser vistos como la justicia, pues hay otras formas
de verla, existe la idea equívoca de que los derechos humanos ya están justificados como
si fuera un dogma. De seguir así, se corre el riesgo de un desconocimiento profundo de
la teoría de la justicia.
Por esta razón, es importante que los derechos humanos sean un criterio que conlleve a
salvaguardar y reivindicar a las personas ante los abusos de poder, además, deben de ser
22
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
vistos como un punto de vista de la justicia y no como un dogma que paralice su
comprensión por estar justificados desde su creación. Los derechos humanos han de ser,
en último término la barrera infranqueable a toda pretensión político-criminal.
Lo anterior es de resaltarse, pues se corre el riesgo de optar por un uso erróneo del
término de derechos humanos, insístase no es sinónimo de la justicia, ni mucho menos
es reivindicador de políticos o juristas o como también lo expone Michael Ignatieff:
“Los derechos humanos son mal interpretados si los vemos como una religión laica. No
son un credo; no son metafísica, pensar eso es convertirlos en una especie de idolatría: el
humanismo adorándose así mismo” (Ignatieff, 2003: 75).
2.1.2. La libertad vs. la Seguridad
Esta relación entre seguridad y libertad se pone tensa cuando incluimos el arraigo como
tercer elemento, pues el Estado en su afán de combatir la criminalidad opta por figuras
transgresoras de derechos humanos como el arraigo y al hacerlo antepone la seguridad a
las garantías, es decir, si hacemos un ejercicio de ponderación el Estado lo resuelve a
través del “derecho penal del enemigo” al preferir la seguridad por encima de todo
(transgresión de derechos) en donde intensifica el derecho penal optando por penas más
severas o implementando figuras como el arraigo aportando mayor inseguridad que
seguridad.
El arraigo visto a través del derecho penal del enemigo, finca su funcionamiento en la
regla mas nunca en la excepción, en el que se anticipa la pena, mostrando un
resquebrajamiento de las garantías del acusado en un contexto en el cual el uso de la
fuerza se vuelve un recurso privilegiado para combatir una amenaza a la seguridad, y
cuando se abusa, en aras de ésta seguridad, se erige un estado de excepción
institucionalizado, atendiendo en todo tiempo a la peligrosidad, toda vez que el
“enemigo” es considerado como no persona, lo que da paso a que se abuse en extremo,
23
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
arraigándolo, torturándolo para arrancar confesiones inculpatorias, todo esto por nuestra
“seguridad”.
Ante este escenario el modelo de derecho penal democrático puede ser una solución
“El modelo de Estado social y democrático de Derecho del cual arranca
nuestro sistema político y, por tanto, jurídico, la pena ha de cumplir (y
sólo está legitimado para cumplir) una misión política de regulación
activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio,
mediante la protección de los bienes de los ciudadanos. Ello supone la
necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos
que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en una hipotética
necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la
infracción del orden jurídico. Ahora bien, para que el Estado social no se
convierta en autoritario, sino que sea democrático y de Derecho, deberá
respetar una serie de límites que garanticen que la prevención se ejercerá
en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos”. (Mir Puig, 1982:40)
2.2. La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente al arraigo, antes de la
reforma de 2011
Desde 2005, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, marcó un importante precedente
rumbo a la inaplicación del arraigo, al declararlo como violatorio de la libertad personal
y de la libertad de tránsito, esto fue en el marco de la acción de inconstitucionalidad
20/2003, al analizar el arraigo del Código Procesal Penal del Estado de Chihuahua.
Esto es, el 19 de septiembre de 2005, el pleno de la Corte declaró por mayoría de votos
que el artículo 122 bis, de la legislación de Chihuahua, referente al arraigo domiciliario,
era inconstitucional. Tal resolución tuvo efecto obligatorio y declaratorio de invalidez,
como lo establece el numeral 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, al alcanzar los ocho votos necesarios, marcando así un importante
precedente para la construcción de la inaplicación del arraigo, a pesar de que se trató del
análisis de una codificación local (Chihuahua), esos argumentos son retomados en este
estudio, pero ahora a la luz del arraigo federal, que encuentra su fundamento en la
24
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Constitución, no puede ser de otra manera: el arraigo local, como ya lo dijo el más alto
Tribunal, sí es violatorio de la libertad personal y de la libertad de tránsito, en
consecuencia también lo es a nivel federal, a pesar de que esté elevado a rango
constitucional.
Los razonamientos vertidos por la Corte (cuando analizó el código de Chihuahua),
fueron en el sentido de que la Constitución sólo permite la afectación de la libertad
personal del gobernado mediante la actualización de las condiciones y los plazos que a
continuación se exponen:
1. En caso de delito flagrante, obliga a quien realice la detención, a poner sin
demora al indiciado o incoado a disposición de la autoridad inmediata y ésta al
Ministerio Público que realizará la consignación.
2. En casos urgentes, tratándose de delitos graves, y ante el riesgo fundado de que
el indiciado se sustraiga a la justicia, y no se pueda acudir ante un juez, el
Ministerio Público puede realizar la detención bajo su responsabilidad, supuesto
en que tendrá, ordinariamente, un plazo de 48 horas para poner al detenido a
disposición de la autoridad judicial, la cual de inmediato ratificará la detención o
decretará la libertad.
3. Mediante orden de aprehensión dictada por autoridad judicial, quedando obligada
la autoridad ejecutora a poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación
alguna y bajo su más estricta responsabilidad.
4. Por virtud de auto de formal prisión dictado por el juez de la causa, dentro del
improrrogable plazo de 72 horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición.
5. Tratándose de sanciones por infracciones a los reglamentos gubernativos y de
policía, se permite el arresto hasta por 36 horas.
Como se observa de lo antes transcrito, la corte, al verter
los supuestos que la
constitución permite para la afectación de la libertad de un individuo, prevé plazos
breves, inclusive en horas, para que el gobernado sea puesto a disposición inmediata del
juez de la causa y éste determine su situación jurídica. Por lo que resulta insostenible
que para cuando se trata del arraigo, no obstante que en la indagatoria todavía no arroja
datos que lleven a establecer la probable responsabilidad penal de un individuo, se
ordene la privación de su libertad por un plazo de 40 días, prorrogable hasta 80, sin que
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
se justifique su actuar, con una orden a aprehensión, de arresto o en su caso un auto de
formal prisión en el cual se le den a conocer los detalles del delito como viene a ser
¿Qué se le imputa? ¿Quién se lo imputa? o simplemente la oportunidad de ofrecer
pruebas para deslindar su responsabilidad.
En otras palabras, el arraigo implica consecuencias y limita derechos de una mayor
gravedad que la detención en flagrancia, en casos urgentes, por orden de aprehensión o
por virtud de un auto de formal prisión. De ahí lo insostenible del arraigo: si ante el
agente del Ministerio Público tiene sólo 48 horas para consignarlo ante el juez, y ya ante
éste tiene un plazo de 72 horas para el dictado del auto de formal prisión, es
contradictorio que para la orden de arraigo, cuando sólo se tienen indicios, el individuo
pueda estar hasta 80 días arraigado. Insístase, si el artículo 16 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos dispone la celeridad con la que deben llevarse a cabo
todas las actuaciones que tengan como consecuencia la privación de la libertad personal,
cómo es que en el caso del arraigo, se hable de hasta ochenta días arraigado, esto no es
celeridad en el actuar. Es por ello que, con el propósito de evitar una violación a los
derechos humanos de las personas arraigadas, dicha medida “precautoria” debe
desaparecer.
A finales del mes de febrero del año de 2014, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
se pronunció, respecto de la inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de
Derechos Humanos, en contra del artículo 291 del Código Penal del Estado de
Aguascalientes, que estipula que el arraigo podrá usarse en la investigación de delitos
considerados graves, donde la Corte, expresó la invalidez del arraigo a nivel local y la
razón, es que la reforma penal de 2008 estableció el arraigo como medida restrictiva de
libertad, con fundamento constitucional, única y exclusivamente para los delitos de
delincuencia organizada, de lo que deriva que sólo órganos de la federación, como el
Congreso de la Unión en el ámbito legislativo, y de aplicación como la Procuraduría
General de la República, en el operativo, son competentes, como lo señalan la mayoría
de los ministros, por lo que los estados están impedidos a legislar sobre esa materia.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En otro pronunciamiento pero de septiembre 2005, los ministros en la jurisprudencia del
pleno de rubro,1 señalaron que el arraigo sí es violatorio de la libertad personal así como
de la libertad de tránsito, y la pregunta es ¿cómo es que a la fecha se siga aplicando? Y,
lo más grave, con sólo indicios en un claro atropello a sus derechos humanos.
La Constitución mexicana establece con claridad los derechos del indiciado, con el
propósito de garantizar su libertad personal y evitar arbitrariedades por parte de la
autoridad, por lo que se señalan los lineamientos que deben ser satisfechos, previos a
cualquier actuación de la autoridad que tenga como consecuencia la privación de la
libertad personal. De conformidad con la legislación vigente, al solicitarse el arraigo, los
elementos de prueba que obran en la averiguación previa aún no son suficientes para que
hagan probable la responsabilidad del indiciado y se pueda solicitar la orden de
aprehensión, sino que requiere de mayor investigación; pero ante la existencia del riesgo
de que el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia es por lo que se solicita la orden
de arraigo, de tal suerte que, sin cumplir aún con los requisitos que para la afectación de
la libertad exigen los preceptos de la Constitución, al indiciado se le restringe su libertad
personal sin que se le dé oportunidad de defensa, sino hasta que se integre la
averiguación previa y, de resultar probable responsable en la comisión de un delito, sea
consignado ante la autoridad judicial para instruirle un proceso penal. Entonces, en el
arraigo un individuo puede estar 40 y hasta 80 días arraigados, con la única justificación
que se arraiga para que no se sustraiga de la acción de la justicia, es decir, se arraiga para
investigar y no se investiga para arraigar.
Para ejemplificar mejor esta situación se exponen varios casos documentados por la
Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A.C.
(CMDPDH) sobre violaciones a los derechos humanos durante el arraigo:
“Arraigo penal. el artículo 122 bis del código de procedimientos penales del Estado de Chihuahua que
lo establece, viola la garantía de libertad personal que consagran los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la
Constitución Federal” (Tesis: P. XXII/2006 p.1170 (9a.).
1
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
El caso conocido como Michoacanazo:
“Los afectados fueron detenidos en diversas localidades de
Michoacán, arraigados en la ciudad de México, la apelación y el
amparo tuvieron que ser desahogados en Acapulco, mientras que el
proceso se desarrollaba en Tepic; dificultando a dichas personas el
acercamiento y contacto con sus familiares y abogados. Hasta esta
fecha, los afectados han sido liberados por inconsistencias en la
averiguación previa. Ante estas anomalías el amparo resulta fallido
debido a que el mismo derecho constitucional de debido proceso y
protección de la seguridad e integridad personales –es decir, el
artículo 16–, que debe proteger a las personas mediante el amparo,
es justamente el que habilita a la autoridad a practicar el acto que
viola el derecho”. (Gutiérrez, 2012:23)
Otro caso documentado por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos, A.C. (CMDPDH) que ilustra las violaciones a los derechos humanos
a las que son sometidas las personas arraigadas:
“Las vidas de 25 familias de Tijuana cambiaron para siempre
desde marzo de 2009. Después de haber dedicado años - algunos
hasta décadas - de su vida al servicio de la policía municipal de
Tijuana, Baja California, 25 padres de familia fueron detenidos
arbitrariamente, torturados y amenazados para que confesaran
crímenes que no habían cometido.
Desde su inicio, el proceso en contra de los 25 policías de Tijuana
estuvo plagado de irregularidades. La primera violación a sus
derechos se realizó desde la detención efectuada en marzo de 2009,
ya que al iniciar sus labores como policías municipales, recibieron
órdenes de sus superiores para que comparecieran ante autoridades
ministeriales a declarar, presentándose en ese momento varios
elementos del Ejército a fin de someterlos.
Posteriormente y sin dar explicación alguna de las razones de su
detención, el Teniente Coronel Julián Leyzaola, en ese entonces
director de la policía municipal de Tijuana, ordenó su traslado a las
instalaciones del 28º Batallón Militar.
Ninguna de las detenciones se realizó con la orden de aprehensión
correspondiente, a pesar de que los policías, quienes tienen
conocimiento de la ley, lo exigieron al momento de su detención.
Incluso algunos de los policías fueron amenazados con que los
elementos del Ejército irían a detenerlos a sus domicilios si no
accedían a ir en ese momento con ellos.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Los agentes fueron trasladados uno a uno por individuos con
pasamontañas hasta las instalaciones militares de Tijuana donde
fueron vendados de los ojos, amarrados e incomunicados. A pesar
de que se encontraban relativamente juntos, no se les permitió
hablar entre ellos.
El caso de los 25 policías es particularmente grave por la tortura
cruel y sistemática que se aplicó en contra de todas las víctimas,
con un visible abuso de poder. Todos ellos que fueron sujetos a
distintas torturas como asfixia con bolsas de plástico, golpes en las
plantas de los pies con tablas de madera, choques eléctricos en
todo el cuerpo incluyendo los testículos, ahogamiento en baldes de
agua y amenazas constantes de muerte. Por otra parte, la única
agente de policía del sexo femenino sufrió torturas distintas a las
de sus compañeros y generalmente de carácter sexual como
tocamientos, agresión verbal e insinuaciones sexuales.
La razón principal de estas torturas fue fabricar declaraciones y
evidencias en contra de los detenidos y solicitar una orden de
arraigo que permitiera que los agentes continuaran bajo custodia
por 40 días. Un primer arraigo que incluye la posibilidad de ser
ampliado por un plazo adicional de 40 días. Posteriormente al
arraigo, los agentes fueron trasladados a Tepic, Nayarit, donde a
pesar de declarar que fueron torturados para que emitieran
declaraciones autoinculpatorias se inició el proceso penal en su
contra.
En agosto de 2010 trece de los 25 agentes fueron liberados, ya que
no había evidencia que los incriminara. Estos agentes perdieron un
año y 5 meses de su vida sin ser indemnizados o que se les diera
disculpa formal. Más aún, el 4 de octubre de 2012 el resto de los
agentes igualmente fueron liberados, cuando el juez de la causa
dictó sentencia absolutoria. Así, el segundo grupo de agentes
policíacos que fueron acusados falsamente y torturados, vivieron 3
años y 6 meses privados de su libertad acusados de crimen que no
cometieron.
Si no fuera suficiente lo que vivieron los agentes en prisión,
muchos de ellos han sufrido efectos secundarios de estas
acusaciones falsas y han sido etiquetados como delincuentes, lo
cual ha dificultado su posibilidad de conseguir empleo y los
consiguientes problemas económicos que esto genera.
Además, muchos de los policías se sienten decepcionados por las
autoridades de su ciudad. Estas les utilizaron para fabricar
culpables y así aparentar que están ganando la guerra contra la
delincuencia organizada. Estos policías fueron estigmatizadas
como cómplices del crimen organizado y cuyas denuncias por
tortura fueron ignoradas. Aquellas organizaciones que denunciaron
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
los maltratos y defendían los derechos de estos 25 policías fueron
hostigadas y difamadas, como se muestra en la declaración del
Teniente Julián Leyzaola, señalado por todos los implicados como
principal artífice de esta grave violación (Ver minuto 4:35 del
reportaje de la cadena KPBS)
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos emitió la
recomendación 87/2011 a favor de las víctimas y sus familiares,
denunciando "la violación de los derechos humanos a la libertad
personal, a la seguridad e integridad personal, al trato digno y a la
legalidad, a la seguridad jurídica y al acceso a la justicia por
hechos violatorios consistentes en detención arbitraria, retención
ilegal, tortura y atentados contra la libertad sexual, por elementos
del Ejército Mexicano."
A pesar de que la recomendación 87/2011 fue emitida en
diciembre de 2011, a la fecha los esfuerzos para cumplir con dicha
recomendación han sido prácticamente nulos. Como consecuencia,
en octubre de 2012 la Comisión Mexicana de Defensa y
Promoción de los Derechos Humanos y la Comisión Ciudadana de
Derechos Humanos del Noroeste han afirmado que denunciarán los
hechos ante instancias internacionales, principalmente la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Hoy en día, muchos de los agentes policíacos tienen secuelas
físicas y psicológicas de la tortura sufrida. Las víctimas piden una
reparación integral para ser reinstaladas en sus empleos y otras
compensaciones que les corresponden. Ante todo, las víctimas
piden una disculpa pública por parte de la Secretaria de la Defensa
Nacional, la Procuraduría General de la República y otras
autoridades estatales y municipales para que se les reivindique
como miembros honorables de la sociedad y policías honestos”.
(Hernández, 2012: 1)
Un caso más, de violaciones a los derechos humanos es el de Javier y Arturo Herrera
Valles:
“Javier Herrera Valles, quien laboraba como Coordinador de
Seguridad Regional de la Policía Federal Preventiva, tras
denunciar las irregularidades que pudo presenciar al interior de la
Policía Federal, inició una serie de procesos ante la Coordinación
de Administración y Servicios de la Policía Federal con copia al
Órgano Interno de Control de la Policía Federal Preventiva.
Derivado de la denuncia sufrió acoso y amenazas contra él y su
familia. Posteriormente fue suspendido sin goce de sueldo y dado
30
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
de baja para luego ser despedido de la institución tras 30 años de
servicio. Motivo por el que realizó una campaña mediática a fin de
llamar la atención y bajo la idea de que de esta forma estaría
protegido él y su familia.
No obstante, el señor Javier Herrera y su hermano Arturo Valles
(quien tenía el cargo de Inspector General de la Policía Federal en
la Ciudad de Villahermosa Tabasco) fueron detenidos arbitraria e
ilegalmente. Una vez que fueron presentados ante el Agente del
Ministerio Público de la SIEDO (hoy SEIDO) en la ciudad de
México, éste les notificó su retención. En ese mismo acuerdo se
señaló un término de 48 horas para su detención.
Así el 7 de septiembre de 2008, Arturo Herrera Valles fue
arraigado por un periodo de 80 días. Una vez concluido éste, el 25
de noviembre de 2008, fue trasladado al CEFERESO N°2
―Occidente en Puente Grande Jalisco‖, e internado en el área de
Centro de Observación y Clasificación, donde estuvo casi seis
meses internado. Durante el tiempo que estuvo privado de su
libertad fue víctima de una serie de abusos y violaciones a su
integridad personal, por ejemplo, durante los 40 días que estuvo en
el C.O.C vivió en estado de aislamiento total pues no se le permitió
recibir visitas de sus familiares, se usó la fuerza de manera
desproporcionada e injustificada, y se le negó el uso de servicios
médicos. Por otra parte, durante los casi 6 meses que estuvo en el
C.O.C. sus alimentos los recibía en su celda y no le permitían
entablar ningún tipo de comunicación con los custodios o con las
otras personas sujetas a proceso penal. A consecuencia de dicho
aislamiento la salud mental y psicológica de Arturo Herrera sufrió
un detrimento en su integridad personal.
Fue hasta el 10 de agosto de 2011, que el Juez de conocimiento
dictó sentencia absolutoria después de determinar que no existían
suficientes elementos para acreditar la responsabilidad de Arturo
Herrera Valles.
Javier Herrera Valles fue detenido por la Policía Federal cuando se
dirigía a las instalaciones de Televisa a realizar una entrevista
sobre sus denuncias contra la Policía Federal. Su detención fue
ilegal, ya que lo detuvieron sin que mediara orden alguna que
justificara su detención, aunado a ello, la detención se realizó
mediante un uso excesivo de la fuerza por parte de los policías, que
como consecuencia le ocasionaron lesiones graves infringidas, las
cuales le generaron varios problemas de salud y bienestar durante
el periodo en el que se encontró privado de su libertad en Nayarit
por casi 4 años.
A partir de haber sido absueltos los hermanos Herrera Valles de los
delitos que se les imputaron, por no haberse acreditado su
31
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
responsabilidad además de que a partir de los hechos del caso se
advierten una serie de violaciones y abusos por parte de las
autoridades en su contra, los hermanos Herrera Valles buscan
obtener su reinstalación en los puestos que desempeñaban, al
encontrarse injustificada la baja de sus cargos dentro de las fuerzas
de Seguridad Pública”. (CMDPDH, 2014: 27-28)
Otro caso que refleja las violaciones a los derechos humanos con motivo del arraigo:
“En la mañana del 16 de junio de 2009, Ramiro Ramírez Martínez,
Orlando Santaolaya Villareal y Rodrigo Ramírez Martínez, fueron
detenidos por elementos de la Secretaría de la Defensa Nacional en un
conjunto habitacional en Baja California, sin mediar una orden de
detención o presentación. Ramiro López Vásquez fue igualmente detenido
en la Ciudad de Playas de Rosarito, Baja California, mientras se
encontraba en las horas de descanso de su jornada laboral cuando el
convoy se detuvo y lo acusó de ser halcón del crimen organizado. Ese
mismo día, los cuatro detenidos fueron trasladados a dos casas
particulares, a bordo de vehículos no oficiales. En el trayecto, así como
durante su permanencia en dichas casas, fueron sometidos a actos de
tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes. Continuaron
siendo objeto de golpes, descargas eléctricas y asfixia. Además, fueron
víctimas de tortura psicológica, ya que amenazaban con matarlos,
poniéndoles una pistola en la cabeza, si no se declaraban culpables de un
secuestro. Finalmente fueron trasladados a la II Zona Militar en el
―Cuartel Morelos‖, en donde fueron obligados a firmar sus declaraciones
ante el Ministerio Público mediante torturas y con los ojos vendados. A
pesar de haberlos visto severamente golpeados, el agente del Ministerio
Público determinó que debían seguir bajo custodia militar. Permanecieron
detenidos ahí del 16 al 20 de junio días durante los cuales persistieron los
malos tratos y durante los cuales sus familias desconocían su paradero, ya
que ni en la Procuraduría General de la República ni en el cuartel Militar
les proporcionaban información al respecto. Los 4 permanecieron en
situación de arraigo hasta el 31 de julio de 2009 en cual fueron trasladados
a un centro de readaptación social en donde se encontraban bajo proceso.
El auto de formal prisión tomó como prueba determinante para la
privación de la libertad, las declaraciones de las víctimas obtenidas bajo
tortura, a pesar de que las mismas víctimas y su defensa argumentaban en
repetidas ocasiones que las pruebas deberían de ser excluidas. Los cuatro
civiles, siguen actualmente recluidos y sus secuelas permanentes de la
tortura no han sido atendidas hasta ahora. Orlando Santaolaya aún tiene
dislocada la mandíbula producto de los golpes; Rodrigo Ramírez tiene un
hematoma en el cuello que ha requerido intervenciones quirúrgicas;
32
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Ramiro Ramírez tiene una lesión en la columna vertebral; y Ramiro López
perdió un oído a causa de los golpes recibidos en la cabeza.
Por los hechos narrados con anterioridad, la CMDPDH, junto con la
Organización Mundial contra la Tortura (OMCT), presentó el 15 de marzo
de 2012 una comunicación individual del caso ante el Comité contra la
Tortura de la Organización de las Naciones Unidas, de conformidad con lo
establecido en la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos y Penas
Crueles, Inhumanos y Degradantes. Esta es la primera comunicación
individual que se presenta ante este Comité de la ONU en contra de
México. Actualmente, el Comité contra la Tortura se encuentra analizando
la admisibilidad y fondo del caso, para emitir una resolución con las
constancias que han sido aportadas por las partes”. (CMDPDH, 2014: 2829)
2.3. La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente al arraigo, después de la
reforma de 2011
El jueves 06 de marzo de 2014, los ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, declararon que es procedente el juicio de amparo contra el arraigo,
porque no cesan los efectos de éste, al término del plazo por el que se dictaminó, ya que
las pruebas recabadas en su duración subsisten y tienen efectos en actos concretos
posteriores del proceso penal. De ahí que no puede declararse improcedente la
interposición de un juicio de amparo por cesación de efectos. Esto con motivo del
amparo en revisión 546/2012, donde a continuación se transcribe en lo conducente las
posiciones de los ministros y la decisión final para mejor proveer.
“AMPARO EN REVISIÓN 546/2012. Promovido en contra de diversos
jueces de primera instancia en materia penal del Estado de Aguascalientes
y otras autoridades.
Bajo la ponencia del señor Ministro Cossío Díaz y conforme a los puntos
resolutivos a los que se dio lectura en sesión anterior.
SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: ‘...En relación con la procedencia
del juicio, recordarán que había participado el jueves anterior
determinando que, en mi opinión, el juicio de amparo es improcedente; no
voy a repetir las razones que en ese momento externé, simplemente señalo
que, para mí, el bien jurídico tutelado en el arraigo es la libertad, y que no
33
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
se encuentran sujetas a esta situación ninguna de las pruebas que, en un
momento, se obtengan por esta razón, porque las pruebas no tienen
vinculación alguna con él, por tanto, si el arraigo se consumó, se consumó
la violación a la libertad de manera irreparable; entonces, por estas razones
estaré, en relación a la procedencia del juicio, por la improcedencia, es
decir, por el sobreseimiento por consumación irreparable en relación al
arraigo.
…
SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias, señor Ministro Presidente.
…
Creo, en primer lugar, que la concesión del amparo que deriva de la
presente ejecutoria correspondería acatarla al juez de la causa penal; esto
es importante, porque aun cuando no fue señalado como autoridad
responsable en el juicio de amparo del que deriva esta revisión, se
encuentra y debe ser declarado como autoridad vinculada a su
cumplimiento, porque es en sus autos donde se tienen que dar
directamente estos primeros efectos; entonces, creo que esto es importante
señalarlo.
En segundo lugar, me parece que es importante que este juzgador excluya
el material probatorio que se haya considerado está o fue indebidamente
obtenido, en virtud de que la persona se encontraba bajo el arraigo. Creo
que uno de los efectos más importantes de la discusión es distinguir entre
dos momentos muy importantes; una cosa es la temporalidad bajo la cual
la persona estuvo arraigada, que en el caso concreto fue del catorce de
mayo al siete de junio del dos mil doce, y otra cosa muy diferente es
identificar o establecer qué es lo que se obtuvo dentro de ese período con
motivo del arraigo y que, en caso —y éste me parece que es el criterio más
relevante que hemos ido construyendo— de que esta persona no hubiere
estado arraigada, no hubiera podido obtenerse —éste me parece que,
insisto, es el punto central—; entonces, para que no haya confusión, trataré
de establecer en el proyecto, y desde luego, en caso de que sea aprobado
mayoritariamente, circular el engrose, diciendo que no todo lo que se
obtuvo durante el tiempo del arraigo, es invalido; es decir, durante el
tiempo del catorce de mayo al siete de junio del dos mil doce, en este caso
concreto, se obtuvieron ochenta y dos pruebas, pero evidentemente las
ochenta y dos pruebas no pueden invalidarse, porque algunas de ellas se
obtuvieron sin tener relación directa con la privación ilegal de la libertad
de esta persona, por encontrarse arraigado, bajo las condiciones de
incompetencia que hemos analizado, y que la señora Ministra Luna Ramos
hace un momento refería con mucha puntualidad; entonces, es muy
importante.
No quisiera, en este momento, entrar a abrir la discusión, que a lo mejor
yo mismo la generaría, de decir cuáles son las pruebas que sí quedarían de
estas ochenta y dos, y qué pruebas no quedarían, de esta situación.
34
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
…
Entonces, de las ochenta y dos pruebas, creo que unas han perdido su
eficacia jurídica, en razón de sentencias de amparo, y algunas otras, pocas,
no tienen una vinculación, insisto, éste es un juicio personal que, desde
luego, no trasladaría al proyecto, pero me parece que la mayor parte del
caudal probatorio se obtuvo en esas fechas, pero no guardan una relación
directa.
Creo que lo importante del caso es tener claro cuál es el criterio que se
podría manejar para la razón de la exclusión probatoria; creo que, en este
sentido, debe entenderse que las pruebas que se ubican en el concepto de
inmediata y directamente relacionadas con la figura del arraigo, que es lo
que está proponiéndose en el asunto del señor Ministro Pérez Dayán,
como criterio general —y aquí es donde viene la precisión conceptual—
son aquellas, insisto, que no hubieren podido obtenerse, a menos que la
persona fuera privada de su libertad personal, mediante el arraigo.
Esto corresponderá a todas las pruebas realizadas, sobre la persona del
indiciado, así como aquéllas en las que él haya participado o haya
aportado información sobre los hechos que se le imputan estando
arraigado, exclusivamente; el resto del material probatorio subsiste.
Finalmente, creo que para darle efectos a este proceso de amparo, y en
términos de lo que se ha discutido entre todos nosotros, sí parece
importante vincular al juez, como lo dije, de la causa, para que dicte un
auto en el que excluya las pruebas, y que haya identificado bajo los
parámetros rigurosos y estrictos que acabo de señalar, cuáles son aquellas
pruebas que quedaron anuladas, bajo el criterio, insisto, que se ha
establecido, y cuáles otras subsisten como elementos de la acusación que,
en su momento, hubiere formulado el ministerio público.
…
SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias, señor Ministro
Presidente. Seré muy breve.
En vista del documento que nos hizo llegar, el día de ayer, el Ministro
Cossío, quiero señalar que comparto los efectos de la concesión del
amparo, en cuanto a que el juez de la causa penal sea quien determine las
pruebas que deban excluirse de toda valoración al estar directa e
inmediatamente relacionadas con el arraigo; esto es, las obtenidas con
motivo de la privación de la libertad de quien fue arraigado, mientras que,
de no haberse privado de la libertad a quien se arraigó no se hubiesen
podido realizar, por lo tanto, será el juez de la causa quien debe de excluir
del material probatorio las pruebas realizadas sobre la persona del
arraigado; así como, en las que él haya participado para su realización,
que, insisto, no se hubieran podido llevar a cabo de no haberse arraigado al
inculpado.
Y lo que decía el Ministro Cossío hace un momento de las ochenta y dos
pruebas que se contienen en autos, su punto personal es que diecisiete de
35
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
ellas podrían ser excluidas de todo criterio de valoración, pero que no va a
contenerse en el proyecto, hasta donde entendí, ¿verdad?, coincido
también con esta posición, o sea, que sólo aquellas que se obtuvieron con
motivo del arraigo; esto es, del acto que estimamos inconstitucional;
entonces, ésa sería mi posición, señor Ministro Presidente, señora y
señores Ministros. Gracias.
SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Gracias, señor Ministro
Presidente.
…
Coincido con la primera propuesta que se hace en dicho documento para
que dependiendo de la etapa en que se encuentre el juicio, se excluya el
material probatorio directa e inmediatamente vinculado con el arraigo, sin
necesidad de volver a emitir los actos dictados antes de la concesión del
amparo contra dicha medida, y sin perjuicio de las determinaciones a que
pueda arribarse con motivo de la impugnación de estos actos en otros
amparos, pues al margen de que la constitucionalidad de los autos de
formal prisión, dictados el trece de septiembre de dos mil trece, esté
siendo cuestionada, el proceso penal ha seguido su curso, pudiendo
haberse desahogado otras pruebas que no se encuentran viciadas y que
deban ser salvaguardadas, las cuales, de reconocerse la validez de dichos
autos, deberán ser tomadas en cuenta en la sentencia definitiva; de lo
contrario, deberán emitirse nuevos autos de formal prisión en los que,
además de acatarse lo resuelto por el juzgador de amparo, tendrá que
excluirse el material probatorio que ha perdido valor, conforme a lo
decidido por este Alto Tribunal, obteniéndose con ello, el efecto a que se
refiere la propuesta alternativa. Gracias, señor Presidente.
…
SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Gracias. Muy breve, señor
Presidente. Estoy de acuerdo con la propuesta que nos acaba de hacer el
señor Ministro Cossío, que complementa, inclusive, la propuesta que nos
había hecho por escrito, y nos hizo llegar amablemente a las ponencias,
estoy de acuerdo en que el juez excluya el material probatorio por virtud
de que la persona se encontraba en arraigo, bajo la condición y el
parámetro de que son pruebas que no hubieran podido obtenerse a menos
que la persona fuera privada de su libertad mediante el arraigo, y no
necesariamente todas las pruebas que se obtuvieron en el período del
arraigo, sino sólo aquellas que no hubieran podido obtenerse si no hubiera
sido arraigada esta persona. De esa forma, creo que queda perfectamente
claro que el juez de la causa deberá tomar en cuenta este parámetro para
hacer esa valoración, y para efectos del cumplimiento del amparo –como
bien dice el señor Ministro Cossío– dicte una resolución en la que cumpla
con este mandato del Tribunal Pleno e informe sobre el cumplimiento.
En ese sentido, estoy absolutamente de acuerdo, y el juez de la causa será
el que, con todo detalle casuísticamente analice, bajo la luz de esta
36
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
condición, cuáles son estas pruebas que no deban tomarse en
consideración, y de esta forma pueda, en primer lugar, cumplirse con el
criterio que se estableció en las acciones de inconstitucionalidad sobre la
indebida emisión de este arraigo por falta de competencia legislativa y le
da un efecto real a cargo del juez que conoce del asunto.
…
SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro
Presidente.
De manera que es, precisamente a partir de aquella primera decisión
obtenida en la acción de inconstitucionalidad 29/2012, que viene ahora a
repercutir en esto que se ha venido rehaciendo en función de lo resuelto
por este Tribunal; es ello lo que me lleva a hacer este reconocimiento al
esfuerzo para ir rehaciendo, para ir conformando un proyecto sobre la base
de lo andado; esto es, no había manera de establecer anticipadamente un
proyecto certero o cierto en la medida en que no se tenía la base previa que
sería la decisión de este Tribunal, en función de la validez o invalidez del
tema del arraigo y es ahí lo valioso de esta construcción inicialmente
hecha por el señor Ministro ponente y apoyada por las intervenciones,
siempre interesantes y muy constructivas, de los señores Ministros.
Esto me lleva a entender, a estar, en principio, convencido de lo resuelto
en aquella acción de inconstitucionalidad; esto es, el pronunciamiento de
este Tribunal ha sido que esta ejecución de un arraigo lleva implícito un
resultado respecto del caudal probatorio y éste incide, simple y
sencillamente, sobre todas aquellas probanzas que tengan que ver de
manera inmediata y directa con la privación de esta libertad para concluir,
como se hizo y teniendo como presupuesto aquella acción de
inconstitucionalidad, que se ven afectadas aquellas pruebas que no
hubieren podido obtenerse a menos de que se haya privado de la libertad al
acusado; sin embargo, difiero en cuanto a la propuesta hecha sobre los
efectos de este juicio de amparo, en la medida en que esto tendrá una
materialización a través de un auto que excluya las pruebas. Un auto así
denominado, que excluye las pruebas, digamos más bien innominado en el
juicio, realmente éste no tiene una participación o no hay una etapa
procesal que pueda dar lugar a un auto que excluya las pruebas y lo digo
precisamente por esto. Un auto de esta naturaleza, aunque se dicte en
cumplimiento de una ejecutoria de amparo, necesariamente afecta en el
contenido de un auto de formal prisión. El auto de formal prisión es el
sustento del juicio. Un auto que tuviera por consecuencia excluir pruebas
tendría que revalorar si hay o no necesidad o méritos para continuar un
juicio.
Por eso es que la legislación no previene un auto intermedio que haga una
reflexión sobre las pruebas; cierto, ésta parecería ser la consecuencia
necesaria de una determinante como lo es la invalidez de un arraigo; sin
embargo, en la medida en que siento o percibo la necesaria afectación del
37
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
auto de formal prisión, como sustento del juicio, creo que ese auto
innominado, en el cual se excluyen las pruebas, tendría efectos procesales
muy probablemente diferentes de lo que persigue la lógica de un
enjuiciamiento cuya esencia radica en lo definido en un auto de formal
prisión, como seguridad jurídica para las partes, a efecto de que tengan el
conocimiento perfecto del camino que se traza desde esa cabeza de
proceso y llegar con ello a una sentencia; es por eso que,
desafortunadamente para mí, no podría coincidir con la propuesta del
señor Ministro Cossío Díaz, y en este sentido, estaría en contra. Gracias,
señor Ministro Presidente.
…
SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Gracias, señor Ministro
Presidente. No comparto la propuesta del proyecto en relación con los
efectos que se proponen en este asunto.
Desde luego, me parece que no debemos perder de vista que estamos en
presencia de un amparo indirecto en revisión que fue atraído por la
Primera Sala de este Máximo Tribunal y, desde luego, la intervención que
tiene ahora el Tribunal Pleno por la trascendencia del tema se ubica en el
análisis, precisamente de un recurso de revisión en amparo indirecto.
No comparto los efectos que se proponen. Muy brevemente trataré de
explicarlo. Como todos ustedes recuerdan, el presente amparo se hizo
valer en contra de tres actos: la detención del quejoso, la orden de arraigo
y la continuación de la averiguación previa.
En la detención y la continuación de la averiguación previa, se señaló
como autoridad responsable al agente del ministerio público encargado de
esos actos, y en relación con la orden de arraigo, obviamente al juez que
autorizó o emitió esa orden de arraigo.
En el presente caso se ha determinado, con voto en contra de algunos
compañeros, incluido el mío, que no hay causal de improcedencia respecto
de la orden de arraigo, no obstante que ya fue dictado un auto de formal
prisión y esto tradicionalmente generaba o una cesación de efectos o un
cambio de situación jurídica. En fin, la votación mayoritaria ha sido en el
sentido de que no se da esa causal y es necesario entrar al análisis de fondo
del acto reclamado consistente en el arraigo. El proyecto confirma el
sobreseimiento respecto de la detención original del quejoso y por lo que
hace a la continuación de la averiguación previa.
En este caso se considera que es inconstitucional la orden de arraigo,
tomando los argumentos de la acción de inconstitucionalidad que se
resolvió, previo a este asunto, y se determinan como efectos la
circunstancia de que el juez del proceso, que es un juez distinto al juez que
autorizó el arraigo; entonces, el amparo que se concede contra el acto
reclamado que fue la orden de arraigo impugnado a un juez, el efecto que
genera es vincular a otro juez distinto, que no fue señalado como autoridad
responsable, que no fue ningún acto reclamado de su competencia y, en el
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
presente caso, se determina que —insisto— los efectos del amparo contra
el arraigo impactan, ya no en el arraigo, porque evidentemente el arraigo
ha quedado consumado o insubsistente, sino que impactan, insisto, en una
autoridad distinta y respecto de actos que no fueron reclamados.
Esta primera situación, sin desconocer que la propia Ley de Amparo
establece que todas las autoridades están vinculadas al cumplimiento de
las sentencias de amparo, me parece que éste es un caso totalmente
distinto al que se refiere ese numeral de la Ley de Amparo porque estamos
haciendo repercutir los efectos de un amparo en relación con muy diversos
actos que no han sido impugnados, que hay —incluso— algunos pueden
ser materia de distintos amparos o diferentes amparos.
De entrada, ésa es la situación que me parece que impediría que
compartiera la propuesta, no me pronuncio en relación con el fondo de la
propuesta, porque —desde mi punto de vista— lo manifesté cuando
hablamos del sobreseimiento y lo reitero en este momento, una cosa es la
medida cautelar de arraigo y otra muy distinta es el trámite y desahogo de
las diversas diligencias que se llevan a cabo en la averiguación previa.
En esa medida, para mí, una concesión de amparo en contra de un arraigo
no puede repercutir en la recepción del material probatorio que lleva a
cabo el ministerio público respectivo, y por esas razones, no comparto el
proyecto en cuanto a los efectos. Gracias, señor Ministro Presidente.
…
SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Ministro
Presidente. También quisiera manifestarme en contra de la propuesta.
Había señalado desde la acción de inconstitucionalidad en la que se
analizó el artículo 291, que para mí había un acto legislativo nuevo y que
esto daba lugar al sobreseimiento en la acción de inconstitucionalidad,
precisamente porque no le he encontrado vinculación alguna al arraigo con
las pruebas que se puedan desahogar durante el proceso penal.
Posteriormente, en el amparo que ahora estamos señalando, al igual que lo
mencionó el señor Ministro Pardo Rebolledo, también estuve por el
sobreseimiento –como lo mencioné hace un rato– en el juicio por haberse
consumado irreparablemente los efectos del arraigo al haber concluido y
cesado éste; sin embargo, obligada por la votación mayoritaria, que
determinaron que sí era procedente el juicio de amparo, voté el fondo del
acto de aplicación del arraigo en los términos que también ya señalé,
determinando, sobre todo, que ya se declaró inconstitucional el artículo
291, y que es el fundamento de este arraigo.
Ahora estamos posicionándonos en los efectos que el señor Ministro
Cossío leyó hace un rato, tomando en consideración muchas de las
opiniones de los señores Ministros que han participado en el criterio
mayoritario, podríamos decir de este asunto, con los cuales no coincido –y
lo digo de manera muy respetuosa– porque se señala que el efecto de la
sentencia de amparo en la que se está declarando la inconstitucionalidad
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
del arraigo, tiene que tener, como consecuencia, el dejar sin efectos
algunas de las pruebas que fueron desahogadas durante la averiguación
previa, mientras el inculpado estuvo arraigado. Y las razones que se dan
fundamentalmente son: de aquellas pruebas, las cuales se pudieron obtener
o que no se hubieran podido obtener si la persona no hubiera estado
arraigada, aquellas pruebas que se obtuvieron con motivo del arraigo.
Honestamente, y lo digo con el mayor de los respetos, ninguna prueba de
las que se han presentado en la averiguación previa tienen esta vinculación
o pudo no obtenerse con motivo del arraigo, y quisiera mencionar por qué,
en mi opinión, ninguna de estas pruebas está vinculada con el arraigo. El
señor Ministro Cossío, muy acuciosamente, nos mandó un cuadrito con
todas las pruebas que se presentaron durante el tiempo en que hubo
arraigo, y él mismo lo mencionó hace un momento, son ochenta y dos
pruebas las que se desahogaron en este momento.
En estas ochenta y dos pruebas, hay una cantidad impresionante de
declaraciones, testimoniales, periciales, periciales médicas, inspecciones
oculares, documentales, dictámenes psicológicos, son muchísimas pruebas
las que se desahogan en este tiempo. Honestamente, si analizamos cada
una de ellas, y la idea es que deben quedar sin efecto aquellas que no se
hubieran podido obtener a menos que la persona no hubiera estado
arraigada, pregunto, ¿la declaración del ofendido no se pudo obtener si no
hubiera estado arraigado?, ¿cómo se desahoga la averiguación previa?
Inicia con una denuncia –que es lo que sucedió en este caso– y después de
que se presenta esta denuncia ante el agente del ministerio público, puede
esa persona haberse detenido en flagrancia, y la llevan a presentar ante el
agente de ministerio público, o bien, si no la detuvieron en flagrancia, el
agente del ministerio público emitirá un citatorio de presentación, a fin de
que comparezca ante él a formular su declaración y a saber cuáles son los
actos que se le imputan; si no se presenta, entonces va a mandar por él
para presentarlo, gira una orden de presentación.
Dependiendo de los hechos de que se trate y de los delitos que pudieran
ser imputados, se ha establecido la posibilidad de que sea arraigado, con el
objeto de que no se evada de la administración de justicia, y que además,
en ese tiempo se puedan recabar pruebas. La pregunta es, ¿la declaración
que rinde el ofendido, si no estaba arraigado, no se podía obtener?, si
estaba presentado ¿no se podía obtener?, si estaba detenido en flagrancia
¿no se podía obtener?, se podía obtener exactamente igual si fue
presentado, si fue detenido en flagrancia, o si fue, en un momento dado,
arraigado; la declaración se obtiene en cualquiera de las circunstancias
dadas en la averiguación previa, pero además una vez presentado, detenido
en flagrancia o arraigado, en el momento en que va a declarar, conforme al
artículo 20 de la Constitución, puede declarar, puede negarse a declarar,
puede aceptar los hechos o puede negarlos, y claro, todo esto siguiendo las
formalidades del procedimiento que lo haga ante un abogado, ante su
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
defensor, el artículo 20, antes, hablaba de persona de su confianza o de
algún abogado o por él mismo, ahora el artículo 20, actual, habla de su
abogado.
Entonces, la idea fundamental es: la declaración que, creo es, en un
momento dado, la prueba que podríamos decir está más vinculada
directamente con la persona arraigada ¿sólo la podemos obtener si está
arraigado?; yo creo que no, creo que la declaración la podríamos obtener
en cualquier circunstancia de las que hemos mencionado, que la persona
puede estar presente ante el agente del ministerio público; y ésta es, la que,
en mi opinión, me parece más complicada, en este caso concreto, claro, ya
mencionó el señor Ministro Cossío, y creo que la mayoría de los que están
de acuerdo con estos efectos, también mencionó que no van a entrar al
análisis de cada una de las pruebas, porque esto se lo van a dejar al juez de
la causa, pero el parámetro que se le está dando es que sean aquéllas que
no pueden ser obtenidas de no estar arraigada la persona. Entonces, la
declaración, arraigado o no arraigado, de todas maneras se va a obtener, y
no es algo que, en un momento dado, se debe invalidar por estar arraigado.
Una declaración la invalida el que sea sometido a tortura física y mental,
el que no esté en presencia de su abogado, el que haya sido obligado a
declarar, pero eso, arraigado o no arraigado, presentado o detenido en
flagrancia, igual puede declararse ilícita la declaración, porque está
tomada en estas circunstancias; de tal manera que, en mi opinión, y lo digo
con el mayor de los respetos, el arraigo, per se, no hace ilícita la
declaración del inculpado, a menos que exista otro tipo de circunstancias
que hay que probar para determinar que la declaración es ilícita.
Si nos vamos a otro tipo de pruebas, ahí todavía creo que hay mayor
situación de no vinculación. ¿Por qué razón? Si estamos en presencia de
una testimonial, la pregunta es: ¿la testimonial sólo se puede obtener si el
inculpado está arraigado? No, la testimonial se rinde porque los testigos
van a dar cuenta de lo que vieron, en dónde lo vieron, y en qué momento
lo vieron, pero nunca va a ser dependiente, de ninguna manera, del arraigo
por el cual está siendo el inculpado detenido.
Las periciales se le piden a una persona totalmente profesional ajena del
procedimiento. ¿Podemos obtenerla sólo cuando el inculpado esté
arraigado?, en mi opinión, no; las documentales, ¿las podemos obtener
solamente porque el inculpado esté arraigado?, en mi opinión, tampoco;
todas estas pruebas pueden ser ilícitas, pueden ser invalidadas, porque en
cada una de ellas exista que los testigos digan mentiras, se acredite que los
testigos estaban en otro lugar en el momento determinado, pero porque el
señor estaba arraigado ¿vamos a invalidar la testimonial?, en mi opinión,
no puede ser, no hay vinculación alguna. Las periciales, vamos a
invalidarlas porque el señor estaba arraigado cuando el perito rindió su
protesta, presentó un dictamen, satisfizo un interrogatorio, y luego ratificó
41
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
el peritaje, ¿y vamos a invalidarla porque el señor está arraigado?, yo creo
que no.
El señor Ministro Cossío dijo que no todas, y eso me queda muy claro, las
pruebas pueden ser, en un momento, invalidadas, pero me preocupa, en un
momento dado, que en el lineamiento sean aquéllas que están directamente
vinculadas, y por eso, con el mayor de los respetos, determino: para mí,
ninguna está vinculada directamente con el arraigo, para mí, el arraigo
implica una privación de libertad, que si esa privación de libertad se
consuma, el juicio de amparo ya no puede retrotraerse, ya no podemos
devolverle la libertad que se le quitó, y ésta es la razón por la cual ese tipo
de actos se impugnan en juicio de amparo indirecto, precisamente porque
son aquellas que pueden ser violaciones irreparables, aun cuando se
obtenga una sentencia estimatoria; por eso existe la posibilidad de que la
persona que está sufriendo este tipo de violaciones acuda de inmediato al
juicio de amparo indirecto.
La idea fundamental, para mí, es: sí, por supuesto que el arraigo, en lo
personal, implica –creo yo– una violación al derecho –decíamos– más
preciado que tenemos que es la libertad, pero ese derecho que es la
libertad está siendo impugnado a través del medio que, en un momento
dado, establece la Ley de Amparo y la Constitución para que pueda ser
reparado; si no puede ser reparado en este medio, no hay vinculación
alguna con ningún otro acto.
Decía el señor Ministro Pardo Rebolledo, y lo dijo muy claramente:
“estamos vinculando una medida cautelar, dictada por un juez diferente, al
cumplimiento que tiene que llevar a cabo el juez de un proceso en la
valoración de pruebas que se van a emitir”, ¿dónde?, en el auto de formal
prisión o en la sentencia correspondiente, y en todo caso este análisis y
valoración de las pruebas tendrá que hacerse como se realiza en todas las
sentencias, pero, en mi opinión, si estas pruebas estuvieron viciadas de
alguna circunstancia que las hace ilícitas, por tanto, no debieran tomarse
en consideración, pero el arraigo per se, el arraigo sin que exista ninguna
otra situación que las invalide –en mi opinión, y repito, lo digo con el
mayor de los respetos– no las invalida. Por estas razones estaré en contra
de los efectos que se han señalado en esta parte del proyecto. Gracias,
señor Ministro Presidente.
…
SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Sólo para hacer una
precisión. En las votaciones anteriores había votado, por ejemplo, por la
improcedencia, y en alguna otra etapa voté también en contra; sin
embargo, por atención a la votación y al criterio mayoritario, me siento
compelido, porque constriñe mi ánimo a pronunciarme y votar respecto de
los efectos de este asunto, y por eso es que expresé mi opinión, y quiero
agregar que precisamente el no anular a rajatabla todas las pruebas que
están en el proceso sino sólo las que están estrictamente vinculadas al
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
arraigo, declarado inconstitucional, y que no se hubieran podido obtener
de no estar arraigada esta persona, no porque esté en el arraigo sino que no
se hubieran podido obtener de no estar arraigado, deja seguramente –ya lo
señalaba el señor Ministro Cossío– un gran acervo probatorio, si no es que
–como dice la Ministra Luna Ramos– a lo mejor hasta todas las pruebas
pueden quedar en esa condición; será la valoración del juez de la causa el
que haga ese análisis, pues serán quizá algunas, muy pocas –y digo hasta
posiblemente ninguna– de las que tenga o cumpla esa obligación que ya
señalamos; sin embargo, es importante señalar que, en algún caso que no
podemos contemplar en este momento, pudieran existir ese tipo de pruebas
que el juez valorará y podrá hacerlo; esto, desde mi punto de vista, y es
una reflexión muy personal, puede dejar a las víctimas en la tranquilidad,
primero, que no estamos anulando todas las pruebas que se tienen en este
asunto, que no necesariamente se va a tener un efecto inmediato, que el
juez va a tener que hacerlo, pero bajo un parámetro muy estricto que le
estamos señalando, para que pueda determinarse la responsabilidad de esta
persona en los delitos que se le imputan y que ya se verá con todo punto
casuístico qué pruebas sí se toman en cuenta y cuáles pruebas no, para que
se determine su responsabilidad conforme a lo que señala la ley. Muchas
gracias, señor Ministro Presidente.
…
SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor
Ministro Presidente. De manera muy breve, simplemente para establecer
mi total conformidad con la propuesta que nos hace el Ministro ponente.
Me parece que tiene dos aspectos muy positivos: primero, establece de
manera muy clara lo que ya habíamos resuelto en la acción de
inconstitucionalidad o las acciones de inconstitucionalidad: no se anulan
todas las pruebas que se obtienen durante el tiempo en que la persona se
encuentra arraigada, solamente aquellas vinculadas directa e
inmediatamente por el arraigo; es decir, no las pruebas obtenidas durante
el arraigo, sino las pruebas obtenidas por el arraigo, ¿cuáles son éstas?,
aquellas que no hubieran podido obtenerse de no estar la persona
arraigada, lo dice de manera muy clara la propuesta, y estoy
completamente de acuerdo con ello.
Y esto es la segunda virtud: se establece la regla general y se remite al juez
de la causa para que sea él el que valore esta premisa en cada caso
concreto, qué pruebas fueron obtenidas directamente por el arraigo y qué
pruebas no fueron obtenidas directamente por el arraigo, podrían haberse
obtenido de cualquier otra manera.
De tal suerte que, creo que el asunto está suficientemente acotado para
afectar lo que tiene que afectar. El arraigo local es inconstitucional –lo
dijimos aquí por una mayoría abrumadora– porque las Legislaturas de los
Estados no tienen atribuciones.
43
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Consecuentemente, a las personas arraigadas se les están violando los
derechos humanos consagrados en la Constitución, ¿y cuál es el efecto de
ello?, que las pruebas que se obtengan precisamente por tener a la persona
detenida en arraigo, y que de otra manera no hubieran podido obtenerse,
no se valoren, me parece que es una consecuencia lógica, natural y hasta
de sentido común, de una declaración de inconstitucionalidad de un acto
de la gravedad del arraigo.
…
SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor
Presidente. También me pronuncio, como algunos de los señores
Ministros, en contra de la propuesta.
Me veo obligado a aclarar un punto que mencionó –entiendotangencialmente la Ministra Luna Ramos, pero es muy importante que la
declaración de inconstitucionalidad de la figura del arraigo no fue por
unanimidad, el Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo y su servidor
votamos en contra. Sigo pensando que la Constitución lo autorizó para
delitos graves y de manera temporal en el orden local, con pleno respeto a
la decisión del Pleno, pero me veo obligado a señalar esto. Y
consecuentemente –y fue mi posición– en el tiempo en que se dieron estos
supuestos, adicionalmente la figura era constitucionalmente válida, puesto
que no había declaración de este Tribunal en relación a ello.
Consecuentemente, sigo pensando en ese sentido y no podría compartir la
determinación de este Tribunal Pleno en los efectos. Voté obligado por la
determinación del Tribunal solamente en favor del punto que analizamos
el día de ayer, pero en éste, no me siento obligado, y consecuentemente,
congruente con mi posición, opino que no es correcta la solución.
Pero adicionalmente menciono que, independientemente de algunas
situaciones que se han esgrimido por quienes han votado en contra,
respecto a la situación ya concreta y a partir de la decisión mayoritaria,
tampoco la podría compartir.
Sigo insistiendo que hay un punto jurídico de derecho importante, que es,
¿qué cambió la situación jurídica del quejoso?, estamos en un amparo, no
en una acción de inconstitucionalidad, no en una acción de control
abstracto, y consecuentemente, se tiene que analizar la condición concreta.
Me parece que, en todo caso, lo que tendría que revisarse u ordenarse,
sería la revocación del acto que cambió la situación jurídica del quejoso y,
a partir de ahí, el juez se pronunciará, con la libertad de jurisdicción que le
está otorgando la mayoría, en relación a las pruebas.
Me parece que, de no hacerlo así, no se está cumpliendo con el efecto que
le fija el artículo 77 al amparo, y que consecuentemente, esto obligaría a
que se tuviera que llevar todo un proceso cuando, por la decisión del
Pleno, lo que podría acontecer, en casos concretos, es que el sujeto debiera
quedar en libertad de inmediato si las pruebas que lo incriminaron
44
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
originalmente y que establecían su presunta responsabilidad, fueran
eliminadas.
Por todas estas razones, siendo muy breve, señor Ministro Presidente,
señoras y señores Ministros, dado que creo que es un asunto que tiene toda
la importancia del mundo y debe resolverse, me quedo en este punto hasta
aquí, expreso por qué no estoy a favor de la propuesta, y por supuesto, en
el voto que elaboraré, explicitaré todas estas razones. Gracias.
SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Franco. Voy
a dar brevemente mi punto de vista. Comparto la propuesta que nos hace
el señor Ministro José Ramón Cossío.
Expreso a ustedes que en la ocasión anterior, cuando él ofrecía hacer el
listado de las pruebas y transmitirnos, tenía mucha duda respecto de que
nosotros pudiéramos hacer esa valoración; me complació mucho que la
propuesta solamente hubiera hecho el ejercicio, a título personal,
particular, hubiera tenido un resultado, pero se me hizo totalmente
conveniente la propuesta que finalmente nos hace, en relación a
determinar estos parámetros que son definitivamente necesarios, para
efecto de que esté en posibilidad de excluir las pruebas que se encuentran
viciadas, en tanto que son ilegales por haber estado en la forma y términos
derivados de un arraigo y que se ajustan a los lineamientos que este
Tribunal Pleno determinó resolver la acción de inconstitucionalidad
29/2012, donde se ordenaron efectos generales para que los operadores
jurídicos, entiéndase en el caso el juzgador o los juzgadores, determinaran
en cada caso qué pruebas carecen de valor probatorio por encontrarse
directa e inmediatamente vinculadas con el arraigo, y así es la propuesta
que nos presenta el señor Ministro Cossío, en relación con este parámetro.
Creo que aquí se ha señalado: lo particularmente valioso es precisamente
hacer esa determinación, en cuanto al parámetro de exclusión, que se
elabora precisamente en función de la extensión de la cadena de
causalidad que existe entre la conducta ilícita del arraigo y la obtención de
las pruebas.
A partir de ahí, es donde se genera este parámetro que nos propone el
señor Ministro, y que hace que se derive hacia el juzgador precisamente
ese análisis, deberá estarse a esa situación, en esa circunstancia y estoy
totalmente de acuerdo con ese parámetro, con esa propuesta que nos hace
para los efectos el señor Ministro Cossío.
Continúa a discusión. Si no hay alguna manifestación de las señoras y
señores Ministros, tomamos votación, a favor o en contra de la propuesta.
SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro
Presidente.
SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: A favor de la
propuesta.
SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: También.
SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: En contra.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: En contra.
SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con el proyecto
modificado.
SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: En contra del proyecto.
SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Con la propuesta
modificada por el Ministro.
SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Con la propuesta
modificada.
SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: También con la
propuesta.
SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: En contra.
SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: Con la propuesta.
SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente,
me permito informarle que existe una mayoría de siete votos a favor de la
propuesta modificada sobre efectos de este amparo.
SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Suficiente para aprobarla en sus
términos, dejando a salvo el derecho de cada señora y señores ministros,
de formular los votos concurrentes, o los votos que consideren que a su
interés conviene.
Señor secretario, tenemos ya aprobado este proyecto, dé lectura a los
puntos resolutivos que lo rigen.
SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro
Presidente.
PRIMERO. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.
SEGUNDO. QUEDA FIRME EL SOBRESEIMIENTO DECRETADO
POR EL JUEZ SEGUNDO DE DISTRITO EN EL ESTADO DE
AGUASCALIENTES, EN EL CONSIDERANDO SEGUNDO DE LA
SENTENCIA RECURRIDA; ASÍ COMO RESPECTO AL ACTO
RECLAMADO CONSISTENTE EN LA ORDEN DE DETENCIÓN, EN
TÉRMINOS DEL APARTADO V DE ESTA SENTENCIA.
TERCERO. LA JUSTICIA DE LA UNIÓN AMPARA Y PROTEGE EN
CONTRA DE LA ORDEN DE ARRAIGO DICTADA EL TRECE DE
MAYO DE DOS MIL DOCE POR EL JUEZ QUINTO PENAL EN EL
ESTADO DE AGUASCALIENTES EN EL EXPEDIENTE 007/2012,
DEDUCIDO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA DGAP/AGS/05928/0512, PARA LOS EFECTOS PRECISADOS EN EL APARTADO V DE
ESTA EJECUTORIA.
SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario. En
consecuencia, podemos declarar:
QUE HAY DECISIÓN EN EL
AMPARO EN REVISIÓN 546/2012. (SCJN, 2014: 3-30)
También, el más alto tribunal del país, reiteró este criterio al resolver los juicios de
amparo número 164/2013 y 38/2014, a propuesta del ministro José Ramón Cossío Díaz,
46
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
en los cuales se ordenó revocar el sobreseimiento que había sido decretado en ambos
juicios por un juez de distrito, quien estimó que no procedía la impugnación contra la
medida cautelar. Al reiterar el criterio, la Primera Sala concedió el amparo al quejoso,
para el efecto de que el juez de la causa excluyera el material probatorio considerado
“directa e inmediatamente vinculado con el arraigo”, dependiendo de la etapa del juicio,
sin necesidad de volver a emitir los actos ya dictados antes de la concesión contra el
arraigo.
Ahora, la corte al considerar, que es procedente el juicio de amparo contra el arraigo,
porque no cesaron los efectos de éste al momento del término del plazo por el que se
concedió ya sea de 40 u 80 días, trata de remediar lo irremediable, esto es, pretende
únicamente dejar de considerar las pruebas que se obtuvieron con motivo del arraigo. Qué absurdo hablar de esto- ¿No sería mejor no hablar del arraigo (inaplicación)?, en
vez de estar analizando cómo estuvo el individuo en ochenta días, privado de todas las
garantías, con el único efecto de que las pruebas deducidas de su estancia (arraigado) no
sean tomadas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia. Como si el solo
hecho de no tomar en cuenta éstas, pudiera subsanar todas las violaciones (libertad
personal, de tránsito, de trabajo, presunción de inocencia, debido proceso, etcétera) de
las cuales ha sido objeto. Es insostenible el arraigo, por ser en sí mismo violatorio de
derechos humanos, por lo que se propone la inaplicación del precepto constitucional que
lo arropa.
2.4. Libertad personal y arraigo
La libertad, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, del
preámbulo de ésta, se desprende que: “con el propósito de consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad
personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
hombre”, y reconoce que: “éstos derechos no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos”. (CADH, 1969.1)
La libertad personal es un valor contenido en nuestra Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, ello significa que no pueden realizarse privaciones o
restricciones de libertad ilegitimas o arbitrarias que impongan límites a la autonomía de
la persona, que transforme de tal manera su derecho, para convertirlo, en impracticable
o lo dificulten más allá de lo razonable, en el ámbito internacional se encuentra regulado
en los instrumentos internacionales ratificados por México, en los diversos artículos
XXV2, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo
7(1)3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 94 de la
2
Artículo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de
obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad
tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin
dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un
tratamiento humano durante la privación de su libertad.
3
Artículo 7(1). Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.
Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada
de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Ahora, los principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión, a partir de la resolución de la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, de fecha nueve de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, en sus apartados 7, 11 y 12, establecen:
“PRINCIPIO 7
1. Los Estados deberán prohibir por ley todo acto contrario a los derechos y
deberes que se enuncian en los presentes principios, someter todos esos actos a las
sanciones procedentes y realizar investigaciones imparciales de las denuncias al
respecto.”
“PRINCIPIO 11
1. Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de ser oído
sin demora por un juez u otra autoridad. La persona detenida tendrá el derecho de
defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley.
2. Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una comunicación
inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde.
3. Se facultará a un juez o a otra autoridad para considerar la prolongación de
la detención según corresponda.”
“PRINCIPIO 12
1. Se harán constar debidamente:
a) Las razones del arresto;
b) La hora del arresto de la persona y la hora de su traslado al lugar de
custodia, así como la hora de su primera comparecencia ante el juez u otra autoridad;
c) La identidad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que
hayan intervenido;
d) Información precisa acerca del lugar de custodia.
será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
4
Artículo 9.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta."
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
2. La constancia de esas actuaciones será puesta en conocimiento de la persona
detenida o de su abogado, si lo tiene, en la forma prescrita por la ley.”
Cabe hacer notar, que estos principios se crearon en las Naciones Unidas para dar
contenido al derecho a las personas privadas de la libertad. Al ser un Conjunto de
Principios, y no un Tratado, no se firman, ni se ratifican, y por lo tanto no son
vinculantes como tales, pero ayudan a interpretar disposiciones en tratados que sí son
vinculantes. Donde la Asamblea General de la ONU los adopta con el voto mayoritario
de los Estados miembros.
Una vez haciendo esta acotación, se observa que la libertad es un derecho humano
ampliamente protegido ya sea por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o la Declaración
Universal de los Derechos humanos; de ahí que nadie pueda ser privado de su libertad
arbitrariamente.
La pregunta es ¿cuándo una privación a la libertad se torna arbitraria? En los
instrumentos internacionales no se ha respondido de manera definitiva a la cuestión de
cuándo es o se vuelve arbitraria una detención. En el artículo 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos se limita a prever que "Nadie podrá ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado". El párrafo 1 del artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos no es mucho más claro: "Todo individuo tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y
con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En el folleto informativo número 265, el grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria
se expuso que: “Al determinar el mandato del Grupo de Trabajo, la Comisión utilizó un
criterio pragmático: si bien no definió el término "arbitraria", consideró como
arbitrarias las medidas de privación de la libertad que, por una u otra razón, eran
contrarias a las disposiciones internacionales pertinentes establecidas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales pertinentes
ratificados por los Estados (resolución 1991/42, aclarada en la resolución 1997/50)”.
En consecuencia, según considera el Grupo de trabajo, la privación de libertad es
arbitraria si el caso está comprendido en una de las tres categorías siguientes:
“a) Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique
la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras
haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable)
(categoría I);
b) Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades
proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos 12, 18,
19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(categoría II);
c) Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales
relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los
Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad
carácter arbitrario (categoría III).
A fin de evaluar el carácter arbitrario, si lo hubiere, de los casos de privación
de libertad de la categoría III, el Grupo de Trabajo tiene presentes, además de los
principios generales establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
varios criterios tomados del Conjunto de Principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión y, en lo que respecta a los
Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los criterios
fijados en particular en los artículos 9 y 14 de dicho instrumento.”
5
Se retoma la información del folleto informativo número 26, del grupo de trabajo sobre la detención
arbitraria.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Ahora, a manera de recapitulación ya se expuso en este segundo capítulo cuando se
abordó el tema del arraigo y la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2.2), que éste a
nivel local era violatorio de la libertad personal así como de la libertad de tránsito,
además la corte dijo que el arraigo como medida precautoria limita derechos de una
mayor gravedad que la detención ante el ministerio público, como producto de una
orden de aprehensión o un auto de formal prisión, ya que en estos casos se está ante juez
del proceso, en instalaciones previamente establecidas, cuentan con un abogado
defensor etc., y en el arraigo no, posteriormente como ya también se expuso esta figura
se contrapone con la presunción de inocencia, el debido proceso, además el arraigo por
su naturaleza potencializa que a las personas detenidas sean sujetas a tortura y tratos
crueles e inhumanos ya que a los arraigados se les lleva a lugares aislados tales como
hoteles, casas, o incluso en instalaciones militares, en donde suelen arrancarles
confesiones inculpatorias, utilizando como medio comisivo la tortura y tratos crueles e
inhumanos.
Bajo ese contexto, se concluye que el arraigo resulta ser una detención arbitraria pues va
en contra de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuya observancia como ya se indicó es de
carácter obligatoria para México; máxime que de conformidad con el tratado de los
derechos de los tratados, nuestro país no se encuentra solo obligado a acatar las
disposiciones internacionales de las que sea parte, sino incluso a modificar leyes que se
contrapongan a lo dispuesto en los ordenamientos legales de los que sea parte.
2.5. Principio de presunción de inocencia y el arraigo
En la práctica del arraigo se denota el incumplimiento en el respeto del principio de
presunción de inocencia, el cual atribuye a todas las autoridades responsables, la
obligación de dar a toda persona susceptible de investigación el trato de “inocente”, en
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
tanto los tribunales competentes, no adquieran la convicción, a través de los medios de
prueba legal de su participación y responsabilidad en el hecho punible, para declararlo
culpable mediante sentencia firme. “La inocencia, que gramaticalmente significa
ausencia de culpa, ha sido elevada al rango de derecho fundamental en su faceta de
presunción en el proceso.” (Vegas Torres, 1993: 13).
Este principio fue incluido explícitamente en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, a partir de la reforma de 2008, como parte de los derechos que
conforman el debido proceso, ya que garantiza que durante un juicio se pruebe la culpa y
no la inocencia de una persona imputada de delito y así evitar juicios condenatorios
anticipados en contra del inculpado.
La presunción de inocencia tiene como consecuencia que:
“El imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Se trata en
verdad de un punto de partida político que asume —o debe asumir— la ley
de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que
constituyó, en su momento, la reacción contra una manera de perseguir
penalmente que, precisamente, partía desde el extremo contrario. El principio
no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no
puede ser considerado culpable hasta la de
cisión que pone fin al
procedimiento, condenándolo”. (Maier, 2004: 496-497)
En la práctica cuando se ejecuta un arraigo hay desconocimiento por parte de la persona
arraigada del lugar en donde estará, además de la prohibición de la visita de familiares o
de abogados, a quienes no se les permite asistir a las diligencias de declaraciones
ministeriales de los inculpados. Por consiguiente, esta medida precautoria se traduce,
prácticamente, en una limitación a los derechos humanos de las personas contra quienes
se decreta; no obstante que durante la etapa del arraigo no se ha acreditado su responsabilidad penal y, en consecuencia, no pueden ser objeto de privación o limitación de
derechos.
53
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Es importante destacar que, cuando no le sea comprobada responsabilidad en la comisión
de un ilícito, la medida precautoria (arraigo) le deja secuelas morales, económicas y
psicológicas, en consecuencia, una afectación a sus derechos humanos. En este sentido,
y con fundamento en el artículo 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la persona afectada debe ser indemnizada por los daños que le provocó su
arbitraria detención.
2.5.1. La presunción de inocencia y su regulación internacional
En el terreno internacional, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra
reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuyo artículo
11.1 dispone en su párrafo primero que "Toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme
a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa". También el artículo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, establece que "Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley". En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
de 1948, dispone el artículo XXVI “Se presume que todo acusado es inocente hasta que
se pruebe que es culpable”. Y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
artículo 8.2 “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
La Corte Interamericana, ha establecidos diversos criterios respecto al principio de
presunción de inocencia como:
El caso Suárez Rosero contra Ecuador, “77. Esta Corte estima que en el principio de
presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea
de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada”. (CoIDH,
1997; párr.77); otro caso ilustrativo es el Caso Ricardo Canese contra Paraguay; “154. La
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para
la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la
tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su
culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no
ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien
acusa. (CoIDH, 2004; párr.154) un caso más, es el de Cabrera García y Montiel Flores
contra México —este último, con efectos vinculantes al tratarse de nuestro país—, “182.
Esta Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un
fundamento de las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el
acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus
probando corresponde a quien acusa. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad
constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la
prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado ha destacado la importancia del
derecho a la presunción de inocencia al señalarlo como un fundamento de las garantías
judiciales, según el cual las personas deben ser consideradas inocentes hasta que se
acredite plenamente su culpabilidad”. (CoIDH, 2010; párr.182)
En consecuencia, el no considerar la presunción de inocencia de un ser humano sujeto a
investigación, atenta contra su naturaleza y se pone en peligro la realización de sus
prerrogativas fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, el honor y la
intimidad.
2.6. Los organismos internacionales vs arraigo
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones
Unidas precisó, en los párrafos 48 y 50 del informe que emitió en el marco de su visita a
México en 2002, que:
“Existe una suerte de preproceso o anteproceso que se lleva de facto no
ante un juez, sino ante funcionarios de la Procuraduría General de la
55
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
República, que adquieren así la facultad de actuar y valorar pruebas o
desahogar medios de prueba con preinculpados” (GTDA,2002: párr. 48).
“Este grupo de trabajo consideró, después de haber visitado una de las “casas
de arraigo”, que la institución es en realidad una forma de detención preventiva
de carácter arbitrario, en razón de la insuficiencia del control jurisdiccional y de
la ejecución de la medida en lugares que, si bien no son secretos, sí son
“discretos”; asimismo, se pudo constatar que informar sobre su ubicación
exacta era más o menos una cuestión “tabú”, incluso entre miembros de la
administración”. (GTDA,2002: párr. 48).
Otra postura que va en contra del arraigo es la del Comité contra la Tortura de la
Organización de las Naciones Unidas, la cual señaló y recomendó a México, en su
informe de conclusiones y recomendaciones, el 6 de febrero de 2007:
“16. Al Comité le preocupa la figura del ‘arraigo penal’ que, según la
información recibida, se habría convertido en una forma de detención
preventiva con el uso de casas de seguridad (casas de arraigo) custodiadas
por policías judiciales y agentes del Ministerio Público, donde se pueden
detener indiciados durante 30 días —hasta 90 días en algunos Estados—
mientras se lleva a cabo la investigación para recabar evidencia,
incluyendo interrogatorios. Aun cuando el Comité toma nota con
satisfacción de la decisión adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en septiembre de 2005 en la que se declara inconstitucional la
figura del arraigo penal, le preocupa sin embargo que la decisión judicial
se refiere únicamente al Código Penal del Estado de Chihuahua y carecería
de eficacia vinculante para los tribunales de otros Estados.”
“El Estado parte debe, a la luz de la decisión de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto
en la legislación como en la práctica, a nivel federal así como a nivel
estatal”. (En negritas en el original). (CCT, 2007: párr. 16)
También se suma a la desaparición del arraigo el Subcomité para la Prevención de la
Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, el cual observó y recomendó,
en el párrafo 215 y 238 del informe sobre su visita a México en 2008:
“215. El SPT opina que a pesar de que la figura del arraigo queda
circunscrita con la reforma a delitos de delincuencia organizada, la
definición que adopta la Constitución mexicana sobre la delincuencia
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
organizada es laxa y no se ajusta a la Convención Internacional sobre el
Crimen Organizado. Este tema también fue abordado con motivo del
examen periódico universal dentro del marco del Consejo de Derechos
Humanos. El SPT considera que, si se tiene en cuenta la definición
contenida en la Constitución, que no especifica todos los elementos
contenidos en la definición de la mencionada Convención, se introduce
una definición abierta mediante la cual la figura del arraigo podría
extenderse a otras situaciones u otras personas ajenas a la delincuencia
organizada. Además, al SPT le preocupa que, conforme al contenido del
artículo 11 transitorio de la reforma constitucional en materia penal y
seguridad pública, en la actualidad la figura del arraigo se encuentra
constitucionalizada para delitos graves. Conforme al contenido de ese
artículo, hasta que no entre en vigor el nuevo sistema penal acusatorio que,
de acuerdo con el plazo establecido, puede llegar a tardar hasta ocho años,
la figura del arraigo se ha constitucionalizado para delitos graves. El SPT
insta al Estado parte a que examine las recomendaciones de las que ha sido
objeto en lo que respecta a esta figura por parte de los distintos
mecanismos de Naciones Unidas mencionados anteriormente”. (SPT.
2011: párr. 215)
“En línea con las recomendaciones que se hicieron al Estado parte durante
el examen periódico universal y desde el carácter preventivo de su
mandato, el SPT recomienda al Estado parte que elimine la figura del
arraigo ya que es una situación fuera del control judicial que se constituye
en un riesgo de sufrir torturas y malos tratos”. (En negritas en el original)
(SPT. 2011: párr. 215)
“238.- El SPT considera que la figura jurídica del arraigo puede llegar a propiciar
la práctica de la tortura, al generar espacios de poca vigilancia y vulnerabilidad
de los arraigados, quienes no tienen ninguna condición jurídica claramente
definida para poder ejercer su derecho de defensa. El SPT recomienda la
adopción de medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra naturaleza
para evitar que la práctica del arraigo genere situaciones que puedan incidir en
casos de tratos crueles, inhumanos o degradantes” (SPT. 2011 párr. 238).
De igual modo, el 22 de marzo de 2010, en el marco del Quinto Examen Periódico de
México ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, se instó al Estado mexicano a
la erradicación del arraigo, expresando
“15. El Comité expresa su preocupación por la legalidad de la utilización del
arraigo penal en el contexto de la lucha contra la delincuencia organizada, que
prevé la posibilidad de detener a una persona sin cargos durante un máximo
de 80 días, sin ser llevado ante un juez y sin las necesarias garantías jurídicas
según lo prescrito por el artículo 14 del Pacto. El Comité lamenta la falta de
57
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
aclaraciones sobre el nivel de las pruebas necesarias para una orden de
arraigo. El Comité subraya que las personas detenidas en virtud del arraigo
corren peligro de ser sometidas a malos tratos (arts. 9 y 14 del Pacto)”. (EPU.
2010: párr.15)
“A la luz de la decisión de 2005 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sobre la inconstitucionalidad del arraigo penal y su clasificación como
detención arbitraria por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, el
Estado parte debe adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la
detención mediante arraigo de la legislación y la práctica, tanto a nivel federal
como estatal”. (en negritas en el original) (EPU. 2010: párr. 15)
A su vez, la Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados
señaló en su declaración de prensa, al concluir su misión oficial en México, entre el 1 y
el 15 de octubre de 2010, que “la figura del arraigo –que permite la detención para
investigar, cuando lo apropiado es investigar rápida y eficazmente para detener– es
resultado del mal funcionamiento del sistema de investigación y de la procuración de
justicia, pues coloca los incentivos en una dirección contraria al fortalecimiento de la
capacidad investigativa de la autoridad, y viola el principio de la presunción de
inocencia”.
Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en voz del Relator para
México, Rodrigo Escobar Gil, manifestó su preocupación por la persistencia de la figura
del arraigo, así como por la opacidad y falta de acceso a instancias de observación
internacional a lugares como el Centro Nacional de Investigaciones (antes llamado
―Centro Nacional de Arraigos), a propósito de su visita a México entre el 26 y el 30 de
septiembre de 2011. Al respecto, el Relator Escobar señaló en el comunicado sobre su
visita:
“[…] la Comisión reitera su preocupación sobre la existencia de la figura
del arraigo, contemplada en la Constitución de los Estados Mexicanos,
que faculta a la autoridad judicial para decretar el arraigo de una persona
por un período de 40 días, prolongable a 80 días, sin acusación formal y
que se utilizaría en el ámbito federal para casos de crimen organizado y
en el orden estatal se habría extendido a delitos de distinto orden. La
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CIDH ha recibido denuncias sobre la utilización de esta figura para
arraigar a sospechosos en casas particulares, hoteles e instalaciones
militares; sin el respeto de las garantías judiciales, y que personas
arraigadas serían víctimas de tortura con el objeto de obtener confesiones.
A este respecto, el Relator valora que el Estado de Chiapas haya derogado
la figura del arraigo e insta al Estado de México a que elimine o adecue
esta figura conforme a las garantías de la libertad personal y del debido
proceso establecidas en los estándares internacionales de derechos
humanos. La Relatoría para México de la CIDH expresa su preocupación
por no haber podido realizar la visita al Centro de Investigaciones
Federales de la Ciudad de México (anteriormente llamado Centro
Nacional de Arraigo), la cual había sido programada y fue cancelada a
último momento por las autoridades invocando razones de seguridad”.
(CIDH, 2011:1)
Christof Heyns, relator de la Organización de las Naciones Unidas, sobre ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, en su visita a México el pasado 29 de septiembre
de dos mil catorce, instó al gobierno de México a realizar una investigación rápida e
independiente sobre esas muertes y a garantizar la protección de las víctimas
sobrevivientes y testigos, además expuso que: “El Gobierno de México tiene la
obligación de investigar a fondo, juzgar y sancionar a todos los presuntos casos de
ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias". También señaló que "toda pérdida de
la vida que resulte del uso excesivo de la fuerza y sin el estricto cumplimiento de los
principios de necesidad y proporcionalidad es un caso de privación arbitraria de la vida y
por lo tanto ilegal".
Por otra parte, también las organizaciones no gubernamentales se suman a quienes piden
la erradicación del arraigo como es el caso de Human Rights Watch, quien a través de su
director para las Américas José Miguel Vivanco, expuso que:
“El arraigo contraviene algunos de los principios más fundamentales de la
Constitución de México, como las garantías frente a detenciones
arbitrarias, ofrece a los agentes del Ministerio Público un incentivo
perverso para privar a personas de su libertad sin antes haber efectuado
una investigación exhaustiva, y vulnera garantías básicas contra la tortura.
59
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
La única forma de asegurar que se realicen investigaciones eficientes y
profesionales, y de contrarrestar la negligencia y los abusos que ha
fomentado esta modalidad de prisión preventiva, es eliminar el arraigo
completamente de la Constitución”. (Vivanco, 2013:1)
Vivanco precisó que “cualquier ampliación del periodo durante el cual una persona
puede quedar detenida antes de presentarla con un juez para ser imputada –ya sean días
o semanas, independientemente de si se llama arraigo o se le da otro nombre– constituirá
una vulneración irrazonable de derechos fundamentales, y fomentará un entorno
propicio para que se cometan incluso nuevos abusos”. (Vivanco, 2013:1)
La Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos se pronuncia
al respeto diciendo que:
“El arraigo claramente constituye una detención arbitraria y facilita las
condiciones para la tortura. En virtud de ello, presentan una serie de
recomendaciones que esperamos el Comité tome en consideración para
emitir las Observaciones Finales con relación a los informes presentados
por México, tomando además en consideración las distintas
recomendaciones emitidas por diversos organismos de las Naciones
Unidas, mencionadas previamente en este escrito:
1. Eliminar inmediatamente la figura del arraigo de la legislación y la
práctica, tanto a nivel federal como estatal.
2. Reformar la legislación primaria y secundaria, tanto a nivel federal y
estatal, para garantizar la eliminación de la figura del arraigo y vigilar que
la implementación del nuevo sistema de justicia penal en las entidades
federativas respete la exclusión definitiva del arraigo en el fuero común.
3. En tanto la figura del arraigo es eliminada, se tomen las medidas
necesarias para hacer efectiva la prohibición de la tortura y otros malos
tratos antes, durante y después del arraigo, incluyendo entre otros:
a. Que ninguna persona afectada por dicha medida sea detenida en
instalaciones militares, cuarteles, instalaciones de policía o cualquier otro
lugar que incumpla las condiciones propias de la detención;
b. Que las declaraciones de toda persona puesta bajo arraigo no tenga
ningún valor probatorio en el proceso penal;
c. Que toda persona afectada por el arraigo tenga derecho al acceso de un
abogado defensor de confianza;
d. Que en todo interrogatorio de personas bajo arraigo esté presente el
abogado defensor;
60
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
e. Que se permita al arraigado presentar denuncias cuando considere que
ha sido sujeto de tortura, tratos o penas crueles ante las autoridades
competentes.
f. Que el Poder Judicial, a nivel federal y local, observe el irrestricto
respeto por los derechos relativos al debido proceso legal y que aplique
sus funciones de control jurisdiccional para evitar la vulneración del
derecho a la defensa y la integridad de las personas”. (CMDPDH,
2012:16)
2.7. Postura del gobierno de México frente al arraigo
El Examen Periódico Universal es un instrumento que se creó en 2006 junto con el
Consejo de Derechos Humanos donde cada año se encarga de examinar la situación de
derechos humanos en el mundo, así cada 4 años corresponde evaluar a cada uno de los
Estados mediante un sistema escalonado; en el año 2013 fue el turno de México. Como
resultado de la evaluación, se emitieron 176 recomendaciones de las cuales se
transcriben las que interesan con el tema tratado:
“148.60 Abolir la práctica del arraigo, según lo recomendado por el CAT
(Francia)/Abolir el arraigo penal a nivel federal y estatal, ya que es
contrario a las normas internacionales de derechos humanos (Alemania);
148.61 Adoptar tan pronto como sea posible medidas eficaces para poner
las condiciones de detención de conformidad con las normas
internacionales, en particular para reducir el hacinamiento y abolir la figura
del arraigo y promover medidas no privativas de libertad (Austria); 148.62
Eliminar la práctica del arraigo a nivel federal y estatal y asegurar que
todas las detenciones se lleven a cabo legalmente y se registren en una base
de datos nacional a la que tendrán acceso todas las partes (Bélgica); 148.63
Establecer órganos especializados para investigar y enjuiciar las denuncias
de violaciones flagrantes de los derechos humanos cometidas en el marco
del arraigo (Bélgica)”. (EPU, 2013:18)
El 20 de marzo de dos mil catorce, el contexto del 25° periodo de sesiones del Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, México presentó sus observaciones
respecto a las 176 recomendaciones que recibió de las que se desprende rechazó las que
sugieren la eliminación de la figura del arraigo, y contestó en sentido de atemperarlas
como a continuación lo expuso:
61
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
“El Estado mexicano ha tomado nota de las observaciones relacionadas
con el uso del arraigo, reflejadas en las recomendaciones 148.60,
148.61, 148.62 y 148.63. Existe la convicción de limitar su aplicación a
casos verdaderamente excepcionales, como una medida cautelar para
proteger el interés superior de la vida, salvaguardar la integridad de las
personas, de los bienes jurídicos o evitar que el indiciado se sustraiga de
la acción de la justicia.
En febrero de 2014, la SCJN determinó que: a) su aplicación sólo
procede en delitos de delincuencia organizada, b) únicamente compete
al Congreso de la Unión legislarlo, c) sólo puede solicitarlo el
Ministerio Público Federal, y d) la autorización sólo la decreta un juez
federal. El Gobierno de la República impulsa una reforma constitucional
al arraigo aprobada en la Cámara de Diputados, que reafirma que su uso
sólo procede en casos de delincuencia organizada y establece límites y
controles más estrictos al reducir significativamente su duración e
imponer medidas de escrutinio a cargo de los organismos de protección
de los derechos humanos”. (SRE. 2014:4)
62
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CAPÍTULO III
HACIA EL ARRAIGO CONVENCIONALIZADO
Al constatar que el arraigo es legal por estar en la constitución y que al mismo tiempo es
en sí mismo violatorio de los derechos humanos, y que México ha adquirido
compromisos frente a la comunidad internacional de ser respetuoso de los derechos
humanos, es por ello, que al arraigo se le hará un ejercicio para saber si es una
restricción válida a la libertad personal, para posteriormente hacer una interpretación
conforme a los estándares internacionales en derechos humanos y por último el control
de convencionalidad para llegar en consecuencia a su inaplicación del texto
constitucional por no estar a la altura de los estándares internacionales en derechos
humanos.
3.1. México y sus obligaciones internacionales
La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos, incluyó la apertura
del sistema jurídico mexicano al ordenamiento internacional, además el reconocimiento
del derecho derivado de los propios tratados y de las jurisdicciones internacionales que
han sido reconocidas por el Estado mexicano, entre otras muchas cuestiones.
En el contexto de esta apertura, adquiere significado e importancia la cuestión del
control de convencionalidad, uno de los puntos dominantes de los cambios que trajo
consigo la multicitada reforma de 2011. No se trata de otra cosa que de un profundo
cambio de época para todas las autoridades desde su ámbito de competencia. Las reglas
del juego cambiaron, la forma en cómo se venían haciendo las cosas varió; se ampliaron
de forma importante las técnicas de interpretación de los derechos; es un parteaguas que
quedará inscrito en las memorias de quienes hacemos Derecho y queremos vivir en un
México con estándares de derechos humanos internacionales.
63
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
3.2. La Convención de Viena
México, para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos, contenidas
en los tratados regionales o internacionales, debe seguir las reglas de interpretación de
los tratados incluidas en la Convención de Viena, ya que éstos (los tratados) no suelen
contener dentro de sí, disposiciones que determinen de qué modo deben interpretarse
los tratados, es por ello que se auxilian de la Convención de Viena.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es un acuerdo multilateral
que tuvo la virtud de regular las relaciones jurídicas entre los Estados de la comunidad
internacional. México firmó esta convención el mismo día de su apertura a firma, el 23
de mayo de 1969, y después de haber sido aprobada por el Senado de la República, fue
ratificada el 25 de septiembre de 1974, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
14 de febrero de 1975.
3.3. Carácter especial de los tratados
Los tratados de derechos humanos tienen carácter especial, y lo es, porque tienen
particularidades que así los hacen, su contenido es una de ellas, elemento que sirve para
determinar las consecuencias jurídicas de las reservas que respecto de los tratados se
formulen ya que por su especial naturaleza jurídica escapan al régimen jurídico general
que regula esta institución.
El jurista de derecho internacional y juez brasileño Antonio A. Cancado en su obra
titulada El derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, refiere que:
“Los tratados de derechos humanos son claramente distintos de los tratados
de tipo clásico, que establecen o reglamentan derechos subjetivos o
concesiones o ventajas recíprocas para los Estados contratantes. Los tratados
de derechos humanos, en contrapartida, prescriben obligaciones de carácter
esencialmente objetivo, que deben ser garantizadas o implementadas
64
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
colectivamente, y enfatizan el predominio de consideraciones de interés
general o que trascienden los intereses individuales de las Partes
contratantes”. (Cancado, 2010. 22)
En esta tesitura, la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 2/82 subraya que:
“29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos
sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención
Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,
no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción. El carácter especial de estos tratados ha sido reconocido,
entre otros, por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando
declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes
Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de
carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales
de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes
Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las
Altas Partes Contratantes ("Austria vs. Italy", Application No. 788/60,
European Yearbook of Human Rights, (1961), vol. 4, pág. 140)”.
(CoIDH, 1982: párr.29)
Otro aspecto más que lo hacen especial a los tratados en derechos humanos es el carácter
esencialmente objetivo, que la corte lo aborda en el caso Masacre de Mapiripán vs
Colombia:
“104. Desde sus primeros casos, la Corte ha basado su jurisprudencia en el
carácter especial de la Convención Americana en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Dicha Convención, así como los
demás tratados de derechos humanos, se inspiran en valores comunes
superiores (centrados en la protección del ser humano), están dotados de
mecanismos específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la
noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter
esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los
65
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
diferencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses
recíprocos entre los Estados Partes”. (CoIDH, 2005: párr.104)
“105. Esta especial naturaleza de dichos tratados y su mecanismo de
implementación colectiva, conllevan la necesidad de aplicar e interpretar
sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de modo a asegurar que
los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet
utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se
aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados de
derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los
derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales”.
(CoIDH.2005: párr.105)
3.4. Principios internacionales que rigen las relaciones entre los Estados
Sin embargo, el hecho de que los tratados de derechos humanos tengan un carácter
especial, no significa que estos deban de ser interpretados de forma distinta de la
Convención de Viena.
Algunos de los principios contenidos en la Convención de Viena, que rigen el derecho
de los tratados, es el relativo a que “un Estado no puede invocar el derecho interno como
excusa para el incumplimiento de las obligaciones contraídas frente a otros actores
internacionales”.6 Otro es –pacta sunt servanda–, previsto en el numeral 26 del citado
instrumento internacional, consistente en que ante el compromiso de todo Estado de
respetar de buena fe, no únicamente el texto sino el espíritu del tratado internacional del
cual un Estado sea parte, este principio tiene una doble acepción, por un lado, que los
Estados, a través de la celebración de tratados, contraen libremente obligaciones con el
objeto de sean cumplidas, y por otra parte, que el incumplimiento de un tratado a las
obligaciones contraídas, hace al Estado parte incurrir en responsabilidad internacional.
Esta regla supone que, entre las obligaciones contraídas libremente, se encuentra la
6
Artículo 27.1, Convención de Viena.
66
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
referente a la adecuación de su derecho interno a los compromisos internacionales
asumidos.
De lo anterior se desprende que México adoptó la tesis monista internacionalista que da
supremacía a la norma jurídica internacional sobre las internas, aun las que tuviesen la
calidad de constitucionales. Por lo cual, al convertirse en contratante de esa convención,
dejó de lado, en lo internacional, su postura monista nacionalista, consagrada por el
artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esto se
confirma al leer los artículos 267, 278 y 469, de la Convención de Viena, sobre el derecho
de los tratados, en donde se admite la supremacía de la norma jurídica internacional.
Además, éstas obligaciones contraídas por México, frente a la comunidad internacional
para ser respetuoso de los derechos humanos comprometen a todas sus autoridades
desde el ámbito de sus competencias ya que el Constituyente facultó al Presidente de la
República para suscribir y al senado para ratificar los tratados internacionales como jefe
de Estado y como representante de la voluntad de las entidades federativas
respectivamente, lo que lo hace obligatorio para todas las autoridades de los Estados.
México, adoptó el 22 de noviembre la Convención Americana, también denominada
Pacto de San José de Costa Rica, ratificada hasta el 7 de mayo de 1981, y se publicó en
el Diario Oficial de la Federación y a partir de aquí se comprometió a respetar los
7
Artículo 26.- "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.
8
Artículo 27.- El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
9
Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1.
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a
la práctica usual y de buena fe.
67
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
derechos y las libertades reconocidos en éste instrumento internacional, y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que se encuentre sujeta a su jurisdicción, así como
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a lo dispuesto por la
convención aludida, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias.
Posteriormente el 17 de diciembre de 1998, cuando el entonces presidente Ernesto
Zedillo Ponce de León, en uso de la facultad prevista por el artículo 62.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, promulgó el Decreto que contenía la
Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos y con ello México, se perfiló como un estado
moderno, capaz de someterse a fallos internacionales por incumplimiento a sus deberes
en materia de derechos humanos.
3.5. La evolución del control de convencionalidad en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
El término “Control de Convencionalidad” fue utilizado por primera vez por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”
en el año 2003, para hacer énfasis que la responsabilidad de un estado es global, y no
puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el derecho interno, y
sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, como a continuación
se expone:
“27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede
quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno.
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la
representación del Estado en el juicio –sin que esa representación
repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sustraer a otros de este
régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera
68
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
del ‘control de convencionalidad’ que trae consigo la jurisdicción de la
Corte internacional”. (CoIDH, 2003. párr. 27).
Posteriormente, con mayor amplitud y por medio de un voto concurrente razonado
en el caso “Tibi vs Ecuador”, de su ex presidente Sergio García Ramírez señaló que
si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de
esos actos.
“3. En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los
tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados -disposiciones de alcance general-- a la luz de las normas, los principios y
los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su
parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con
normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales
constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional
de derechos humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos
actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos
procuran conformar la actividad del poder público --y, eventualmente, de
otros agentes sociales—al orden que entraña el Estado de Derecho en una
sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende
conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención
fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados
partes en ejercicio de su soberanía”. (CoIDH, 2004. párr. 3).
Fue hasta la resolución del caso “Almonacid Arrellano vs. Chile” cuando la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se refirió expresamente a la locución control de
convencionalidad, como actualmente la conocemos:
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
69
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”. (CoIDH, 2006: párr. 124).
Es así, que en este caso, así como el de los “Trabajadores cesados del Congreso vs
Perú”, la Corte adoptó la expresión control de convencionalidad y la dotó de mayor
contenido, al avanzar en su doctrina y delegó al Poder Judicial una labor que en
principio era concentrada para posteriormente abarcar a todas las autoridades desde el
ámbito de su competencia. Aquí surge la obligación por parte de los tribunales de ejercer
un control difuso de convencionalidad.
Un caso que sí es vinculante, por tratarse de una sentencia condenatoria para el estado
mexicano, donde se reiteró el criterio antes señalado en la sentencia del 23 de noviembre
de 2009, lo es el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, que marcó en
definitiva el rumbo a seguir para los jueces en México, en el tema de control de
convencionalidad.
“339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha
establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
70
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”. (CoIDH, 2009: párr. 339).
Ésta sentencia, influyó de sobremanera en la reforma del artículo 1º de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, ocurrida en junio de 2011, para que
posteriormente la Suprema Corte de justicia de la Nación admitiera en el expediente
varios 912/2010, que todos los jueces del país se encuentran constreñidos a ejercer,
dentro de sus respectivas competencias, el control de convencionalidad y el control
difuso de constitucionalidad.
Posteriormente, la Primera Sala de la Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación,
al resolver la contradicción de tesis 18/2012, sustentada por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la Décima Época, aprobada
en sesión del 18 de enero de 2012, concluyó que tanto los jueces nacionales tanto
federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en
respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y
por los tratados internacionales, con la limitante que encierra la expresión desde al
ámbito de su competencia, como se expone a continuación:
“Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad (reforma
constitucional de 10 de junio de 2011). Mediante reforma publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se modificó el
artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
rediseñándose la forma en la que los órganos del sistema jurisdiccional
mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad. Con
anterioridad a la reforma apuntada, de conformidad con el texto del
artículo 103, fracción I, de la Constitución Federal, se entendía que el
único órgano facultado para ejercer un control de constitucionalidad lo
era el Poder Judicial de la Federación, a través de los medios
establecidos en el propio precepto; no obstante, en virtud del reformado
texto del artículo 1º constitucional, se da otro tipo de control, ya que se
estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen
obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los
que el propio Estado mexicano es parte, lo que también comprende el
control de convencionalidad. Por tanto, se concluye que en el sistema
71
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales como del
orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y
garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución
Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los
jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración
distintos de las vías directas de control previstas en la Norma
Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de
normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del Poder
Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales,
podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser
conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras
que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo
podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la
Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos”. (Tesis: 1ª./J18/2012 p.420 (10a.)
3.6. El arraigo penal mexicano y su convencionalidad
Primeramente, debemos hacer énfasis en que el llamado control de convencionalidad no
debiera ser una novedad, pues como hemos visto éste se empleó explícitamente desde el
caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, aunque implícitamente éste tenga su origen
con anterioridad, como atinadamente lo expone Karlos A. Castilla Juárez al referir que
“el control de convencionalidad está claramente previsto desde el origen mismo del
sistema interamericano, y por ende, no debiera ser considerado como ningún reciente
descubrimiento jurídico y mucho menos, una nueva competencia” (Castilla, 2012: 84).
Su aplicación debería de ser continua, sin mayor condición, para de este modo coincidir
con la lógica del sistema interamericano, y que todos los pronunciamientos de la corte
interamericana en este tema (control de convencionalidad) se infiltren al derecho
interno, como orientadores e informadores y por demás vinculatorio, ya que hay que
recordar que la corte interamericana no tiene el interés ni la capacidad, de conocer
cientos de juicios en los que se ventilen similares disputas.
En esta tesitura, del contenido de la resolución emitida por el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en el expediente Varios 912/2010, resuelto el catorce de julio
72
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
de dos mil once, derivado del cumplimiento de la sentencia pronunciada en el Caso
Radilla Pacheco vs. Los Estados Unidos Mexicanos, donde se advierte como puede ser
el control de convencionalidad:
“28. Estos mandatos contenidos en el nuevo artículo 1º constitucional,
deben leerse junto con lo establecido por el diverso artículo 133 de la
Constitución Federal para determinar el marco dentro del que debe
realizarse este control de convencionalidad, lo cual claramente será
distinto al control concentrado que tradicionalmente operaba en
nuestro sistema jurídico.---29. Es en el caso de la función
jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133
en relación con el artículo 1º en donde los jueces están obligados a
preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
Tratados Internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario
establecidas en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden
hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden
jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos
contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las
vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103,
107 y 105 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar
estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la
Constitución y de los tratados en esta materia.---…31. El parámetro de
análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del
país, se integra de la manera siguiente:---Todos los derechos humanos
contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos
1º y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de
la Federación; ---- Todos los derechos humanos contenidos en
Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte. --Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido
parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte.---32. Esta
posibilidad de inaplicación por parte de los jueces del país en ningún
momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción
de constitucionalidad de las leyes, sino que, precisamente, parte de esta
presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.---33.
De este modo, este tipo de interpretación por parte de los jueces
presupone realizar tres pasos: --- A) Interpretación conforme en
sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas
las demás autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado
73
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.---B) Interpretación conforme en sentido
estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de
constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley
acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para
evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.---C)
Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son
posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división
de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces
al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva
de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte”.
(SCJN, 2010: párr.28-33)
Ahora, el principio de estricto derecho (modelo rígido) ha quedado atrás, si revisamos el
segundo párrafo del numeral 1° constitucional exige que las normas relativas a los
derechos humanos se interpreten de conformidad con la propia Carta Magna y con los
tratados internacionales que México ha suscrito, de forma que favorezca ampliamente a
las personas, lo que no es otra cosa, que la obligación de todas las autoridades de
analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro persona.
Lo que haría suponer que ya no habría más que decir, pues se habría entendido, que el
principio pro persona, sería poner a la persona en el centro de toda discusión (sin
salvedades), reconociendo un catálogo de derechos humanos y estos debían de tener la
misma validez y relacionarse en éstos términos, es decir, el principio pro persone,
entendido como herramienta armonizadora y dinámica que permitiera la funcionalidad
del catálogo constitucional de los derechos humanos.
Pero no fue así, en sesión de tres de septiembre de dos mil trece, el Pleno de la Suprema
Corte resolvió por mayoría de diez votos, la Contradicción de Tesis 293/2011. Donde el
tema central fue determinar la relación de los derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, en el
cual se determinó que se conservara el rango constitucional de los derechos humanos de
74
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
fuente internacional, al tiempo que se estableciera también que cuando hay una
restricción expresa en la Constitución, se tendrá que estar a lo que marca la norma
constitucional,
esto derivado de la parte final del primer párrafo del artículo 1º
constitucional. De esta contradicción surgió la siguiente tesis, cuya aplicación se torna
obligatoria para todos los operadores jurídicos cuyo rubro es el siguiente: “DERECHOS
HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. CONSTITUYEN
EL PARÁMETRO DE CONTROL
DE
REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN
HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE
ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL”. (SCJN, 2014:96)
En otras palabras, que cuando en la Constitución haya una restricción expresa, (como en
el caso acontece en la figura del arraigo) al ejercicio de los derechos humanos, se deberá
estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda
supremacía permite el encumbramiento de la carta magna, como norma elemental del
orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas
deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido material como formal.
El aspecto político prevaleció al resolverse que prevalecen las restricciones establecidas
en la constitución, protegiendo de esta forma, figuras como el arraigo.
3.7. Límite y alcance de las restricciones de un derecho
Empecemos por preguntarnos ¿cuándo una restricción constitucional será válida a la luz
de los Derechos Humanos? Antes de entrar en materia, tenemos que recordar que en el
artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el
reconocimiento de los derechos humanos en ella previstos, y todos los consignados en
los tratados internacionales de los que México sea parte, tienen el más alto rango
constitucional, que su ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, sino en los casos y
con las condiciones que en ella se prevean. Además, contiene reglas para su
75
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
interpretación al disponer que se deberá favorecer en todo tiempo a las personas con la
protección más amplia y que las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad; incluso se fija la obligación del Estado de prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos.
De lo anterior, se evidencia que sí es posible restringir algún derecho, dado que admite
límites o restricciones, los cuales pueden ocasionar que su titular no pueda ejercer
determinada prerrogativa en ciertas circunstancias; sin embargo, para que esto acontezca
es necesario que tales restricciones o limitaciones cumplan ciertos requisitos a fin de ser
jurídicamente válidas.
“Los derechos humanos no son absolutos, en el sentido de ilimitados.
Desde el momento en que su titular es un ser contingente y no absoluto,
limitado y no infinito, sus derechos están sujetos forzosa e
inevitablemente a ciertos límites (...). Más allá de los límites que impone
la moral en aquellos ámbitos que corresponden exclusivamente al juicio
de Dios y de la propia conciencia, la vida en sociedad exige que el
ordenamiento jurídico también consagre limitaciones al ejercicio de
todos los derechos humanos, en aras del bien común”. (Rojas,
1996:149).
Así como los tratados internacionales en materia de derechos humanos establecen las
prerrogativas fundamentales consignadas a favor de las personas, también regulan lo
relativo a las restricciones de tales derechos, a fin de que cada Estado reglamente y
limite sus alcances legítimamente. Particularmente, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su numeral 30, establece:
“Artículo 30. Alcance de las Restricciones.- Las restricciones permitidas,
de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas”.
76
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
El numeral 30 del Pacto de San José de Costa Rica impone límites a la facultad que
tienen los Estados partes para restringir los derechos humanos contenidos en tal
instrumento supranacional, cuyo incumplimiento trae consigo que la limitación de
prerrogativas correspondiente se torne ilegítima. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, precisa que
las restricciones “…deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos, de forma que
atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo,
representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden
alcanzarse”. (CoIDH, 1985: párr.37)
A fin de constar si los límites o restricciones a derechos humanos son legítimos, se
estima necesario hacer uso de criterios interpretativos para determinar si tienen
legitimidad o no.
Un caso que ejemplifica con mayor claridad lo anterior es el de Escher y otros vs Brasil.
“Se ha dicho, con razón, que los derechos individuales no son
absolutos. Es posible restringirlos, limitarlos, condicionar su ejercicio
en función de bienes y exigencias de alto rango: derechos de terceros,
bien común, por ejemplo. Sin embargo, esta frontera de los derechos
individuales sólo cede bajo el control justificante y regulador de ciertos
principios, exactamente los mismos que la Corte Interamericana ha
explorado, con particular exigencia, cuando se refiere a las
restricciones legítimas del derecho a la libertad, por ejemplo, a través
de medidas cautelares: legalidad, necesidad (más aún, inevitabilidad: el
medio empleado debe ser el único practicable), idoneidad,
proporcionalidad, temporalidad. No hay restricción admisible cuando
no quedan atendidos, en la especie, esos principios. Es preciso
demostrar que el poder público ha considerado la aplicación de cada
uno de ellos en el caso concreto, y que la restricción ha pasado esta
prueba de legitimidad”. (CoIDH, 2009: párr. 9)
De lo anterior se deduce que para determinar si un límite o una restricción a un derecho
fundamental es o no compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos,
77
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
es necesario analizar tal restricción bajo los criterios de legalidad, fin legítimo,
idoneidad, existencia de alternativas menos restrictivas y proporcionalidad.
Por tanto, a fin de determinar si la medida precautoria del arraigo, prevista en el artículo
16 de la Constitución, constituye una interferencia válida en el ejercicio de los derechos
contenidos en los artículos 7.1, 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se presenta a continuación el análisis de dicha medida cautelar bajo
los criterios enunciados:
1. Legalidad: El primero de los pasos para determinar si el arraigo establecido en la
Constitución constituye una restricción válida a la luz de lo dispuesto por la Convención
de que se trata, es analizar si tal medida cumple con éste requisito que se refiere a que
las condiciones y circunstancias generales conforme a las cuales se autoriza una
restricción al ejercicio de un derecho humano, deben estar claramente establecidas por
una ley, en sentido formal y material. En el caso concreto, la institución jurídica del
arraigo se encuentra contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, disposición normativa que emanó de las reformas de 2008;
por tanto, la primera de las exigencias señaladas, relativa a la restricción correspondiente
prevista en ley –en su aspecto formal y material–, se cumple a cabalidad.
2. Fin legítimo: El segundo criterio a examinar se refiere a si el arraigo previsto por la
Constitución persigue un objetivo legítimo a la luz de lo dispuesto por el Pacto de San
José de Costa Rica. De la lectura del numeral 16, se concluye que el establecimiento de
la institución jurídica del arraigo tiene como finalidad a) asegurar el éxito de la
investigación, b) la protección de personas o bienes jurídicos, y c) cuando exista riesgo
fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.
En ese tenor, si el primer objetivo perseguido para sostener el arraigo es asegurar el
éxito de la investigación, este resulta ilegítimo, ya que pensar así nos llevaría a lo
inadmisible de que el ministerio público para que tenga éxito en su investigación es
78
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
menester someter a una persona por 40 u 80 días arraigado, como si con más días, éste
superara su incapacidad para investigar, a costa de las garantías del arraigado, no se
olvide que no se ha iniciado formalmente el juicio y que apenas solo se tienen indicios
para el dictado del arraigo, por tanto no persigue un fin legítimo.
Ahora, el segundo objetivo perseguido es el relativo a la protección de personas o bienes
jurídicos, también resulta ilegítimo ya que no se puede sostener la idea de que so
pretexto de la protección de personas o bienes inciertos (solo hay indicios), se
incomunique al arraigado por la sospecha de que pueda afectar a terceros, insístase, solo
hay indicios, que están muy lejos de acreditar siquiera la probable responsabilidad del
sospechoso, ya que de lo contrario se hubiera dictado la orden de aprehensión o en su
caso el auto de formal prisión, por haber satisfecho los requisitos para dictarlos, como
son los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
Y por último, la otrora finalidad
consistente en que ante el temor de que pueda
sustraerse de la acción de la justicia se tenga en arraigo a una persona por 40 u 80 días,
de algo que apenas es una sospecha, la pregunta es ¿Dónde queda la presunción de
inocencia? hay sólo indicios, no hay certeza de su culpabilidad, en un sistema penal
acusatorio como el que pretendemos tener, esto es inadmisible, el eje rector debe ser la
presunción de inocencia, el que reza que todo individuo es inocente hasta que no se
demuestre su culpabilidad y ésta no se demuestra con indicios, por lo que tampoco
persigue un fin legítimo.
3. Idoneidad: A fin de analizar tal requisito, es indispensable establecer la relación entre
la medida que restringe el derecho humano respectivo (el arraigo) y el fin que éste
pretende perseguir (ya expuesto en el punto 2). Es decir, determinar si existe una
relación de causalidad. Entre la “seguridad pública”, que encierra las finalidades antes
transcritas y la utilización de dicha medida cautelar transgresora de derechos humanos,
como la libertad personal, la de tránsito, la presunción de inocencia, el debido proceso
legal y el honor; además de que los arraigados no tienen condición jurídica claramente
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
definida para poder ejercer su derecho de defensa. Por lo que se concluye que no existe
una relación causal entre el establecimiento de tal medida cautelar y su objetivo; de ahí
que en la especie no queda satisfecho el tercero de los criterios analizados.
4. Existencia de alternativas menos restrictivas. Esto implica analizar si hay una medida
alternativa al arraigo, que asegure el cumplimiento de su objetivo y no restrinja los
citados derechos humanos.
Para analizar el primer objetivo el que consistente en “asegurar el éxito de la
investigación”, se expone que sí hay una alternativa menos restrictiva para poder
alcanzar este fin y no es otra cosa que la capacitación de los ministerios públicos en
técnicas de investigación que hagan factible su labor investigadora con mejores
resultados.
Por cuanto hace a la segunda finalidad “la protección de personas o bienes jurídicos” se
dice también, hay una alternativa menos restrictiva que el arraigo y es el profesionalizar
al cuerpo policiaco creando una agencia de inteligencia capaz de proteger a las personas
y los bienes jurídicos, por tanto, es una tarea del Estado, que no debiera cargar un
individuo 40 u 80 días, ante la inoperancia policial.
Y por cuanto al tercer objetivo de que “cuando exista riesgo fundado de que el inculpado
se sustraiga a la acción de la justicia”, sí existe una alternativa menos restrictiva que el
arraigo, para evitar que se sustraiga de la acción de la justicia, como la implementación
de un brazalete electrónico, por medio del cual se delimite su movilidad en un área
geográfica determinada que bien pudiera ser su casa, colonia, delegación, municipio o
Estado, en el cual pudiera ser monitoreado las veinticuatro horas a distancia y
permitiéndole al inculpado seguir con sus actividades cotidianas en tanto se reúnen
elementos suficientes que permitan acreditar el cuerpo del delito y su probable
responsabilidad penal. Si bien es una medida restrictiva ésta es de menor intensidad que
la concerniente al arraigo.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
De esta manera, se concluye que existen formas menos restrictivas para satisfacer el
objetivo perseguido por el legislador; por ende, al no cumplir con el requisito aquí
analizado, la mencionada medida cautelar constituye una restricción incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
5.-Proporcionalidad en sentido estricto. Este criterio supone una valoración entre un
derecho fundamental o principio constitucional y el fin legislativo que origina su
menoscabo, a través del examen de los gravámenes que se imponen recíprocamente,
para establecer si el beneficio obtenido por dicho fin legislativo justifica su intensidad.
Para determinar si en la especie se cumple con este criterio, deberá examinarse si el
arraigo es una medida estrictamente proporcional, esto es, si el sacrificio inherente a la
restricción de los derechos contenidos en los artículos 7.1, 7.5, 8.2 y 22.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, no resulta exagerado o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen con el establecimiento de tal medida y el
cumplimiento de la finalidad perseguida.
Según se asentó en párrafos anteriores, se arraiga con la finalidad de garantizar el éxito
de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo
fundado de que el arraigado se sustraiga a la acción de la justicia, debe decirse que no es
una justificante en el ámbito internacional razonable, ya que el arraigo en su ejecución
viola otros derechos tales como la libertad de tránsito, la libertad de personal, presunción
de inocencia, debido proceso. En sí el arraigo, es violatorio de derechos humanos por lo
que no es proporcional con los fines legislativos perseguidos. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos exige que las restricciones a la libertad personal deben ser
razonables y proporcionales, que una persona es inocente y debe permanecer en libertad
mientras no exista prueba de su responsabilidad penal, por tanto esta medida cautelar no
está respetando la Convención.
81
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Del ejercicio de razonabilidad y restricciones, se desprende que el arraigo NO es una
restricción válida a la libertad, no obstante de ser legal por estar inscrito en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que ese sólo hecho no
implica, per se, la exclusión de los derechos.
Es así, como se llega a la conclusión de que el arraigo no afecta de manera moderada los
derechos humanos contenidos en los artículos 7.1, 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, sino la restricción que origina es severa. Por todo
lo hasta aquí analizado, se infiere que el arraigo previsto en el artículo 16 constitucional,
al no cumplir con el test de razonabilidad, constituye una restricción no válida e
incompatible con el ejercicio de los derechos humanos previstos en los artículos arriba
señalados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3.8. Interpretación conforme del artículo 16 constitucional (arraigo)
El arraigo por el hecho de estar constitucionalizado se tiene la percepción de que está
blindado ante cualquier control convencional, pero no es así, como lo veremos más
adelante.
El arraigo, para su eventual concesión, requerirá de:
La solicitud del Ministerio Público al juez para la eventual orden de arraigo. El arraigo
se concederá con un plazo máximo de 80 días, de acuerdo con el artículo 16 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su séptimo párrafo.10
10
Artículo 16. Séptimo párrafo: La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de
delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de
lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para
el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado
de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y
cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la
duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.
82
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
No olvidemos que, a partir de 2008, se elevó esta figura a rango constitucional, dentro
de la reforma al sistema penal acusatorio, y con ello la Constitución mexicana se
convirtió en “bipolar” e “incongruente”, pues por un lado es protectora de los derechos
humanos, según la redacción del artículo 1º, y por otro lado permite la transgresión a
éstos, con la constitucionalización del arraigo; además contraviene el espíritu de la
reforma Constitucional de 2008, debido a que la finalidad del legislador era cambiar del
sistema penal inquisitorio a un sistema penal acusatorio, del cual podemos encontrar su
esencia en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.11
Aunado a lo anterior, como ya se ha expuesto a lo largo de este trabajo, el arraigo, viola
los derechos humanos que la misma Carta Magna contempla, como el derecho a la
libertad personal, el derecho al libre tránsito, y desprotege las garantías de audiencia, de
debido proceso y de legalidad, así como la de presunción de inocencia y del recurso
11Artículo
20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que
el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;
II. (…)
IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y
X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al
juicio.
B. De los derechos de toda persona imputada:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida
por el juez de la causa;
II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la
misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y
será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin
la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio;
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el
Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de
delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y
datos del acusador.
La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para
la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada; (…)
VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el
momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido
para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor
comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le
requiera, y (…).
83
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
efectivo; de esta manera, la persona que es privada de su libertad no es ni indiciada ni
inculpada, ni siquiera está vinculada a un proceso penal, simplemente se le ha arraigado
para ponerla a disposición del Agente del Ministerio Público, contraponiéndose al
principio de presunción de inocencia contemplado en el 8.2 de la Convención
Americana y al derecho de toda persona a acceder un abogado. La presunción de
inocencia se pasa por alto cuando se ejerce el arraigo sobre una persona, es
contradictorio, debido a que al arraigarlo lo que se presume es su culpabilidad más
nunca su inocencia.
Otro de los requisitos que se enumeran en el artículo 16 constitucional para la emisión
de la orden de arraigo, es que se trate de delito grave o de delincuencia organizada: “Por
delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas,
para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la
materia” (CPEUM, 2011:Art.16)
Entonces ésta figura sólo se limita a señalar los requisitos formales que debe contener la
orden correspondiente, pero no establece la exigencia de presupuestos sustanciales o
materiales que justifiquen la afectación a los derechos de una persona, a partir de la
existencia de datos o indicios que hagan suponer su responsabilidad, de manera que se
pueda vincular a la persona en contra de quien se decreta el arraigo con un hecho
delictivo específico, se trata llanamente de arraigar para investigar y no de arraigar
cuando se ha investigado.
El arraigo debe ser aplicado ante la existencia de un hecho de delincuencia organizada,
el cual debe demostrarse tanto por el Ministerio Público como por el juez competente. El
arraigo no debe descansar en una situación delictiva hipotética (como acontece), aunque
en la actualidad para su ejecución sólo se necesita de indicios y se olvida que éstos
deben ser suficientes para suponer razonablemente la culpabilidad de la persona, según
el artículo 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sabemos que el
arraigo es legal por estar contenido en la ley, pero a la luz de los derechos humanos
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
resulta ser irrazonable, en una palabra carente de proporcionalidad, se trata de una
actuación arbitraria e injustificada pues, si no hay delito, solo meros indicios, no hay
responsables ni detención justificada posible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, considera indispensable destacar que
las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del
procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho
a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática, lo que en la actualidad no acontece.
“El artículo 7 de la Convención consagra garantías que representan
límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado.
Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de
los cuales es la detención. Dicha medida estará en concordancia con
las garantías consagradas en la Convención siempre y cuando su
aplicación tenga un carácter excepcional, respete el principio a la
presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”.
(CoIDH, 2006:88)
El arraigo penal deja su carácter excepcional, en el cual los derechos de las personas se
resquebrajan, en aras de la eficacia del Ministerio Público; que lejos de ayudar a su
manifiesta incapacidad, ha regularizado el comportamiento punitivo del Estado, de tal
manera, se afirma que en México se ha efectuado una especie de estado de excepción
irregular. Esto gracias a la endeble acepción de la delincuencia organizada, contenida en
el artículo 16 constitucional, cuyo receptor normativo (enemigo público) puede ser
cualquiera señalado como autor de un delito grave, o relativo a la delincuencia
organizada, lo que hace ilusorio el “carácter excepcional”.
Otra de las implicaciones en este tema es el del bajo nivel probatorio requerido para
arraigar a una persona. De acuerdo con el precepto constitucional 16 y el artículo 12 de
la Ley contra la Delincuencia Organizada, para que el arraigo sea dictado por el juez, el
Ministerio Público debe contar con “indicios suficientes que acrediten fundadamente
85
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
que alguien es miembro de la delincuencia organizada”. Esto es, que sólo es necesario
que la autoridad investigadora sostenga que existe la posibilidad latente de que la
persona que se pretende arraigar pertenezca a la delincuencia organizada; es decir,
podemos concluir que es suficiente para decretar un arraigo la existencia de testigos que
vinculen a una persona con la delincuencia organizada. Esto lastima a un Estado que se
dice democrático, es reprobable que se sigan librando órdenes de arraigo con sólo
“indicios”.
“Indicios. No son medios probatorios. Es el indicio un argumento del
que se deduce la existencia de una cosa, pero de él no puede fundarse un
razonamiento lógico que conduzca a la prueba, a la certeza; es una
prueba abortiva que mientras no pase de la fase conjetural, queda en
potencia o posibilidad de realización, es una no prueba”. (SCJN, 1970.
127).
Lo tesis citada nos acerca al valor de un indicio, es una tesis aislada y de la séptima
época –sí, viejita– pero es para evidenciar que desde 1970, se ha dicho que un indicio no
puede fundar un razonamiento lógico que conduzca a la prueba, pero pareciera que
vamos en retroceso, que ahora el indicio podría ser sinónimo de prueba plena, capaz de
sostener una orden de arraigo, o tal vez, un auto de formal prisión; resulta increíble que
el arraigo se sostenga de esa manera, con la existencia de un estatus probatorio mínimo.
Ante todas estas anomalías, el amparo redunda en un recurso fallido. El derecho a un
recurso efectivo frente a los abusos cometidos en el marco del arraigo, se ve quebrantado
en un primer momento debido a que la misma garantía constitucional del correcto
proceso y de la protección de la seguridad y la integridad personales (contenido en el
artículo 16), que debería ser materia de la interposición del juicio de amparo, habilita a
la autoridad a practicar el acto de violación de la garantía.
Ahora, la temporalidad es otro los requisitos, de acuerdo con el párrafo séptimo del
artículo 16 constitucional, la ley debe establecer las modalidades de tiempo y lugar del
arraigo, el Ministerio Público y el juez deberán informar al afectado la duración del
86
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
arraigo, a fin de que sea previsible y, en consecuencia, no resulte una medida arbitraria
cuya duración se encuentre sujeta al capricho de las autoridades ejecutoras.
La constitución marca el límite máximo que es de 80 días, esto es, que si se dicta por
más de 80 días, estaríamos frente a una privación ilegal de la libertad. Los tratados
internacionales, disponen que una privación de libertad previa a la puesta a disposición
de la autoridad judicial no pueda durar más que el tiempo absolutamente necesario,
atendiendo al principio pro-persona, no es admisible interpretar el artículo 16, párrafo
séptimo, de forma tal que cancele el goce de derechos fundamentales protegidos en otras
disposiciones constitucionales; por el contrario, se debe aplicar la norma que favorezca
la mayor protección del derecho a la libertad personal, lo cual implica que en la práctica,
difícilmente, sea posible concebir un caso congruente con los derechos constitucionales
que disponga el arraigo de una persona indiciada por 40 u 80 días. El sólo hecho de que
el Ministerio Público solicite una medida de arraigo por tan largos periodos, pone en
duda si realmente se cuenta con indicios de la probable participación de la persona en
algún ilícito, o si se está solicitando la medida con el fin de primero detener a la persona
para después investigarla, lo que en ambos casos no se está atendiendo al principio pro
persona sino más bien y manera se sarcasmo al principio “pro autoridad”.
El objetivo del arraigo no es declarar si una persona es inocente o culpable, sino
conseguir información que puede ser valiosa para la investigación penal (a costa de la
privación de libertad), es decir, no se investiga para arraigar sino que se arraiga para
investigar, podemos afirmar que esto resulta demasiado cómodo para las autoridades.
Así, puede advertirse que hay un estímulo de pereza hacia el Ministerio Público que
“maximice racionalmente”, de entre 40 u 80 días, la posibilidad de arraigar para el éxito
de su investigación, favoreciendo en todo tiempo la violación de los derechos humanos.
Otro de los requisitos que marca el artículo 16 de la Constitución para la emisión del
arraigo es el lugar del arraigo. El séptimo párrafo del artículo 16 constitucional prevé
una reserva de ley en lo que atañe al lugar en que ha de ejecutarse el arraigo. Es decir, la
87
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Constitución encomienda al legislador a determinar el lugar en que debe ejecutarse dicha
medida cautelar. No obstante, el artículo transitorio décimo primero constitucional de la
reforma del 18 de junio de 2008, establece que: “En tanto entra en vigor el sistema
procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán
solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta
por un máximo de cuarenta días”; de tal manera que es la propia Constitución la que
prevé que el arraigo, en casos de delitos graves, debe ejecutarse en el domicilio del
arraigado.
Esta interpretación es coherente con el concepto de “domicilio” utilizado en todos los
artículos de la constitución cuando se refieren a las órdenes de cateo y visitas
domiciliarias, de manera que la Constitución, al aludir al concepto “domicilio”, lo hace
siempre para referirse al lugar de habitación, vivienda o asiento principal de las
actividades de los justiciables, sin que en ningún precepto constitucional la palabra
domicilio se refiera a la sede oficial de las autoridades e incluso en las zonas militares.
De forma tal que, cuando la norma constitucional, en el artículo décimo primero
transitorio, tratándose de delitos graves, hace referencia al “arraigo domiciliario” ello
tendría que significar que, por disposición constitucional, es en el domicilio del afectado
en que debe ejecutarse la medida cautelar. pero no es así en la práctica, ya dijimos que
la Constitución establece que el legislador deberá ser quien determine el lugar de
ejecución del arraigo, la Ley Federal contra la delincuencia Organizada en su artículo
12, pasa por alto dicha encomienda y establece que el Ministerio Público puede
determinar el lugar de ejecución de dicha medida cautelar, con lo que se anula el
mandato constitucional previsto en el séptimo párrafo del artículo 16 de la Norma
Suprema, así también cuando la ejecución del arraigo se hace en sede oficial podría
considerarse desproporcional, por regla general. En todo caso, la designación de
cualquier sede distinta al domicilio para ejecutar el arraigo, se torna sospechosa por
desviarse de su finalidad constitucional, y ante la vulnerabilidad del presunto inocente,
máxime cuando bajo tal supuesto la medida precautoria se convertiría en un mecanismo
88
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
de coacción, presión e intimidación para el arraigado; además presentaría el riesgo de
que se obtenga una confesión inculpatoria bajo coacción o tortura, con ello se
contravienen los numerales 5 y 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos.
La medida cautelar del arraigo consiste en una privación de la libertad, por lo cual
emergerían los diversos deberes (debido proceso) de respeto a los derechos
fundamentales, derivados del correcto proceso en materia penal, centralmente, los
siguientes:
1. Obligación de llevar sin demora al arraigado ante un juez. La Corte Interamericana ha
determinado que: “La autoridad judicial debe oír personalmente al detenido y valorar
todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el
mantenimiento de la privación de libertad” (CoIDH, 2007:párr.85). Esto debe ser
interpretado de conformidad con las circunstancias especiales de cada caso, las cuales,
por graves que sean, no otorgan a las autoridades la potestad de prolongar (40 u 80 días)
indebidamente el periodo de detención. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
puntualizó que en casos de detención y presentación ante un juez, puede entenderse
como demora tolerable “aquella necesaria para preparar el traslado”.12
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas concluyó que una semana sin
control judicial constituye una violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Incluso, algunos miembros del Comité han opinado que una detención de 48
horas sin intervención judicial es excesivamente larga, así lo expuso:
“105. Argumentos de la Comisión: a) el Perú violó el artículo 7 de la Convención al no haber puesto a
las supuestas víctimas a la orden del juez dentro del plazo razonable establecido en la Convención. En el
caso en estudio el “juez militar recién [fue] anoticiado de las aprehensiones, de los allanamientos, de las
requisas y de las pericias que se llevaron a cabo, treinta días después”, cuando la norma convencional
establece que quienes sean detenidos deben ser llevados ante el juez sin demora, o bien con una demora
tolerable. Puede entenderse como demora tolerable “aquélla necesaria para preparar el traslado” (Corte
IDH. Caso Serie C. No. 52, pag. 105).
12
89
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
“El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso Peter
Grant c. Jamaica, llegó a la conclusión de que un período de una
semana a partir de la fecha del arresto y hasta la fecha en que el
acusado es llevado ante un juez constituye una violación del
artículo 9(3) del PIDCP13 [equivalente al artículo 7(5) de la
Convención]. Además, en la decisión del Comité en el caso Paul
Kelly c. Jamaica, la opinión individual presentada por el Sr. Bertil
Wennergren indicó que la expresión “sin demora” no admite una
demora que supere los dos o tres días”. (CDH, 1994:174)
2. Derecho a comunicar la detención a una persona de confianza (familiar y/o abogado).
A fin de que el arraigado cuente con asistencia legal pertinente desde el momento de la
emisión del arraigo y su ejecución.
3. Derecho a conocer las razones de detención y la notificación de los hechos y motivos
que dieron origen a dicha medida cautelar. La información de los motivos y razones de
la detención debe darse cuando ésta se produce, lo cual “constituye un mecanismo para
evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de
libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo”. La primera
pretensión constituye un deber jurídico, la segunda impone el deber de notificar sin
demora, del cargo o cargos formulados contra la persona detenida o arrestada. Se trata
de un acto formal mediante el cual el tribunal de conocimiento comunica a la persona
detenida, a través de una notificación, cuál es la formulación fáctica y de derecho en su
contra. Este acto reviste mayores formalidades pues la correcta notificación de la
imputación es una cuestión especialmente determinante del ejercicio efectivo del
derecho de defensa, ya que determina el objeto del procedimiento. Si la persona detenida
conoce la restricción de que es objeto por parte de una autoridad, tendrá mayores
garantías de salvaguardar su integridad personal. Más importante aún, si conoce los
motivos de su detención, podrá ejercer su defensa en mejor forma ante una imputación
90
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
de los cargos en su contra, haciendo uso de los mecanismos que todo Estado debe
ofrecer (artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
El arraigo penal amplía las posibilidades de que una persona sea torturada, debido a la
discrecionalidad y el escaso control jurisdiccional en su ejecución. El Subcomité para la
Prevención de la Tortura de la ONU resaltó en el párrafo 225 de su informe sobre su
visita a México, que en la mitad de los 70 casos de exámenes médicos reanalizados
sobre personas en situación de arraigo, se presentaban signos de violencia reciente.
La consecuencia, es que con esto, se demuestra la impracticabilidad de la interpretación
conforme del artículo 16 Constitucional a la luz de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación autoriza a ejercer el
control de convencionalidad, siempre que sea impracticable la interpretación conforme
de la norma legal enjuiciada14.
Ya que se advierte que, en la especie, la interpretación conforme a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos del artículo 16 constitucional, no es posible,
debido a que el arraigo es en sí mismo violatorio de derechos, por lo que se hace
necesario recurrir al control de convencionalidad a fin de inaplicar el precepto
constitucional que lo arropa, para dar vida a los derechos humanos convencionales que
resultan afectados con su ejecución. La orden de arraigo prevista por el numeral 16 de la
Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, es incompatible con los artículos
7.1, 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues como
ya se dijo, con dicha institución procesal se impide: a) que la persona detenida por ese
motivo sea puesta a disposición sin demora ante autoridad judicial, para que ésta
determine su situación jurídica, afectando así su libertad personal; b) que se le dé el
tratamiento de presunto inocente a una persona, y c) que un individuo circule libremente
14
Control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad. Décima
Época, Registro: 160589, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXVII/2011(9a.),
Página: 535.
91
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
por el país. Por estas razones dicha norma de derecho interno debe ser considerada
contraria a los derechos humanos contenidos en los citados dispositivos del Pacto de San
José de Costa Rica.
Por lo anterior, se concluye que no se puede armonizar el artículo 16 de la constitución
que arropa al arraigo, insístase por lo que se hace necesaria su inaplicación la cual debe
fundamentarse primeramente en el principio pro homine, ya que debe prevalecer la
norma de derecho internacional, al proveer la protección más amplia para la persona
humana, en segundo términos el artículo 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos expresa que no se puede limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad reconocido por el estado parte.
“Artículo 29. Normas de Interpretación.--- Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: --- a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; --- b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y --d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza”. (CADH, 1969:art.29)
Además, la reforma al artículo 1º constitucional señala que, para cuando haya un
conflicto normativo, se permite desatender el criterio de jerarquía normativa y sustituirlo
por un criterio que autoriza la preferencia de la norma que en mayor medida brinde
protección a la persona humana, es así como se realiza el control convencionalidad del
artículo 16 constitucional para su inaplicación en lo referente al arraigo.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Todas las autoridades desde el ámbito de su competencia tienen la responsabilidad de
respetar los derechos humanos y dejar de ser meros oficializadores de solicitudes del
Ministerio Público, con las nuevas herramientas es posible convertirse en controladores
de las decisiones penales, convencionalizar el arraigo y desaplicarlo, por contravenir a
los estándares internacionales de derechos humanos. Sería una ganancia para el sistema
acusatorio y un aporte judicial de primer orden al fortalecimiento de un Estado
democrático de derecho.
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
CONCLUSIONES
Haber elevado, en su artículo 16, la figura del arraigo a rango constitucional, y ponerlo al
mismo nivel del artículo 1º, que brinda la protección de los derechos humanos, hace que
la Constitución mexicana sea incongruente: ya que por un lado se prevé que el Estado sea
garante de los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados
internacionales; y por el otro lado, se incluyen figuras violatorias de los derechos
humanos como el arraigo.
El arraigo, es violatorio en sí mismo de los derechos humanos, y en su paso lesiona el
derecho a la libertad personal; como es sabido se detiene (arraigo) a una persona por un
máximo de 80 días, no obstante que la averiguación todavía no arroja datos que
conduzcan a establecer la probable responsabilidad penal de una persona, y sin que al
efecto se justifique tal detención con un auto de formal prisión en el que se le den a
conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la oportunidad de ofrecer pruebas
para deslindar su responsabilidad y con ello transgredir el derecho humano a la libertad
personal.
También, es violatorio de la libertad de tránsito, ésta libertad se traduce en el derecho que
tiene todo individuo para entrar o salir del país, viajar por su territorio y
mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, permiso o autorización, y es
precisamente lo que no pude hacer las personas que están arraigadas ya que implica que
no puedan salir del inmueble donde se les tiene arraigadas por un máximo de 80días, por
lo que atenta contra su libertad de tránsito.
Respecto a la presunción de inocencia, también es violada por el arraigo ya que esta
presunción exige que cualquier persona imputada por la comisión de una conducta
tipificada como delito, sea tratada como inocente durante el trámite del procedimiento e,
incluso, desde antes de que se inicie, y en el arraigo se le priva de la libertad a una
persona con el fin de recabar pruebas suficientes para acreditar su culpabilidad, es decir,
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
se arraiga para investigar y no se investiga para arraigar, lo que se traduce en una
violación a la presunción de inocencia.
De lo que se desprende que el arraigo es totalmente incompatible con los estándares
internacionales previstos en los artículos 7.1, 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, porque arraigo menguan las garantías de las personas,
colocándolas en un limbo jurídico porque no son ni indiciadas ni inculpadas. Esto abre la
puerta a la detención arbitraria y a la tortura.
Con base en este estudio, se evidenció que el Agente del Ministerio Público, no sabe
investigar y que en vez de constitucionalizar figuras violatorias de derechos humanos,
como en el caso acontece con el arraigo, sería más factible profesionalizarlos y dotarlos
mejores técnicas de investigación, así como equipar a las policías y capacitarlos en
derechos humanos a fin de que estas prácticas abusivas no se observen mas.
Por lo que es menester sumar esfuerzos para abolir la aplicación del arraigo dentro del
Sistema Judicial Mexicano, porque es absurdo que sólo ante indicios de una probable
responsabilidad, una persona pueda ser objeto de abusos y poner en grave riesgo sus
derechos humanos. Asimismo, resulta incomprensible que a una persona sujeta a
proceso penal, o bien a la ejecución de una pena, se le reconozcan mayores derechos que
a un arraigado, quien en esencia no se encuentra sujeto a una pena sino a una medida de
seguridad, la cual sólo tiene como objetivo evitar que se sustraiga de la acción de la
justicia y, por ende, debería generar consecuencias menos graves. Por esto es necesario y
urgente inaplicar la figura del arraigo, ya que todas las autoridades, desde el ámbito de
sus competencias, están obligadas a respetar los derechos humanos.
El arraigo constitucionalizado no es una figura metaconstitucional que se ubique por
encima de los derechos humanos previstos en los tratados internacionales, pues este es
en sí mismo violatorio de los derechos humanos, de ahí la necesidad que el arraigo sea
inaplicado para dar vida a los derechos humanos convencionales que resultan afectados
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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
con su ejecución, ya que en un sistema democrático como el mexicano, no debe existir
este tipo de detenciones arbitrarias.
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